CC BY
68
УГОЛОВНОЕ И УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
Ю.И. Бытко
ОСНОВАНИЕ УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКИ
В статье исследуются проблемы основания уголовной политики. В качестве такого основания рассматривается справедливость. Значительное внимание уделяется вопросу о соотношении права и морали.
Ключевые слова: уголовная политика, справедливость, мораль, право, свобода.
Yu.I. Bytko
FUNDAMENTALS OF CRIMINAL POLICY
The article deals with the problem of fundamentals of criminal policy. These fundamentals are based on the category of justice. Much attention is paid to correlation of law and morality. Keywords: criminal policy, justice, morality, law.
^ В данной статье внимание акцентируется только на одном аспекте проблемы
3 уголовной политики — ее основании, под которым понимается основополагаю-
а щая идея, т.е. принцип, каковым, по мнению автора, является справедливость.
^ Особая актуальность названного вопроса обусловлена проблемой реформирова-
| ния уголовного законодательства.
| Номенклатура таких ценностей весьма ограничена: или идеи, сформулиро-
| ванные еще Конвентом в эпоху Французской революции 1793 г.: всенародная
° мораль — основа общества; всенародная совесть — основа закона1 или мораль
| финансовой олигархии (в переводе на язык неолибералов — мораль предста-
1 вителей гражданского общества), которая является откровенно классовой, т.е.
2 „2 >1 антинародной2.
| Выбор невелик, причем, никому еще не удавалось молиться сразу двум на-
ш
| званным богам.
го
| Отношение ученых к данному вопросу в разные времена было разным. По
0
>1 мнению некоторых, категорически непреемлемы оценки законов с позиции
| нравственности. Речь по существу идет о том, куда может завести человека
1 свобода, если ей не устанавливать ограничения. Начало этого спора относится I к эпохе Реформации (конец ХVI — начало ХVП в.) и творчеству ее выдающихся й представителей Эразма Роттердамского и Мартина Лютера. С тех пор и до настоящего времени дебатируется вопрос о природе человека: одни считают, что человек от рождения добр и если он становится недобрым, то в этом виновата окружающая среда; другие наоборот, исходят из того, что человек от природы
© Бытко Юрий Ильич, 2017
Доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права (Саратовская государственная юридическая академия), заслуженный юрист Российской Федерации
зол и лишь в процессе социализации, т.е. под влиянием воспитания, введения в социум и приучения к соблюдению традиций, обычаев, предписаний, законов возможно обуздать его злые устремления и принудить считаться с интересами других людей.
В частности, против установления какой бы то ни было связи между уголовным правом и нравственностью известный европейский теоретик права К. Бин-динг приводил следующий аргумент: только различием явлений юридического и нравственного порядка можно объяснить существование правомерных, но весьма безнравственных деяний и наоборот, весьма нравственных деяний, которые, с точки зрения права, должны быть признаны преступными3.
В отечественной уголовно-правовой теории при обсуждении проблем уголовной политики вопрос о соотношении права и морали и о возможности принудительного утверждения нравственных норм также издавна является спорным. В частности, Н.С. Таганцев считал, что преступление не может и не должно отождествляться с безнравственным. «Такое отождествление, по его мнению, как свидетельствуют горькие уроки истории, ставило правосудие на ложную стезю: вносило в область карательной деятельности государства преследование идей, убеждений, страстей и пороков: заставляло земное правосудие присваивать себе атрибуты суда небесного»4.
Иной позиции придерживался П.Г. Виноградов, высказавший весьма важное положение о причинах, механизме и пределах вмешательства человека в содержание правовых норм. С его точки зрения, право, будучи произведением человеческого разума и воли, стареет, изменяется. Причем, естественному старению подвергаются не только отдельные нормы и доктрины, но и право «в его | общей национально-исторической постановке, а потому и призыв к очищению и и реформе права может с каждым поколением становиться все настойчивее и а настойчивее»5. В такой период возникает общественная потребность обращения о к общественным идеалам. И именно в этот критический период и по названной к причине начинается исследование существенных свойств права с позиций его о
с
соответствия их нравственным идеалам и, прежде всего, идеалу справедливо- а сти6. В такое время, по мнению П.Г. Виноградова, «начинается отвлеченное ис- в
е
следование существенных свойств права с точки зрения справедливости», хотя о «эти понятия справедливости являются сами, в свою очередь, историческими», ю
Т5
однако, несмотря на то, что «содержание естественного права меняется вместе с |
« 7 ч
эпохами, но цель его остается постоянной, и эта цель — справедливость»7, поэто- к му «распространение доктрины, стремящейся творить суд над положительным а правом во имя справедливости, является, несомненно, силой, которую практи- |
я м
ческие люди не должны игнорировать или преуменьшать»8. и
Таким образом, в интерпретации выдающегося отечественного мыслителя, № справедливость предстает одной из важнейших нравственных категорий, при- 1 чем, по отношению к праву она занимает подчиняющее, а не подчиненное по- ) ложение. 1
В.С. Соловьев также был убежден, что сущность человеческой личности заключается в нравственном начале, и различие между людьми состоит «не в нравственном начале их жизни и их действий — это начало для всех одно и то же, — а только в объеме, условиях и способах применения этого начала»9. Положительные законы, управляющие жизнью общества, должны, считал он, становиться «все более и более сообразными закону нравственному, т.е. все 147
более и более справедливыми и человеколюбивыми, как сами по себе, так и в своем применении»10.
В советскую эпоху было общепризнано, что аморальность является обязательным признаком преступления. Спорили о другом — о соотношении аморальности как признаке преступления с другими его признаками: одни ученые включали аморальность в признак общественной опасности11; другие — в признак уголовной противоправности12; третьи считали аморальность самостоятельным признаком преступления13.
Особое мнение высказали Н.Ф. Кузнецова и А.В. Наумов. В частности, Н.Ф. Кузнецова считала, что все преступления аморальны, однако одни из них более аморальны, другие — менее14. А.В. Наумов пишет: «Криминализация той или иной разновидности поведения человека и существование определенного уголовно-правового запрета должны соответствовать нравственным представлениям общества. Соотношение же правовых и нравственных запретов не является постоянным. Право может и опережать мораль, выступая нравственным ориентиром. Но чаще всего в жизни бывает наоборот»15.
