CC BY
106
9.3. ОСМЫСЛЕНИЕ СУЩНОСТИ И СОДЕРЖАНИЯ АДВОКАТУРЫ В ПРЕДДВЕРИИ ЕЁ РАСКОЛА В КАЗАХСТАНЕ
Попов Валерий Сергеевич, к.ю.н. Должность: доцент кафедры права. Место работы: Челябинский государственный университет, Костанайский филиал (Республика Казахстан). Е-mail: ive90@mail.ru Попова Ирина Валерьевна, студентка юридического факультета. Место учебы: Южно-Уральский государственный научно-исследовательский университет. E-mail: ive90@mail.ru
Аннотация: Адвокатура - уникальное явление социально-правовой сферы; её можно рассматривать также явлением в области культуры социума и оценивать как всемирное цивилизационное достижение.
Адвокатура в этом смысле есть идеальная реальность. Будучи достаточно полно и глубоко исследованной как социально-правовой феномен, она пребывает в неких формально выраженных идентифицирующих её контурах, выход за которые недопустим. Изменение конфигурации адвокатуры как идеальной реальности (изменение парадигмы адвокатской деятельности) в связи, скажем, с совершенствованием смежных с адвокатурой правовых систем (юридической помощи, в частности) возможно единственно при наличии к тому отчётливо выраженной политической воли. Иными словами, если в государстве возобладает идея демонтажа адвокатуры как не отвечающего современным требованиям и т.п. правового института.
Ключевые слова: уникальность адвокатуры; реформации в национальных правовой и правозащитной системах; демонтаж адвокатуры.
UNDERSTANDING OF THE GIST AND ADVOCACY CONTENT BEFORE ITS SPLIT IN KAZAKHSTAN
Popov Valeriy Sergeevich, PhD at law. Position: associate professor at law chair. Place of employment: Chelyabinsk state university, Kostanai branch (Kazakhstan Republic). Email: ive90@mail.ru
Popova irina Valerievna, student at law department. Place of study: South-Urals State scientific research university. Email: ive90@mail.ru
Annotation: The Bar is an unique phenomenon of socio-legal sphere. It can be regarded as a phenomenon in the field of culture and society to assess as a global civilization achievement.
The Bar is understood as an ideal reality here, it is in some formal expressions identifying its contours being quite fully and deeply investigated as a social phenomenon. It is unacceptable beyond it. There is a feasibility in changing the configuration of the Bar as an ideal reality (changing the paradigm of advocacy) in connection, may be with improving adjacent to the bar legal systems (legal aid, in particular) only in the presence of a bar legal clearly expressed by the political will. In other words, the State prevails the idea of dismantling the legal profession which does not meet for modern requirements, and etc. of legal institution.
Keywords: uniqueness of the legal profession; reformation in the national legal systems and human rights, decommissioning of the еgal profession.
В Республике Казахстан, равно как в Российской Федерации и любом ином государстве, провозгласившем себя правовым, независимая и самоуправляемая национальная адвокатура объектом усовершенствования её государством может стать единственно при наличии к тому некоего повода и значимого основания и исключительно для последовательного её упрочения, укрепления наличной формы существования. Примером такового является создание на учредительной конференции адвокатов Казахстана 23 июня 2012 года представительного органа казахстанской адвокатуры -Республиканской коллегии адвокатов (РКА) [1]. РКА была образована на основании внесённого в базовый закон об адвокатской деятельности [2] соответствующего дополнения - устранив тем самым, наконец- то, многолетний пробел в законодательстве. Одновременно [3] были установлены иные порядок и условия аттестации (экзамена), проведение которой гражданином по завершении обязательной предварительной стажировки необходимо ему для получения «лицензии на занятие адвокатской деятельностью» [4]. Таковым стало бы, когда и если это будет усмотрено целесообразным, введение дополнительной формы организации осуществления адвокатской деятельности [5]; допустим, аналога «адвокатского бюро» в Российской Федерации.
Приведённые примеры новшеств относительно казахстанской адвокатуры и осуществления в стране адвокатской деятельности объективно обоснованны и результатом своим имеют совершенствование и возрастание роли того и другого. Имеющиеся критические замечания, допустим, об образуемой территориальным департаментом юстиции, но не областной коллегией адвокатов (региональным их объединением), комиссии по аттестации, в которой к тому же адвокаты численно не преобладают; отсутствуют учёные- правоведы [6], не свидетельствуют о неприятии произведённых изменений по существу таковых. Все они имеют в виду лишь их неполноту (незавершённость) либо непоследовательность.
