CC BY
93
ОСНОВНЫЕ СПОСОБЫ ПРЕСТУПНОГО НАРУШЕНИЯ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ В АУДИОВИЗУАЛЬНОЙ СФЕРЕ
В.Ю. ЧИСТЯКОВ,
соискатель МосУ МВД России, капитан милиции
Аннотация. В статье рассматриваются виды преступлений, связанных с нарушениями авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере, раскрываются способы маскировки преступной деятельности.
Ключевые слова: вид преступления, аудиовизуальное произведение, нарушение авторских и смежных
THE MAIN METHODS OF CRIMINAL INFRINGEMENT OF COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS IN THE AUDIOVISUAL FIELD
V.Y. CHISTYAKOV,
applicant department operational search activities of the Moscow University of the MIA of Russia
The summary. In the article the types of crimes related to violations of copyright and related rights in the audiovisual field, analyze ways to disguise criminal activity. Key words: the type of crime, audiovisual product, infringement of copyright and related rights.
Одним из важных компонентов оперативно-розыскной характеристики преступлений, нарушающих авторские и смежные права в аудиовизуальной сфере, является способ преступного деяния. Данные о наиболее распространенных способах совершения преступлений приобретают особое значение в процессе совершенствования оперативно-розыскной деятельности по выявлению и раскрытию преступлений. На способе совершения преступления основаны методики выявления и документирования преступлений с помощью негласных сил, средств и методов.
Сведения о способе совершения преступления содержат большой объем оперативно значимой информации о преступном событии и его участниках. Это объясняется тем, что способ преступления не избирается произвольно преступником. Он детерминирован обстановкой преступления (до совершения преступления, во время и после совершения преступления), непосредственным предметом посягательства, орудиями и средствами преступления (т.е. объективными обстоятельствами) и свойствами личности самого преступника (субъективными обстоятельствами).
Знание способов подготовки, совершения и сокрытия преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере, является основой:
Ф для выявления и раскрытия этого вида преступлений;
Ф построения оперативно-розыскных версий; Ф разработки тактических приемов по проведению отдельных оперативно-розыскных мероприятий;
установления личности преступника по признакам способа преступления.
Установление и исследование способа поможет не только раскрыть, но и в некоторых случаях предотвратить совершение преступления.
Конструкция ст. 146 УК РФ содержит общие положения о способах нарушения авторских и смежных прав, совершаемых в том числе группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. В частности, в ч. 1 называются присвоение авторства (плагиат), в ч. 2 — незаконное использование авторских и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.
Способы совершения преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере, Д.А. Коваленко в зависимости от предмета преступления условно подразделил на две группы. К первой группе он отнес незаконное воспроизведение и распространение фонограмм как форму нарушения авторских и смежных прав. Она может реализоваться путем:
® подделки или полного повторения оригинального экземпляра;
® незаконного воспроизведения сборников разных фонограмм без соответствующего разрешения правообладателя;
совершения записи музыкального исполнения скрытыми средствами звукозаписи.
Ко второй группе относятся воспроизведение и распространение видеозаписей, нарушающие авторское или смежное право, а именно:
тиражирование и продажа контрафактных копий видеофильмов и иных продуктов кино- и видеоиндустрии;
® незаконная сдача в прокат экземпляров видеопродукции;
® незаконный публичный показ кино-, видеозаписей1.
Рассмотрим подробнее отдельные способы нарушений авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере.
Одним из наиболее распространенных способов незаконного использования аудиовидеопродукции является ее незаконное воспроизведение. Под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи. При выявлении и раскрытии преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, существенным фактором является причинение крупного ущерба, находящегося в зависимости от стоимости и количества изготовленных контрафактных экземпляров.
Воспроизведение объектов авторского права (полное или частичное) относится к числу имущественных прав автора или иного правообладателя. Для осуществления этого действия третьими лицами требуется получить предварительное разрешение правообладателя.
Видео-, аудио, софт-компании строго следят за изготовлением и выпуском продукции, права на которые ими были ранее приобретены в соответствии с заключенными договорами на приобретение прав и изготовление товара. Никто без их согласия не может изготавливать и выпускать аналогичную продукцию, поскольку она будет контрафактной. Лицензии на изготовление легальной продукции они передают в эксклюзивном порядке, на выгодных для себя условиях или за значительные денежные суммы, которые для других изготовителей являются слишком большими или даже неприемлемыми.
В диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ указывается на объекты авторского и смежных прав — контрафактные экземпляры произведений или фонограмм. Важным в вопросе определения понятия предмета преступления является эпитет «контрафактный». В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике
рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» экземпляры произведений считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством. Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, следует иметь в виду все фактические обстоятельства дела. В частности, необходимо учитывать обстоятельства и источник приобретения лицом такого экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14).
