CC BY
37
УДК 342 Doi 10.24411/2073-0454-2018-10004
ББК 67.400 © К.Е. Сигалов, А.С. Чувальникова, 2018
Научная специальность 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
ОХРАНИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА И ЭФФЕКТИВНОГО ГОСУДАРСТВА: ДИАЛЕКТИКА ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО В ПРАВЕ
Константин Елизарович Сигалов, профессор кафедры теории государства и права, заместиетль директора Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве РФ, профессор кафедры истории права и государства Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН), доктор юридических наук, доцент Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, д. 12) E-mail: sigalovconst@mail.ru
Анна Сергеевна Чувальникова, старший преподаватель кафедры теории государства и права, кандидат юридических наук
Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, д. 12) E-mail: anyachas@rambler.ru
Аннотация. Обосновывается разграничение охранительной функции права и правоохранительной функции государства с точки зрения детерминированности процесса функционирования права диалектикой частного и публичного в праве.
Ключевые слова: функционирование права, охранительная функция права, динамические характеристики права, диалектика частного и публичного в праве, самоценность права, негосударственные формы права.
THE PROTECTIVE FUNCTION OF LAW AND EFFECTIVE STATE: THE DIALECTICS OF PRIVATE AND PUBLIC LAW
Konstantin E. Sigalov, professor of department of the theory of the state and right, deputy director of Institute of problems of the effective state and civil society of Financial University under the Government of the Russian Federation, professor of department of history of the right and state of Legal institute of the Peoples' Friendship University of Russia (PFUR), doctor of legal sciences, associate professor
Moscow University of the Ministry of Internal affairs of Russia named after V.Ya. Kikot' (117437, Moscow, ul. Akademika Volgina, d. 12) E-mail: sigalovconst@mail.ru
Anna S. Chuvalnikova, senior teacher of the chair of theory of state and law, candidate of legal sciences Moscow University of the Ministry of Internal affairs of Russia named after V.Ya. Kikot' (117437, Moscow, ul. Akademika Volgina, d. 12) E-mail: anyachas@rambler.ru
Annotation. Differentiation of guarding function of the right and law-enforcement function of the state from the point of view of determinancy of process of functioning of the right private and public is proved in the right by dialectics.
Keywords: right functioning, guarding function of the right, dynamic characteristics of the right, the dialectician private and public in the right, worthiness of the right, non-state forms of the right.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Сигалов К.Е., Чувальникова А.С. Охранительная функция права и эффективного государства: диалектика частного и публичного в праве. Вестник Московского университета МВД России. 2018;(6):23—29.
Право и государство всегда объективно позиционируются относительно сфер частного и публичного безотносительно того, какие представления имеются у носителей государственной власти относительно существа данных феноменов. Даже самая авторитарная власть не может исключить правовую форму регулирования из арсенала своей легитимации, стараясь подчеркнуть свое законное происхождение и повысить свою эффективность. При всем своем различии публичное и частное право имеют одно общее основание, поэтому публичное право всегда опирается на частное, в первую очередь, для обоснования формаль-
ного равноправия субъектов правоотношений и создания хотя бы иллюзии справедливости. При этом сегодня вряд ли кто-то станет отрицать возрастающее значение публично-правовых гарантий в правовом регулировании, особенно если речь идет о необходимости восстановления социальной справедливости, обеспечения охраны правовых отношений от нарушений и о защите законных интересов, прав и свобод их участников. Справедливость — это важнейший инструмент публичного права, без него право превращается в произвол, государство использует его для своих целей, создавая некую иллюзию, миф, идеальную мо-
дель взаимоотношений государства, общества и личности, которая на деле реализуется весьма редко.
«В нормативно-ценностном пространстве публичного права государство предстает как единый макросоциальный субъект, наделенный жизненными интересами, волей к порядку, имеющий общезначимые для всех граждан цели и обладающей энергией для их достижения»1. Поэтому чтобы обезопасить себя от негативных последствий потенциального конфликта либо восстановить уже нарушенное право участники правоотношений, как правило, прибегают к публично-правовым механизмам, обеспечиваемым силой государственного принуждения. Однако, связывать эффективную реализацию охранительной функции права исключительно с обеспечительными возможностями публично-правового регулирования, на наш взгляд, означает видеть лишь одну сторону в весьма сложных процессах правообразования и пра-вореализации в обществе.
