Научная статья на тему 'ОГОВОРКА О РЕЖИМЕ НАИБОЛЕЕ БЛАГОПРИЯТСТВУЕМОЙ НАЦИИ В ПРАКТИКЕ УСТАНОВЛЕНИЯ ЮРИСДИКЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЦЕНТРА ПО УРЕГУЛИРОВАНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ (МЦУИС)'

ОГОВОРКА О РЕЖИМЕ НАИБОЛЕЕ БЛАГОПРИЯТСТВУЕМОЙ НАЦИИ В ПРАКТИКЕ УСТАНОВЛЕНИЯ ЮРИСДИКЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЦЕНТРА ПО УРЕГУЛИРОВАНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ (МЦУИС) Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
395
83
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ВАШИНГТОНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ / ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ / МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ / МЦУИС / ОГОВОРКА О РЕЖИМЕ НАИБОЛЕЕ БЛАГОПРИЯТСТВУЕМОЙ НАЦИИ / ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК / ЮРИСДИКЦИЯ / WASHINGTON CONVENTION / INVESTMENT ARBITRATION / INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENT / ICSID / MOSTFAVORED-NATION CLAUSE / PUBLIC ORDER / JURISDICTION

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Оганезова С. Р.

На основании анализа арбитражной практики и доктрины автор выделяет принципы толкования оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации в целях разрешения арбитражем вопроса о юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Автор приходит к выводу о том, что арбитражу надлежит руководствоваться не только принципом буквального толкования международного инвестиционного соглашения и в случае неопределенности устанавливать намерение договаривающихся государств о применении оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации к процессу разрешения инвестиционных споров, но также принимать во внимание публичный порядок договаривающихся государств.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

MOST-FAVORED-NATION CLAUSE IN THE PRACTICE OF ESTABLISHING THE JURISDICTION OF THE INTERNATIONAL CENTER FOR THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES (ICSID)

Based on the analysis of arbitration practice and doctrine, the author identifies the principles of interpretation of the most-favored-nation clause in order to resolve the issue of the jurisdiction of the International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) by arbitration. The author concludes that the arbitration should be guided not only by the principle of literal interpretation of the international investment agreement and, in case of uncertainty, establish the intention of the contracting states to apply the most-favored-nation clause to the process of resolving investment disputes, but also take into account the public policy of the contracting states.

Текст научной работы на тему «ОГОВОРКА О РЕЖИМЕ НАИБОЛЕЕ БЛАГОПРИЯТСТВУЕМОЙ НАЦИИ В ПРАКТИКЕ УСТАНОВЛЕНИЯ ЮРИСДИКЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЦЕНТРА ПО УРЕГУЛИРОВАНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ (МЦУИС)»

DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.160-167

С. Р. Оганезова*

Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)

Аннотация. На основании анализа арбитражной практики и доктрины автор выделяет принципы толкования оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации в целях разрешения арбитражем вопроса о юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Автор приходит к выводу о том, что арбитражу надлежит руководствоваться не только принципом буквального толкования международного инвестиционного соглашения и в случае неопределенности устанавливать намерение договаривающихся государств о применении оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации к процессу разрешения инвестиционных споров, но также принимать во внимание публичный порядок договаривающихся государств.

Ключевые слова: Вашингтонская конвенция; инвестиционный арбитраж; международное инвестиционное соглашение; МЦУИС; оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации; публичный порядок; юрисдикция.

Для цитирования: Оганезова С. Р. Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Актуальные проблемы российского права. — 2021. — Т. 16. — № 3. — С. 160-167. — 001: 10.17803/19941471.2021.124.3.160-167.