Юридическим фактом, позволяющим установить контрафактность экземпляров аудиовизуальных произведений (видеофильмы и др.), является отсутствие согласия правообладателя на изготовление, распространение и другие действия в соответствии с законом.
Контрафактные экземпляры произведений или фонограммы, а также материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, и иные орудия совершения правонарушений по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой-либо компенсации (ч. 4 и 5 ст. 1252 ГК РФ). Цель этого положения — изъять контрафактные экземпляры из рыночного оборота. Речь идет об изъятии и конфискации орудий преступления или нелегальных предметов гражданского оборота. Их обращение в доход государства невозможно, так как это будет означать, что они попадут в рыночный оборот.
По сравнению с концом 1990-х гг. в настоящее время большинство распространяемой на российском рынке контрафактной аудиовидеопродукции изготавливается на российских заводах. Россия вышла на одно из первых мест по уровню нарушения авторских прав и стала крупнейшим экспортером контрафактной аудиопродукции. Пиратские компакт-диски, произведенные в России, сбывают в США, Европе, странах Ближнего Востока и Латинской Америки2.
Согласно данным МВД России, в России действует 42 завода по выпуску компакт-дисков, 16 из которых располагаются на территории режимных предприятий. По данным Роспатента, в России производится 225млн единиц контрафактной продукции в год. В результате
совокупный ущерб правообладателям оценивается в 225 млн дол. США. Сверхприбыли, которые получают производители нелегальной аудиовидеопродукции, позволяют компенсировать взятки и любые издержки на штрафы.
Многие предприятия работают в «подпольном» режиме, а некоторые заводы по производству продукции на оптических носителях располагаются на режимных предприятиях, относящихся к оборонной промышленности, у которых «пираты» берут в аренду помещения, чтобы затруднить контроль (доступ туда) со стороны правоохранительных органов.
Многие производители лицензионных компакт-дисков используют производственные мощности для выпуска контрафактных экземпляров в нерабочее время (например, по ночам на том же самом оборудовании), действуя скрытно, печатают неучтенные, значит, контрафактные аудиовизуальные произведения. Они используют оригинальную маркировку и упаковку, что затрудняет установление контрафакт-ности выпускаемой продукции.
По мнению ведущих специалистов в области защиты прав интеллектуальной собственности, механизм преступлений, нарушающих авторские и смежные права, можно представить следующим образом. Руководители аудио-, видео или софт-компании целенаправленно занижают налоговые отчисления и договариваются с производителем о легальном и нелегальном выпуске продукции соответственно в пропорции в среднем 1 : 3. При этом производитель помимо легального заказа, посредством которого можно отчитываться и показать себя в качестве добропорядочного предпринимателя, может иметь дополнительную «полулегальную загрузку» организации и получать дополнительные «неконтролируемые доходы». Кроме того, если заказчик не особенно отслеживает свой заказ, производитель может делать новые дополнительные копии продукции, т.е. чистый контрафакт.
Легально изготовленную продукцию организация отражает в отчетной документации. Продукцию же, изготовленную полулегально, она проводит через аффилированные компании (в основном это фирмы-однодневки, которые создаются по поддельным паспортам или регистрируются на людей, не подозревающих об обмане) или пиратские сети, которые, легализовавшись, активно торгуют на рынке как легальным, так и контрафактным товаром. Используя этот алгоритм действий, правообладатели имеют «свободные» денежные средства, которые в дальнейшем идут на приобретение прав, выпуск продукции, подкуп коррумпированных сотрудников правоохранительных и контролирующих органов3.
Существуют разные способы, позволяющие «пиратам» получать фильмы раньше их официального проката. Так, часто «картинку» копируют с запи-
сей, предназначенных для закрытого просмотра в кинотеатрах или для просмотра каким-нибудь жюри, кинокритиками. Бывает, что фильм несанкционированно цифруется с обычной киноленты или попросту крадется в студии. А вот знаменитую «камерку», когда фильм снимается на цифровую видеокамеру в кинозале на премьерном показе, сейчас можно встретить гораздо реже. Оцифрованные копии перекачиваются через интернет на любые расстояния.
Что касается русского перевода, то чаще фильмы переводят сами «пираты». Но, если фильм готовится в кинопрокат по стране, может использоваться и звуковая дорожка, «позаимствованная», например, на «Мосфильме». Когда текст и изображение «сведены», можно штамповать диски.