В качестве примера, должного, по мнению А.В. Наумова, подтвердить сказанное, он приводит ст. 193 УК РФ об ответственности за невозвращение средств в иностранной валюте и задается вопросом: «При чем тут нормы морали, и чья это мораль? Разумеется, что никакой предприниматель или коммерсант, заработавший за границей деньги в иностранной валюте, не переводит их ни в какой российский «уполномоченный» банк, от чего, конечно же, бюджет России и вообще ее экономика терпят серьезнейший ущерб». «Не переводят по одной причине: не й доверяют российскому правительству, и не доверяют не без оснований»16. Пример ? явно неудачный. Согласно логике А.В. Наумова следует не только оправдать, но 3 даже пожалеть безнравственных российских коммерсантов, не возвращающих » средства в Россию (а они безнравственны, поскольку, как считает автор, понима-I ют, что «бюджет России и вообще ее экономика терпят серьезнейший ущерб»). | Приведенный пример убеждает лишь в том, что закон не следует согласовы-
! вать с извращенной моралью даже тогда, когда ее носителем является правитель-§ ство. Кроме того, критерием правомерности закона не может быть мнение одного | человека и даже большинства людей (большинство часто ошибается)17, но только | соответствие его не изменяющемуся во времени и пространстве естественному 'I праву, постулаты которого человеческому сообществу давно хорошо известны: | жажда мира, потребность в питании, половое влечение, желание жить в | обществе18, свобода, равенство, семья, частная собственность, достоинство, безопасность, вера в добродетель и справедливость, сопротивление гнету и т.п.19 Философская проблема о соотношении морали и права и о возможности ё утверждения норм морали с использованием мер принуждения, в т.ч. прину-§ дительной силы закона, далеко не праздная. Встречаются попытки перенести | некоторые результаты ее исследования в сферу практической деятельности. | Так, солидаризируясь с И. Кантом, выступавшим против исправительных, воспитывающих наказаний на том основании, что, даже став преступником, индивид не может быть объектом отеческо-деспотической опеки, не может лишиться права на моральную самостоятельность, выражающуюся в способности к раскаянию, А.Л. Кононов считает, что «превращение субъекта в объект принудительного, пусть и этического, попечения противостоит неотъемлемой 148 основе всех его прав — достоинству личности (статья 21 Конституции Россий-
ской Федерации)». И поэтому, по его мнению, против лица, подвергшегося уголовному преследованию, «не могут быть использованы и такие декларируемые Уголовным кодексом Российской Федерации цели уголовной ответственности, как исправление и предупреждение»20 (надо думать, речь идет о целях уголовного наказания — ч. 1 ст. 43 УК РФ, поскольку, вопреки мнению А.Л. Кононова, в УК РФ нет норм о целях уголовной ответственности, в его ст. 43 названы только цели наказания. — Ю.Б.).
При оценке позиции А.Л. Кононова необходимо учитывать, что его публикация датируется 2003 г., а это время массовой идеализации россиянами западного образа жизни и некритичного отношения к провозглашаемым там ценностям и стандартам. Однако в 2014 г. в связи с событиями в Украине, санкциями и другими недружественными актами в отношении России наступило тотальное прозрение россиян и стало очевидным, что навязываемые миру т.н. «базовые принципы» Европы и США есть не что иное, как торжество свободы однополых браков, передачи детей на воспитание в семьи мужеложей и лесбиянок, узаконения свободы содержания заведений для потребления наркотиков, свободы половых сношений в общественных местах (Голландия), свободы оскорбления мусульманских и христианских святынь (Великобритания, Франция), свободы применения вооруженных сил на территории суверенных государств без санкции Совета Безопасности ООН (страны НАТО), свободы свержения вооруженным путем неугодных политических режимов, свободы возрождения нацизма, применения оружия массового поражения против гражданского населения Донбасса.
Думается, что именно на ошибочных кантовских представлениях о сущности свободы построена также западная ювенальная юстиция, разрушающая веками складывавшееся и освященное догматами христианской религии отношение к семье как к добровольному, основанному на взаимной любви, уважении и доверии союзу мужчины и женщины, создаваемому для рождения детей и их совместного воспитания.
И. Кант, безусловно, гениальный философ. Однако это не значит, что все его выводы и аргументы безупречны. Известно, в частности, что и он, и его последователи вообще отрицали эмпирическую свободу, т.е. исследовали сущность свободы исключительно как феномена, как идеального явления, данного человеку от рождения.
Свобода как феномен означает состояние, свойственное из всех живых существ только человеку — представителю отряда homo sapiens, и понимается как способность осознавать себя в качестве «я» в отличие от других людей и способность формировать «хотение». Создать формулу «я хочу» может только человек.
Между тем эмпирическая свобода — это способность давать оценки окружающему миру и контролировать свое поведение в соответствии с сформировавшимся в процессе социализации требованием «я должен».
Строго говоря, имея в виду эмпирическую свободу, ее нельзя отрывать от закона. Если бы не было закона, люди бы не знали, что хорошо, а что плохо, что есть зло, а что добро и именно поэтому ответственность субъекта за свои поступки определяется знанием им нравственных и правовых норм. Вся практика человеческих отношений убеждает в том, что склонить человека к справедливому поведению можно только посредством принуждения.
В контексте проблемы «основание уголовной ответственности» следует иметь в виду, что в современной отечественной правовой теории господствует нормативная концепция права, отдельные постулаты которой становятся тормозом на пути совершенствования законодательства, в том числе уголовного.
Недостаточность современной нормативной концепции права видится, прежде всего, в вопросе об оценке роли естественного права в формировании позитивного права. И дело не в том, что во мнении приверженцев нормативной концепции права, первое выступает в качестве ближайшей и необходимой духовной (идейной) предпосылки второго (с этим никто из сторонников широкого правопони-мания не спорит), а в том, что здесь справедливость определяется как ценность, дарованная народу в праве, но не как источник и мерило правомерности права.
Думается, справедливость во все времена должна служить ориентиром при решении вопросов реформирования положительного права. Некоторым современным «нормативистам» (сторонникам нормативной концепции права), кажется, не достает такого понимания соотношения права и справедливости. Тот, кто не на словах, а на деле признает важную роль естественного права в процессе нормотворчества, должен признать верховенство естественного права как высшей справедливости над позитивным правом. Прав был П.И. Новгородцев, утверждая: «Те законы, под которыми хотел жить Токвиль, должны были прежде всего следовать справедливости и охранять права личности против неограниченной власти, кому бы она ни принадлежала»21. В противном случае любое заявление (в теории) о признании значимости естественного права для содержания правовых норм (позитивного права) превращается в пустую фразу, й в лучшем случае — в благое пожелание.
? Законодатель должен быть «связан» естественным правом: нельзя принимать
3 закон, противоречащий этому праву; никакие чрезвычайные обстоятельства не » должны отменять это право (нападение врага — исключение в отношении его I воинов); нормативный акт, противоречащий постулатам этого права, должен | быть отменен народом в рамках процедуры, предусмотренной Конституцией, а ! в случае утверждения реакционного режима власти посредством осуществления | акта необходимой обороны (право на восстание).
| Вопрос о соотношении права и справедливости (самый важный вопрос с точки
| зрения предмета настоящего исследования) представителями нормативного пра-'I вопонимания решается весьма своеобразно. Во-первых, право и справедливость | никем из них не отождествляются. Во-вторых, в определениях права понятие | «справедливость» не фигурирует в качестве какого-либо существенного признака, а упоминается или как фундаментальный институт, с которым право имеет (наряду с другими фундаментальными институтами — гуманизмом, правами ё человека) «закономерные связи» (В.Н. Синюков)22, или как неотъемлемое каче-§ ство исключительно социалистического права с учетом того, что выражением | «подлинной социальной справедливости ... является закрепление ликвидации | эксплуатации человека человеком, т.е. ликвидации той вопиющей несправедливости (курсив наш. — Ю.Б.), при которой один человек может присваивать результаты труда другого человека» (П.Т. Васьков)23.
Надо полагать, право нынешней России с этих позиций ни при каких обстоятельствах не может быть признано справедливым, поскольку не только допускает эксплуатацию человека человеком, но закрепляет ее в качестве фундамента 150 утверждающейся социально-экономической формации.
