Научная статья на тему 'Основные методологические подходы к исследованию договора'

Основные методологические подходы к исследованию договора Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
1360
120
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
метод / договор / взаимодействие / согласие / гражданское законодательство / институт / сделка / правоотношение / method / contract / interaction / agreement / civil law / institute / transaction / legal relations

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Т. К. Примак

Введение: в статье рассматриваются актуальные проблемы методологии исследования договора, который занимает особое место в современном обществе, выступая гарантией равенства, свободы, справедливости. Но изучение договора носит односторонний характер, что обедняет его содержание и тормозит развитие. Цель: проанализировать существующие и определить новые методологические подходы к исследованию договора, использование которых позволит обосновать новое понимание договора как правового явления и нормативного образования. Методы: всеобщие (философские), общенаучные, частнонаучные и междисциплинарные методы познания; особое внимание обращено на применение коммуникативного, антропологического, институционального подходов. Результаты: обобщены и систематизированы разрозненные взгляды по ключевым теоретическим и методологическим проблемам понимания и применения договора, сделаны выводы о необходимости корректировать позитивистский подход, об использовании постклассических направлений изучения правовых явлений. Выводы: договор не укладывается в те рамки, которые устанавливает для него российская юриспруденция (сделка, соглашение, правоотношение, документ, источник, средство регулирования), сфера его использования намного шире (основа интеграционных процессов, тип поведения, элемент большинства социальных институтов, механизм экономического взаимодействия), что нельзя игнорировать ввиду необходимости создания новых институциональных форм.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

BASIC METHODOLOGICAL APPROACHES OF CONTRACT STUDY

Introduction: the article reviews current issues in methodology of contract research, which occupies a special place in modern society, acting as a guarantor of equality, freedom and justice. However, its study is one-sided, which impoverishes content and inhibits development of contract. The purpose of the work is to analyze the existing and define new methodological approaches to the study of the contract, the use of which will make it possible to justify a new understanding of the contract as a legal phenomenon and normative formation. Methods: universal (philosophical), general/private scientific and interdisciplinary methods of cognition; special attention is drawn to the communicative, anthropological, institutional approaches. Results: disparate views on the key theoretical and methodological issues of understanding and application of the contract are being summarised and systemised. It was concluded that it is necessary to correct the positivistic approach and use of post-classical directions in the study of legal phenomena. Conclusions: the contract does not fit into the framework established by Russian jurisprudence (transaction, agreement, legal relationship, document, source, means of regulation), scope of its use is wider (the basis of integration processes, the type of behaviour, the element of most social institutions, the mechanism of economic interaction) and that cannot be ignored due to the need for creation of new institutional forms.

Текст научной работы на тему «Основные методологические подходы к исследованию договора»

DOI 10.33397/2619-0559-2019-1-1-337-350 УДК 340

ОСНОВНЫЕ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПОДХОДЫ К ИССЛЕДОВАНИЮ ДОГОВОРА

Т.К. Примак

Доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского права и процесса Балтийский федеральный университет им. Иммануила Канта 236016, Россия, г. Калининград, ул. А. Невского, 14 ORCID: 0000-0003-4101-1112 ResearcherID: E-1782-2018 E-mail: primaktk@mail.ru

Введение: в статье рассматриваются актуальные проблемы методологии исследования договора, который занимает особое место в современном обществе, выступая гарантией равенства, свободы, справедливости. Но изучение договора носит односторонний характер, что обедняет его содержание и тормозит развитие. Цель: проанализировать существующие и определить новые методологические подходы к исследованию договора, использование которых позволит обосновать новое понимание договора как правового явления и нормативного образования. Методы: всеобщие (философские), общенаучные, частнонаучные и междисциплинарные методы познания; особое внимание обращено на применение коммуникативного, антропологического, институционального подходов. Результаты: обобщены и систематизированы разрозненные взгляды по ключевым теоретическим и методологическим проблемам понимания и применения договора, сделаны выводы о необходимости корректировать позитивистский подход, об использовании постклассических направлений изучения правовых явлений. Выводы: договор не укладывается в те рамки, которые устанавливает для него российская юриспруденция (сделка, соглашение, правоотношение, документ, источник, средство регулирования), сфера его использования намного шире (основа интеграционных процессов, тип поведения, элемент большинства социальных институтов, механизм экономического взаимодействия), что нельзя игнорировать ввиду необходимости создания новых институциональных форм.