Лица, стабильно занимающиеся незаконным оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений, принимают повышенные меры маскировки своей деятельности. Действия этих лиц по подготовке, совершению и сокрытию преступлений полностью взаимосвязаны. Способ подготовки перерастает в способ сокрытия преступной деятельности, т.е. приготовительные действия порождают факторы, которые в последующем помогут скрыть следы преступления и будут способствовать возможности безнаказанно достичь поставленных целей.
В последнее время нередки случаи, когда контрафактная продукция производится на лицензионных производствах и хранится на складах вместе с лицензионной продукцией.
Только в 2005 г. сотрудники МВД России приостановили деятельность 12 лицензионных производств, где изготавливались контрафактные CD и DVD. На территории и складах этих производств обнаружено и изъято более 11 750 единиц контрафактной продукции. Кроме того, в результате целевых мероприятий выявлено 8 крупнооптовых складов с поддельной продукцией и изъято более 10 млн единиц подделок и технологическое оборудование, а также 5 государственных предприятий оборонной промышленности, массово производивших контрафакт (письмо Департамента экономической безопасности МВД России от 30 марта 2006 г. № 7/5/6187 «Обзор результатов оперативно-служебной деятельности по выявлению и пресечению экономических и налоговых преступлений в сфере интеллектуальной собственности»).
В апреле и сентябре 2006 г. в ходе проведения всероссийской оперативно-профилактической операции «Контрафакт» выявлено 28 незаконных производств аудиовизуальной продукции и фонограмм, пресечена противоправная деятельность двух крупнейших оптовых поставщиков фальсификата в Центральном и Северо-Западном федеральных округах.
Еще один способ преступного нарушения авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере — незаконное распространение аудиовидеопродукции.
Распространены могут быть лишь экземпляры произведения, выраженные не только в объективной, но и в материально фиксированной форме. Законодательство не определяет перечень действий, при совершении которых распространение, и, соответственно, преступление будет считаться оконченным. Можно согласиться с мнением В.Е. Черново-ла о том, что распространение будет иметь место в случае отчуждения экземпляров произведения путем совершения сделок купли-продажи, мены, дарения, сдачи в прокат и др. Совершение преступного нарушения авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере путем распространения экземпляров произведения характеризуется ограниченным количеством выпущенных в свет копий произведения, так как в противном случае имеет место иной способ совершения преступления — опубликование4.
Распространение экземпляров произведений признается незаконным всегда, когда экземпляр произведения является контрафактным.
Основным способом незаконного распространения экземпляров аудиовизуальных произведений (87% случаев) является продажа контрафактных экземпляров аудиовидеопродукции. Этот способ характерен для преступных групп, занимающихся незаконным тиражированием, а затем распространением аудиовизуальной продукции. Средства, полученные от продажи контрафактной продукции, направляется на развитие преступной среды.
Местом хранения и реализации контрафактной ау-диовидеопродукции является не только подпольный цех по ее тиражированию, складированию (для чего в зависимости от объема производства могут использоваться частные дома, арендуемые большие производственные помещения, склады), но и так называемые точки по реализации «пиратской» продукции. Этими «точками» могут быть ларьки, киоски, расположенные около остановок общественного транспорта, магазинов, рынков, арендованные места в магазинах, на рынках, оптовых складах.
Большинство зарегистрированных преступлений и административных правонарушений, связанных с контрафактом, относятся к сфере мелкорозничной торговли. Остальные правонарушения приходятся на специализированные магазины аудио- и видеопродукции и магазины смешанного ассортимента. Проблемной областью является розничная торговля (лотки, ларьки, киоски и т.д.), где доля контрафактного товара достигает 95—99%5.
Конкретные места реализации контрафактной продукции (мелкорозничной торговли) не всегда можно определить. Лица, занятые в разветвленной сети вне-магазинной торговли контрафактной аудиовидео-продукции, мобильны, имеют небольшое количество товара и имеют свойство быстро перемещаться с места на место.
Нередко преступники получают официальный статус предпринимателя без образования юридического лица, закупают аудиовидеопродукцию на оптовых складах мелким оптом и далее реализуют ее в розницу в созданных ими торговых точках. Как правило, эти предприниматели арендуют секции в небольших магазинах или отдельные ларьки, расположенные на остановках общественного транспорта, рынках.
Опасаясь привлечения к уголовной ответственности, хозяин продукции выставляет на продажу незначительный объем контрафактной аудиовидеопродукции (на сумму менее 50 тыс. руб.), за который нарушителю грозит только административный штраф (ст. 7.12 КоАП). Свои торговые точки нарушители закона оформляют на разные лица.