Подобное одностороннее представление о способах реализации правом его охранительной функции, по нашему мнению, объясняется тем, что на сегодняшний день достаточно полно и подробно изученным является только один аспект существования права — его юридическая форма, в то время как содержание правового регулирования чаще становится либо поводом для политических дебатов, либо объектом философских споров приверженцев разных типов правопонимания2.
Вместе с тем, вопрос о реализации правом его функций, в первую очередь, составляет предмет юридической науки и касается именно содержания правового регулирования, поскольку и охранительная, и регулятивная функции права указывают на социальное назначение права, т.е. на основные направления и содержание оказываемого правом в рамках этих направлений воздействия на общественные отношения, в чем проявляется сущность (содержание, природа) права как социального регулятора.
Следует также обратить внимание на то, что функции права — это не только содержательные характеристики права. Одновременно они являются и его динамическими характеристиками, поскольку функционирование права представляет собой один из процессов, отражающих динамику права.
Динамический характер функций права — наиболее очевидная их черта, в интерпретации которой разными исследователями проблемы функций права,
на наш взгляд, обнаруживается достаточно много общих моментов3. В свою очередь, содержательный характер функций права интерпретируется в большей степени дифференцировано, но, в тоже время, большинство попыток раскрыть эту сторону процесса функционирования права оказывается так или иначе связано с вопросами правовой политики государства, в связи с чем необходимо признать, что содержательная сторона функций права интерпретируется хотя и широко, но достаточно односторонне4.
Особенно ярко связь функций права с основными направлениями государственной политики (и как следствие — с работой государственного механизма) проявляется в характеристике охранительной функции права, поскольку эффективность реализации данной функции права нередко ставится в зависимость почти единственно от эффективности деятельности органов внутренних дел, прокуратуры и других правоохранительных органов5, что, вероятно, является основной причиной обоснования таких «подфункций» охранительной функции права, которые даже с точки зрения этимологии своих названий скорее подходят для характеристики деятельности какого-либо государственного органа или применяемых им средств воздействия (деятельности), чем для характеристики функций права как социального института6.
В связи со сказанным, нам представляется справедливым обратить внимание на то, что содержание охранительной функции права не тождественно содержанию правоохранительной функции государства, а исследование права, ограничивающееся изучением внешней формы существования права и связы-
1 БачининВ.А. Публичное право // Энциклопедия философии и социологии права. СПб: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 683.
2 О проблеме соотношения формальных и содержательных характеристик права подробнее см.: Лановая Г.М. Соотношение содержания и формы в юридическом праве // История государства и права. 2010. № 6. С. 25-28.
3 Палазян А.С. Современное право: функциональный аспект: Моногр. М.: Московский университет МВД России, 2009; Ра-дько Т.Н. Теория функций права: Моногр. М.: Проспект, 2014.
4 Алмазова З.Л. Социальные и ценностные основы регулятивной функции права в современной России: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2016, С. 3-7; Кострова М.Б. «Фискальная» функция уголовного права как результат гуманизации уголовной политики Российской Федерации? // Библиотека криминалиста. 2014. № 3. С. 54-63; Осинцев Д.В. Функции права: регулирование или управление? // Российский юридический журнал. 2015. № 1. С. 23-37.
5 Курцев И.А. Проблемы реализации охранительной функции права: Дисс. . канд. юрид. наук. Самара, 2008.
6 Ширмамедов А.К. Карательная функция права: проблемы теории и практики: Дисс. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007.
вающее его содержание почти исключительно с влиянием воли государства, нередко приводит к фактической подмене охранительной функции права правоохранительной функцией государства.
Конечно, с точки зрения узкого понимания права7, отождествляющего право с юридической формой его внешнего выражения, между данными функциями лишь с небольшими оговорками следует поставить знак равенства. Во всяком случае, охранительная функция права с этой точки зрения должна рассматриваться как форма реализации правоохранительной функции государства, поскольку понятие права здесь является производным от понятия государства: право определяется как своего рода «продукт» деятельности государства, в связи с чем, обоснование инструментальной ценности права фактически становится способом определения права.