***
Приверженцы нормативного правопонимания критикуют своих оппонентов — сторонников широкого понимания права за то, что они к критике позитивного, в т.ч. нормативного понимания права, подходят с позиций неприятия позитивизма вообще24. Думается, это серьезное заблуждение. Сегодня в России предпринимаются попытки (пока на теоретическом уровне) привить идею о приоритете интересов личности. Для государства, в котором на протяжении многих столетий господствовала, утверждаясь огнем и мечом, иная парадигма — о подчиненности интересов личности интересам государства, проблема переоценки ценностей, смены ориентиров настолько же актуальна, насколько сложно ее воплощение в реальную жизнь. Реализация этой идеи означала бы величайшую революцию в системе взаимоотношений людей, человека и общества, человека и государства. Но, прежде чем в жизни восторжествует идея приоритетов интересов личности над интересами государства, она должна восторжествовать в массовом сознании.
Именно в наше время, на сломе эпох, не случайно зарождение либертарной концепции права В.С. Нерсесянца. Ученый сумел впервые в отечественной теории права заложить основы учения, идеи которого стали витать в воздухе в эпоху глобальных экономических и социально-политических преобразований в России в 90-е гг. прошлого столетия. Мы довольно часто сталкиваемся с подобным феноменом — слушаем чей-то доклад на конференции или читаем чье-то произведение и ловим себя на мысли о том, что автор сумел выразить то, что мы понимали, осознавали, но не сумели или не успели сформулировать для себя и других. Видимо, в этом и кроется талант исследователя — идти хотя бы | на шаг впереди. и
В рамках либертарной формально-юридической концепции права В.С. Нерсе- а сянц определяет право через три формально-содержательные характеристики: о формально-всеобщая равная мера; свобода; справедливость. Соотношение назван- к ных характеристик видится ему следующим образом. Принцип равенства носит о
с
социально-исторический характер. Он наличествует в каждую эпоху, но формы | его проявления разнообразны в различных социально-экономических форма- в
н
циях. В то же время он имеет универсальное значение для всех исторических но типов и форм права и выражает специфику правового способа регулирования ю
_ "О
общественных отношений. Правовое начало есть там, где действует принцип |
формального равенства. В связи с этим справедливость заключается в правовом к
подходе, выражающем всеобщую и равную меру свободы людей. Допущение а
неправовой справедливости означает оправдание произвола, диктата, подмены |
всеобщности права групповыми, партийными, корпоративными, классовыми ии
интересами и нормами. №
Такой подход позволяет, по его мнению, правильно решать вопросы о соот- 1
ношении права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Только )
свободный индивид является определяющей фигурой свободы. 7
Право есть всеобщий масштаб и равная мера свободы индивида. В таком понимании по В.С. Нерсесянцу его не следует смешивать с различными нормативными актами — законами, указами, постановлениями и т.д., т.е. с позитивным, официально установленным правом. Закон может представлять собой правовое явление только как форма выражения права. Благодаря такому закону принцип
правового равенства получает государственно-властное признание и защиту. 151
Закон становится правовым лишь будучи конкретизацией объективно обусловленных свойств права.
Таким образом, нормы действующего законодательства (позитивное право) являются собственно правовыми лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормально выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы. В связи с этим В.С. Нерсесянц формулирует фундаментальное требование для правового государства: право (и только право) должно стать законом, а закон должен быть правовым25. Своеобразно он определяет и соотношение права и справедливости. Справедливым может быть только правовой закон. Ведь сама справедливость потому, собственно, и справедлива, что в ней представлено правовое начало — всеобщий принцип равенства. Справедливо то, что соответствует праву и действовать по справедливости — это значит действовать по праву, в соответствии с его всеобщим масштабом и равными для всех мерами (нормами) свободы. Будучи абстракцией права, справедливость воплощает в себе и выражает требование соблюдения правового равенства в соответствующих отношениях. Какого-либо другого регулятивного принципа, кроме правового, справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости приводит к тому, что в принцип справедливости начинают возводить какое-нибудь не правовое начало — уравниловку, привилегии и т.п. Поэтому, считает В.С. Нерсесянц, справедливость может прийти в столкновение лишь с правонарушающим, но не с правовым законом, не с всеобщим принципом правового равенства, который является ее собственным принципом.
«Именно благодаря своей формальности, — пишет В.С. Нерсесянц, — (абстра-й гированности от «фактического») равенство может стать и реально становится
0
? средством, способом, принципом регуляции «фактического», своеобразным фор-3 мальным и формализованным «языком», «счетом», «весами», измерителем всей » «внеформальной» (т.е. «фактической») действительности. В этом суть принципа
1 равенства как формального, правового равенства, как всеобщего масштаба и | равной меры (формы и нормы) свободы26.
! Безусловно, в сравнении с легистским (нормативным) пониманием права, кон-
| цепция В.С. Нерсесянца является шагом вперед, хотя она, как и любая другая | научная теория, содержит спорные положения
| Критики В.С. Нерсесянца безапеляционно относят его к сторонникам обыч-
'I ного (традиционного) широкого понимания права и ставят в один ряд с В.К. Ба-| баевым, Д.А. Керимовым, Р.З. Лившицем, Л.В. Петровой и другими, руковод-| ствуясь простой логикой: поскольку в основании широкого правопонимания лежит различение права и закона и под правом подразумеваются естественные законы, а В.С. Нерсесянц требует соответствия позитивного права (официально ё издаваемых нормативных актов) естественному, он не может быть никем иным, § как сторонником широкого понимания права. Нюансы, делающие его концепцию | оригинальной, не совпадающей с традиционным широким правопониманием, | почему-то упускаются из виду.
Д.А. Керимов, думается, правильно оценивает позицию В.С. Нерсесянца как попытку подняться и над узким, и над широким правопониманием27. Показательно, что на рубеже ХХ-ХХ1 вв. Д.А. Керимов явился таким же непримиримым критиком нормативного понимания права, каким откровенным его сторонником был несколько десятилетий назад28. В этом нет ничего ни удиви-152 тельного, ни предосудительного: изменилась жизнь и, естественно, изменились
наши суждения о многих явлениях. Но, пожалуй, самое важное — мы получили уникальную возможность свободно, без какой бы то ни было цензуры эти взгляды публично выражать. Вместе с тем не может не вызывать уважение и добрый консерватизм — приверженность идеям, сформулированным многие десятилетия назад на весьма солидной философской основе. Неприятие вызывает другое: стремление некоторых авторов «приспособить» эти идеи к совершенно новым социально-экономическим и политическим реалиям. Отсюда и нежелание понять сторонников либертарной концепции права и, возможно, невольное искажение ее смысла.
