CC BY
508
в
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Марк Аркадьевич ГУРВИЧ
109
КЛАССИКИ. ДИАЛОГ ВО ВРЕМЕНИ
В 1919 г. М. А. Гурвич окончил Московский университет (ныне МГУ имени М.В. Ломоносова). С 1943 г. М. А. Гурвич преподает в ВЮЗИ. В 1948 г. защищает докторскую диссертацию по теме «Право на иск» (опубликованная в виде отдельной монографии). Эта работа явилась одним из самых значимых исследований по теме института иска в гражданском процессе. Марк Аркадьевич Гурвич — автор нескольких учебников по гражданскому процессу. Являлся руководителем Комиссии по подготовке Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а также Комиссии по координации работы над ГПК союзных республик. С 1965 г. — член Научно-консультативного совета Верховного Суда СССР.
Его работы опубликованы в юридических журналах Болгарии, Польши, Румынии, Венгрии, Италии. В 1971 г. переведен на испанский язык и издан в Мексике учебник «Советское гражданское процессуальное право», подготовленный при участии и под ответственной редакцией М. А. Гурвича. На V Международном конгрессе по гражданскому процессу в Мехико проф. М. А. Гурвича избрали членом Международного института гражданского процессуального права.
ОСНОВНЫЕ ТРУДЫ
1. Гурвич М. А. Учение об иске (состав, виды). — М. : ВЮЗИ, 1981. — 40 с.
2. Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. — М., 1955. — 199 с.
3. Гурвич М. А. Право на иск. — М. : Изд-во Академии наук СССР, 1949. — 215 с.
4. Гурвич М. А. Советский гражданский процесс. — М. : Высшая школа, 1975. — 399 с.
5. Гурвич М. А. Судебное решение: теоретические проблемы. — М. : Юридическая литература, 1976. — 173 с.
6. Гурвич М. А. Советское гражданское процессуальное право : учеб. пособие. — М. : ВЮЗИ, 1960. — 126 с.
7. Гурвич М. А. Земельное право. — М., 1940. — 256 с.
8. Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. — М., 1961. — 80 с.
9. Гурвич М. А. Избранные труды : в 2 т. — Краснодар : Совет Кубань, 2006. — Т. 1. — 672 с. — Серия: Классика русской процессуальной науки.
10. ГурвичМ. А. Решение советского суда в исковом производстве. — М. : ВЮЗИ, 1955. — 128 с.
Марк
Аркадьевич
ГУРВИЧ
(1896—1978),
доктор
юридических наук, профессор, известный своими работами по гражданскому процессуальному праву, заведующий кафедрой гражданского процесса ВЮЗИ с 1955 по 1971 год
5 "0
X ГП
НАСЛЕДИ
Лш1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ОЧЕРК ИСТОРИИ ПОНЯТИЯ ПРАВА НА ИСК1
§ 1. Право на иск в его различных значениях послужило предметом многочисленных исследований, отражающих длительный и сложный путь развития его в истории гражданского права и процесса. В задачу настоящей работы не входит, однако, подробный обзор относящейся сюда литературы. Для разрешения поставленной здесь задачи является достаточным уяснение основных исторических вех, по которым шло развитие понятия права на иск и его кристаллизация в различных формах, чтобы затем разрешить вопрос о том, в какой мере эти формы сохранили свое существование в советском гражданском процессе, и не возникло ли в нашем праве понятие права на иск в ином, новом содержании.
§ 2. Исторические истоки понятия права на иск восходят, как и в большинстве цивилистических институтов, к римскому праву.
Как известно, развитие римского права было обязано деятельности претора, которому принадлежало господство в разрешении вопроса о том, что надлежало считать правом.
Преторский эдикт не содержал оснований возникновения или прекращения прав, он указывал лишь на те предпосылки, при которых предоставлялась правовая защита2.
1 Гурвич М. А. Право на иск. М. — Л. : Изд-во АН СССР, 1949.
2 Покровский И. А. Генезис преторского права. М., 1902. С. 189.