Ключевые слова:метод; договор; взаимодействие; согласие; гражданское законодательство; институт; сделка; правоотношение.

BASIC METHODOLOGICAL APPROACHES OF CONTRACT STUDY

T.K. Primak

Immanuel Kant Baltic Federal University

14, Nevskogo St., Kaliningrad, Russia, 236016

ORCID: 0000-0003-4101-1112

ResearcherID: E-1782-2018

E-mail: primaktk@mail.ru

Introduction: the article reviews current issues in methodology of contract research, which occupies a special place in modern society, acting as a guarantor of equality, freedom and justice. However, its study is one-sided, which impoverishes content and inhibits development of contract. The purpose of the work is to analyze the existing and define new methodological approaches to the study of the contract, the use of which will make it possible to justify a new understanding of the contract as a legal phenomenon and normative formation. Methods: universal (philosophical), general/private scientific and interdisciplinary methods of cognition; special attention is drawn to the communicative, anthropological, institutional approaches. Results: disparate views on the key theoretical and methodological issues of understanding and application of the contract are being summarised and systemised. It was concluded that it is necessary to correct the positivistic approach and use of post-classical directions in the study of legal phenomena. Conclusions: the contract does not fit into the framework established by Russian jurisprudence (transaction, agreement, legal relationship, document, source, means of regulation), scope of its use is wider (the basis of integration processes, the type of behaviour, the element of most social institutions, the mechanism of economic interaction) and that cannot be ignored due to the need for creation of new institutional forms.

Keywords: method; contract; interaction; agreement; civil law; institute; transaction; legal relations.

Введение

Во все времена наличие многочисленных методологических и мировоззренческих установок в отношении понятия, содержания, роли и места договора приводило к трудностям в его изучении. При этом специфика российской юридической науки заключается в том, что долгое время доминировало и широко использовалось только одно, единственно верное направление — исторический материализм, которое и сегодня рассматривается как главный фактор, определяющий

современную теоретическую и методологическую ситуацию в нашей науке (В.М. Сырых, Н.Н. Тарасов). Его востребованность очевидна: сохраняет восприятие социальной реальности в привычном, едином, объясняющем контексте, дает возможность рассматривать договор во взаимосвязи с экономическими особенностями, материальными условиями жизни, в том числе обосновывает, что договор выступает основной формой экономического обмена (К. Маркс).

В современных цивилистических работах констатируется, что договор — это жизнь рынка, но жесткая причинная зависимость договора от экономики и политики государства не признается и не обсуждается. Договор исследуется или как некая правовая ценность, способная модернизировать отсталую систему хозяйственных связей, или исключительно с позиции позитивизма, что сводится к поиску недостатков нормативных актов, анализу судебной практики (толкование, применение закона), предложениям по совершенствованию законодательства.

Сегодня эти представления не вполне адекватно отражают, объясняют стремительные процессы социальных, технологических и иных трансформаций. XXI в. — это переход от классического к неклассическому, постклассическому этапу развития науки; идет постоянный поиск новых методологических средств, которые позволяют приобретать новые научные знания. В частности, современные постклассические стратегии познания исходят из того, что правовая реальность имеет сложную структуру, воплощается в идее права как средстве человеческого взаимодействия, опирается на коммуникативные действия, носит открытый характер, исходит из необходимости свободного обмена мнениями и т.д.

Основное содержание

В целом используемые сегодня методы научных исследований в праве не отличаются от всеобщей научной методологии, тесно взаимодействуют друг с другом, формируют стратегии, направленные на адекватное осмысление реальности, имеют объективный (зависят от предмета исследования, качества и уровня накопленных знаний) и субъективный (познать человек может лишь то, что создал сам) характер.

К основным методам современного познания договора в российской юридической науке относятся: диалектический, позволяющий изучать поступательное развитие договора в совокупности с другими социальными явлениями; исторический, призванный исследовать процесс формирования, раскрыть роль и место договора на различных

этапах становления и особенности его использования; философский, связанный с пониманием смысла таких фундаментальных категорий, как воля, свобода, равенство, справедливость, выступающих основой договорных отношений; системный, способствующий познанию элементов договора как совокупной целостности, в которой осуществляются их взаимодействие и качественные преобразования; сравнительно-правовой, направленный на сопоставление международно-правовых положений, национальных законодательств зарубежных стран с российскими особенностями правового регулирования и действия договора с целью выявления общего и различного, построения классификаций и типологий, определения основных мировых тенденций модернизации договорных отношений.