В.С. Нерсесянц, видимо, в связи с этим неоднократно подчеркивает, что право и закон — явления, хотя и взаимосвязанные, но не совпадающие, не тождественные. Право обладает по отношению к закону (писанному праву) верховенством — закон должен проистекать из права, соответствовать, а значит — и не противоречить ему29. Закон, противоречащий праву, — явление противоправное, не имеющее оснований для существования30. При этом речь вовсе не идет о том, что в подобных случаях любой гражданин, группа людей или слой общества, которым закон покажется не правовым, могут его не соблюдать. Думается, противники либертарной концепции умышленно «огрубляют», «уплощают» идею. Мысль здесь, безусловно, сформулирована более глубокая: естественное право должно быть «вплетено» в закон (в форму) в качестве его сущности и критерия справедливости. В таком случае снимается противопоставление права и закона. И, что весьма важно, правотворчество государства «вводится» в определенные рамки — оно ограничивается в праве издавать законы, не согласующиеся с правами и свободами человека, которыми он обладает в силу принадлежности | к популяции homo sapjens. и
По существу противостояние между нормативным и широким толкованием а права определяется их разным пониманием вопроса о соотношении морали и о права. Прежде всего, следует обратить внимание на то, что часто недоразумения к основываются на неразличении морали и нравственности. о
с
В философии мораль определяется как «абстрактное внутреннее чувство, а позволяющее различить, что хорошо, а что дурно»31. Моральность есть требо- в
е
вание поступать определенным образом. Это требование может быть облечено о
в форму абстрактного внутреннего императива. В этом случае мы имеем дело с р
моральностью. Однако это же требование, облеченное в форму внешнего силового |
требования, становится правовым. Естественное право представляет собой «скон- к
денсированный минимум морали, который является абсолютно необходимым а
для сохранения стабильного общества»32. |
Между тем нравственность является содержанием требования. Такое раз- !
личение моральности и нравственности как формы требования и его содержания №
предполагает случаи, когда моральное и правовое требования, совпадая друг с 1
другом, могут быть безнравственными. )
Соотношение морали и права еще и таково, что моральные требования часто 7 находят непосредственное отражение в нормах права. Например, моральные требования «не укради», «не убий» запрещаются под страхом уголовного наказания соответственно ст. 158 и 105 УК РФ.
В то же время содержание многих правовых требований можно уяснить, только поняв смысл моральных норм. Например, ст. 128.1 УК РФ определяет
клевету как распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и 153
достоинство другого лица или подрывающих его репутацию. Честь и достоинство — категории сугубо моральные.
Правовые требования по содержанию могут совпадать с моралью, а могут не совпадать. Объясняется это, главным образом, формальной определенностью права, которая не всегда дает возможность «распространить его действие на ситуации, настоятельно требующие правового регулирования, но не предусмотренные правом, либо, наоборот, допускающие и требующие применения права к жизненным отношениям и ситуациям, к которым мораль считает такое применение несправедливым»33. Речь идет о том, что или право дифференцированно оценивает одинаковые, с точки зрения морали, ситуации, либо уравнивает ситуации или обстоятельства, весьма различные с точки зрения морали34. Мораль дает отрицательную оценку правовым предписаниям в случаях их несоответствия нравственным ценностям.
Таким образом, вопрос о соотношении права и морали — один из важнейших не только в философии, но и правовой теории. В частности, в общей теории права по линии соотношения права и морали проходит водораздел между правовым позитивизмом и правовым морализмом и противоречие между ними Ю.В. Ти-хонравов с полным основанием именует антиномией правовой теории, которая состоит в том, что правовой позитивизм (нормативная концепция права) определяет право безотносительно к справедливости, правовой морализм (концепция широкого правопонимания) — только в отношении к справедливости. Другими словами, «нормативисты» (сторонники правового позитивизма) рассматривают право как явление, свободное от этического начала. Справедливость же рас-й ценивается в качестве возможного внешнего (не от законодательного органа ? исходящего) основания критики позитивного (в нормах выраженного, то есть, 3 действующего) законодательства.
» Серьезным антитезисом правового позитивизма является следующее об-
I стоятельство: «При правопорядке, пытающемся обойтись без справедливости, | принуждение, от него исходящее, ничем не отличается от грубого насилия, к ! которому прибегают преступные группы»35. Слабость правового позитивизма § состоит и в том, что критика действующего законодательства, изначально не | ориентированного на справедливость, может оказаться невозможной в условиях | определенного политического режима (например, в тоталитарном государстве). 'I Между тем, с точки зрения правового морализма, если закон вступает в явное
| и чрезмерное (по Ю.В. Тихонравову — «невыносимой степени») противоречие со | справедливостью, он приобретает свойства неправильного (речь идет именно о чрезмерном, «невыносимом» противоречии закона и справедливости, поскольку вряд ли можно всегда ожидать точного совпадения закона с требованиями ё справедливости). Здесь совершенно очевиден приоритет идеи справедливости § перед позитивным правом.
| Радикальный морализм36 требует точного соответствия закона справедливо-
| сти, поэтому закону, вступившему в противоречие с общепризнанным принципом справедливости, с его точки зрения, должно быть отказано в праве называться действующим правом. И это признается слабостью радикального правового морализма 37.
Юристы — сторонники не совпадающих концепций правопонимания (главным образом сторонники нормативного понимания права) — призывают друг 154 друга к поиску компромиссов в целях сближения позиций и выработки в конеч-
ном счете единой концепции правопонимания38, однако точек соприкосновения не находят.
Надо отдать должное философам, которые, кажется, предлагают достаточно перспективное и потому нуждающееся в развитии начало: «сильное» толкование тезиса позитивизма о разделении права и морали (в соответствии с которым названное разделение равно позитивизму) заменить более «слабым», согласно которому «разделение права и морали надо понимать в относительном смысле: позитивное право не может быть исчерпывающим образом определено без перспективы справедливости, однако ряд его моментов поддается определению, и минуя эту перспективу, — это происходит, например, в правовой догматике»39.
Преимущество «слабого» толкования разделительного тезиса позитивизма видится не только в том, что оно облегчает формирование научно-правовой догматики, «но и дополняет действующее право суждениями о его соответствии требованиям справедливости»40. В то же время «слабое» толкование названного тезиса означает и то, что в противовес радикальному правовому морализму справедливость исключается из дефиниции права, не утрачивая при этом силы критерия причисления закона к правовому или не правовому. Автор этой идеи Ю.В. Тихонравов, конечно, прав. Но он был бы и справедлив, рекомендуя «слабое» толкование не только сторонникам «широкого», но и нормативного правопонимания.
При определении справедливости и ее соотношения с правом необходимо исходить из следующей посылки: право — искусственное образование, произведение человека, а человек — существо эгоистичное, жестокое. Не случайно В.С. Соловьев указывал: «Человек есть вместе и божество и ничтожество»41. Далее | он с горечью отмечал: «Мир, искавший совершенства в человеке, обоготворил и самого человека и увидел в нем бешеного зверя. Ясно стало, что совершенство не- а ловека не в нем самом»42. Поэтому люди, имеющие правомочия нормотворчества, о стремятся выразить в нормах свое видение мироустройства, свое субъективное к представление о справедливости. Законодательство — всегда весьма субъективно о
с
и часто входит в противоречие с естественными правами человека (нацистские 1 режимы). Государство — всегда насильник своих подданных, оно — душитель, в
е
узурпатор их свободы. Надо привыкнуть к тому, что неистребимым, естествен- о ным, вечным является противоречие: человек — от природы свободное существо, ю
~о
свобода — суть человеческой личности, но столкновение свобод отдельных ин- |
дивидов — источник конфликтов и потенциальный источник самоистребления к
людей. Государство — сила, противостоящая индивидуальным свободам, это а
надиндивидуальное насилие. Оно создается совместно индивидами в ущерб их |
личной свободе, однако для сохранения этой личной свободы. Однако государство, !