ж7^ЕСТНИК
# Я УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Гурвпч М. А.
Очерк истории понятия права на иск
111
Этим же определялся характер юридического мышления римского юриста. Его интерес возбуждал не столько вопрос о том, имеется ли в том или ином рассматриваемом им случае гражданское право, сколько вопрос о том, что можно осуществить в процессе3. Имелась, таким образом, не система гражданских прав (последние рассматривались, по выражению И. А. Покровского, как «проекции исков»), а система гражданских исков. Преторское право представляло собой порядок юрисдикции, самым тесным образом связывавший и смешивавший материальные и процессуальные правовые положения. Материально-правовые вопросы о наличии, содержании и действии гражданского правоотношения и вопросы процессуально-правовые об условиях и форме процессуального осуществления гражданских прав, о последствиях процессуальных действий римскими юристами не различались.
Тем не менее, характерный для преторского права строй юридического мышления значительно пережил породившие его условия; он сохранился, несмотря на изменение процесса правообразования, в юстиниановом праве и в дальнейшем перешел в современную науку, практику, юридическую речь и законодательство.
Несомненно, именно эти взгляды существенно повлияли на возникновение теории так называемого «права на иск в материальном смысле». Родоначальником ее был Савиньи, представитель так называемой «исторической школы права», которая, по меткой характеристике К. Маркса, узаконяла «...подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего» и объявляла «...мятежным крик крепост-
Дернбург. Пандекты. 1906. Т. 1. § 127. С. 4.
Лш1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут...»4.
В понятие права на иск Савиньи вкладывает содержание правомочия, возникающего с нарушением права и направленного на устранение этого нарушения. Отмечая материально-правовую природу этого правомочия, близкого по своему характеру к обязательству, Савиньи указывает на недопустимость его смешения с самим действием по предъявлению иска, которое относится с его условиями и формами к области процессуального права. Вместе с тем право на иск до его процессуального осуществления мыслится Савиньи только как некоторая потенция, как зародыш обязательственного правоотношения, переходящий в действительное обязательство лишь при его процессуальном осуществлении. «С такой точки зрения, — говорит В. М. Гордон, — право на иск по своему субъективному направлению, естественно, не могло казаться иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право»5.
Теория Савиньи не разъясняла юридической основы предъявления иска как процессуального действия, не зависящего от действительного наличия у предъявляющего иск, спорного права. Она чрезвычайно суживала также область процесса и процессуального права. Поскольку право на иск рассматривалось ею как стадия развития материального права, наступающая лишь при процессуальном его осуществлении, постольку учение о предпосылках проявления права на иск, а также о материальной силе судебного решения относилось к гражданскому материальному праву6.
Но именно благодаря тому поглощению материальным правом права процессуального, которое теорией Савиньи провозглашалось, она была использована во времена прусского процессуального устава, как основание производства по предварительному исследованию судьей-чиновником наличия у истца «права на иск». Если судья находил по материалам заявления, что у истца право на иск отсутствует, он прекращал дело своим непререкаемым распоряжением (рег decretum); истец лишался защиты.
Известно, как возмущался Маркс этой формой «правосудия». В «Господине Фогте» он писал: «Я узнал, к своему ужасу, что, согласно прусскому судоустройству, всякий истец, прежде чем судья установит порядок рассмотрения иска, т.е. даст ему ход, должен так изложить свое дело судье, чтобы последний убедился, что вообще имеется право иска... Если судье угодно будет признать наличие права иска, то он дает ход иску, начинается состязательный процесс, и дело решается вынесением приговора. Если же судья отрицает право иска, то он отказывает истцу просто реr decretum, в порядке распорядительного постановления...». «Надо признать, — продолжает Маркс, — что законодательство, не признающее права жалобы частного лица в его собственных частных делах, нарушает элементарнейшие основные законы гражданского общества. Право жалобы превращается
Теория Савиньи не разъясняла юридической основы предъявления иска как процессуального действия, не зависящего от действительного наличия у предъявляющего иск, спорного права. Она чрезвычайно суживала также область процесса и процессуального права.
4 Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. I. С. 401.
5 Гордон В. М. Право на иск // Вестник права. 1906. Кн. 2. С. 136.
6 Теория Савиньи послужила началом для целого направления гражданского права, согласно которому принуждение рассматривалось как свойство, присущее самому праву.