Однако методология права обладает некоторой спецификой, которая определяется особенностями объекта, функцией, целью познания [4, с. 95—96] и выражается в использовании формально-юридического метода, что является обязательной, необходимой программой всех юридических, в том числе цивилистических, исследований. Формально-юридический метод включает в себя не только обработку нормативных материалов, их комментирование, систематизацию, исследование проблем правотворчества, реализации права, юридической техники в области договорных отношений, но и теоретические вопросы определения их сущности, содержания с позиции достижения поставленных социально-политических целей, решения соответствующих задач.

В частности, советское понимание договора применительно к хозяйственной деятельности, основанной на планово-государственном регулировании, сформировалось в ходе дискуссий 20—30 гг. ХХ в., обозначив противоположные позиции по определению договора как акта свободного волеизъявления, направленного на возникновение, изменение, прекращение гражданских правоотношений. В результате цивилистические исследования включали в себя широкий диапазон мнений — от полного отрицания наличия договоров в советской системе до констатации их ведущей роли (экономическая реформа 1965 г.). В частности, А.Г. Гойхбарг, под руководством которого осуществлялась работа по составлению первого советского Гражданского кодекса 1922 г., первоначально выступал против его принятия, утверждая, что договорные отношения, которые тот призван был регулировать, отсутствуют [6, с. 9—10].

В советской юридической науке попытки совместить традиционные представления о договоре (равенство, свобода, самоопределение, справедливость) с действующими хозяйственными отношениями приводили к многочисленным спорам. Гражданское законодательство оставляло договор в сфере своего регулирования. Но отношения с участием

социалистических организаций по большей части регламентировались административными актами. Справедливо утверждение Р. Давида и К. Жоффре-Спинози: употребляя понятие «договор», советские юристы и юристы стран романо-германской правовой системы зачастую говорили о двух различных вещах [3, с. 201].

Особенностью первоначального этапа современных реформ 90-х гг. ХХ в. следует назвать то, что договор и свобода договора стали играть роль идеологических факторов, антиподов плановой экономики. В частности, С.С. Алексеев назвал свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний [1, с. 225]. Отнесение договора к основной форме экономического обмена, провозглашение свободы договора базовым принципом гражданского права привели к переосмыслению роли и места договора в структуре позитивного права.

В соответствии с нормами гражданского законодательства договор относится к двух-, многосторонним сделкам, представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153, 154 ГК РФ), выделяется среди других сделок только одним признаком — соглашением (п. 1 ст. 420 ГК РФ), т.е. выступает в качестве юридического факта, на основе которого возникает договорное обязательство (правоотношение). В соответствии с общепризнанными положениями позитивистской теории юридические факты — это конкретные жизненные обстоятельства, с наступлением которых нормы права связывают возникновение, изменение, прекращение правоотношений. Таким образом, юридические факты не осуществляют правовое регулирование, выступают только основанием для применения правовых норм. Если признать, что договор регулирует отношения между сторонами, то он не будет являться юридическим фактом, и, наоборот, если договор — это юридический факт, то он не может выступать в качестве средства регулирования. Не может претендовать на роль регулятора и конструкция договора-правоотношения, так как ее содержание также определяется правовыми нормами, т.е. правила поведения сторон устанавливаются нормативными актами, а не свободой усмотрения участников.

Исследовательский процесс, который начинается с обнаружения и формулирования научной проблемы [5, с. 254], растянулся на многие десятилетия и сегодня еще не завершен: договор — это юридический факт, сделка, правоотношение (обязательство) или акт свободного волеизъявления (соглашение), средство регулирования, источник права.

При этом надо отметить, что в цивилистике никогда не было выработано общего подхода к разрешению проблематики договора. Например, О.С. Иоффе предложил самое распространенное определение

договора — юридический факт, правоотношение, документ. Р.О. Хал-фина рассматривала договор как соглашение, включая в это понятие права и обязанности сторон, против чего выступили О.А. Красавчиков и М.И. Брагинский (договоры-сделки не имеют содержания, им обладает только договорное правоотношение). У Б.И. Пугинского выработка участниками договора взаимных прав и обязанностей выступает средством одновременного создания и юридического регулирования договорного обязательства.

