CC BY
174
«2. После возвращения уголовного дела из коллегии (службы) обвинения с уведомлением о принятии прокурором-обвинителем поддержания обвинения на свою ответственность прокурор в тот же день направляет уголовное дело в суд; в случае поступления уголовного дела с постановлением прокурора-обвинителя о необходимости устранения допущенных в ходе предварительного расследования нарушений закона, прокурор в течение 5 суток обеспечивает устранение допущенных нарушений или отклоняет постановление прокурора-обвинителя, о чем выносит мотивированное постановление, и в тот же день направляет уголовное дело в суд. В случаях, предусмотренных п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 2261 УПК, обвинение в суде поддерживает прокурор, утвердивший обвинительное заключение (обвинительный акт)».
Высказанные выше соображения о путях совершенствования деятельности прокуратуры в части организации поддержания обвинения в суде требуют, на взгляд автора, введения в УПК самостоятельной главы:
«Глава 321. Ознакомление прокурора-обвинителя с материалами уголовного дела и решение вопроса о его участии в рассмотрении уголовного дела в суде, предусмотрев в ней статьи 2261, 2262:
Статья 2261. Ознакомление прокурора-обвинителя с материалами уголовного дела, поступившего с утвержденным обвинительным заключением (обвинительным актом).
1. Прокурор коллегии (службы) прокуроров-обвинителей в течение 10 суток с момента поступления уголовного дела с утвержденным обвинительным заключением и в течение 2 суток — с обвинительным актом знакомится с его материалами и решает вопрос о наличии достаточных оснований для поддержания обвинения в суде.
2. При ознакомлении с материалами уголовного дела прокурор-обви-нитель выясняет допущенные по делу нарушения закона, которые препятствуют рассмотрению его в судебном разбирательстве. При наличии нарушений закона прокурор-обвинитель возвращает уголовное дело прокурору, утвердившему обвинительное заключение, для их устранения. При выявлении вопросов, указанных в ст. 229 УПК РФ, прокурор-обвинитель ходатайствует перед судом о назначении предварительного слушания.
Статья 2262. Решение прокурора-обвинителя по поступившему уголовному делу с утвержденным обвинительным заключением (обвинительным актом).
1. Прокурор-обвинитель по поступившему уголовному делу с утвержденным обвинительным заключением (обвинительным актом) принимает одно из следующих решений:
1) о немедленном возвращении уголовного дела прокурору в случае, если в поступившем уголовном деле имеется не утвержденное прокурором обвинительное заключение (обвинительный акт);
2) о согласии поддержать государственное обвинение в суде;
3) об отказе поддерживать государственное обвинение и возвращении уголовного дела прокурору в связи с отсутствием убеждения в доказанности вины обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении;
4) о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.
2. Принимая одно из перечисленных в части 1 настоящей статьи решений, прокурор-обвинитель руководствуется своим внутренним убеждением, основанном на полном изучении материалов уголовного дела.
3. Если письменные материалы уголовного дела не привели прокуро-ра-обвинителя к убеждению о виновности обвиняемого в инкриминируемых ему преступлениях, прокурор не вправе поддерживать обвинение по уголовному делу в суде.
4. В случаях, предусмотренных пунктами 1 и 4 части 1 настоящей статьи, прокурор-обвинитель выносит постановление. В случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 1 настоящей статьи, прокурор-обвинитель направляет прокурору вместе с уголовным делом свое письменное уведомление».
Подосинникова Л.А.,
аспирантка МГЮА
ОПРОС АДВОКАТОМ ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ КАК ПРОЯВЛЕНИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО НЕРАВЕНСТВА
Процессуальное равенство сторон предполагает, что обвинение и защита пользуются равными процессуальными правами для отстаивания своих позиций и требований, а также для оспаривания позиций и требований противной стороны, как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования. Прежде всего это равенство заключается в равных процессуальных возможностях сторон по участию в процессе доказывания: в собирании, проверке и оценке доказательств.
Равенство в процессуальном смысле обвинителя, с одной стороны, и защитника и обвиняемого — с другой стороны, на стадии судебного разбирательства означает их одинаковые возможности предъявлять доказательства, давать им собственную оценку и опровергать доказательства, представленные противной стороной. Это положение имеет нормативное закрепление — например, статьи 235, 244, 271 УПК РФ. Однако на досудебной стадии принцип равенства и состязательности стороны обвинения и стороны защиты не соблюдается. Равные возможности по предъявлению доказательств в судебном заседании должны быть обусловлены такими же равны -
ми возможностями по их собиранию и процессуальному закреплению на предварительном расследовании. По мнению большинства адвокатов, процессуальное равенство возможно лишь тогда, когда защитник обладает всей информацией по делу с момента предъявления обвинения (или с момента появления такого участника процесса, как подозреваемый) и наравне с лицом, производящим расследование (или дознание), собирает сведения по делу посредством всех тех же действий, что и последний.