будучи созданным людьми за счет их уступки части своей свободы, затем «от- №
чуждается» от своих создателей, становится самодовлеющей силой, начинающей 1
жить своей собственной, независимой от подданных жизнью43. А поскольку суть )
государства — насилие, оно имеет тенденцию к укреплению своей сути (как любое 7 другое живое существо). Поэтому государство стремится увеличить силу своей принудительной мощи в отношении подданных и расширить сферу принуждения, включая в число запрещенных все более широкий круг деяний человека44. В этом — смысл существования государства, самоутверждение и самооправдание, усиление мощи. Бюрократия — это то же государство в миниатюре: стоит
где-то появиться бюрократическому аппарату, он сразу обнаруживает тенденцию 155
к «обособлению» от подчиненных, к увеличению штата, к самооправданию посредством введения новых форм документооборота, отчетности подотчетных структур, к обоснованию увеличения ассигнований на свое содержание и т.д.
Поэтому необходим универсальный объективный (а потому и всемогущий) «сдерживатель» государства в его стремлении «подмять» под себя человека, сделать из него своего раба вместо того, чтобы быть если не его рабом, то, по меньшей мере, преданным его слугой. В роли такого «сдерживателя» может выступать именно справедливость, с чувством которой рождается каждый человек, а общество создает условия для превращения этой потенции в реальное чувствование. Так же, как человек от природы наделен не разумом, а способностью к разуму, и развитие этой способности в соответствующем направлении приводит к разуму45, точно так же он от природы наделен способностью к «чувствованию» справедливости, которая в результате соответствующего воспитания становится реальным чувствованием этого феномена.
Пробуждение чувства справедливости особенно остро проявляется в критические периоды жизни государства. Вспомним Великую Отечественную войну, развязывание которой советский народ воспринял как вопиющую несправедливость и, осознав это, победил.
В наше время, время грандиозных реформ, в т.ч. реформы российской правовой системы, идея соответствия права требованиям моральности осознается на уровне политического руководства страны. Выступая 23 сентября 2011 г. на секции «Гражданское общество: партнерство и справедливость» съезда партии «Единая Россия», В.В. Путин (тогда Председатель Правительства РФ) говорил й следующее: «Нас всегда учили (и я это очень хорошо запомнил): закон всегда
CD
? морален, нет неморальных законов и быть не может». И далее, говоря о необхо-
3 димости совершенствования судебной системы, он заявил: «...Это одна из наших
^ ключевых задач, с тем, чтобы наша система права действительно была справед-
i ливой и способной защищать интересы любого гражданина вне зависимости
| от того, где он проживает, какой национальности он, какого вероисповедания
i и каков его материальный или официальный статус. Она должна быть беспри-
§ страстна, и все должны быть равны перед законом», «... я уже говорил, насчет
ф
| справедливости. Закон должен быть всегда моральным, а значит справедливым. | Одно другому не мешает»46.
'I Заключение одного из руководителей государства согласуется с мнением со-
| временных российских ученых. В.М. Межуев, в частности, пишет, что вне мо-| рали и права любая идеология становится потенциально опасной для общества. & А демократическая власть, по его мнению, есть власть не идеологии, а права,
равно обязательного для всех идеологий47. g Показательно также, что создатели самопровозглашенных в 2014 г. на юго-
§ востоке Украины Донецкой и Луганской народных республик в основание нового 1 государства заложили идею совести, т.е. божественной справедливости. J Чувство справедливости всегда живет в народе. Он всегда чувствует неспра-
ведливость, но не всегда протестует, что часто ложно воспринимается властью как одобрение ее порой жестокосердных деяний.
Противоречие категории справедливости заключается именно в том, что она, с одной стороны, вечна (пока на Земле есть человек — носитель этой «вечности»), с другой стороны, изменчиво ее восприятие людьми, но не в силу генетической 156 изменчивости человека (homo sapiens), а в силу динамичности условий его оби-
тания, обусловливающих не только специфику и объем (сумму) потребляемых благ, но и способ их производства и распределения (присвоения).
Право и нравственность имеют одного прародителя — природу человека как разумного свободного существа, хотя не совпадают и, думаю, совпасть не могут. «Право, — писал П.И. Новгородцев, — никогда не может всецело проникнуться началами справедливости и любви. Но если оно вступает в известных случаях в противоречие с нравственными заветами, то его нельзя назвать нравственным даже и в минимальной степени»48.
В общей теории права и государства многие с этим солидарны, хотя соотношение между нравственными и правовыми категориями определяется по-разному.
С.С. Алексеев, в частности, рассматривал требование справедливости решающим постулатом права. Справедливость при этом у него синонимична равной мере и равному юридическому подходу. В юридической области такой подход в целом вряд ли следует отвергать, хотя утверждение автора о том, что недопустимо насильственное, принудительное, т.е. с использованием писанных норм, утверждение норм нравственности порождает вопрос: как на самом деле он понимает проблему соотношения права и нравственности? С.С. Алексеев против утверждения нравственных норм с эксплуатацией норм позитивного права, поскольку это не исключает утверждение с использованием норм этого права антигуманных фашистского и других идентичных безнравственных тоталитарных режимов. С позиций либертарной концепции права вопрос, сформулированный им, представляется некорректным. Безусловно, страшной бедой для народа является утверждение фашистских и им подобных режимов, в чем убеждают события 2014 г. в Украине. |
Однако если общество допустило утверждение безнравственного режима и посредством опоры на законы, то это значит, во-первых, что такие законы яв- а ляются неправовыми и должны быть отменены народом или конституционным о путем, или с использованием своего права на восстание (в случае утверждения к реакционного режима); во-вторых, эти законы могли появиться только на о
с
основе утверждения искаженных, не соответствующих естественному праву | нравственных представлений в силу незрелости общества в связи с интенсивным в
е
применением эффективных средств и методов «промывания мозгов» или устра- о шения населения. Не может сильное, нравственно здоровое общество порождать ю
Т5
тоталитарные и, прежде всего, нацистские и фашистские режимы. |
В связи с этим вряд ли можно согласиться с существовавшим в 20-е гг. про- к
шлого столетия утверждением о построении в нашей стране уже к тому времени а
правового государства, покоившегося, по мнению некоторых авторов, на под- |
чиненности всех органов государственной власти велению закона, т.е. праву, и
создателем которого является государство, выступающее источником прав от- №
дельных личностей49. Между тем еще П.И. Новгородцев справедливо отмечал, 1
что сущностью правового государства является ограничение власти50. )
Для С.С. Алексеева не случайно в камень преткновения превратилась про- 7 блема, которая с позиций либертарной концепции права решается однозначно: право должно стать законом, а закон должен быть правовым. Видимо, справедливость как правовая и этическая категория — это субъективное представление о пределах дозволенного для себя по отношению к другим и других по отношению к тебе, а право — это не что иное, как писаное правило об этих пределах. Но право
может быть и несправедливым, поскольку его положения могут находиться 157
в противоречии с идеалами справедливости, господствующими в обществе в данную эпоху, а особенно — на стыке эпох.