Most-Favored-Nation Clause in the Practice of Establishing the Jurisdiction of the International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID)

Svetlana R. Oganezova, Postgraduate Student, Department of Private International Law, Kutafin

Moscow State Law University (MSAL)

ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9, Moscow, Russia, 125993

[email protected]

Abstract. Based on the analysis of arbitration practice and doctrine, the author identifies the principles of interpretation of the most-favored-nation clause in order to resolve the issue of the jurisdiction of the International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) by arbitration. The author concludes that the arbitration should be guided not only by the principle of literal interpretation of the international investment agreement and,

© Оганезова С. Р., 2021

* Оганезова Светлана Романовна, аспирант кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Садовая-Кудринская ул., д. 9, г. Москва, Россия, 125993 sveta [email protected]

in case of uncertainty, establish the intention of the contracting states to apply the most-favored-nation clause to the process of resolving investment disputes, but also take into account the public policy of the contracting states. Keywords: Washington Convention; investment arbitration; international investment agreement; ICSID; most-favored-nation clause; public order; jurisdiction.

Cite as: Oganezova SR. Ogovorka o rezhime naibolee blagopriyatstvuemoy natsii v praktike ustanovleniya yurisdiktsii Mezhdunarodnogo tsentra po uregulirovaniyu investitsionnykh sporov (MTsUIS) [Most-Favored-Nation Clause in the Practice of Establishing the Jurisdiction of the International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID)]. Aktualnyeproblemy rossiyskogoprava. 2021;16(3):160-167. DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.160167. (In Russ., abstract in Eng.).

Вопрос о возможности применения оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации (РНБ) к процессу разрешения инвестиционных споров является одним из ключевых в практике международного инвестиционного арбитража, в том числе Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС, Центр). Сущность РНБ заключается в предоставлении гражданам государства — экспортера инвестиций того же объема прав, которые предоставлены государством-реципиентом гражданам любого третьего государства1.

В деле Garanti Koza LLP v. Turkmenistan арбитраж указал, что практика по данному вопросу противоречива, однако в доктрине выражена позиция о необходимости его разрешения согласно формулировке положения о РНБ2. Процесс был инициирован на основании двустороннего инвестиционного соглашения между Великобританией и Туркменистаном 1995 г. Арбитраж заключил, что каждый из предусмотренных в нем механизмов разрешения споров обладает как преимуществами, так и недостатками. Однако поддержал довод истца о том, что предоставление выбора компетентной инстанции для разрешения спора инвестору, что предусматривается в двустороннем инвестиционном соглашении со Швейцарией, является более

благоприятным, нежели отсутствие такой возможности в применимом двустороннем инвестиционном соглашении с Великобританией3.

Анализируя выводы арбитража по данному делу, нельзя не учитывать особое мнение арбитра — профессора Лоранс Буассон де Шазурн, в котором указывается, что первоочередной задачей арбитража является установить согласие сторон в применимом двустороннем инвестиционном соглашении на арбитраж, а не разрешить вопрос о том, может ли согласие, содержащееся в одном международном соглашении, быть «перенесено» в другое соглашение. Принимая во внимание, что сторонами не было достигнуто такое согласие, то, по мнению арбитра, МЦУИС не обладает юрисдикцией рассматривать спор и оговорка о РНБ не может быть применена4.

Автор согласен с особым мнением арбитра. Если выбор в пользу юрисдикции МЦУИС не был предусмотрен изначально государством инвестора и государством-реципиентом в двустороннем инвестиционном соглашении (ДИС) и сторонами спора не было предоставлено соответствующее согласие, то, на наш взгляд, оговорка о РНБ не может являться основанием для юрисдикции. В случае распространения РНБ на процесс разрешения споров оговорку о РНБ надлежит применять, например, при предоставлении инвесторам одинакового объема право-

1 См.: Лисица В. Н. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом : дис. ... д-ра юрид. наук. Новосибирск, 2013. С. 193.

2 Garanti Koza LLP v. Turkmenistan. ICSID Case No. ARB/11/20. Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 July 2013. paras. 38, 41-42, 76, 77 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1540.pdf (дата обращения: 30.03.2020).

3 Garanti Koza LLP v. Turkmenistan. Paras. 79, 83, 89, 94, 96-97.

4 Garanti Koza LLP v. Turkmenistan. ICSID Case No. ARB/11/20. Dissenting Opinion of the Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 July 2013. Paras. 8, 43, 51, 63-64.