Подобный подход нельзя оценивать только критически, однако, на наш взгляд, не следует и идеализировать, пытаясь на его основе обосновать самоценность функционирования права в обществе, включая обоснование самостоятельного характера охранительной (равно как и регулятивной) функции права, не тождественной в этом смысле правоохранительной функции государства или, во всяком случае, правовой форме реализации правоохранительной функции государства.
Самоценность права, если она все же признается, может быть обоснована только собственной природой права как тем, что принципиально отличает право «от всего остального (т.е. того, что правом не является)»8, в том числе от государства. В свою очередь, функционирование права как чего-то, что само по себе имеет объективную ценность (самоценность), должно обеспечиваться какими-то собственными (правовыми) механизмами, отличными от механизмов функционирования государственного аппарата.
При этом полагаем, что общей чертой всех рассуждений вокруг охранительной функции права, на сегодняшний день, является либо рефлексируемая, либо нерефлексируемая, но так или иначе воспроизводимая связь охранительной функции права с правовыми механизмами, опирающимися на императивные нормы материального и процессуального права, в которых выраженно присутствие публичных начал и, прежде всего, государственного принуждения9. Не случайно в связи с этим то, что охранительную функцию права принято связывать в основном с материальными отраслями публичного права (прежде всего, с уголовным
и административным правом) и с априори публичными процессуальными отраслями права, в которых выраженно присутствие государства как публично-властной политической организации, обладающей аппаратом принуждения.
Подобного рода рассуждения приводят нас к мысли о том, что для обоснования содержательных, но отличных от описанных выше интерпретаций охранительной функции права, следует предположить связь не обеспеченной государственным принуждением охранительной функции права с частными началами последнего, усмотрев в процессе функционирования права диалектику частного и публичного в праве. Последняя в данном случае должна выступить одним из концептуальных оснований права10, фундаментальным принципом его существования, т.е. одной из наиболее общих закономерностей права, проявляющей себя не только в процессе формирования права как системы, но и в процессах его функционирования и развития.
Традиционно в различных правовых культурах соотношение частного и публичного различно, опосредовано различными отношениями с носителями власти и имеет, порой, различный смысл. В западной правовой культуре — опосредовано договорными отношениями властителя и подданного, различением государственных и частных интересов правителя, наличием сферы частных интересов практически у каждого. В восточной правовой культуре — необходимостью непременного служения всех подданных правителю, слиянию государственных и частных интересов этого правителя, практически отсутствию собственных частных у подданных.
Разделение права на публичное и частное не несет никакой негативной нагрузки, если точно исходить из формулы, предложенной еще Ульпианом. «А именно, публичное право понималось как такое право, которое
7 БайтинМ.И. Современное нормативное понимание права: понятие, основные признаки, определение // Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд., доп. М.: Право и государство, 2005. С. 59-81.
8 Малахов В.П., ЭриашвилиН.Д. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории: Моногр. М.: Юнити-Дана: Закон и право, 2011. С. 91.
9 Кушпетюк А.А. Государственное принуждение — функция государственного права // Правопорядок в России: проблемы совершенствования: Мат. VIII Всерос. конф. студентов, аспирантов и молодых ученых (май - июнь 2013 г.). М.: Московский университет МВД России. 2014. С. 61, 62.
10 К подобному утверждению нас приводят рассуждения профессора С.С. Алексеева о значении деления права на частное и публичное (Алексеев С.С. Частное право. Собрание сочинений. В 10 т. Т. 9: Публицистика. С. 54, 55).
относится к положению Римского государства, частное же право — это право, относящееся к пользе отдельных лиц. Отметим два ключевых понятия, заключенных в данных определениях, — «положение» и «польза», — постепенная замена которых на, казалось бы, очень близкие, но в действительности совсем иные понятия главным образом и обусловила искажение подлинного смысла понятий публичного и частного»11.