Названное противоречие — источник правовых реформ. И это нормальное развитие права, поскольку оно фиксирует утвердившееся представление о справедливости.
Вместе с тем перед правом некорректно ставить цель утверждения норм нравственности, поскольку нравственность народа должна находить непосредственное отражение в его праве, а право — в значительной мере определять нравственное здоровье общества. Охрана законом норм нравственности — не цель, а свойство права.
Право и нормы нравственности имеют одного прародителя. А их соотношение таково, что право фиксирует в писанных нормах правила нравственного поведения и принудительной силой государства обеспечивает торжество нравственности. И можно спорить с противниками насильственного, принудительного, т.е. с использованием писанных норм, утверждения норм нравственности. Если идеи справедливости отражены в законе и он, естественно, является правовым, то утверждение с его помощью нравственности будет естественным и справедливым. Однако, если право позитивное расходится с идеями нравственности, господствующими в это время в этом обществе, такое право не может расцениваться как справедливое.
Таким образом, главное противоречие между нормативным и широким право-пониманием заключается в том, что первое исповедует право, свободное от морали, второе предполагает право, имеющее в своей основе моральные ценности. й В эпоху отечественного насильственного тоталитаризма (социалистическая
? эпоха), когда государство безапелляционно навязывало себя как финальную 3 цель, социалистическое общество было идеократическим, поскольку народ g был ориентирован на первостепенное удовлетворение духовных запросов: люди i питались для того, чтобы жить, но не жили для того, чтобы питаться. Насилие | государства имело в противовесе духовную мощь народа, веру его в идеалы ака коммунизма, взаимопомощи, дружбы, чувства личной чести, достоинства и § т.п. И государство было сильным до момента начала его усталости, снижения | пассионарности (чему способствовала фрустрация надежд в связи, например, с | нереализованным обещанием всемирного торжества идей коммунизма, как и 'g обещанием его построения в СССР к 1980 г. и т.п.). По этой и другим причинам | насильственный тоталитаризм недолговечен, изначально обречен. | В условиях насильственного тоталитаризма в СССР нормативное понима-
& ние права было не только приемлемым, но и вполне естественным, поскольку, являясь инструментом государственного насилия, но будучи нравственно не g ориентированным, оно нейтрализовалось нравственным «духом» народа, что § помогало ему выжить, спасти себя для будущего и обеспечить достойное будущее | своего государства.
J Справедливость многолика применительно к разным сторонам жизни людей:
мы можем говорить о справедливости в сфере производства и распределения материальных благ, в сфере образования, в сфере взаимоотношений людей в быту и на работе, в сфере взаимоотношений супругов, родителей, детей и т.д. Но, думается, в любом случае справедливость — это наши представления о наилучших отношениях между людьми, когда сильный не кичится своей силой, не 158 подавляет ею других, а распоряжается для достижения наивысших социально
значимых результатов, а также для защиты более слабых — идет ли речь о защите женщин, детей, стариков или просто менее физически сильных или немощных в силу болезни; когда богатым человек становится по уму и другим природой данным достоинствам, но не за счет хитрости, лукавства, обмана, злоупотребления доверием, преступления; когда строго осуждается накопительство ради накопительства, но не ради инвестирования в отечественную экономику, культуру и прежде всего образование; не ради оказания материальной поддержки малоимущим, детям; когда у каждого гражданина, независимо от социального происхождения имеются равные стартовые возможности для развития и реализации физического и интеллектуального потенциала; когда государство, будучи организованным аппаратом принуждения, не мстит своим гражданам за совершенные ими правонарушения, а преследует цели исправления и последующей ресоциализации правонарушителей, создает условия, в которых правонарушение становится противным новым взглядам человека; когда законодательный орган государства ограничивает себя при принятии законов таким образом, что интересы любого человека становятся доминирующими в сравнении с амбициями аппарата принуждения.
Таким образом, справедливость — это, во-первых, эквивалент оценки поведения кого-то как отвечающего или не отвечающего естественному праву. О справедливом или не справедливом мы вспоминаем только в случаях столкновения интересов разных индивидов (людей друг с другом, человека и юридического лица и т.д.), т.е. в состояниях конфликта. Прав А.В. Зелепукин в том, что справедливость реализуется непосредственно в отношениях между людьми51. Это обусловлено природой человека, который должен быть амбициозным, постоянно заявлять о себе, утверждать себя в среде себе подобных, определять свою нишу в обществе, заставляя других считаться с собой. И функция справедливости как нравственной категории заключается в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить максимально возможный нравственный «простор» для реализации потенций каждого человека; с другой стороны, ограничить этот «простор» адекватными интересами других индивидов.
В.С. Соловьев, безусловно, прав в определении эгоизма человека: «Ложь и зло эгоизма состоят вовсе не в том, что этот человек слишком высоко себя ценит, придает себе безусловное значение и бесконечное достоинство: в этом он прав, потому, что всякий человеческий субъект как самостоятельный центр живых сил, как потенция (возможность) бесконечного совершенства, как существо, могущее в сознании и в жизни своей вместить абсолютную истину, — всякий человек в этом качестве имеет безотносительное значение и достоинство, есть нечто безусловно незаменимое и слишком высоко оценить себя не может... Основная ложь и зло эгоизма не в этом абсолютном самосознании и самооценке субъекта, а в том, что, приписывая себе по справедливости безусловное значение, он несправедливо отказывает другим в этом значении.»52.
Естественно, названное ограничение может быть только принудительным и, следовательно, правовым, поскольку абсолютная, ничем не ограниченная свобода означала бы гибель человечества в связи с самоистреблением. Справедливым представляется суждение о том, что если бы человек не обладал свободой, то не понадобилась бы нравственность, которая служит ее ограничителем53. Эти положения аксиоматичны, чего нельзя сказать о пределах ограничений, о
пределах дозволенного и недозволенного, о пределах вмешательства аппарата принуждения в личную жизнь гражданина54.
Во-вторых, справедливость — это и мера нравственного воздаяния: деяние — воздаяние; права — обязанности; достоинства человека — его вознаграждение; преступление — наказание и т.п.55
В то же время нельзя не заметить, что применительно к проблеме соотношения категорий «право» — «справедливость» высказанные соображения недостаточны.
Справедливость — это идеал, это наше представление о том, каким должно быть право. Для права справедливость — это путеводная звезда, это вектор движения и предел, достичь которого должно стремиться право, памятуя при этом, что этот предел недостижим принципиально. Никогда «право» и «справедливость» не совпадали и не могут совпасть, будучи идеалом и реальностью. Однако без идеала реальность станет безжизненной, мертвой. При всей своей прагматичности мы отдаем отчет в том, что подобно нереальности любви Ромео и Джульетты, нереально ожидать совпадения права и справедливости. Но каждый человек всегда желал, как и сегодня желает такой любви так же, как и совпадения права и справедливости.
В.С. Нерсесянц особенно настаивает на том, что право — это формальное равенство, и подчеркивает, что это не фактическое, а формальное равенство. Фактическое равенство принципиально недостижимо так же, как недостижимо тождество права и справедливости, хотя последнее В.С. Нерсесянцем вполне допускается. У автора данных строк нет возражений против отождествления права й и равенства при условии, что равенство понимается нами и В.С. Нерсесянцем
CD „
? одинаково, хотя полной уверенности в этом нет.