мочий при реализации своего права на защиту, определении сроков для дружественного урегулирования споров. Инкорпорация согласия, содержащегося в одном международном соглашении, в другое международное соглашение является нарушением примата согласия сторон в международном арбитраже, автономии воли, а также нормы pacta sunt servanda международного обычного права, закрепленной в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

Ранее в практике разрешения споров с участием Российской Федерации также были случаи разрешения споров в инвестиционном арбитраже в силу оговорки в ДИС о РНБ. В деле RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, администрируемом Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма (ТПС), Россией указывалось, что Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г. не содержит согласия на арбитраж, так как оно лишь обязывает стороны передавать спор в арбитраж, что не означает непосредственно согласия на него5. Однако арбитраж установил свою юрисдикцию на основании оговорки о РНБ и ст. 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и защите капиталовложений 1993 г. («Споры между инвестором одной Договаривающейся Стороны и другой Договаривающейся Стороной»), которая содержала согласие государства на арбитраж в ТПС. При этом арбитраж предписал, что у него нет

оснований не распространять действие РНБ на положения об обращении в арбитраж6.

Однако есть противоположная практика. В деле Vladimir Berschader and Moïse Ber-schader v. The Russian Federation арбитражный суд в рамках ТПС отклонил аргумент о применении РНБ. Арбитраж указал на необходимость установления намерения сторон о таковом7. Поэтому факт экспроприации был признан не подпадающим под юрисдикцию арбитража в рассматриваемом случае, как и предписано положениями Соглашения между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г.8

Данные дела с участием Российской Федерации являются ярким примером различия подходов в международном инвестиционном арбитраже к вопросу о возможности применения РНБ в целях установления согласия на арбитраж. Однако ни в одном из указанных случаев предметом рассмотрения не являлся вопрос о возможности разрешения споров в форуме, который не был предусмотрен в ДИС с Россией. Тем не менее разрешение споров в рамках МЦУИС с участием России на основании применения РНБ автор рассматривает в качестве недопустимого, в том числе из-за отсутствия ратификации Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция). Если ДИС с участием России предусматривают возможность обращения в МЦУИС в соответствии с Конвенцией, то они содержат условие о

5 RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation. SCC Case No. V079/2005. Award on Jurisdiction, October 2007. Para. 57 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0719.pdf (дата обращения: 25.03.2020).

6 RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation. Paras. 73-75, 132, 135, 139.

7 Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation. SCC Case No 080/2004. 21 April 2006. Paras. 194, 201, 206 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0079_0.pdf (дата обращения: 25.03.2020).

8 Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.02.1989. Ст. 10 // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 357-362.

том, что Конвенция должна вступить в силу для обеих сторон ДИС.

Если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для одного из государств или для обоих государств, то спор может быть передан в МЦУИС в соответствии с Правилами МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров (далее — Дополнительные правила), которые предоставляют возможность передачи споров в МЦУИС, если не соблюдены критерии гайопе т^епае (критерий предмета спора) или галопе регзопае (критерий субъекта) либо в процессе необходимо установление только фактических обстоятельств. Указанный механизм предусмотрен в соглашениях между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Палестина о поощрении и взаимной защите капиталовложений (2016 г.), Республики Узбекистан (2013 г.), Республики Зимбабве (2012 г.), Республики Сингапур (2010 г.), Республики Нигерия (2009 г.), Туркменистана (2009 г.), Государства Катар (2007 г.), Китайской Народной Республики (2006 г.), Йеменской Республики (2002 г.) и др.

Таким образом, более актуальным в рамках настоящего исследования является рассмотрение вопроса о применении РНБ для возможности разрешения споров в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами. Рассмотрим положения ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Никарагуа9: в нем не предусматривается в

качестве альтернативы для инвестора возможность передачи спора в МЦУИС ни в соответствии с Вашингтонской конвенцией (хотя она вступила в силу для Никарагуа в 1995 г.)10, ни согласно Дополнительным правилам. Несмотря на наличие оговорки о РНБ, ее применение ограничено вопросами владения, пользования или распоряжения такими капиталовложениями (п. 1, 2 ст. 2 ДИС). Указание об обеспечении такого режима на «территории своего государства», на наш взгляд, очевидным образом исключает применение РНБ к процедуре разрешения споров. Аналогичные положения встречаются также в иных ДИС, заключенных Россией, например в соглашении с Литвой11, Казахстаном12, Египтом13 и рядом других государств.