ВЕСТНИК Гурвич М. А. л Л
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск I I
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
из само собою разумеющегося права самостоятельного частного лица в привилегию, раздаваемую государством через своих чиновников-судей»7.
§ 3. Исторически следующим за теорией Савиньи этапом в развитии идей, касавшихся соотношения материального права и его защиты (иска), было учение Виндшейда о так называемом «притязании», которое им изложено в работе Die Actio des romischen yrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts (1856).
Указанное учение было создано в условиях, когда «... с развитием торговли, земледелия, промышленности, а вместе с тем и социального
могущества буржуазии начинался ПОВСЮДУ подъем национального Одним из выражений пробуж-
чувства...»8. Одним ИЗ выражений пробуждавшегося В Германии на- давшегося в Германии нацио-
ЦИОНЭЛЬНОГО самосознания В области права было стремление ОСВО- нального самосознания в об-
бодиться ОТ всеобъемлющего господства римского права, которым пасти права было стремление _ освободиться от всеобъем-
в Германии руководствовались во всем, как единым, все предус- лющего господства римского
матривающим писаным разумом. Исходя ИЗ необходимости ОЧИ- права, которым в Германии ру-
СТИТЬ И ВЫЯСНИТЬ современные правовые ПОНЯТИЯ, неосновательно ководствовались во всем, как
приписываемые римскому праву, И вместе С тем освободиться ОТ единым, все предусматриваю-
устаревших, изживших себя его положений, мешавших развитию щим писаным разумом
национального права, Виндшейд противопоставил в своей книге
современное понятие о субъективном праве римско-правовому понятию иска.
Он утверждал, что в отличие от римского права, в котором предоставление судебной защиты порождало право, в современном правосознании субъективное право рассматривается как первичное farms), в то время как его судебная защита является лишь его судебная защита является лишь последствием (posterius). Указанное различие, по мнению Виндшейда, вызывалось особым, самостоятельным положением римского магистрата, в отличие от современного суда, подчиненного в своей деятельности закону. Римская actio являлась тем самым, по Виндшейду, не средством защиты права, а самостоятельным выражением права. Решающим для римлянина, утверждал Виндшейд, было не право, существующее вне и до его судебного осуществления, а возможность осуществления воли судебным путем, т.е. путем иска, который создавал магистрат. Таким образом, римско-правовое понятие actio сменяется, по мнению Виндшейда, новым, современным понятием, которое Виндшейд назвал «притязанием» (Anspruch).
В дальнейшем, критикой понятия притязания было выяснено, что существенной разницы между этим понятием и римской actio, которую находил Виндшейд, в действительности нет. Римско-правовой иск был столь же вне права, как право (притязание) без судебной защиты. Если из наличия права всегда вытекает правомочие на его судебное осуществление (actio) и если обратно, правомочие на судебное осуществление (actio) всегда приводит к существованию права, то дело сводится только к различию в выражении, а не в существе, когда правопорядок говорит: «у тебя есть иск» или: «у тебя имеется право», так как при этом в обоих случаях имеется и то, и другое, иск и право в первом, право и иск во втором случае. Открытие Виндшейда оказалось чисто терминологическим изменением: одно название было заменено другим.
X
m
--П
7 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. XII. Ч. 1. С. 484—485. §
8 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. XVI. Ч. 1. С. 453. НАСЛЕДИ 9/2016
б ~0
1
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
Вместе с тем в связи с противопоставлением притязания, как основания, праву на иск, как его следствию, в отличие от римского права, в котором исковая защита служила основанием права, возник и вопрос о соотношении гражданского права и права на его судебное осуществление, разрешение которого определило задачу и характер дальнейшего развития теории гражданско-процессуального права.
Противопоставляя притязание римской actio, Виндшейд чрезвычайно ослабил значение для права свойства его принудительности; он низвел его роль до значения «тени права» («для нас право на иск, — говорил он, — есть не более, чем только тень права, нечто в нем распускающееся без остатка») 9. Такой ответ не разрешал, однако, вопроса о существе права на судебное преследование (право на иск), которое, будучи выделено из понятия притязания, как его следствие, должно было найти свою юридическую характеристику и место в теории права.
