CC BY
40вопросы российской юстиции выпуск № 20
УДК 341.241.5
Аксененко Александра Андреевна Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова
Юридический факультет Россия, Москва axenenko .alexandra@yandex.ru Aksenenko Aleksandra Lomonosov Moscow State University
Faculty of Law Russia, Moscow
ОПТИМАЛЬНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ РЕЖИМ: СТАНДАРТ ПОЛНОЙ ЗАЩИТЫ И БЕЗОПАСНОСТИ Аннотация: в настоящей статье рассматривается один из способов обеспечения прав иностранных инвесторов - стандарт полной защиты и безопасности. Исследуются сущность стандарта и вариативность его толкования в международной практике. По мнению автора, он является наиболее оптимальным инвестиционным режимом, поскольку является гибким и защищает все активы инвестора, как физические, так и нематериальные. Ключевые слова: инвестиции, международное инвестиционное право, инвестиционный режим, иностранный инвестор, стандарт полной защиты и безопасности.
OPTIMUM INVESTMENT REGIME: THE STANDARD OF FULL PROTECTION AND SECURITY Annotation: this article discusses one of the ways to ensure the rights of foreign investors - the standard of full protection and security. Particular attention is paid to the essence of the standard and the variability of its interpretation in international
practice. According to the author, it is the most optimal investment regime, since it is flexible and protects all the investor's assets, both physical and intangible. Key words: investments, international investment law, investment regime, foreign investor, standard of full protection and security.
В инвестиционных отношениях для участников оборота важна стабильность. Государства-реципиенты традиционно предоставляют инвесторам важные материальные и процессуальные гарантии, ограждая их от несправедливого обращения [7, с. 97]. Глобально гарантии представляют собой правовые средства, выраженные в нормативно-правовых предписаниях, реализация которых обеспечивает возможность реализации иных нормативно-правовых предписаний [17, с. 9].
Права инвесторов могут гарантироваться различными юридическими средствами. Одним из основных же является установление различных режимов иностранных инвестиций. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов - это совокупность условий инвестиционной деятельности, комплекс льгот и гарантий прав и законных интересов инвесторов [15, с. 65].
Их можно разделить на две группы: абсолютные и относительные [18, с. 205]. Абсолютные режимы направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений [18, с. 206]. К ним относятся принцип недискриминации, режим справедливого и равноправного обращения, режим полной защиты и безопасности иностранного инвестора. Относительные же режимы предполагают менее широкий спектр прав, обеспечивая инвесторам минимальный уровень безопасности - режим наибольшего благоприятствования и национальный режим [16, с. 35].
Недостатком этого способа регулирования является то, что он оставляет
судам широкую свободу усмотрения в определении нормативного содержания
режимов и их применении к конкретным обстоятельствам дела. Подобные
97
принципы защиты иностранных инвестиций настолько широки, что уместно провести аналогию с «общими положениями» гражданского права (как, например, требование добросовестности), которые делегируют существенные нормотворческие полномочия органам по урегулированию споров [10, с. 126].
Именно поэтому оптимальный инвестиционный режим должен быть достаточно определенным, чтобы не допускать превращения его в «каучуковое» регулирование, позволяющее с помощью расширительного толкования злоупотреблять правом.
Одним из оптимальных способов решения данной проблемы может служить установление стандарта полной защиты и безопасности иностранного инвестора. Действие такого стандарта делает инвестиционные проекты страны более привлекательными благодаря обеспечению интересов их участников. Он подразумевает обязанность принимающего государства осуществлять активные меры для защиты инвестиций от неблагоприятных последствий, но не предъявляет требований об абсолютной защите, что не дает трактовать его слишком широко.
Сущность. Стандарт полной защиты и безопасности создает особый режим ответственности за действия государства и третьих лиц, которые ставят под угрозу безопасность активов инвестора [4, с. 379]. Причиной угрозы могут выступать как частные лица, так и само государство.
В первом случае стандарт в основном применяется, когда инвестиции страдают от гражданских беспорядков и физического насилия [8]. Так, в споре Wena Hotels против Египта Трибунал признал, что Египет нарушил обязательство по обеспечению полной защиты и безопасности [13]. Государство не участвовало в насильственном захвате отелей инвестора, но его органы не предприняли эффективных мер ни по предотвращению нападения, ни по восстановлению гостиницы инвестора, что было расценено как существенное нарушение.
Во втором варианте вред причиняется непосредственно государственными органами [9, с. 5]. В деле AAPL против Шри-Ланки силы безопасности нанесли ущерб инвестору в ходе операции по борьбе с повстанцами [1]. Такое использование вооруженных сил было признано Трибуналом чрезмерным и неоправданным, вследствие чего Шри-Ланка была привлечена к ответственности за нарушение стандарта.