Статья 86 УПК РФ определяет круг лиц, которые осуществляют собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства. Но данная норма построена таким образом, что сторона обвинения — дознаватель, следователь, прокурор имеют значительный приоритет в процессе собирания доказательств, поскольку процедура и формы этого процесса детально регламентированы и закреплены: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом». Что же касается защитника, то в нарушение конституционного принципа равенства сторон, его право на собирание доказательств хоть и закреплено: «...защитник вправе... собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном частью 3 статьи 86 настоящего Кодекса...» (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), но ограничено строго определенными формами — получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, а также истребование справок, характеристик, иных документов. А процедура собирания указанных доказательств не имеет нормативной регламентации ни в УПК РФ, ни в отраслевом законодательстве об адвокатуре.
Типичным примером проявления неравенства сторон обвинения и защиты на предварительном следствии является соотношение таких способов фиксации и закрепления доказательств, как допрос, проводимый следователем, дознавателем, прокурором, и опрос лиц с их согласия, проводимый адвокатом. Если строго следовать букве закона, то путем опроса лиц с их согласия адвокат собирает доказательства. Следовательно, поскольку в соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд и сторона обвинения в порядке, определенном УПК, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и иных обстоятельств, имеющих значение для дела, то сведения, полученные адвокатом в результате опросов, также являются полноценными доказательствами по делу. Но указанные «любые сведения» должны быть облечены в определенную законом форму, а также должен быть соблюден установленный порядок фиксации,
или закрепления, таких сведений. Рассмотрим пример. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания обвиняемого. Но очевидно что показания — это устное или письменное изложение определенных сведений. Если обвиняемый собственноручно изложит на бумаге какие-либо сведения или расскажет о них в беседе лицу, производящему предварительное следствие или дознание, то такие показания не будут иметь силу доказательства. Именно поэтому законодатель детализировал понятие «показания обвиняемого» в ст. 77 УПК РФ, следующим образом: «Показания обвиняемого — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. 173, 174, 187—190 и 275 настоящего Кодекса». А при каждом допросе обвиняемого закон обязывает следователя составить протокол с соблюдением требований, предъявляемых к данному виду фиксации доказательств. Таким образом, сами по себе показания обвиняемого доказательственной силы не имеют. Именно поэтому, на мой взгляд, необходимо внести соответствующие изменения в статью 74 УПК РФ, которая допускает в качестве доказательств показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта, детализировав, что такие показания, добытые в результате допросов, проводимых стороной обвинения и судом, а также, что немаловажно, в результате опросов, проводимых стороной защиты, в частности адвокатом, должны иметь конкретное процессуальное закрепление, т.е. форму: протокол допроса и протокол опроса. По моему мнению, именно с этого следует начинать реализацию в законодательстве принципа равенства сторон обвинения и защиты.
В буквальном смысле нормы права опрос лиц — это путь, т.е. способ собирания доказательств защитником. А вот процессуальный порядок реализации подобного рода пути собирания доказательств, форма фиксации и закрепления сведений, полученных адвокатом в результате опросов, в УПК РФ не закреплена. В условиях такого серьезного пробела в законодательстве Советом Федеральной палаты адвокатов РФ (протокол № 5 от 22.04.2004 г.) были разработаны и одобрены Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Так, с учетом сложившейся практики, мнений ученых-адвокатов в указанных Рекомендациях закреплено: «В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (пос-
тановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ»1.
Применяя аналогию закона (что в уголовно-процессуальном праве допустимо), основываясь на вышеуказанных положениях, Федеральная палата адвокатов рекомендовала следующее: «Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например назвав его “Протокол опроса лица с его согласия”. В документе должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. “Протокол опроса лица с его согласия”, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст. 189—191 УПК РФ)»2.
Но в литературе высказывались мнения о том, что документ, фиксирующий и закрепляющий опрос, проводимый адвокатом, нельзя называть протоколом. К примеру, А.В. Рагулин предлагает термин — «Акт опроса лица с его согласия», мотивируя данное название следующим: «Не рекомендуется называть его протоколом, т.к. УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта его можно отнести к иным документам, как к виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса»3.