Этот пробел попытался восполнить один из критиков Виндшейда — Мутер (Mu^O в работе Zur Lehre von der romischen actio, 1857. Принимая для современного ему права понятие притязания, как правомочия без права на иск, Мутер доказывал вместе с тем правовой характер римского иска, как заранее обещанного претором средства защиты указанных им притязаний, и возражал против понятия иска, независимого от права.
Но если претором обещана при известных условиях защита, то это значит, что претор, как представитель государственной функции юстиции, при наличии этих условий обязан ее предоставить; это значит, что на предоставление такой защиты у управомоченного имеется притязание к претору.
В соответствии с этим, по Мутеру, имеются два совершенно различных права, из которых, правда, одно служит предположением другого, которые, однако, принадлежат к двум различным областям, так как одно из них является гражданским правом, другое — имеет публичноно-правовую природу.
Указанная конструкция, по мнению Мутера, применима не только к римскому, но и к современному праву, в котором материальное право и право на иск не тождественны и сохраняют между собой то же соотношение.
Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о праве,
Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о праве, как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.
как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.
§ 4. Дальнейшее развитие теорий права на иск идет по ломаной линии. Оно прерывается возникновением теории абстрактного права на иск, не зависимого от существования материального субъективного права.
В нашей литературе справедливо указывалось на то, что эта теория своими идеологическими корнями уходит в идею правового, самоограничивающего себя государства, развитую в трудах Георга Еллинека, и отмечалось классовое значение этой теории: квалифицируя возможность обращения к суду как субъективное публичное право, буржуазная теория права преследовала цель
9 Windscheid. Actio. S. 229.
ВЕСТНИК Гурвич М. А. Л Л С
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск ' ' ^^
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
создать видимость правовых гарантий, принимаемых на себя государственной властью перед подданными, маскирующих действительное экономическое неравенство и проистекающее отсюда действительное неравноправие имущих и неимущих классов.
В русской дореволюционной процессуальной литературе сто-
ронником теории права на иск в абстрактном смысле считался один В русской дореволюционной
ИЗ представителей буржуазно-догматической юриспруденции, В. М. процессуальной литературе
Гордон10, определявший право на иск, как право на судебное ре- сторонником теории права
на иск в абстрактном смыс-
шение, которое согласно закону суд обязан постановить, следова-
г ' ' ле считался один из пред-
тельно, право на объективно Правильное решение, обладающее ставителей буржуазно-дог-
установленною законом правовой силой. Здесь право на иск рас- матической юриспруденции,
сматривается, как публично-правовое притязание к государству на в м Гордон
вынесение правосудного судебного решения. Такое право имеется
у всякого, кто правоспособен обратиться к суду за разрешением гражданского спора, независимо от того, прав ли он в этом споре по существу или прав его противник. В этом смысле понятие права на иск Гордона абстрактно, как понятие общегражданской правоспособности, одним из проявлений которой оно, по Гордону, является.
Необходимо, однако, отметить одну важную особенность теории Гордона, существенно отличающую эту теорию от западноевропейской доктрины. А именно: право на иск рассматривается им не как общее правомочие, не как общая правоспособность лица, а как способность предъявить иск по данному конкретному спору; право на иск, по учению Гордона, имеется только в случае, если у истца есть юридический интерес к судебной защите данного спорного права. Исходя из определения понятия интереса, как некоторой выгоды, и, соответственно, юридического интереса истца в процессе, как той выгоды, которую представляет для истца законная сила судебного решения, Гордон считает, что юридический интерес в процессе необходим для возникновения права на иск, будь то иск о присуждении или иск о признании.
Если юридический интерес к судебному решению имеется, то налицо и право на иск. При отсутствии интереса отсутствует и право на иск, иск и процесс невозможны. Тем самым право на иск получает значение юридического фундамента каждого отдельного процесса. Его отсутствие приводит к прекращению дела рассмотрением, т.е. к уничтожению процесса. «Юридический интерес к иску, — говорит Гордон, — будет поэтому налицо лишь в том случае, если данное лицо, предъявив иск и добившись через то законной силы судебного решения, достигнет выгоды определения и упрочения своего материально-правового положения». «Юридический интерес к иску о признании имеет тот, для кого законная сила судебного решения по этому иску представляет выгоду определения и упрочения материально-правового положения через предупреждение нарушения права и обеспечение возможности беспрепятственного осуществления материально-правовых притязаний». «Лишь в таком смысле может быть понимаем тот юридический интерес, наличность которого необходима для возникновения права на иск...». «Юридический интерес, — утверждает автор, — есть... интерес осущест- □
вления гражданского права».