3 Дело в том, что даже специалисты в области уголовного права равенство, как,
g например, принцип уголовного права, понимают достаточно односторонне, как
i потенциальную возможность быть осужденным по УК РФ за каждое совершенное
| преступление. Между тем объективно это означает лишь то, что в отношении
i каждого, совершившего преступление, должно быть возбуждено уголовное
§ дело, независимо от социального происхождения, занимаемого служебного по-
ф
| ложения, религиозных убеждений, отношения к правящей партии и т.п. Одна-| ко это не означает, что каждый совершивший преступление обязательно будет 'I осужден, а тем более, подвергнут уголовному наказанию. Многие статьи УК РФ | позволяют освобождать преступников не только от уголовной ответственности, | а следовательно, и от уголовного наказания (ст. 75, 76, 78, 84, 90, примечания к f ст. 205, 206, 208, 222, 223, 228, 275, 282.1, 282.2, 291, 307, 337, 338 УК РФ), но '§ и от наказания без освобождения от уголовной ответственности (ст.79-85, 92, I 93 УК РФ).
§ Думается, В.С. Нерсесянц не прав, утверждая, что право синонимично спра-
| ведливости. Право и формальное равенство — явления не только вполне до-J пустимые, но и предполагающие друг друга (хотя в науке и это весьма спорно). Однако, нет достаточных оснований отождествлять право и справедливость. Справедливость как этическая категория довольно консервативна, поскольку довольно консервативным является естество, природа человека, продуцирующая справедливость в качестве своего природного, природой данного чувствилища, чувствования. Право, наоборот, более динамично, изменчиво, поскольку более 160 конъюнктурно, отражает сиюминутные (на фоне многовековой истории чело-
вечества) интересы отдельных господствующих классов (класса). Естественно, справедливость и право совпасть могли бы только в идеальном (коммунистическом) обществе. В реальном же мире, независимо от характера общественно-экономической формации, справедливость и требования права чаще всего не совпадают и совпадать не могут.
Как сообщает академик Академии наук России Д. Львов, за годы реформ 90-х - 2000-х гг. нищие россияне стали в 2 раза беднее. 80% населения России обеднели и лишь 20% стали богаче, причем 2% из них увеличили свои доходы в 10 раз56.
Право до сих пор не видит, что торговых (на продажу) запасов нефти в России хватит лишь на несколько десятилетий, как не видит и того, что прирост ВВП в постсоветский период обеспечивается (и в ближайшие годы будет обеспечиваться) исключительно за счет эксплуатации природных ресурсов, что мы лишили себя продовольственной безопасности, что некоторые отрасли промышленности, как и финансовая система, поставлены в зависимость от Европы и США (что стало особенно очевидно в связи с объявленными нам в 2014 г. санкциями).
И, тем не менее, мы обязаны придавать праву свойство фикции, чтобы не утратить представление о добре и зле, о справедливом и несправедливом. При этом мы, безусловно, должны отдавать себе отчет в том, что никогда не сможем сделать с помощью позитивного права идею такой, какой она воображается. Но благодаря праву, сконструированному в таком качестве, мы получаем ориентир, вектор для движения во времени, причем во времени не вообще, а в каждую конкретную эпоху. Следуя идеалу, мы, не достигая его, получаем в жизни то, что имеем. И эта сложившаяся жизнь создает свои идеалы. И это вечное несовпаде- ш ние того, к чему мы стремимся как к идеалу, с тем, что получаем в результате и движения, является смертью прежнего идеала и источником рождения нового, а новой формулы права, отрицающей предыдущую его формулу и заключающую о в себе источник, причину своей гибели. Справедливость, таким образом, прихо- к дит не только для того, чтобы противостоять несправедливости, но (в конечном о
с
счете) и для того, чтобы убить себя в определенной содержательной сущности и | явиться уже в иной сущности. в
е
1 См.: Гюго В. Девяносто третий год. М., 1981. С. 170. й
2 Показательно в этом отношении откровенно классовое, хотя и искусно завуалированное под демо- и кратическое, мнение современного философа США Дж. Ролза, который вслед за Аристотелем признает и (правда, без ссылки на античного мыслителя), что «справедливость — это первая добродетель обществен- п ных институтов» и, так же как Аристотель, отличает уравнивающую (уравнительную) справедливость о от распределительной с тем, однако, добавлением, что неравное распределение благ общества должно осу- К ществляться не просто с учетом достоинств каждого (так у Аристотеля), но сопровождаться улучшением g положения и менее удачливых. I
Таким образом, Аристотель считал справедливым неравенство людей от природы (одни люди от при- I
роды — рабы, другие — рабовладельцы). Между тем Дж. Ролз современное капиталистическое неравенство g
считает справедливым, но не потому, что люди от природы не равны. Торжество справедливости он видит (
в том, что одни — удачливые, должны поделиться частью своих благ с другими — неудачливыми. Таким р
образом, удачливость одних и неудачливость других являются по Дж. Ролзу источником неравенства людей. ~
Позиция Дж. Ролза, который сегодня в России пользуется определенной популярностью, представляется 1
достаточно конъюнктурной, призванной, с одной стороны, оправдать несправедливость современного 7 общества, базирующегося на капиталистических отношениях, с другой стороны, уберечь это общество от социальных потрясений в виде революций и т.п., убедив «удачливых» в необходимости делиться частью богатств с «неудачливыми» во имя профилактики «голодных» бунтов.
Поэтому его выводы о сущности справедливости, думается, не обладают свойством истинности. Вместо того, чтобы откровенно объяснить генезис неравенства в условиях рыночных отношений (как, впрочем, и в других условиях) неравенством людей от природы (физические, интеллектуальные, половые различия, разные задатки и способности и т.д.), Дж. Ролз пытается оправдать неравенство людей в рамках экономической системы с рыночными отношениями удачливостью одних и неудачливостью других. 161
Так же конъюнктурно воспринимается и его предложение сглаживать вопиющее экономическое неравенство людей, (надо полагать, устанавливать справедливость. — Ю.Б.), в рамках этой системы посредством подачек малоимущим (неудачливым) со стороны весьма имущих (удачливых). Видимо, справедливым было бы преобразование самой экономической системы в направлении, исключающем сверхбогатство одних за счет сверхбедности других с учетом, однако, неравенства людей от природы.
Неудачливость (в любой интерпретации этого понятия) — все-таки явление внешнее по отношению к сущности человеческой личности, к ее потенциальным, природой данным, возможностям. И если общество устроено так, что подавляющая часть людей является «неудачливой», а незначительная — «удачливой», вряд ли есть основания считать такое общество справедливым, даже если оно устанавливает и даже может обеспечить определенную систему компенсаций в пользу «неудачливой» части населения.
3 См.: Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М., 1948. С. 235.
4 Таганцев Н.С. Русское уголовное право: лекции. Часть Общая. Т. 1. СПб., 1904. С. 40.
5 Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 151.
6 См.: Там же. С. 151.
7 Там же.
8 Там же. С. 152.
9 Соловьев В. Спор о справедливости. М.; Харьков, 1999. С. 859.