Способы распространения контрафактных экземпляров произведений и фонограмм постоянно совершенствуются, переходя от простых (открытой уличной торговли) к сложным, т.е. осуществлению комплекса действий, направленных на тщательное сокрытие факта сбыта контрафактной аудиовидео-продукции, участия в нем субъекта преступления путем использования интернета.
Гражданин Б., проживающий в г. Ижевске, создал и зарегистрировал сайт, основное назначение которого продажа через интернет контрафактных дисков. Большинство таких дисков содержало записи музыкальных произведений в исполнении зарубежных и российских исполнителей. Основными покупателями, как предполагал Б., должны были стать иностранные граждане. Для поиска клиентов Б. заключил договоры с двумя крупнейшими сайтами по продаже CD и DVD, через которые и реализовывал контрафактную продукцию, получая деньги на свой электронный счет. В результате проведенного оперативного эксперимента, заключавшегося в том, что крупный заказ у Б. сделал оперативный работник под видом гражданина Великобритании, и когда Б. оправился на почту, чтобы выслать заказ, его задержали по основанию и в порядке ст. 91 и 92 УПК (с поличным). В отношении Б. было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Далее в результате проведенного у Б. обыска было изъято 17 тыс. контрафактных дисков6.
Следующий способ нарушений авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере — приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» разъяснил следующее: # приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или опера-
тивного управления (купли-продажи, мены, при получении этих предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств, и т.д.); ® хранение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм может выражаться в любых умышленных действиях, связанных с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.); Ь перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в умышленном их перемещении любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта; Ь сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам разным способом (путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в интернете).
Как правило, крупные оптовые фирмы (дистрибьюторы) проводят маркетинговые исследования, выявляя, на какие произведения, фонограммы наибольший спрос на рынке, добывают «свежие» аудиовизуальные произведения, заказывают тиражи в организациях. Обычно они поставляют контрафактную аудиовидеопродукцию дилерским мелкооптовым фирмам, у которых ее приобретают курьеры, работающие под началом владельцев торговых точек и выполняющие их конкретные заказы.
Субъекты преступления приобретают контрафактные экземпляры произведения и фонограммы вначале небольшими партиями (по 25—30 штук) на оптовых рынках, оптовых складах и сразу реализуют их в розницу в торговых точках, нередко в той же местности, где приобретают. Типичными местами приобретенных, хранимых контрафактных экземпляров произведений и фонограмм являются торговые точки в городских населенных пунктах (на розничных рынках, вокзалах, станциях метро, иных многолюдных местах).
Естественно, в таких случаях по фактам купли-продажи контрафактных экземпляров произведений и фонограмм стороны письменных договоров не составляют. Период осуществления противоправной деятельности может колебаться от нескольких месяцев до нескольких лет. Регулярность реализации
контрафактной аудиовидеопродукции зависит от той роли, которую играет это лицо (поставщик, экспедитор, хранитель, продавец)7.
В некоторых случаях с приобретателями контрафактных экземпляров произведений или фонограмм (т.е. с продавцами) устанавливается договоренность или заключается предусмотренный законом письменный договор. При этом между сторонами договора не оговаривается приобретаемая продукция, т.е. приобретателю (продавцу) наряду с иными товарами поставляются контрафактные экземпляры произведений и (или) фонограмм (CD- и DVD-диски и т.п.), которые он реализует.
Анализ способов совершения нарушений авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере составляет исходную информационную базу для разработки рекомендаций и предложений по совершенствованию оперативно-розыскного обеспечения выявления, раскрытия и расследования этих преступлений.
1 Коваленко Д.А. Особенности доказывания преступного нарушения авторских и смежных прав: науч.-практ. пособие. М., 2004. С. 37—38.
2 Гурьянов К.В. Компьютерный контрафакт: причины и условия существования в России // Контрафакт как угроза экономической безопасности России (политико-правовые, оперативно-розыскные и морально-психологические проблемы противодействия): сб. ст. Н. Новгород, 2006. С. 134.
3 Дворянкин О.А., Тихонов А.В. Операция, которую назвали контрафакт. М., 2006. С. 47—48.
4 Черновол В.Е. Криминалистическая классификация способов нарушения авторского права // Российский следователь. 2002. № 9. С. 24.
5 Федоров П.А. О состоянии и мерах усиления противодействия производству и распространению контрафактной продукции на территории Санкт-Петербурга и Ленинградской области // Контрафакт как угроза экономической безопасности России (политико-правовые, оперативно-разыскные и морально-психологические проблемы противодействия). С. 570.
6 Чиркова В. Мошенник Дмитрий Бендер предстал перед судом // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. № 12. С. 61—62.
7 Миронова Е. Криминалистическая характеристика преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав // Законность. 2000. № 3. С. 34—35.