Не могу согласиться с данным мнением, поскольку в действующем УПК РФ, в частности в статье 5, где даны основные понятия, применяемые в Кодексе, а также в Главе 10, посвященной видам доказательств, отсутствует толкование термина «протокол». Законодатель разграничивает понятия «протокол следственного действия» и «протокол судебного заседания» — статьи 83, 164, 166, 259 УПК РФ. Утверждать, что протоколом можно называть исключительно результат производства процессуальных действий, нет оснований. Следовательно, в законе нет никакого запрета на применение к форме фиксации данных, полученных адвокатом в результате опроса лица с его согласия, названия «протокол». Именно поэтому Федеральная палата адвокатов России и предложила использовать на практике термин «протокол».
1 Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. №4 (10) 2005. С. 89.
2 Там же. С. 90.
3 Рагулин А.В. Адвокат в уголовном процессе //Ростов-на-Дону: Феникс, 2007.
К сожалению, очень часто лица, производящие предварительное расследование, а также суды отказываются признавать протоколы опроса, составленные адвокатами, в качестве допустимого доказательства. При этом выводы о недопустимости основаны на том, что данное доказательство получено из ненадлежащего источника — данные содержатся не в протоколе следственного действия, а также, что доказательство получено путем проведения ненадлежащей процедуры. Да, в отличие от стороны обвинения адвокат не имеет возможности при собирании доказательств, в частности при производстве опроса, использовать меры процессуального принуждения — опрос производится только с согласия опрашиваемого лица, а также на адвоката законом не наложена обязанность разъяснять опрашиваемым лицам их права и возможное наступление какой-либо ответственности. Именно поэтому многие адвокаты придерживаются мнения В.В. Паршуткина, адвоката Московской областной коллегии адвокатов: «...протокол опроса лица с его согласия необходимо в установленной законом процессуальной форме трансформировать из источника доказательств в полноценное в процессуальном отношении доказательство»1.
То есть после проведения самого опроса и оформления соответствующего протокола опроса лица с его согласия адвокату надлежит заявить ходатайство (следователю или суду, в зависимости от стадии процесса) о приобщении к материалам дела указанного протокола и о производстве допроса опрошенного адвокатом лица.
Многие юристы предлагают для придания большей значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации использовать видеозапись. Эта практика нашла широкое применение в судопроизводстве США. Некоторые высказывают мнение о необходимости присутствия при опросе лица адвокатом кого-то, пользующегося доверием и выступающего впоследствии гарантом фиксации хода опроса, что поможет решить хотя бы некоторые проблемы и послужит гарантией обеспечения прав защитника на собирание доказательств. Так, В. Руднев и Г. Беньягуев предлагают: «В качестве такого гаранта вполне может выступить нотариус как должностное лицо, действующее от имени государства. По окончании опроса нотариус, при нем присутствующий, при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины, прошивает и заверяет протокол опроса, о котором говорилось выше, и делает запись в регистрационной книге»2.
1 Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия. Возможности защиты в рамках нового УПК России // М.: ЛексЭст, 2004.
2 Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 28—29.
Но данные варианты, по моему мнению, не могут в корне решить вопрос уравнивания в процессуальных правах стороны защиты со стороной обвинения, а являются лишь временными, вспомогательными мерами.
Конституционный Суд РФ не раз рассматривал обращения граждан по поводу неконституционности положений ст. 86 УПК РФ, нарушающих принцип равенства сторон обвинения и защиты, в частности, касающихся опросов граждан, проводимых адвокатом. Так, гражданин А.А. Бугров в
2006 году оспаривал конституционность пункта 2 части третьей статьи 86 УПК Российской Федерации, согласно которому защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия. Заявитель полагал, что данная норма не соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 и 48 (часть 1), поскольку ограничивает право защитника представлять доказательства в пользу своего подзащитного и не предусматривает необходимости предупреждения лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснения ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, и тем самым дает основания органам и лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, не признавать результаты таких опросов доказательствами. Отказывая в принятии к рассмотрению указанной жалобы, Конституционный Суд РФ сослался на ранее вынесенное Определение от 21 декабря 2004 г. № 467-0 «По жалобе гражданина Пятничу-ка Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», в котором указал: «Закрепленное в статье 86 УПК Российской Федерации право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3, Конституции Российской Федерации)»1.
То есть, по мнению Конституционного Суда РФ, установленного в УПК РФ права стороны защиты на собирание и представление доказательств вполне достаточно для реализации вышеуказанного принципа процессуального равенства. А то, что в законе не установлены ни порядок, ни процедура, ни формы собирания доказательств стороной защиты (что и вызывает постоянные споры и разногласия в правоприменительной практике), Конституционный Суд РФ не учитывает. Более того, на мой взгляд, указание на то, что: «Этому праву соответствует обязанность дознавателя,
1 Официальный сайт Конституционного Суда РФ <http://www.ksrf.ni/> (последнее посещение — 1 октября 2007 года). Постановления и определения Конституционного Суда РФ.