Вся проблема состоит в отступлении от этих определений. Публичное заботится о положении, частное — о пользе. В публичном праве невозможно делать то, что можно делать в частном праве. Обыватель, рядовой человек, частное лицо вправе отстаивать свои интересы и быть своекорыстным. Его представление о своей пользе может не всегда совпадать как с мнением государства, так и мнением гражданского общества и других частных лиц. Государство как публичный феномен лишено такой «привилегии», оно обязано учитывать пользу частных лиц, но и то, что эти представления о «пользе» могут быть не только деструктивными, но и просто преступными, что это следует преодолевать, и что с этим следует бороться. Это на деле далеко не всегда соблюдается; более того, истории известно множество примеров, когда государственная идеология призывала к прямо противоположной формуле.
Следует признать, что в области научных интересов, связанных с выяснением противоречий и взаимосвязи публичных и частных начал в праве обнаруживается явный «перевес» исследований, посвященных влиянию (и притом целенаправленному и контролируемому) публичных начал на частноправовую сферу12. При этом проявления частных начал в тех сферах (включая реализацию правом его охранительной функции), которые обычно связываются со средствами, приемами и методами регулирования, свойственными публичному праву, как правило, являются предметом ограниченного круга исследований13, получая в них объяснение почти исключительно через обоснование их актуальности в условиях изменившихся приоритетов в правовом регулировании, т.е. опять же через анализ целенаправленных изменений в правовой политике государства, идеологическим обоснованием которых обычно становятся идеи демократии и либерализма, когда-то положенные в основу правового реформирования. Однако, в такой интерпретации проявлений частного в праве обнаруживается все тоже инструментальное отношение к праву, при котором содержание права определяется исклю-
чительно волей государства (актуальными направлениями и тенденциями в государственной политике).
Если подходить к вопросу о присутствии частных и публичных начал в праве как к вопросу правовой политики государства14, следует признать, что проявление частных начал в праве, равно как и публичных, будет иметь один и тот же механизм реализации, опирающийся на государственное принуждение: легитимное или нелегитимное — в зависимости от конкретной политической ситуации.
В связи с этим, о самостоятельном значении охранительной функции права по отношению к правоохранительной функции государства либо каким-то иным направлениям внутриполитической деятельности государства (в зависимости от приоритетов государственной политики, обусловленных определенными идеологическими установками), по-прежнему, оказывается сложно вести речь.
Кроме того, такой подход, ставящий вопрос о частном и публичном в праве в «эпицентр» политических споров, при всем различии идеологических убеждений его участников, приводит их всех к единому мнению о том, что действительной гарантией реализа-
11 Малахов В.П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. № 16. С. 2.
12 Ганиев А.Т. Проблемы закрепления публичного интереса как ограничения вещных прав в актах гражданского законодательства // Гражданин и право. 2015. № 4. С. 28-37; Грачева Е.Ю. Государственный финансовый контроль как важнейший инструмент обеспечения публичных интересов в условиях рынка // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2014. № 4. С. 20-29; Мамонтов В.А. Правовое обеспечение публичных интересов в сфере предпринимательской деятельности: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2012.
13 Морозов Н.Л. Договорные отношения в публично-правовой сфере: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1998; Седаш Е.А. Частное начало в российском уголовном судопроизводстве: Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000; Сумачев A.B. Дис-позитивность в уголовном праве: теоретико-прикладной анализ: Дисс. . докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2006.
14 Одним из наиболее ярких проявлений отношения к вопросу о частном и публичном в праве как к вопросу государственной политики можно считать известное высказывание В.И. Ленина, сделанное в период активной пропаганды отказа советского общества от частного права: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» (см.: Ленин В.И. Полное собрание сочинений. В 55 т. Т 44. О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики. С. 398), равно как и высказывания представителей противоположных социализму идеологических учений, в частности, либеральной идеологии одним из показательных примеров отношения которой к расстановке приоритетов в системе личных (частных) и общесоциальных (публичных) ценностей можно считать столь же резкие, как и приведенные выше слова Дж. Сороса о том, что: «Каждый должен защищать свои интересы, и моральные нормы могут стать препятствием в мире, где человек человеку — волк. В идеальном переходном обществе люди, которые не отягощены мыслями и заботами о других, могут двигаться гораздо легче и вероятно пробьются далеко» (Сорос Дж. Кризис мирового капитализма. Открытое общество в опасности / Пер. с англ. М.: Инфра-М, 1999. С. 56).