7\
□
10 Гордон В. М. Иски о признании. М., 1906. С. 92, 109, 113—115, 196—198, 205, 258, 356. НАСЛАДИ
б "О
116
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ
"Т^ЕСТНИК
Ш Я УНИВЕРСИТЕТА
!--имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
Таким образом, наличие интереса, по учению Гордона, с определенным спорным гражданским правоотношением, его нарушением или неизвестностью11. Оно не может устанавливаться и, следовательно, доказываться, иначе как в отношении определенного правоотношения, именно — его нарушения или неизвестности. В этом нельзя не видеть некоторой конкретизации права на иск, которой отличается право на иск у Гордона, от простого проявления абстрактной процессуальной правоспособности, справедливо усматриваемой в абстрактном праве на иск в его первоначальном значении.
§ 5. В конце XIX и начале XX вв. теория абстрактного права на иск стала встречать возражения.
Отказ от нее основывался на том соображении, что абстрактное право на иск в действительности не является правом, а лишь одной из тех обеспеченных правопорядком возможностей, которые принадлежат всякому правоспособному лицу.
Как указывалось при этом, право на иск в абстрактном значении есть не более чем простая возможность юридически действенно обращаться к суду, подобная способности совершать гражданско-правовые сделки, но не является субъективным правом (в том смысле, что оно не расширяет правовой сферы лица по сравнению с другими лицами). Это не более чем субъективное выражение общего абстрактного положения12.
Там же. С. 207.
Васьковский Е. В. Курс. С. 619.
в
ЕСТНИК Гурвич М. А.
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск
117
имени O.E. Кутафина(МГЮА)
С указанной точки зрения абстрактное право на иск представляет собой по существу то же самое, что процессуальная правоспособность, не внося ничего нового в это понятие; поэтому оно, как излишнее, должно быть наукой права оставлено.
Другой недостаток теории абстрактного права на иск усматривали в том, что сила судебного принуждения, в ее основе перенесенная в область публичного права, была окончательно оторвана от содержания и сущности субъективного права13. Но если абстрактное право на иск есть право, независимое от гражданского права, само же гражданское право принудительной силой не обладает, то, естественно, мог возникнуть вопрос: каким же образом притязание превращается в присуждение, а обязанность ответчика в действие судей по исполнению этой обязанности помимо и против воли должника? Ясного ответа на этот вопрос теория абстрактного права на иск не давала, указанные превращения представлялись непостижимыми. Сохранение ею понятия притязания в виндшейдовском содержании (требование, лишенное силы принуждения) вызывало, таким образом, вопрос о связи между гражданским правом и правом (публичным) на его принудительное осуществление, ответ на который теория права на иск в абстрактном
Позиция теории «абстрактного права на иск» в вопросе о значении принуждения в праве не отличалась особой ясностью. Наряду с решительным отрицанием принуждения, как существенного свойства субъективного права, эта теория вместе с тем считает, что право в целом является полноценным только в случае, если оно обладает силой к осуществлению. В самой немецкой литературе указывалось на эту непоследовательность (см. Wach. Defensionspflicht u. Klagerecht, Zeitschrift fur das private u. Öffentliche Recht der Gegenwart, Bd. VI (1877). S. 538, Note 1).
1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
смысле не давала; наоборот, существенным признаком права на иск она признавала независимость его от материального права и, следовательно, отсутствие связи с последним. Вследствие этого возникла потребность в создании юридического моста между гражданским материальным притязанием и его принудительным (через суд) осуществлением. Эту потребность и попыталась удовлетворить теория конкретного права на иск.
§ 6. Переходя к рассмотрению так называемой теории конкретного права на иск (или иначе—теории права на иск в смысле права на благоприятное решение), следует отметить, что среди буржуазных учений о праве на иск именно эта теория представляет для советского исследователя наибольший интерес. Последний вызывается двумя соображениями.