Нововведения, касающиеся национальной адвокатуры в целом и (или) условий осуществления в стране адвокатской практики полагаем неизбежными: и, прежде всего, вследствие необходимости исполнения каждым государством универсального обязательства по адаптации к международным стандартам и правилам. При этом вдумчивое и последовательное усвоение законодателем «общепризнанных принципов и норм международного права», относящихся к сфере адвокатуры, области адвокатской деятельности, к «роли адвоката» [7] (отнюдь не скоропалительную их имплантацию [8]), для национальных адвокатур как приобретателей корпоративной пользы от этого («выгодоприобретателей») следует рассматривать в качестве одной из актуальных задач.
Тем не менее, в отношении любого генезиса (имеющих источником своим международное право либо изыскания отечественных правоведов) новаций и всякого рода предложений (законопроектов) в целом должно неукоснительно соблюдаться правило. Ни одна и ни один из них, когда они, так или иначе, оказывают либо могут оказать влияние на организацию адвокатуры или условия осуществления адвокатской деятельности, не подлежат рассмотрению в отрыве от сущности и содержания адвокатуры как правового института и, вместе с тем, адвокатуры как социально-правового явления. Лишь при этом условии самоё су-
ществование адвокатуры - необходимость наличия в стране национальной адвокатуры, созданной на базе адвокатуры классической, не оказывается поставленным под сомнение: ни напрямую, ни косвенным образом
Принятие в качестве презумпции, что адвокатура это обязательный институт гражданского общества в стране и, вместе с тем, непременный атрибут правового государства, в числе прочего, означает в практическом плане ещё и следующее. Никакое реформирование (усовершенствование) национальных систем права или правоохраны, механизма предоставления юридической помощи, организации правозащитной деятельности и т.д., когда оно затрагивает - прямо и/или косвенно - адвокатуру или осуществление адвокатской деятельности (условия адвокатской практики), ни в коем случае не должно повлечь любого типа сущностных деформаций адвокатуры, деструктивных её изменений.
В этой связи - отчасти с целью увеличения степени императивности данного тезиса - позволительно заявление: хотя ослабление адвокатуры (в понимании такового во всех усматриваемых аспектах, но «в разумных пределах») по общему правилу следует расценивать явлением нежелательным, тем не менее, оно всё же допустимо. Некоторое ослабление адвокатуры, скажем, в виде мотивированного умаления адвокатских правомочий: в исключительных случаях, определяемых потребностью обеспечить оптимальный баланс в системе её взаимосвязей и противостояний, ограничение адвокатуры в её возможностях полагаем вполне приемлемым. Обоснуем данный тезис на примере одного из правомочий адвоката- защитника: его права на конфиденциальные свидания с подозреваемым или обвиняемым без ограничения их продолжительности и числа (на самом деле это право обоюдное: защитника и обвиняемого).
Для обсуждения намеренно взято такое право, что, скажем так, обеспечивает возможность неформального осуществления большей части других правомочий защитника. Тем не менее, не лишено целесообразности по делам, например, о терроризме ограничение продолжительности или числа свиданий и/либо лишение их конфиденциального характера. Ограничений данного права в особых случаях не исключают и международно-правовые акты [9]. Европейский Суд по правам человека по делу «Кемпбелл и Фелл против Великобритании» ещё в 1984 году признал, что «в некоторых исключительных обстоятельствах государство может ограничить частный характер таких консультаций (встреч с подзащитным)»; «в частности, если есть основания подозревать, что адвокат злоупотребляет своим профессиональным положением, действуя в сговоре с подзащитным по сокрытию или уничтожению доказательств, или иными способами серьезно препятствует осуществлению правосудия» [10, с. 105]. Обобщая решения по такого рода делам, один из экспертов Совета Европы указывает на позицию Европейской комиссии по правам человека: право обвиняемого беседовать со своим поверенным может быть подвергнуто ограничению и не является нарушением п/п «Ь» и «с» п. 3 ст. 6 Римской конвенции, если эта «возможность предоставляется ему в другое время» [11, с. 12]. Ограничение права адвоката- защитника на свидания с подзащитным допускается также национальным законодательством многих стран [12, с. 101].