Некоторые авторы на основе анализа недавних изменений норм ГК РФ пытаются обосновать, что договор является центральным всеобъемлющим понятием, более общим, чем сделка. Так, полагают, что в ГК РФ нет четкого логического соотношения договора, сделки и обязательства, исходя из свободы договора последний должен быть охарактеризован в разд. I ГК РФ, содержащем общие положения, однако в гл. 9 «Сделки» договор рассматривается как разновидность сделки. Указывают, что как ранее в подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ, так и с принятием Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в п. 2 ст. 307 ГК РФ договор определяется как более общее понятие, чем сделка, со ссылкой на ст. 431.1 ГК РФ (недействительность договора). Отмечают несостыковки в соотношении договора и обязательства (в ст. 307 ГК РФ дается понятие обязательства, однако в п. 2 ст. 308 Кодекса речь идет уже о двусторонне обязывающем договоре). Считают, что ключом к точному установлению соотношения понятий обязательства, договора и сделки служит ст. 307.1 ГК РФ (применение общих положений об обязательствах) [2, с. 55-62].

С данной точкой зрения согласиться нельзя. Так, судя по содержанию Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации от 7 октября 2009 г., нет никаких оснований утверждать, что договор мог быть определен вне рамок позитивистской концепции, в соответствии с которой он выступает юридическим фактом, основанием возникновения обязательств, что на протяжении многих десятилетий закрепляется в положениях ГК РФ, менять которые никто не собирался. Путем внесения изменений преследовались совсем другие цели — усовершенствовать правовое регулирование (классифицировать обязательства на отдельные виды, определить особенности их правового регулирования), принять законодательные меры, направленные на установление барьеров в отношении признания сделок недействительными, так как такого рода споры приобрели массовый характер, инициировались недобросовестными лицами, которые стремились избежать исполнения принятых на себя обязательств.

Существенно корректируется сегодня и принцип свободы договора — вводятся разного рода ограничения в целях защиты публичных

интересов (государства, общества), слабой стороны договора, интересов кредиторов. В общем о свободе можно говорить до заключения договора (свобода в заключении договора, выборе контрагента, определении вида, условий договора). После заключения договора субъект связан договорными обязательствами.

Таким образом, договор — это многогранное явление. Открытыми остаются следующие вопросы: возможно ли выработать общее понятие договора (например, общеизвестно, что в договорах присоединения согласие в традиционном понимании отсутствует, договоры с участием публичных образований императивно регламентируются правовыми нормами); договор — это средство регулирования или акт применения?

В настоящее время договорные отношения регламентируются нормами публичного и частного права. В одних ситуациях востребованы классические признаки договора (воля, равенство, свобода, справедливость), в других они не играют никакой роли (присоединение к существующим правилам, отсутствие свободы выбора, подчинение императивным законодательным требованиям, неравенство сторон). В гражданском обороте договорные отношения дифференцированы, их правовое регулирование различно. Поэтому идея создания общей теории договора более приемлема в качестве ценностной установки, элемента правосознания и правовой культуры общества, например конституция — общественный договор.

Как средство регулирования договор имеет шансы стать широко распространенным явлением в случае достижения соответствующего уровня развития общественных отношений. Например, программы, предусматривающие использование только бюджетных средств, не в состоянии реализовать масштабные проекты, альтернативой выступают государственно-частное партнерство, налоговые, таможенные, бюджетные и другие соглашения, главная цель заключения которых состоит в том, чтобы правила поведения не конструировались в одностороннем порядке. Создание такого рода правил должно помочь адаптировать применение правовых норм к фактическим действиям субъектов, руководствоваться не столько соображениями равенства сторон, сколько заботой о конкретных интересах каждого субъекта, распределении рисков, соразмерности принятых на себя обязательств и т.д.

Соответственно при заключении договора в этой сфере приоритет отдается не правовым нормам, а расчету действий, что осуществляется на основе сложного анализа, с использованием различных областей знаний, с применением средств современной теории случайных процессов, оптимального управления, математических методов, что сопровождается разработкой моделей, интегралов, схем и т.д. Это

направление из-за сложности использования рекомендуется применять в особо важных проблемных областях, сторонами, как правило, выступают государство и крупные корпорации.

Обсуждение

Современные исследования наглядно демонстрируют, что договор не укладывается в установленные правом юридические конструкции (сделка, правоотношение, акт применения). Одновременно в социальной практике получили широкое распространение явления, носящие договорный характер (организационное образование, основа интеграционных процессов, элемент социального института, устойчивый тип поведения, процедура разрешения конфликтов и т.д.). Чтобы более глубоко исследовать договор в соответствии с тем значением, которое он имеет в развитии общества, необходимо использовать новые методологические подходы.