В связи с этим следует вспомнить дело Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, где истец заявлял о наличии юрисдикции МЦУИС в том числе на основании оговорки о РНБ в ст. 3 ДИС между Кипром и Болгарией, согласно которой инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны предоставляется «режим» (treatment) не менее благоприятный, чем инвестициям инвесторов какого-либо третьего государства. В применимом ДИС не предусматривалось в качестве альтернативы арбитражу ad hoc право инвестора на передачу спора в МЦУИС. Как указывал арбитраж, на момент заключения ДИС Болгария была коммунистическим государством и положения о разрешении споров были ограничены. Состав арбитров пришел к выводу о том, что у договаривающихся государств

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Никарагуа о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 26.01.2012 // URL: http://publication.pravo.gov.ru/

Document/View/0001201310230020 (дата обращения: 26.03.2020).

База данных государств — членов МЦУИС // URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx (дата обращения: 26.03.2020).

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29.07.1999. П. 1, 2 ст. 3, ст. 10 // СЗ РФ. 2004. № 46 (ч. I). Ст. 4495.

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о поощрении и взаимной защите инвестиций от 06.07.1998. П. 1, 2 ст. 3, ст. 10 // СЗ РФ. 2000. № 20. Ст. 2106. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Арабской Республики Египет о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23.09.1997. П. 1, 2 ст. 3, ст. 10 // СЗ РФ. 2000. № 36. Ст. 3627.

9

1U

11

12

13

не было намерения распространить оговорку о РНБ на механизм разрешения споров14. Важным заключением арбитража являлось указание на то, что следует отграничивать случаи предоставления инвесторам государства — стороны ДИС тех же преимуществ, что и инвесторам третьего государства, от случаев замены согласованного механизма разрешения споров на иной, который не был в нем предусмотрен15.

Характерной чертой ДИС, заключенных СССР, является недопустимость разрешения споров о факте экспроприации в арбитраже. По мнению арбитража ТПС по делу Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, указанная практика свидетельствует об отсутствии намерения договаривающихся государств по ДИС применять оговорку о РНБ к вопросам разрешения споров16. Данное заключение арбитража актуально при разрешении споров с участием Российской Федерации на основании ДИС, в отношении которых «Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства — продолжателя Союза ССР»17.

В связи с этим интерес представляют положения о РНБ, закрепленные в более поздних ДИС, заключенных Россией. Так, в п. 1 ст. 9 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики («Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны»)18 предусматривается возможность передать в международный арбитраж «любой спор... возникающий в связи с осуществлением капиталовложения».

Опция передать спор на разрешение в МЦУИС не установлена. Одновременно с этим, из п. 2 ст. 2 («Поощрение и взаимная защита капиталовложений») и п. 1 ст. 3 соглашения («Режим капиталовложений») следует, что РНБ охватывает положение об обеспечении полной защиты и безопасности капиталовложений.

На наш взгляд, данная формулировка является двусмысленной и в соглашении отсутствует явное положение о том, что оговорка о РНБ охватывает режим разрешения споров. А. С. Котов указывает, что для разрешения вопроса о допустимости применения оговорки о РНБ к процедуре разрешения споров необходимо толкование каждого ДИС с учетом обстоятельств его заключения, воли сторон «исходя из изучения договора как единого целого»19.

Для сравнения рассмотрим оговорку, предусмотренную в п. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Республикой Мозамбик о поощрении и взаимной защите инвестиций 2004 г., где договаривающимися государствами подтверждается, что во избежание сомнений оговорка о РНБ распространяется в том числе на положения ст. 8 указанного соглашения, где предусматривается согласие государства на юрисдикцию МЦУИС. А в Соглашении между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Республикой Колумбия о поощрении и взаимной защите инвестиций 2010 г., в п. 2 ст. 3, наоборот, исключается применение РНБ к механизму разрешения споров.