С учётом выше изложенного никакое сущностное реформирование, то есть более или менее карди-
нальная перестройка адвокатуры и (или) адвокатской деятельности в том или ином её аспекте - напротив -совершенно недопустимы. В том числе, когда таковое производится не напрямую (крайне редко), а в связи с реализаций иных проектов. Поэтому являющаяся побочным следствием введения в Казахстане системы гарантированной государством юридической помощи [13] задача привлечения к оказанию (квалифицированной) юридической помощи бесплатно каждому в этом нуждающемуся лишь некоторой части адвокатского корпуса (группы адвокатов областных коллегий) и вне системы адвокатуры есть акт, подрывающий основы адвокатуры: принцип её корпоративности, в первую очередь. Более мощным, но из числа как раз таких деструктивных актов, является оказание вновь обособленной группой адвокатов «помощи адвоката (защитника)» в качестве бесплатно предоставленной государством услуги - в виде им же гарантированной юридической помощи. Сама «помощь адвоката- защитника» подозреваемому и обвиняемому оттого чуть ли не естественным как будто образом оказывается низведённой до некой разновидности общей, то есть оказываемой каждому, «юридической помощи».
Казахстанская инициация по упорядочению «гарантированной государством юридической помощи», по её систематизации на первый взгляд кажется не более, как перенятие опыта системы «бесплатной юридической помощи» в России [14]. В формальном плане так оно и есть. Однако некоторыми второстепенными, вроде бы деталями, что оказались привнесёнными в «типовую» систему обеспечения предоставления (гарантированной государством в Основном его Законе [15]) бесплатной юридической помощи, для казахстанской адвокатуры созданы предпосылки таких негативных последствий, которых российской адвокатуре в большей части удалось избежать.
В первую очередь имеется в виду допущение альтернативности организации адвокатом собственной профессиональной деятельности (адвокатской практики), что создаёт ситуацию, рассматриваемую как «преддверие раскола адвокатуры». Оказывать гарантированную государством юридическую помощь бесплатно для её получателя с 2014 года станут не все обладатели статуса адвоката, а лишь некоторые -только те из них, с кем государство (его областные департаменты юстиции) заключит персональное соглашение; и кто будет включён в поимённый «реестр». Организуя собственную «адвокатскую практику», некоторые адвокаты основанием ёё сделают не оказание квалифицированной юридической помощи, оплачиваемой доверителем, но предоставление бесплатной юридической помощи (нуждающимся в таковой лицам) с денежной компенсацией от государства. Для них «участие» в системе предоставления государством (или «от государства») юридической помощи, получаемой определёнными в законе лицами бесплатно: фактическое оказание её, станет обязательным. Однако - в отличие от российских коллег - «участвовать» в оказании бесплатной юридической помощи они будут уже не как статусные адвокаты, но как, скажем так, «реестровые адвокаты»: на основании соглашения, которое каждый из них лично заключит с областным департаментом юстиции [16].
В гражданско-правовом плане указанное соглашение представляет собой типичную двустороннюю сделку [17]: между государством (территориальным органом юстиции) и адвокатом. Поскольку это договор не между государством в лице уполномоченного им органа и
адвокатурой в лице её областной коллегии, то взаимные права и обязательства возникают только между сторонами соглашения (каждого из соглашений): полномочным государственным органом юстиции и адвокатом. Центральным нервом сделки становится то, что адвокат принимает на себя бремя оказания юридической помощи соответствующим лицам безвозмездно для них, получая сам плату - за исполнение обязательства перед полномочным органом государства по оказанию бесплатной юридической помощи: как бы «от государства» и под контролем государственного органа. Оттого уполномоченным государством органом из государственной казны на самом деле оплачиваться будет юридическая помощь, предоставленная государством посредством нанятого им же - как раз для этого - лица (адвоката): в соответствии с её временным объёмом и удовлетворяющим уполномоченный государством орган качеством. [18].
В практическом плане это выразится в том, что денежная компенсация за всеобщую «повинность адвокатского звания», оплата за оказанную адвокатом «даровую защиту» [19, с. 83] и такое же представительство станет возможной единственно через персональное вхождение во вновь созданную систему предоставления юридической помощи от государства. Однако проблема только лишь в этом не заключается. Точнее, проблема отнюдь не в выплате денежной компенсации [20]. Ибо и «повинность» и «даровая» по своим смысловым значениям вообще не предполагают денежной компенсации. Уместно вспомнить также, что в традициях отечественной адвокатуры бесплатная для неимущих лиц юридическая помощь для оказавшего её адвоката безвозмездна. Данные ремарки являются не призывом к отказу денежной компенсации адвокату, а указанием на её третьестепенную важность для адвокатуры.