Во-первых, несмотря на критику, теория конкретного права на иск все еще не вполне утратила своих, некогда господствовавших позиций: ряд учебных и практических руководств по буржуазному гражданскому процессу и гражданскому праву — германскому, австрийскому, французскому — построены на основе этой теории либо в той или иной мере принимают ее положения. Иными словами, эта теория все еще имеет хождение в буржуазной юриспруденции.
И во-вторых, отношение к ней науки советского права невозможно ныне считать достаточно определившимся. Как известно, один из авторитетных наших процессуалистов, покойный проф. Б. В. Попов, присоединился к ней. Авторы учебника гражданского процесса хотя и отвергают ее, но по мотивам, некогда высказанным Бюловым, которые в условиях социалистического права утрачивают, как нам представляется, свое былое значение. Вместе с тем мнение проф. Попова хотя и не встретило общего признания в теории нашего гражданского права и процесса14, но и не получило необходимого при таких условиях опровержения.
Теория конкретного права на иск была исторически подготовлена, с одной стороны, воззрениями на право Виндшейда и Мутера, различавшими гражданское право и публичное право на его защиту и, вместе с тем, связывавшими эти права между собой, а с другой стороны — понятием абстрактной способности всякого, независимо от наличия у него действительного права, обратиться к суду и тем самым возбудить гражданский процесс. Исходя из имеющейся у всякого, в силу его гражданской правоспособности, возможности обратиться к суду с иском о рассмотрении спора и о вынесении правосудного решения и тем самым вызвать разбирательство дела — теория конкретного права на иск развила идею Мутера о том, что на получение судебной защиты (в возникшем процессе) притязать вправе только тот, у кого имеется подлежащее защите право.
Обычно обоснованием теории конкретного права на иск служит сопоставление современной государственной защиты нарушенного права с режимом
Теория конкретного права на иск была исторически подготовлена, с одной стороны, воззрениями на право Виндшейда и Мутера, различавшими гражданское право и публичное право на его защиту и, вместе с тем, связывавшими эти права между собой, а с другой стороны — понятием абстрактной способности всякого, независимо от наличия у него действительного права, обратиться к суду и тем самым возбудить гражданский процесс.
Как единичное явление в советской литературе может быть указано присоединение к взглядам Попова на юридическую сущность права на иск проф. Б. Б. Черепахина. См. его статью «Приобретение права собственности по давности владения» // Советское государство и право. 1940. № 4. С. 53.
Ш МУНИВЕРСИТЕТА
а-—^ имени О.Е, Кутафина(МГЮА)
Гурвич М. А.
Очерк истории понятия права на иск
119
древней самопомощи. Воспретив самопомощь, говорит, например, Гельвиг15, государство приняло на себя обязанность охраны права, его принудительного осуществления. Эта обязанность, которой соответствует притязание на ее осуществление, образует публичное, процессуальное правоотношение, предметом которого является защита права.
Притязание на защиту права является, по учению школы конкретного права на иск16, средством для достижения цели материального права, но не самим материальным правом, не его функцией, не публично-правовой стороной субъективного права или присущим ему свойством принудительности, тем, что любят называть искомостью (К!адЬагкеК) права. Притязание на защиту права есть притязание к государству на удовлетворение интереса в такой защите против ответчика в процессуальной форме, связанное с внепроцессуальным фактическим составом.
Проще говоря, право на иск в смысле этой теории есть право на благоприятное судебное решение; оно принадлежит тому, кто обладает подлежащим судебной защите субъективным гражданским правом.
Право на иск является притязанием к государству и только государством может быть удовлетворено. Ответчик имеет возможность исполнением своей обязанности сделать это притязание беспредметным, но удовлетворить его он не в состоянии.
Удовлетворение притязания на защиту происходит в форме судебного решения. Удовлетворенное таким образом притязание на защиту решением суда погашается; между тем, материальное право в решении получает новую силу.
Однако прежде чем удовлетворить притязание на защиту права в тех случаях, когда оно не может быть сразу установлено (как это имеет место, например, в делах бесспорного производства), государство в лице суда должно проверить его наличие. Предоставлению судебной защиты предшествует судебная проверка искового заявления, которое может быть обращено к суду всяким. Право на такое обращение, представляющее собой всеобщую правовую возможность, являющееся простым осуществлением правоспособности, отличается тем самым, по мнению авторов указанной теории, от права на иск, как субъективного публичного процессуального права.