С позиции коммуникативного подхода процесс формирования договорных отношений включает в себя согласованное взаимодействие, согласие как структурирующий элемент. Согласованное взаимодействие означает свойство действующих индивидов сосуществовать на основе всех видов договоренностей. Согласие — это своего рода данность, где естественная предрасположенность одного человека к совместному бытию с другим представляет собой то, что не может быть опровергнуто в принципе. Сознание, язык, мышление, поведение индивида содержат элементы, направленные на достижение согласия.

Отношения, если они завязались и основаны на согласии, можно именовать договором, который выступает и как свод согласованных правил поведения, и как процесс достижения определенных договоренностей по вопросам жизнедеятельности людей. Понятие договора исходит не только из действия, но и из общения, разговора между людьми, который возымел определенный результат в виде некоего соглашения между ними. Чтобы взаимодействие в принципе стало возможным, индивиды должны договориться о некоторых вещах, а следовательно, важна и лингвистическая составляющая [7, с. 38—49].

В соответствии с лингвистическим подходом речевые акты — это принятые в «лингвистическом сообществе» договоренности. Только использование слов в определенном контексте и в соответствии с принятыми договоренностями придает им значение. Язык содержит общие правила, формирует общий смысл, который не содержит в себе разрыва между языком и действительностью (например, в естественном языке бессмысленно говорить, что «число семь является зеленым», — это противоречит правилу, согласно которому числам

не может быть приписан цвет). Определить, являются ли действия индивида применением правила, можно по тому, в состоянии ли другие люди опознать его действия как правильные и ошибочные. Если правило определяет, что значит «то же самое», то в сообществе должно существовать согласие относительно того, что считается тем же самым. Слово «согласие» и слово «правило» родственны друг другу. Культуру составляют характерные для данного лингвистического сообщества конвенции, выражающие общее согласие относительно значений правил [7, с. 50—57].

Основной заслугой антропологии можно считать то, что, во-первых, была разработана теория «первобытной экономики», универсальным средством перераспределения материальных благ которой стал выступать дарообмен в двух разновидностях (вертикальный и горизонтальный), что в дальнейшем стало использоваться для классификации общественно-государственных образований, дало возможность лучше понять, почему одни и те же программы принесли одним странам процветание, другим — нищету, то, что для одних стало взлетом, для других обернулось упадком; во-вторых, договорные отношения признаны основной формой взаимодействия на межгрупповом уровне общения, они не связываются только с вещной составляющей. Так, юридическая антропология классифицирует договоры в зависимости от предмета (типология Т.Д. Элиаса) или функций (типология Э. Ле Руа). Выделяются: семейные договоры (брачные, о вскармливании, принятии родов); общественные договоры (церемониальные, о воспитании); экономические договоры — доступ к распределению земель, эксплуатации средств производства, обработке земли, обмен имуществом или приобретение имущества, договоры об экспедировании товаров (формирование караванов); священные договоры (об использовании услуг шаманов или колдунов); политические договоры (о поддержании престижа вождя) [8, с. 134-135].

Как видно из проведенного анализа, все представленные методологические позиции направлены на интеграцию, взаимодействие, формирование устойчивых взаимосвязей, что отражает жизненно необходимую потребность, способность индивидов и социальных групп к объединению, процессу совместной деятельности. Они остаются чрезвычайно востребованными в контексте глобализации, формирования новых сверхсложных организационных образований (Европейский Союз, транснациональные корпорации), становления интеллектуальной экономики, в которой человек выступает центром всего. Однако они лишь дополняют основное направление — институциональный анализ, в рамках которого сегодня осуществляются и разрабатываются основные методологические подходы к исследованию договора.

С позиций институционального анализа договор — это прежде всего идея, олицетворяющая постиндустриальный тип общества — социальный контракт (определенная степень гражданского согласия относительно проводимого политического курса, что позволяет рассматривать государственно-правовую форму в качестве легитимной); контрактное государство (равноправная сторона, предоставляющая услуги в соответствии с принятыми на себя обязательствами); контрактная экономика (своеобразный симбиоз рыночных и нерыночных начал экономической организации, что закрепляется в юридической форме).

Наиболее интенсивно разработкой институционального анализа применительно к договорам занимаются экономисты, разрабатывая теорию контрактов и затрагивая юридические вопросы. Основные положения этой теории легли в основу разработки Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 г., но они не вызвали никакого интереса со стороны представителей юридической науки.