14 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. ICSID Case No. ARB/03/24. Decision on Jurisdiction, 8 February 2005. Paras. 196, 197 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0669.pdf (дата обращения: 25.03.2020).

15 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. Para. 209.

16 Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation. Paras. 204, 208.

17 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 (ред. от 05.03.2013) «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». П. 2 // Российская газета. 2003. № 244.

18 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.04.1996 // СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 758.

19 Котов А. С. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 142.

Показательным является дело Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, где арбитраж указал на необходимость ограничения применения РНБ рамками соблюдения публичного порядка договаривающихся государств, установленными непосредственно в ДИС, которые они могли закрепить в качестве условия участия в международном договоре. Арбитраж по данному вопросу привел ряд случаев невозможности применения оговорки о РНБ: а) замена предусмотренного механизма разрешения споров на иной; б) освобождение от обязанности исчерпания внутренних средств правовой защиты, если данная обязанность была предусмотрена государством в качестве дополнительного условия согласия на юрисдикцию МЦУИС; в) исключение оговорки о развилке дорог (fork-in-the-road clause), если выбор в пользу государственного суда или арбитража является окончательным и безотзывным; г) замена предусмотренной процедуры разрешения споров, например, согласно Североамериканскому соглашению о свободной торговле 1992 г. (НАФТА), на иной. Так, арбитраж также обратил внимание на необходимость разграничения правомерного увеличения предоставляемых ДИС преимуществ от поиска наиболее выгодного режима ДИС (treaty-shopping)20.

Таким образом, при отсутствии явной формулировки о возможности распространения РНБ на механизм разрешения споров дополнительно к факторам, выделенным А. С. Котовым для толкования оговорки о РНБ, следует причислить выделяемые в контексте ДИС вопросы обеспечения публичного порядка договаривающихся государств. В отечественном законодательстве оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 Гражданского кодекса РФ (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019)21, но в ней не содержится определение рассматри-

ваемого понятия. Как указывается в постановлении ФАС Московского округа от 12.05.2011 по делу № А40-117740/10-52-1024, понятие «публичный порядок» включает в себя основополагающие принципы права. Так, публичный порядок составляют те основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой значимостью22.

На основании вышеизложенного, на наш взгляд, к случаям такого нарушения публичного порядка следует также причислить исключение требования ратификации Вашингтонской конвенции или международного инвестиционного соглашения в целях установления юрисдикции международного арбитража ввиду его особой значимости для суверенитета государства и внутреннего правопорядка. Кроме того, предусмотренный Вашингтонской конвенцией прямой порядок защиты прав инвестора несовместим с одновременным правом государства осуществлять дипломатическую защиту. Аналогичным образом считаем неправомерной инкорпорацию зонтичной оговорки в ДИС, так как в таком случае мандат международного арбитража расширяется и, как следствие, также нарушается суверенитет государства.

Арбитраж в деле Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain ориентировался также на последующую практику в заключении ДИС государством-реципиентом и третьими государствами23. Принимая во внимание возможное различие правовых систем, политических курсов, оказывающих влияние на содержание ДИС, на наш взгляд, указанный фактор не может признаваться определяющим.

К выводу о недопустимости применения РНБ к процессу разрешения споров в отсутствие явного указания о возможности такового или в отсутствие бесспорного намерения сторон

20 Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain. ICSID Case No. ARB/97/7. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction. 25 January 2000. Paras. 62, 63 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0479.pdf (дата обращения: 26.03.2020).

21 Парламентская газета. № 224. 2001.

22 См.: Курочкин С. А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство : для студентов вузов, обучающихся по программе «Гражд. процесс (судеб. деятельность)». М. : Инфотропик Медия, 2013. С. 224-227.

23 Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain. Paras. 57-61.

ДИС приходят и российские исследователи (Н. Н. Викторова24, А. П. Гармоза). А. П. Гармоза делает предположение о том, что государства в дальнейшем по-прежнему будут исключать возможность применения РНБ к порядку разрешения инвестиционных споров в целях обеспечения определенности способа разрешения спора25.