ции права (независимо от того, публичные или частные интересы оно выражает) может быть только принуждение и если представителями соответствующей идеологии отрицается принуждение государственное, ставится вопрос о других субъектах принуждения, который следует рассматривать скорее как вопрос о «силе власти», выраженной в возможности применения какого-либо внешнего принуждения, чем вопрос о «силе права», выраженной, прежде всего, в выполнении последним охранительной функции. Фактически рассматриваемый подход лишь утверждает в мысли о «бессилии права», его несамостоятельности по отношению к государству либо к какому-либо другому субъекту, что означает признание неспособности права охранять общественные отношения без опоры на меры принуждения как деятельность соответствующего субъекта, что вряд ли можно рассматривать в качестве функции социального института.
Если же обратиться к диалектике частного и публичного в праве как к объективной закономерности возникновения, развития и функционирования права, то проявления частного в праве должны получить отличную от проявлений публичного интерпретацию, что должно позволить усмотреть два принципиально разных механизма правообразования, развития и функционирования права. При этом в одном из этих механизмов реализация правом его охранительной функции должна опираться на публично-правовые гарантии и, прежде всего, на меры государственного принуждения. В другом же механизме охранительная функция права должна обнаружить частные начала, обеспечивающие реализацию данной функции права за счет противоположных государственным публично-правовым гарантиям (и мерам государственного принуждения) средств.
При этом само присутствие частных начал в реализации правом его охранительной функции является таким же закономерным, как и присутствие публичных начал и объясняется, прежде всего, тем, что индивидуум защищает свои права и интересы, осуществляет притязания государству, обществу и другим людям, защищает и преумножает свою собственность. Частный интерес, предприимчивость, деловая активность, и даже своекорыстие индивидуумов — обратная сторона прогресса. Право охраняет частный интерес и оберегает граждан от крайностей частнопредпринимательской деятельности. Без этого право отсутствует. «Обществу, не знающему права собственности, едва ли нужны юристы. Не случайно выражение «советский юрист» воспринималось как оксюморон. Дигесты Юстиниана трактуют,
прежде всего, вопросы собственности»15. С другой стороны, частный интерес и частное право сегодня делает публичное право динамичнее, государственно-частное партнерство разнообразнее, позволяя применять те методы и способы управления, которые ранее казались бы немыслимыми.
Сказанное делает интересным исследование вопроса об объективном, а не произвольно (целенаправленно) определяемом присутствии частных начал в реализации правом его охранительной функции. Решение данного вопроса может иметь как теоретическое значение для развития теории функций права, углубления представлений о диалектике частного и публичного в праве, получения целостного представления о праве с точки зрения его содержания, так и практическое значение для формирования более полного, а, следовательно, и более объективного представления о том, каким закономерностям подчиняется процесс функционирования права, от которого напрямую зависит эффективность правового регулирования.
Чтобы понять, как проявляют себя предполагаемые нами собственно-правовые частные начала реализации охранительной функции права, в первую очередь, необходимо выяснить, каким образом может функционировать право вне его односторонней и однонаправленной связи с государством.
Отказ видеть в праве исключительно «высокоэффективный инструмент проведения в жизнь политики государства, специфическое средство (форму) организации и обеспечения его разносторонней деятельности, осуществления его задач и функций»16, допускает возможность существования права в необеспеченных государством (прежде всего, силой государственного принуждения) формах, т.е. допускает возможность других (негосударственных) форм существования права.
История права дает нам примеры негосударственных форм существования права: обычное право, сословные нормативные системы в традиционном обществе, феодальное (поместное) право, манориальное (крепостное) право, городское (полицейское) право, торговое (купеческое) право, гильдейское (цеховое) право, каноническое (церковное) право17.
Общей чертой перечисленных исторических типов (форм) права, которые можно объединить в одну группу
15 Бетелл Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 39.
16 БайтинМ.И. Указ. соч. С. 64-74.
17 Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М.: Высшее образование, 2008. С. 233-320.