Объем. Стандарт подразумевает гарантию государством безопасной среды - физической и юридической [3]. Изначально содержание стандарта трактовалось как обеспечение исключительно физической безопасности активов. Однако современная практика включает в него и правовой элемент, поскольку «полные» защита и безопасность должны пониматься как выходящие за рамки физической [4]. Государство должно гарантировать, что инвестиции смогут функционировать должным образом, беспрепятственно и без преследований со стороны внутренних властей [12, с. 373]. Для этого необходима охрана от посягательств не только на физические активы, но и на коммерческую и юридическую стабильность инвестора [14, с. 327].
Многие двусторонние инвестиционные соглашения (далее - ДИС) определяют инвестиции как совокупность материальных и нематериальных активов. Для последних невозможно обеспечение физической безопасности [10]. Коммерческая стабильность также не может нарушаться физически, ущерб ей наносится созданием препятствий в осуществлении договорных прав или нарушением запрета на снижение стоимости инвестиций посредством произвольных или дискриминационных мер [2]. От таких посягательств инвестиции должны охраняться посредством создания правовой базы, обеспечивающей защиту инвесторов [9, с. 10].
Объективность. Обязательство по обеспечению полной защиты и
безопасности должно быть адаптировано к ресурсам, доступным
принимающему государству [12, с. 380]. Стандарт должен быть гибким и
объективным: следует рассматривать уровень развития и стабильности страны
99
как важное обстоятельство при определении того, были ли предоставлены инвестору необходимые гарантии. Так, лицо, инвестирующее в район с гражданскими беспорядками и плохим управлением не может рассчитывать на такую же безопасность, как инвестор, инвестирующий в Лондон, Нью-Йорк или Токио [13].
Однако необходимо различать ситуации нанесения физического ущерба и непредоставления судебной защиты [9, с. 15]. Ответственность за гражданские беспорядки и иные ситуации насилия в отношении материальных активов действительно зависят ресурсов принимающего государства. Сомнительно утверждать, что государство должно отвечать за неспособность спланировать «беспрецедентные беспорядки беспрецедентного масштаба в беспрецедентных местах» [13].
С другой стороны, коэффициент пропорциональности не может применяться в отношении отказа в правосудии, поскольку судебная защита не подчиняется релятивистскому стандарту. Учет состояния страны в таких ситуациях лишь устранит стимулы к совершенствованию [9, с. 16].
Таким образом, стандарт полной защиты и безопасности является гибким режимом, охраняющим физические и нематериальные ресурсы иностранного инвестора. Он обеспечивает охрану вложений и позволяет отстаивать нарушенные права, но при этом не допускает предъявления избыточных требований как к стране-реципиенту, так и к иностранному инвестору. Принятие государством на себя обязательства активно обеспечивать структуру, защищающую инвестиции от неблагоприятного вмешательства, позволяет создать стабильный инвестиционный климат и плодотворно влияет на международное экономическое сотрудничество.
Список литературы:
1. Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case № ARB/87/3.
2. Azurix Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12.
100
3. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case № ARB/05/22.
4. Douglas Z. Property, investment and the scope of investment protection obligations // The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice. - 2014.
5. National Grid PLC v. The Argentine Republic, Award, 3 November 2008.
6. Siag v Egypt, Award, 1 June 2009.
7. Paparinskis M. Analogies and other regimes of international law. - 2014.
8. Saluka Investments BV v. The Czech Republic, PCA Case № 2001-04.
9. Schreuer C. Full protection and security // Journal of International Dispute Settlement. - 2010. - Т. 1. - №. 2.
10. Schill S. W. Ordering paradigms in international investment law: bilateralism-multilateralism-multilateralization // The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice. - Oxford University Press. - 2014.
11. Siemens A.G. v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8.
12. Walde T. W. Energy Charter Treaty-based Investment Arbitration: Controversial Issues //J. World Investment & Trade. - 2004. - Т. 5.
13. Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case №. ARB/98/4.
14. Yannaca-Small K. Arbitration under international investment agreements: A guide to the key issues. - Oxford University Press, 2010.
15. Веселкова Е. Е. О понятии «правовой режим иностранных инвестиций» // Вестник Академии права и управления. - 2016. - №. 4 (45).
16. Евтеева М. С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения (понятие и предмет регулирования). - 2002.
17. Лошкарев А.В. Правовые гарантии: теоретические проблемы определения понятия и классификации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. 12.00.01. - К. - 2009.
вопросы российской юстиции выпуск № 20
18. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. - М.: Проспект. - 2013.