В общих подходах к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.09.2016 № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»26, было установлено, что «ничто в договоре, в том числе режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый в соответствии с договором, не должно предоставлять инвесторам сторон договора право прибегать к механизмам разрешения споров, отличным от тех, которые прямо установлены договором, в случае спора, возникающего в связи с договором, если только обе стороны спора не договорились об ином в письменном виде» (п. 52).

На момент проведения настоящего исследования Россия не являлась стороной ни одного ДИС, который бы прямо предусматривал распространение РНБ на механизм разрешения инвестиционных споров. Тем не менее принятием

данного постановления был установлен дальнейший вектор для заключения ДИС Российской Федерации и их толкования.

В качестве иллюстрации позиции иностранных государств и дальнейшей международной практики к данному вопросу показательны представления государств по вопросам модернизации Договора к Энергетической хартии 1994 г. Так, в своих комментариях Албания, Европейский Союз, Грузия, Швейцария, Турция высказываются против использования РНБ в целях применения процедуры разрешения споров, предусмотренных в иных международных инвестиционных соглашениях27.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно выделить следующие принципы толкования оговорки о РНБ при разрешении арбитражем вопроса о юрисдикции МЦУИС, актуальные для международного арбитража в целом: 1) буквальное толкование оговорки о РНБ с учетом контекста международного инвестиционного соглашения; 2) если буквальное толкование не позволяет определить сферу применения оговорки о РНБ, то надлежит установить намерение договаривающихся государств распространить РНБ на процесс разрешения споров; 3) последствия применения оговорки о РНБ не должны нарушать публичный порядок договаривающихся государств.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Викторова Н. Н. Применение режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров // Lex russica. — 2015. — № 7. — С. 29-36.

2. Гармоза А. П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения : дис. .. канд. юрид. наук. — М., 2011. — 267 с.

3. Котов А. С. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров : дис. .. канд. юрид. наук. — М., 2009. — 176 с.

24 Викторова Н. Н. Применение режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров // Lex russica. 2015. № 7. С. 29-36.

25 Гармоза А. П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 224, 230.

26 СЗ РФ. 2016. № 41. Ст. 5836.

27 Energy Charter Secretariat. Decision of the Energy Charter Conference: Adoption by Correspondence — Policy Options for Modernisation of the ECT (CCDEC 2019), 6 October 2019. P. 19-20 // URL: https://www. energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201908.pdf (дата обращения: 22.03.2020).

4. Курочкин С. А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство : для студентов вузов, обучающихся по программе «Гражд. процесс (судеб. деятельность)». — М. : Инфотропик Медия, 2013. — 260 с.

5. Лисица В. Н. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом : дис. .. д-ра юрид. наук. — Новосибирск, 2013. — 417 с.

Материал поступил в редакцию 5 апреля 2020 г.

REFERENCES (TRANSLITERATION)

1. Viktorova N. N. Primenenie rezhima naibol'shego blagopriyatstvovaniya pri razreshenii transgranichnyh investicionnyh sporov // Lex russica. — 2015. — № 7. — S. 29-36.

2. Garmoza A. P. Opredelenie kompetencii sostava arbitrazha, sformirovannogo na osnovanii mezhdunarodnogo investicionnogo soglasheniya : dis. .. kand. yurid. nauk. — M., 2011. — 267 s.

3. Kotov A. S. Mezhdunarodno-pravovoe regulirovanie investicionnyh sporov : dis. .. kand. yurid. nauk. — M., 2009. — 176 s.

4. Kurochkin S. A. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh i tretejskoe razbiratel'stvo : dlya studentov vuzov, obuchayushchihsya po programme «Grazhd. process (sudeb. deyatel'nost')». — M. : Infotropik Mediya, 2013. — 260 s.

5. Lisica V. N. Grazhdansko-pravovoj mekhanizm regulirovaniya investicionnyh otnoshenij, oslozhnennyh inostrannym elementom : dis. .. d-ra yurid. nauk. — Novosibirsk, 2013. — 417 s.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.