Подлинная проблема состоит в том, что ни один адвокат в соответствии с действующим законодательством [21] не имеет права отказать в защите и представительстве нуждающимся в том лицам, руководствуясь при этом их материальной несостоятельностью. Наряду с этим, в силу адвокатского статуса ни один адвокат не может обусловить предоставление таким лицам защиты или представительства надлежащим урегулированием с государством получения за это оплаты. Вне зависимости от того, будут ли бесплатно оказанные защита или представительство компенсированы в денежном выражении или нет - каждый адвокат должен их оказать. Оказывать помощь как адвокат- защитник или адвокат- представитель в уголовном, административном, гражданском и иных процессах всякому лицу, когда такая помощь обязательна, хотя лицом и не может быть оплаченной, адвокат обязан. Бремя указанной обязанности адвокат несёт не в связи с, допустим, членством в политической партии, не вследствие того, что он активист в некоей благотворительной организации (движении), равно как и не оттого, что его допустили стать «участником» системы юридической помощи, гарантированно предоставляемой государством бесплатно. Единственно потому, что он - адвокат.
В этом явлена сущность одной лишь из «повинностей адвокатского звания». Она основана на непреложности: конституционное право «каждого задержанного, арестованного и обвиняемого в совершении преступления на получение помощи адвоката (защитника)» абсолютное и таким образом безуслов-
ное - нисколько не зависящее, в числе прочего, от удачного или неудачного совершенствования законодательства и от нормотворчества подзаконного, тем более. Обращаем внимание на то, что право это ещё и, скажем так, «субъективированное»: такого рода «помощь» может и обязан предоставить, но при этом ещё и в состоянии оказать её, лишь определённый субъект - адвокат.
Обособившиеся («реестровые») адвокаты бесплатную юридическую помощь предоставлять будут не как статусные адвокаты и члены коллегии адвокатов - как они же оказывали её прежде - но от государства: то есть как функциональную обязанность по лично принятой этими членами коллегии адвокатов должности «участника системы оказания гарантированной государством юридической помощи». Классическая всеобщая (каждого адвоката) «повинность адвокатского звания» оттого для некоторой их части неумолимо обращается в «повинность адвоката перед государством».
Довольно очевидны несколько признаков, вполне определяющих контуры фундаментальной право-политической проблемы: для казахстанской адвокатуры, прежде всего; но ведь и для российской адвокатуры она столь же актуальна, хотя и не в такой степени остра. Обособившиеся казахстанские адвокаты, обязавшиеся предоставлять «даровую» юридическую помощь в обязательном порядке и - надо полагать это так, хотя «закон 7/3» оставляет без должного внимания - будут оказывать юридическую помощь единственно бесплатную. Однако ведь и у российских адвокатов, обязавшихся оказывать бесплатную юридическую помощь (конечно, не на таких условиях и т.п.), не остаётся времени для оказания иной, оплачиваемой клиентом юридической помощи. При всех возможных возражениях одно негативное обстоятельство бесспорно - некоторой части как казахстанских, так и российских адвокатов право предоставления бесплатной юридической помощи позволено монополизировать. Другой части - как казахстанских, так и российских адвокатов - позволили «освободиться от ига» оказания бесплатной юридической помощи. Иными словами, в обеих национальных адвокатурах образовались две фракции: в российской - не оформленные, а в казахстанской - обособившиеся уже формальным образом.
Вместе с тем, налицо умаление статусного права адвоката: предоставлять юридическую помощь на основании, в том числе (точнее, прежде всего), договора с доверителем или с действующими по его поручению лицами. Снятие с другой части адвокатов общего статусного бремени (повинности адвокатского звания) в виде обязанности оказания бесплатной юридической помощи есть, вместе с тем, способ лишения их статусного права адвоката: оказывать юридическую помощь всем и «каждому». Ибо «повинность адвокатского звания» одновременно есть право адвоката. Теряют в статусном положении все адвокаты коллегии: «в системе оказания гарантированной государством (бесплатной) юридической помощи» участвующие, равно как и в неё не вошедшие.
В целом вполне отчётливо усматривается некое расслоение адвокатуры: и в организационном и функциональном аспектах. В российской адвокатуре столь же отчётлив его функциональный аспект. Сепарирование адвокатов есть ничто иное, как процесс, предвещающий (возможную) деструктуризацию адвокатуры. Де-структуризация, когда и если она состоится, неизбеж-
но повлечёт демонтаж адвокатуры: как института, не отвечающего неким насущным потребностям государства, либо и вовсе формально не мотивированный.