Основная особенность современных российских юридических исследований договора — это нежелание рассматривать договор во взаимосвязи с экономикой. Сложилась странная ситуация: цивилистика, признавая договор основной формой обмена в экономическом обороте, подняв его на недосягаемую вершину, сделав идеологическим фактором в деле разрушения плановой экономики, практически игнорирует исследования экономистов, в частности разработанную ими теорию контрактов, общественного договора.

Цивилисты практически не обращают внимания и на то, что идея рыночной экономики заменена на идею контрактной экономики, произошел отказ от экономического детерминизма в пользу признания значимости других социальных институтов, разрабатываются новые междисциплинарные направления (право и экономика, конституционная экономика). В частности, с помощью правовых норм определяются принципы, критерии, границы, методы государственного воздействия на экономическую жизнь, выведен критерий эффективности правовых решений (должны соответствовать критерию экономической эффективности, который определяется или как «принцип максимизации богатства», или как «принцип минимизации трансакционных издержек»), в соответствии с которым предполагается реформировать правовые институты, экономический анализ права учитывает поведение субъектов хозяйственной деятельности, адаптируя к нему правовые нормы.

Например, очевидно, что договор, в частности, в предпринимательской деятельности моделируется на основании анализа экономических факторов, базируется на идентификации отвечающих выгоде дейст-

вий, сопоставлении расходов и прибыли. Выбор той или иной модели договора определяется не нормами ГК РФ, а налоговыми, антимонопольными, таможенными, валютными и другими ограничениями либо преимуществами, стоимостью трансакционных издержек. Например, расходы по ведению переговоров, защите прав собственности от недобросовестного поведения, поиску информации, оценке и контролю качества и т.д. Поэтому даже однотипные экономические взаимосвязи могут структурироваться в различные договорные виды.

В отличие от российского в английском, американском, европейском праве экономическое право, конституционная экономика, административное право экономики — вполне сформировавшиеся полноценные научные направления. Признается, что взгляды экономиста и юриста на договор дополняют друг друга, в отдельных случаях приоритет отдается экономическим интересам (получение максимальной выгоды), но в целом речь идет о поиске разумного компромисса. Например, в германском праве принцип свободы договора дополняется принципом эквивалентности предоставлений, который надо соблюдать [10, 8. 603—605]. Разграничивают объективную эквивалентность (презумпция согласия и заинтересованности сторон в сделке) и субъективную эквивалентность (непосредственная оценка соразмерности производимого исполнения в конкретном договоре) [9, 8. 320]. Отмечается, что соизмеримость взаимных требований участников договора является целью и гарантией эквивалентности предоставлений по нему [11, 8. 209].

Выводы

С позиции институционального подхода договор — это социально-правовой институт, который выполняет три функции — регулирующую, интегрирующую, посредническую, что создает целостную систему, помогает связать воедино его многообразные проявления. Главное назначение — обеспечить интенсивное развитие экономики, учитывая действия других социальных институтов.

В области регулирования, вероятно, настало время признать фактическую и юридическую дифференциацию договорных отношений, выделить три сферы с разным правовым режимом: с участием государства (договоры жестко регламентированы правовыми нормами), предпринимателей (доминирует свобода договора), потребителей (обеспечивается защита слабой стороны, но допускается свобода усмотрения).

Логично вывести из-под действия ГК РФ договоры с участием государства, а также договоры с участием потребителей. В первом варианте

целесообразно вводить конструкцию публично-правового или административного договора, четко обозначить, в каких случаях субъекты, наделенные властными полномочиями, выступают в гражданском обороте как предприниматели и подчиняются гражданско-правовому режиму, в каких — нет.

В потребительской сфере применение договора в соответствии с классической концепцией как акта свободного волеизъявления нередко порождает негативные последствия, хотя сегодня наметилась и противоположная тенденция — потребительский терроризм. Но пока в своей массе потребители находятся в более невыгодных условиях, чем предприниматели. Поскольку эта сфера затрагивает большую часть экономического оборота, целесообразно вводить потребительские или стандартные договоры, которые подлежат обязательному предварительному утверждению или судами (по примеру ФРГ), или органами государственного управления (по примеру Франции) с целью выявления дискриминационных условий.