2007 г.
следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство»1 закрепило позиции стороны обвинения, право следователя, прокурора по своему усмотрению распоряжаться доказательствами, представленными стороной защиты. И любой адвокат подтвердит, что вывод Конституционного Суда РФ о том, что «уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела»2 на практике не соблюдается.
Как правило, отказывая в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении к материалам дела добытых ею доказательств, следователь, прокурор на стадии предварительного следствия ограничиваются парой стандартных фраз, например, «доказательство не имеет отношения к уголовному делу» или «доказательство не подтверждает обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу». В таком случае, и вроде бы требования закона соблюдены — отказ нельзя назвать безмотивным, произвольным, и следователь, прокурор остались при своем «обвинительном интересе».
Подтвердив, что «...порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется»3, Конституционный Суд РФ считает, что отсутствие такой процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела, а полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности,
1 Официальный сайт Конституционного Суда РФ, <http://www.ksrf.ra/> (последнее посещение — 1 октября 2007 г.) Определение от 21 декабря 2004 г. № 467-0 «По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». 2007 г.
2 Там же.
3 Официальный сайт Конституционного Суда РФ <http://www.ksrf.ra/> (последнее посещение — 1 октября 2007 года). Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 86 Уголов-но-процессуального кодекса Российской Федерации».
а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела. Именно этот вывод Конституционного Суда закрепил сложившуюся практику представления стороной защиты результатов опроса граждан с их согласия в качестве доказательства.
Вызывает недоумение вывод Конституционного Суда РФ об отсутствии в УПК РФ предписания о предупреждении лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснении ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников. Как указано в Определении от
04.04.2006 г. №100-0, «...наделение защитника таким правом означало бы придание — вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства — несвойственной ему процессуальной функции»1.
В статье 15 УПК, раскрывающей принцип состязательности сторон, законодатель указывает, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Но, проводя опрос гражданина, выполняя при этом процессуальную функцию защиты, адвокат всего лишь может разъяснить последствия, предусмотренные уголовным законодательством, за дачу заведомо ложных показаний. Ведь предусмотрено ч. 2 ст. 199 УПК РФ право руководителя экспертного учреждения (за исключением государственного) разъяснять эксперту права и ответственность за дачу заведомо ложного заключения. А на руководителя экспертного учреждения при этом не возложена законом какая-либо процессуальная функция.
С учетом указанного Определения Конституционного Суда РФ от
04.04.2006 г. №100-0 единственным способом добиться законодательной регламентации формы проведения адвокатом опроса и фиксации его результатов остается внесение соответствующих изменений в УПК РФ и в Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
‘Там же.
Янкин А.Н.,
адъюнкт Московского университета МВД России,
старший лейтенант милиции
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРОИЗВОДСТВА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ В ЖИЛИЩЕ
Частная жизнь — это сфера индивидуальных отношений человека со своими близкими, родственниками, уединение от внешнего мира, посторонних лиц, в семейном кругу, небольшом коллективе или индивидуально. Неприкосновенность жилища представляет собой одно из проявлений права на неприкосновенность частной жизни. Неприкосновенны личные бумаги, дневники и иные материалы, хранящиеся в жилище. Тайна всего происходящего в жилище гарантируется принципом его неприкосновенности.
Конституционный принцип неприкосновенности жилища нашел свое отражение в международных нормах, Конституции РФ, уголовно-процес-суальном законодательстве.
В ст. 12 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации сказано, что осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, а обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения. На первый взгляд кажется — все предельно просто. Однако, как показывает практика, при проведении в жилище следственных действий, не указанных в ст. 12 УПК РФ, возникает масса проблем. Уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует проникновение следователя в жилище для проведения таких следственных действий. А эти случаи встречаются довольно часто.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство регламентирует лишь проникновение в жилище для проведения осмотра, обыска и выемки. Хотя, как показывает проведенное мной анкетирование следователей и дознавателей органов внутренних дел и прокуратуры Москвы и Московской области, в жилище приходится проникать не только для реализации указанных следственных действий, но и для производства таких следственных действий, как следственный эксперимент, проверка показаний на месте, допрос, предъявление для опознания, освидетельствование, очная ставка, контроль и запись переговоров.
Как показывает вышеуказанное анкетирование, на практике не редки случаи проведения допросов в жилище. Каждый из этих лиц, проработав в должности следователя либо дознавателя не более трех лет, уже сталкивался с такой ситуацией, когда по тем или иным причинам допрос необходимо было провести в жилище допрашиваемого. И у многих из опрошенных следователей насчитывается по нескольку десятков таких случаев.