Рекрутирование части адвокатского корпуса страны (Казахстана) для несения «в сфере оказания гарантированной государством юридической помощи» некоего подобия государственной службы - это ещё не раскол адвокатуры, так как адвокаты сохраняют при этом статуса адвоката и членство в адвокатской организации. Однако рассматриваться его следует всё- таки не иначе, как преддверием раскола адвокатуры, ибо обособление группы адвокатов внутри адвокатской коллегии является по существу предтечей появления так называемой «государственной адвокатуры». Тем самым открывается этап, предваряющий, а по содержанию его обеспечивающий, нормативно заявленную возможность введения в Республике «государственной адвокатуры» [22] - учреждения, принципиально отличного от адвокатуры ныне существующей (принципиально отличного от адвокатуры как таковой).
Адвокатура - весьма специфическое (сложносостав-ное etc.) и уникальное явление не только социально-правовой сферы; с не меньшим основанием адвокатуру можно рассматривать явлением в области общей культуры социума и оценивать как всемирное цивили-зационное достижение.
Адвокатура в этом смысле есть некая идеальная реальность. Будучи достаточно полно и глубоко исследованной, как социально-правовой феномен она пребывает в формально выраженных идентифицирующих её контурах, выход за которые недопустим без нанесения ущерба не только социально-правовой конструкции, но, более того - он влечёт неминуемую замену идентифицирующих её кодов. Изменение конфигурации адвокатуры как идеальной реальности или - в ином аспекте и с использованием общепринятой терминологии - изменение парадигмы адвокатуры и/или адвокатской деятельности в связи, скажем, с совершенствованием смежных с адвокатурой правовых систем (в том числе, системы бесплатной юридической помощи) полагаем возможным единственно при наличии к тому отчётливо выраженной политической воли. Иными словами, если в государстве возобладает более или менее отчётливо выраженная идея демонтажа адвокатуры как правового института, не отвечающего в его нынешнем виде неким насущным потребностям и т.п. Впрочем, допускаем возможность просчёта, ошибки и т.п.: не усмотрения побочных (нисколько не желаемых) негативных последствий от деятельности по усовершенствованию сфер, смежных с адвокатурой.
Фундаментальное предназначение адвокатуры как социально-правового института состоит, прежде всего, в удовлетворении интересов общества посредством удовлетворения частных интересов составляющих общество индивидуумов. Адвокатура видится здесь представителем социума в целом относительно каждого отдельного члена общества: всякое обязательство по защите и иному отстаиванию прав и интересов индивидуума презюмируется предварённым аналогичным обязательством перед обществом.
Наряду с этим и неотделимо от этой ипостаси адвокатура выступает также представителем общества, но здесь уже совокупно с каждым членом социума, относительно государства. В этом также фундаментальном качестве адвокатура призвана стать равноправным партнёром государства в решении общенациональных - стоящих и перед государством и перед обществом -задач [23].
По существу такое её понимание выражается учёными, занимающимися адвокатурой как объектом изучения. «Адвокатура, с одной стороны призвана защищать, представлять частные интересы - интересы конкретного человека и гражданина, а с другой - защита прав, свобод, законных интересов граждан носит общественный и даже официальный характер, ибо в этом заинтересованы все общество и государство. Адвокат частично принимает на себя соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина, что является обязанностью государства. Защищая частные законные интересы, адвокаты одновременно защищают общественные и государственные интересы». [24, с. 232].
Все иные поставленные перед адвокатурой задачи производны от задач фундаментальных. Таковой является - в том числе, а обращаем на это внимание, прежде всего - предоставление, как за вознаграждение, так и бесплатно для каждого обратившегося лица, юридической помощи. Предназначение адвокатуры концептуально на самом деле именно такое: «ведущую роль в системе правозащитных институтов играет адвокатура», лишь наряду с этим и только вследствие этого «являющаяся ядром системы оказания гражданам юридической помощи». [25].
В наличии двух равновеликих факторов, определяющих адвокатуру как явление двойственное по генезису и противоположное по предназначению (и равно, по практическим задачам); в этой её сложности, тем не менее, не следует усматривать некоего дуализма, ибо тогда адвокатуру нельзя было бы принять как явление цельное и, следовательно, вполне совершенное. Хотя совсем нередко признаки сложности явления принимаются за проявления его несовершенства.