Договоры, заключаемые предпринимателями, невозможно детально регламентировать, иначе экономического развития не происходит. Поэтому есть смысл допустить параллельное существование двух сфер нормотворчества — государственной и негосударственной с помощью использования неклассических подходов к праву (установление договорных принципов, теории сетей, экономического анализа права, «мягкого» права), что позволит исходить из предпосылки о множественности источников права, включать экономические приоритеты.

Интегрирующая функция договора призвана обеспечить создание современных организационных образований, что связано с обеспечением потребностей интеллектуальной экономики, которая плохо работает в жестких, иерархических структурах, ее основа — творчество, свобода договора. Поэтому логично отказаться от жестких, иерархически выстроенных структур, перейти к гибким (договор — основа объединения, внешние рамки задаются правовыми предписаниями, внутренние связи базируются на соглашениях, обеспечивая согласование интересов).

Посредническая функция договора проявляется в альтернативных формах урегулирования конфликтов, которые имеют договорную основу и ряд преимуществ перед судебной системой (доступ к правосудию становится затрудненным, дорогим, предусматривает длительные сроки рассмотрения; судебная система зависит от государства и т.д.). В этом смысле судебное разбирательство может доминировать в высших судебных инстанциях, в нижестоящих судебных инстанциях целесообразно использовать альтернативные формы.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Философия права. М.: Норма, 1998. 336 с.

2. Андреев В.К. Толкование договора в соотношении со сделкой и обязательством // Журнал российского права. 2017. № 4. С. 55—62.

3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Междунар. отношения, 1996. 400 с.

4. Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. М.: СГА, 2003. 520 с.

5. Кузнецова О.А. Методы научных исследований в цивилистиче-ских диссертациях // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 4(26). C. 254-270.

6. Новицкая Т.Б. Кодификация гражданского права в Советской России 1920-1922 годов. М.: Изд-во МГУ, 1989. 120 с.

7. Примак Т.К. Институт договора: теоретико-правовые вопросы: Монография. М.: Nota Bene, 2009. 498 c.

8. Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 2000. 310 с.

9. Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. Tübingen: Mohr, 1989. 827 s.

10. Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Berlin: Springer, 1992. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 987 s.

11. Lomfeld В. Die Gründe des Vertrages: Eine Diskurstheorie der Vertragsrechte. Tübingen: Mohr, 2015. 462 s.

References

1. Alekseev S.S. Filosofiya prava [Philosophy of Law]. Moscow, 1998. 336 p. (In Russ.)

2. Andreev V.K. Tolkovanie dogovora v sootnoshenii so sdelkoj i obyaza-tel'stvom [Interpretation of the Contract in Relation to the Transaction and the Obligation]. Zhurnal rossijskogoprava — Journal of Russian Law. 2017. Issue 4. P. 55—62 (In Russ.)

3. David R., Zhoffre-Spinozi K. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti [Main Legal Systems in the World Today]. Mezhdunarodnye otnosheniya — International Relationships. Moscow, 1996. 400 p. (In Russ.)

4. Kerimov D.A. Metodologiya prava: predmet, funktsii, problemy filosofii prava [The Methodology of Law: Subject, Functions, Problems of Legal Philosophy]. Moscow, 2003. 520 p. (In Russ.)

5. Kuznetsova O.A. Metody nauchnykh issledovanij v tsivilisticheskikh dis-sertatsiyakh [Methods of Scientific Research in Civil Dissertations]. Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki — Perm University Herald. Juridical Sciences. 2014. Issue 4(26). P. 254—270. (In Russ.)

6. Novitskaya T.B. Kodifikatsiya grazhdanskogo prava v Sovetskoj Rossii 1920-1922godov [Codification of Civil Law in Soviet Russia 1920-1922]. Moscow, 1989. 120 p. (In Russ.)

7. Primak T.K. Institut dogovora: teoretiko-pravovyie voprosy: Monografiya [Institute of Contract: Theoretical and Legal Issues: Monograph]. Moscow, 2009. 498 p. (In Russ.)

8 Rulan N. Yuridicheskaya antropologiya [Legal Anthropology]. Moscow, 2000. 310 p. (In Russ.)

9. Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. Tübingen: Mohr, 1989. 827 s. (In Germ.)

10. Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Berlin: Springer, 1992. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 987 s. (In Germ.)

11. Lomfeld B. Die Gründe des Vertrages: Eine Diskurstheorie der Vertragsrechte. Tübingen: Mohr, 2015. 462 s. (In Germ.)

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.