10 Там же.
11 См.: Карпец И.И. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 91.
12 См.: ПионтковскийА.А. Курс советского уголовного права. Т. 2: Преступление. М., 1970. С. 27.
13 См.: Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М., 1948. С. 227-247; Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. М., 1955. С. 51-53.
14 См.: Кузнецова Н.Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967. С. 50
15 Наумов А.В. Российское уголовное право: курс лекций: в 3 т. Т. 1: Общая часть. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 280-281.
16 Там же.
17 Принцип большинства считали верным многие мыслители: Мирабо, Ретиф де ла Бретон, Ж.-Ж. Руссо и др. Возражая Ж.-Ж. Руссо, который считал общую волю народа всегда бесспорной и справедливой, П.И. Новгородцев не без основания писал, что «не только мнение большинства, но и единогласное постановление всех не обусловливает еще справедливости вынесенного решения. Справедливость какого-либо суждения определяется внутренними признаками, а не количеством признающих его голосов». И далее он весьма метко подметил, что меньшинство покоряется «не превозмогающей правде, а преобладающей силе» (Новгородцев П. Кризис современного правосознания. Введение в философию права. М., 1909. С. 211).
^ 18 См.: Монтескье. Дух законов. Кн. I, гл. II. С. 9.
0 19 См., например: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани д. веков). Саратов, 2001. С. 126.
S 20 URL: http:/www.az/ibr.ru/Law/Crime/ru/UCrtPRc2006/2120030319-1.shim/ (дата обращения:
~ 15.11.2016).
ü 21 Новгородцев П. Кризис современного правосознания. Введение в философию права. С. 236.
1 22 См.: Синюков В.Н. Сущность права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Ма-1 тузова и А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 110-112.
ч: 23 См.: Васьков П.Т. Социалистическое право // Основы теории государства и права. М., 1969. С. 216.
£ 24 См.: Байтин М.И. Указ. раб. С. 7.
'о 25 См.: Теория права и государства: учебник для студентов и аспирантов юридических вузов и факуль-
1 тетов. М., 1995. С. 294-297. | 26 См.: Там же. С. 209.
27 См.: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 177-178.
2 28 См., например: Керимов ДА, Недбайло П.Е., Самощенко И.С., Явич Л.С. К вопросу об определении ° понятия социалистического права // Правоведение. 1966. № 2.
iE 29 См.: Нерсесянц В.С. Правовой закон и правовая законность. М., 1999. С. 21-22.
S 30 См.: Там же. С. 28.
™ 31 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 401.
fr 32 Там же. С. 402.
£ 33 Там же. С. 404.
§ 34 См.: Там же.
g 35 Там же. С. 407.
g. 36 Предлагается различать «законнический» и правовой морализм: правовой морализм в отличие от
<3 «законнического» требует «соотнесения со справедливостью не в случае каждого отдельного правового
| определения, а лишь в рамках правового порядка в целом» (Тихонравов Ю.В. Указ. раб. С. 411). В соответ-
о ствии с идеей правового морализма позитивное право должно быть определено исключительно под углом
m зрения его подчиненной роли по отношению к справедливости.
37 Ярким представителем радикального правового морализма является Радбрух (см., например: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht (1946); Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983).
38 См., например: Байтин М.И. Указ. раб. С. 14.
39 Тихонравов Ю.В. Указ. раб. С. 408.
40 Там же.
41 Соловьев В. Спор о справедливости. Харьков, 1999. С. 136. 162 42 Там же. С. 223.
Г.В. Верина • Глава 21 Уголовного кодекса Российской Федерации: после перемен
43 Достаточно вспомнить деятельность Государственной Думы РФ, которая в качестве первого акта отчуждения от народа после ее всенародного избрания традиционно решает, надо думать, наиболее приоритетный для нее вопрос — о заработной плате и привилегиях депутатов, но не народа, о котором вскоре настолько забывает, что часто начинает принимать откровенно антинародные законы.
44 Яркое тому подтверждение — сверхкриминализация в сфере уголовно-правового нормотворчества во многих странах мира (даже Франция не смогла устоять перед напором этого явления, приняв новый Уголовный кодекс взамен Уголовного кодекса Франции, просуществовавшего около 200 лет. Россия, вступив в систему рыночных отношений, не стала исключением, о чем свидетельствуют, например, дополнения Уголовного кодекса РФ ст. 159.1-159.6, внесенными Законом от 29 ноября 2012 г.).
45 См.: Веллер М. Всеобщая теория всего. СПб., 2004. С. 227.
46 Архив сайта Председателя Правительства РФ В.В. Путина 2008-2012 гг. URL: http://archive.premier. gov. ru/events/news/16544/ (дата обращения: 14.10.2014).
47 О сущности гражданского общества и демократии подробнее см.: Межуев В.М. Гуманитарная наука и идеология. Доклад на семинаре «Российская гуманитарная наука: генезис и состояние» // Российская гуманитарная наука: генезис и состояние: материалы постоянно действующего научного семинара. М., 2007. № 2.
48 Новгородцев П.И. Право и нравственность // Правоведение. 1995. № 6. С. 105; О проблеме соотношения права и нравственности в трудах русских неолиберальных философов подробнее см.: Васильев Б.В. Проблема соотношения права и нравственности в контексте парадигмы философии права русского неолиберализма // Философская и правовая мысль. Вып. 3. Саратов; СПб., 2002. С. 57-68.
49 См.: Малицкий А. Советская Конституция. Харьков, 1924. С. 27-28.
50 См.: Новгородцев П.И. Конспект к лекции по истории философии права. М., 1909. С. 68.
51 См.: Зелепукин А.В. Предмет и категории этики: учебное пособие. Саратов, 2002. С. 45.
52 Соловьев В. Указ. раб. С. 757.
53 Автор данной статьи в вопросе о сущности свободы придерживается концепции, обоснованной профессором Э.А. Поздняковым (см.: Поздняков Э.А. Философия свободы. М., 2011).
54 См.: Зелепукин А.В. Указ. раб. С. 45.
55 См.: Аргументы и факты. 2004. № 47. С. 6.
Г.В. Верина
ГЛАВА 21 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ПОСЛЕ ПЕРЕМЕН
Статья посвящена критическому анализу новелл Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 323-ф3 в контексте преступлений против собственности. Высказано предложение о декриминализации мелкого хищения.
Ключевые слова: преступления против собственности, хищение, формы хищения, мелкое хищение, декриминализация.
G.V. Verina
CHAPTER 21 OF THE CRIMINAL CODE: AFTER CHANGE
The article is devoted to the constructively critical analysis of the novels of Federal Law No. 323 of July 3, 2016 in the context of crimes against property. Suggested decriminalization of petty theft.
Keywords: crimes against property, theft, mold theft, petty theft, decriminalization.
В первом номере за 2016 г. издания «Библиотека криминалиста. Научный журнал» была опубликована наша научная статья «Глава 21 Уголовного кодекса Российской Федерации: в ожидании перемен», в которой была представлена критическая оценка теории «опасного состояния», расширения административной преюдиции в российском уголовном законодательстве и предстоящей
© Верина Галина Владимировна, 2017
Доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права (Саратовская государственная юридическая академия); е-1г^!: [email protected]