Всякая идеальная реальность (впрочем, всякая реальность) по сущностному содержанию своему двоичная, троичная и т.д.; ни в онтологии, ни в гносеологии иное (монизм) не признаётся. И адвокатура не является исключением: как идеальная реальность, не консти-туируясь одним каким- то началом, она образована особым образом связанными началами; и как всякая реальность адвокатура есть сопряжённость образующих её начал: но сопряжённость их противоборствующая. Адвокатура представляет собой единство генерирующих составляющих её; противоборствующее единство не менее чем двух факторов (в целом составляющих больше). Наличие двух инициирующих её факторов определяет «монодуализм» явления адвокатуры. [26, с. 506].
Оба обозначенных фактора, в диалектической их совокупности (единстве), возводят адвокатуру до субъекта, в сфере их общей деятельности равного государству, и открывают возможность для издавна желаемого «признания адвокатов уполномоченными представителями общества, а не наёмными пособниками частных лиц» [27, с. 13- 14].
Первое обстоятельство означает невозможность между «партнёрами»: адвокатурой и государством, пребывания в отношениях подчинённости одного другому. То есть один партнёр не может состоять на службе у другого, быть его наёмным работником и т.п. Второе обстоятельство - в практическом плане означающее не связанность адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, обязательствами из сферы действия частного права - даёт адвокатуре право на существование в качестве особой деятельности, принципиально отличной от легального и неле-
гального оказания юридических услуг; более того, противостоящей ему.
Только с этой точки зрения может быть доказана необходимость в адвокатуре: причём, как для общества, так и для государства, но ещё и - важнее - для частных лиц. Иными словами, и у общества и у государства имеется потребность только лишь в такой адвокатуре и лишь в таком олицетворяющем её адвокате, ибо в ином нужды нет - оно есть и без того.
В противном случае уникальный социально-правовой институт адвокатуры претерпевает мутацию, влекущую, в числе прочего, включение адвокатской деятельности ординарным элементом в общую систему оказания юридических помощи (юридических услуг). Адвокатская деятельность вследствие этого упрощается до одного из видов (организационных форм) гражданско-правового института возмездного оказания услуг (см. гл. 33 ГК РК или гл. 39 ГК РФ). Единственным отличием адвоката от прочих субъектов, оказывающих на платной основе юридические услуги, тогда становится предоставленная только ему возможность оказания их в виде защиты по уголовным и административным делам и, соответственно, эксклюзивность участия адвоката в закупках такого рода услуг государством.
Разделение адвокатов страны на две фракции: обособленные группировки, имеющие организационные и функциональные отличительные признаки, делает неизбежным последующий демонтаж национальной адвокатуры: в виде её раскола или иного типа деструкту-ризации. Будет ли он явлен образованием «двух адвокатур»: «государственной» и «частной», либо оставлением одной - «частной с государственным участием», существенного значения не имеет. В любом из вариантов целостной идеальной реальности, пребывающей в формально выраженных идентифицирующих её контурах - адвокатуры, не станет.
Ибо, слишком часто, не внемлем пророчествам: «всякое царство, разделившееся само в себе, опустеет; и всякий город или дом, разделившийся сам в себе, не устоит» (Мф. 12.25). «Разделившийся сам в себе» не устоит и без того пребывающий на весьма зыбкой теоретической площадке «монодуализма» град, именуемый «адвокатура».
Список литературы:
1. В России специальный: высший, представительный и т.п., орган адвокатского сообщества - Федеральная палата адвокатов, был изначально предусмотрен Федеральным законом РФ № 63 от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Тогда как в Казахстане руководящие, представительские и иные функции вновь созданной Республиканской коллегии адвокатов вначале были возложены на общественную организацию и более 13 лет они исполнялись Союзом адвокатов Казахстана.
2. Это Закон РК № 195 «Об адвокатской деятельности», принятый 5 декабря 1997 года.
3. Законом РК № 553 от 13.02.2012 года «О внесении изменений и дополнений...».
4. Право на занятие гражданином РК адвокатской деятельностью в Казахстане лицензируется, что принципиально рассматривается как позитивный фактор. Определяющими данную оценку обстоятельствами являются порядок и условия лицензирования.
5. В Казахстане на настоящее время предусмотрены три формы осуществления адвокатской деятельности:
через юридическую консультацию, адвокатскую контору и индивидуально.
6. В соответствии с ФЗ РФ № 63 2002 года учёные- правоведы не включаются и в состав квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Считаем это общим недостатком: одним из членов российской Квалификационной комиссии (равно, казахстанской Аттестационной комиссии) непременно должен быть юрист с учёной степенью - преподаватель, который адвокатской практикой не занимается.