«негосударственных форм права», является присущий им механизм правообразования, в основе которого лежат процессы самоорганизации нормативного регулирования общественных отношений, по отношению к которым государство может выполнять лишь функцию санкционирования, в то время как сами правовые нормы здесь формируются без непосредственного вмешательства со стороны государства, в чем можно усмотреть проявление частного начала как выражения относительной самостоятельности, самоорганизации и независимости субъектов права (и правотворчества) от государства в описываемом механизме правообразования18.
Сказанное позволяет нам сформулировать вывод о том, что диалектика частного и публичного в процессе реализации правом его охранительной функции (и в целом в процессе функционирования права) проявляет себя через противоречия и взаимосвязь процессов организации и самоорганизации в праве, где целенаправленное организованное воздействие права (через институты государства) на общественные отношения является выражением публичного начала в функционировании права, а самоорганизующиеся процессы влияния права на общественные отношения являются проявлением частного начала в функционировании права.
Выступая проявлениями объективных закономерностей самоорганизующихся процессов правообразования в обществе, названные выше исторические типы права в определенных формах находят свое выражение и в современном праве. Санкционированные правовые обычаи; локальные правовые акты, содержащие нормы корпоративного права; церковные уставы и другие источники канонического права — наиболее распространенные формы выражения норм негосударственного (по способу своего формирования) права в современных условиях.
При этом нельзя сказать, что перечисленные формы негосударственного права выполняют исключительно регулятивную функцию, равно как нельзя сказать, что нормы данных форм права соблюдаются только по причине их санкционирования со стороны государства, наделенного аппаратом принуждения.
У механизма действия каждой из перечисленных негосударственных форм права есть своя специфика проявления самоорганизующихся частных начал в выполняемой ими охранительной функции. Эта специфика указывает на причины, по которым нормы этих форм права способны обеспечивать охрану соответствующих общественных отношений от нарушений, т.е. наряду с регулятивной, выполнять и охранительную функцию.
В обычном праве самоорганизующимся (частным) началом выполняемой им охранительной функции выступает правовой опыт поколений, оседающий в авторитет норм обычного права, который, по нашему мнению, во многом является производным от авторитета той социальной общности, в которой сложились нормы обычного права. При этом полагаем, что авторитет обычая как обеспечительное средство, выступающее правовой гарантией реализации обычным правом его охранительной функции, является непременным атрибутом, т.е. неотъемлемым условием существования обычного права как самостоятельной формы права, воспроизводство которой оказывается возможным только в обществе (или в какой-то отдельной социальной общности) традиционного типа или в обществе с правосознанием, отмеченным достаточно устойчивыми чертами консерватизма, проявляющегося преимущественно в деловом обороте, семейных и других частных отношениях.
Без авторитета обычая обычное право как самостоятельная форма существования права теряет смысл, свою «силу», перестает быть востребованным и со временем вытесняется либо другими формами права (в первую очередь, государственным правотворчеством), либо теневым правовым регулированием. В последнем случае не исключается возможность замещения обычного права криминальным квазиправом по причине криминализации общественных отношений в соответствующей социальной общности, авторитет которой трансформируется в систему криминальных авторитетов, а нормы обычаев в правила жизни «по понятиям».
В корпоративном праве обеспечительным средством, выступающим гарантией соблюдения корпоративных норм и одновременно гарантией охраны регулируемых с их помощью общественных отношений от нарушений выступает возможность исключения из числа членов соответствующей социальной общности (корпорации), обусловливающая страх быть осужденным в ее глазах за нарушение корпоративных норм, страх потерять доверие к себе в этой социальной общности и, как самое тяжелое последствие, — перестать быть признаваемым членом этой общности (потерять свою причастность к ней), выполняющим в соответ-
18 В данном случае терминологически понятие «правообразова-ние» не противопоставляется нами понятию «правотворчество», а рассматривается как более широкое по отношению к последнему понятие, где «правообразование» включает в себя и процесс целенаправленного правотворчества, и самоорганизующийся процесс формирования правовых обычаев, обыкновений и других форм внешнего выражения норм негосударственного права.
ствующем коллективе определенную социально значимую функцию, в обмен на которую он может реализо-вывать собственные интересы в этой группе.