7. Из немалого числа международных актов, содержащих таковые «принципы и нормы», укажем только на некоторые. В частности, на принятые Генеральной ассамблеей ООН «Международный пакт о гражданских и политических правах» и (первый) «Факультативный протокол» к нему (резолюция № 39/46 от 16 декабря 1966 г.); «Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания» (резолюция 39/46 от 10 декабря 1984 г.) и «Факультативный протокол» к Конвенции (резолюция 57/199 от 18 декабря 2002 г.). Особо здесь упомянем принятые в 1990 г. «Основные принципы, касающиеся роли юристов» - на Конгрессе ООН по предупреждению преступлений, и «Основные положения о роли адвокатов» -на Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.
8. Невозможно удержаться, чтобы не остеречь вновь от пренебрежения или, более того, нигилистического отношения к отечественной адвокатуре вообще и к её уникальным опыту и традициям, в том числе.
9. Наряду с международными правовыми актами, названными здесь в пункте 7, это, прежде всего, «Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года; так называемая Римская конвенция и Протоколы к ней (№ 11 от 11.05.1994 г. и др.), а также «Регламент Европейского Суда по правам человека» от 4 ноября 1998 г. Имеются в виду также решения Европейского Суда по правам человека по конкретным делам.
(«Шанхайская конвенция о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом» от 15 июля 2001 года ограничение возможностей адвоката- защитника, более того, предписывает: причём, в области доказывания; имеет обобщающий характер и др.).
10. Цит. по: Брусницын Л.В. Ограничение права на свидание защитника с подзащитным в национальном и международном праве // Государство и право. - 2002, № 11. -105- 109 С.
11. Цит. по: Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Европейский судебный вестник (пробный номер журнала). М., 2001. - 12- 18 С. (Упомянутый эксперт - Э. Готтрайн).
12. В частности, Законом ФРГ 1977 года «Об изменении вводного закона к Закону о судоустройстве» в качестве дополнительной гарантии предотвращения передачи предметов и документов во время длящейся террористической активности органам юстиции земель дано право прервать связь заключенных между собой и внешним миром, включая общение защитника и обвиняемого. Это возможно при наличии: 1) реальной опасности здоровью, жизни, или свободе граждан; 2) обоснованного определенными фактами подозрения, что такая опасность исходит от террористической организации; 3) необходимости в целях защиты от этой опасности разрыва связи с лицами, которые находятся в заключении и обвиняются в террористической деятельности.
См. об этом: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. - М., 2001. -343 С.
13. Имеется в виду Закон РК № 122- V от 3 июня 2013 года «О гарантированной государством юридической по-
мощи» (для сокращения объёма текста далее он будет именоваться как «закон 7/3»: на американский манер обозначения катастроф).
Вообще, «это штука будет посильнее Фауста»: во многих её аспектах. Закон из 17 всего лишь статей содержит внезапные декларации- угрозы (например, вся его ст. 3 это заявление: «в Республике Казахстан может быть введена государственная адвокатура, основы и порядок деятельности которой устанавливаются законом») и др.; для казахстанской адвокатуры «закон 7/3» разрушительнее, чем «фауст- патрон» для танка.
14. Имеется в виду система, созданная (создаваемая) на основании Федерального закона РФ от 21 ноября 2011 года № 324 «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации».
15. Конституция Республики Казахстан: ч. 3 её ст. 13. В Конституции Российской Федерации аналогичная норма закреплена в ч. 1 ст. 48.
16. На основании пункта 4 ст. 13 «закона 7/3».
17. См. ст.ст. 147- 148 ГК РК, а равно ст.ст. 153- 164 ГК РФ.
18. См. об этом подпункт 5 ст. 11 «закона 7/3».
19. Спасович В.Д. О теории судебных доказательств: в связи с судоустройством и судопроизводством. - СПб., 1861. // Современное издание: - М., ЛексЭст, 2001. - 112 С.
20. Некоторые здесь проблемы не видят вовсе. Напротив, частью адвокатов («маститых», обращениями об оказании юридической помощи за вознаграждение перегруженных) в этом усматривается «решение проблемы». Конечно, подразумевается решение личной проблемы, но не общей и, вообще, не правовой проблемы.
21. В соответствии со ст.ст. УПК РК (71 и 80 ч. 2), КоАП РК (589), ГПК РК (114). В УПК РФ это ст. 51; аналога ст. 80 ч. 2 УПК РК здесь не имеется.
22. Статья 3 «закона 7/3», уже упоминавшаяся в пункте 13.
23. Это ни в коем случае не должно восприниматься «огосударствлением адвокатуры» и уж, во всяком случае, не нашим к тому призывом.
24. Макарова З.В. Назначение адвокатуры в Российской Федерации // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования. Материалы Международной научно-практической конференции. - Екатеринбург, 2004.
25. «Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» утверждена Указом Президента РК от 24.08.2009 г. № 858. (В России подобного нормативного акта пока не имеется).
26. Термин «монодуализм» позаимствован у С.Л. Франка, который обосновывает монодуализм («антиномисти-ческий монодуализм») в сфере иной, но как принцип и понятие универсальный. См. Франк С.Л. Непостижимое. (Париж, 1939). // М., АСТ. 2007.
27. Васьковский Е.В. Будущее русской адвокатуры. // СПб, 1893. Цит. по: Смоленский А.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура в Российской Федерации.- Рос-тов/нДон, Феникс, 2003. - С. 10.
Попов В.С. Реабилитация в уголовном процессе: о её сущности и содержании // Бизнес в законе. 201 2. - №4.
Попов В.С. «Уголовно-правовая реабилитация» или «возмещение вреда, незаконно причинённого органами, осуществлявшими производство по уголовному делу» // Пробелы в российском законодательстве. 2012. - №1.
Попов В.С. «Уголовно-правовая реабилитация» и «реабилитация в уголовном процессе» // Пробелы в российском законодательстве. 2012. - №2.
Попов В.С. Основания допустимости в уголовном производстве его участника, условно именуемого «адвокатом свидетеля» // Пробелы в российском законодательстве. 2013. - №1.
Попов В.С. Условия допустимости в уголовном производстве его участника, ассоциированного со свидетелем // Пробелы в российском законодательстве. 2013. - №3.
Попов В.С. Признаки «мнимости» и «притворности» субъекта уголовного процесса // Пробелы в российском законодательстве. 2012. - №6.
Отзыв
Адвокатура это уникальное весьма и специфическое явление социально-правовой сферы; её можно рассматривать таковой же в области общей культуры социума и оценивать как всемирное цивилизационное достижение. Адвокатура - в этом смысле есть некая идеальная реальность. Будучи достаточно полно и глубоко исследованной, как социально-правовой феномен она пребывает в формально выраженных идентифицирующих её контурах, выход за которые недопустим без нанесения ущерба социально-правовой конструкции. Потому изменения конфигурации адвокатуры как идеальной реальности (или, равно, изменения парадигмы адвокатуры и адвокатской деятельности) в связи с совершенствованием смежных с адвокатурой правовых систем (в частности, системы юридической помощи) недопустимы.
Упорядочение «гарантированной государством юридической помощи», её систематизация в Казахстане на первый взгляд кажется не более, как перенятие опыта системы «бесплатной юридической помощи» в России. Однако некоторые второстепенные, казалось бы, детали в механизме бесплатного предоставления гарантированной государством юридической помощи повлекли существенные негативные последствия для казахстанской адвокатуры и могут стать предтечей демонтажа национальной адвокатуры как правового института.
Авторам удалось в ограниченных рамках журнальной публикации вполне мотивировать причинно-следственные связи между небрежением к осмыслению сущности и содержания адвокатуры с выявленными ими признаками преддверия раскола адвокатуры в Казахстане. Изучение сложно-составного объекта осуществлено в соответствии с критериями подлинно научного исследования. Анализ положений международного и национального права, относящихся к сфере адвокатуры, осуществлён объективно. Суждения и выводы беспристрастны: как с точки зрения подлинного представительства от гражданского общества, так и с позиций государственной.
Наряду с этим, в статье обращается внимание на иные: сопутствующие и смежные концептуальные и другого уровня проблемы, на пробелы в праве и в законодательстве. Заявленные в связи с этим тезисы предлагается использовать как поводы для включения в обсуждение проблемы в иных аспектах, в том числе.
Представленная доцентом кафедры права Костанайско-го филиала (Казахстан) Челябинского государственного университета к.ю.н. Поповым В.С., в соавторстве с Поповой И.В., научная статья не публиковалась ранее и достойна для её публикации.
Руководитель научной школы Костанайского филиала (Республика Казахстан) ЧелГУ «Компаративистика законодательства Российской Федерации и Республики Казахстан: вопросы методологии научных исследований и инсталляции результатов в практическую сферу», кандидат юридических наук Нурмагамбетов Р.Г.