В каноническом (церковном) праве соблюдение норм церковных уставов и других подобных им канонических норм обеспечивается авторитетом церковной власти и возможностью исключения из религиозной общины верующих, где авторитет церковной власти обычно обосновывается либо непосредственным, либо опосредованным божественным происхождением, в силу чего соблюдение или несоблюдение норм канонического права, как правило, становится вопросом веры или, во всяком случае, вопросом правильного исповедания соответствующей веры, т.е. вопросом, который так или иначе решается в частном порядке.
Вероятно, можно найти достаточно обоснований тому, что во всех трех приведенных примерах, в выполнении негосударственными формами права их охранительной функции весьма важное значение отводится авторитету той социальной общности, в которой воспроизводятся нормы обычного, корпоративного или канонического права.
Это приводит нас к мысли о том, что воспроизводство негосударственных форм права и как следствие — выполнение правом его охранительной функции, не связанной с механизмом государственного принуждения, — становится возможным только в обществе с достаточно устойчивыми социальными структурами, которые способны выступать самостоятельными, независимыми от государства (частными) субъектами права, способными не только к участию в правоотношениях, но и к правотворчеству как к своего рода «высшей форме» проявления самостоятельности субъектов в праве.
В связи со сказанным есть основания полагать, что второстепенная роль рассмотренных выше негосударственных форм права в современных процессах правового регулирования, где преобладает государственное юридическое право, указывает на потерю определенной устойчивости социальными структурами современного общества и, как можно заметить, на утрату правом его охранительной функции, которая постепенно замещается правоохранительной функцией государства, повышенные требования к качеству выполнения которой, необходимость в реформировании правоохранительной системы, включая деятельность органов полиции, в подобных условиях являются вполне закономерными19.
Таким образом, в современных условиях охранительная функция переходит из сферы частного в сферу
публичного, от функционала гражданского общества к государственному функционалу, претерпев метаморфозу изменения своего вектора и изменения объема. Борьба исключительно с уголовной преступностью превращается в борьбу против врагов государства, а само государство «изымает» весь арсенал легитимного насилия из сферы частного. Это объективный и закономерный процесс; государство тем самым повышает эффективность своего управления и патерналистского отношения к своим гражданам/подданным, хотя и действие его крайне противоречиво20.
Предлагаемый подход к рассмотрению проявления частных начал в реализации охранительной функции права призван преодолеть односторонне представление о способах обеспечения реализации норм права, среди которых на первое место ставится механизм государственного санкционирования, предполагающий введение или ужесточение мер юридической ответственности, включая криминализацию соответствующих деяний.
На наш взгляд, указанный механизм хотя и может иметь весьма широкую сферу применения, однако не может постоянно расширяться без снижения эффективности самого механизма санкционирования. Кроме того, нельзя исключать возможности возникновения в обществе обратной реакции, которая лишь подтверждает, что государственные публично-правовые механизмы, обеспечивающие реализацию правом его охранительной функции, не являются единственными в своем роде и универсальными.
Содержащиеся в настоящей статье выводы и рассуждения вытекают из положенного в их основу предположения о детерминированности динамики права диалектикой частного и публичного в праве, что само по себе требует дополнительного обоснования. В связи с этим, настоящая статья не дает однозначных ответов, и вопрос о присутствии частных начал в характеристике охранительной функции права как проявление диалектики частного и публичного в праве следует признать открытым для его дальнейшего исследования.
19 Актуальные вопросы совершенствования деятельности служб и подразделений полиции в области охраны общественного порядка и обеспечения общественной безопасности: Сб. ст. Всерос. науч.-практ. конф. (Москва, 11 декабря 2014 г.). М., 2015; Береж-кова Н.Ф. К вопросу о совершенствовании прокурорского надзора за деятельностью полиции // Административное право и процесс. 2016. № 6. С. 82-84; Вопросы совершенствования деятельности полиции по охране общественного порядка: Сборник № 18. М., 2011; Занина Т.М., КрицкаяМ.С. Общественный контроль за деятельностью полиции: понятие, задачи, принципы // Административное право и процесс. 2016. № 6. С. 38-42.
20 Гражданское общество: Учебник. М., 2016. С. 63, 64.