Теория конкретного права на иск развивалась ее представителями с рядом различий в деталях. Изложение отдельных вариантов этой теории не представляет для нашей задачи интереса. Для общей характеристики этих теорий достаточ-
Право на иск является притязанием к государству и только государством может быть удовлетворено. Ответчик имеет возможность исполнением своей обязанности сделать это притязание беспредметным, но удовлетворить его он не в состоянии.
Hellwig. Klagrecht u. Klagmoglichkeit, 1905. § 1; Pollak. System. S. 1. Картина замены права на самопомощь обязанностью государства оказывать правозащиту, лежащая в основе рассуждений представителей теории права на иск в конкретном смысле, какой бы логичной она ни казалась, не соответствует исторической действительности. Д
Wach. Handbueh, 1889. S. 19. По своим ранним воззрениям, от которых Вах впоследствии £
отказался, он был сторонником теории права на иск в материальном смысле; принуждение он рассматривал, как неотъемлемое свойство гражданского материального субъективного д
права, осуществляемое путем судебного процесса ^асЬ|. Defensionspflicht u. Klagerecht,
см. прим. 3 на с. 23; также его Handbueh. S. 19. Note 16).
m
НАСЛЕДИ
Лш1
УНИВЕРСИТЕТА
имени 0-Е. Кугафина (МГЮА)
Процессуальные предположения иска образуют: процессуальная дееспособность; допустимость разрешения данного спора, процессуальный юридический интерес.
ным является в качестве примера привести основные положения одной из наиболее разработанных теорий этого учения, именно теории Конрада Гельвига17.
Развивая основную мысль теории конкретного права на иск о сущности этого права, как публично-правового притязания к государству на защиту материального притязания, Гельвиг различает три группы условий (предположений), при которых это притязание налицо и, следовательно, подлежит удовлетворению. Каждая из этих групп имеет самостоятельное юридическое значение; ее наличие или отсутствие ведет к различным, специфическим для данной группы процессуально-правовым последствиям.
Первую группу предположений образуют предположения процесса, а именно: а) установленная форма искового заявления; б) поданного в надлежащем процессуальном порядке; в) в компетентный суд и г) процессуально-правоспособным лицом. При наличии указанных предположений возникает процесс, дело подлежит разрешению по существу. При отсутствии какого-либо из этих предположений процесс отклоняется, в нем отказывают; он прекращается без решения по существу.
Две других группы образуют в совокупности предположения иска, которые разделяются на процессуальные и материальные предположения иска.
Процессуальные предположения иска образуют: процессуальную дееспособность; допустимость разрешения данного спора, процессуальный юридический интерес. При наличии указанных предположений суд выносит решение по материальному правоотношению — в пользу одной из сторон. Если же какое-нибудь из этих условий отсутствует, суд отказывает в иске «на данное время». Такое решение не означает разрешения спора по материальному правоотношению в пользу какой-либо из сторон. Его предметом является вопрос о том, не отсутствует ли притязание на защиту права, как таковое.
Последнюю категорию условий права на благоприятное решение образуют материальные предположения процесса, составляющие в совокупности гражданское притязание. Вопрос о наличии этих предположений разрешается по нормам гражданского права.
Отсутствие материальных предположений влечет за собой отказ в притязании на правовую защиту — отказ в иске за его необоснованностью.
Из сказанного видно, что теория Гельвига в одном понятии предположений притязания на защиту права выразила совокупность всех условий благоприятного решения, с которыми связываются и соответствующие процессуальные средства их обнаружения при судебном исследовании.
На примере системы Гельвига видно, что теория конкретного права на иск существенно развивала конструкцию Мутера. Если право на иск , по учению Муте-ра, обусловливалось только существованием утверждаемого гражданского права, то в предпосылки притязания на защиту права в смысле позднейшего учения школы конкретного права на иск включались и те процессуальные условия, в соответствии с которыми требование защиты могло быть удовлетворено, в частности: распределение доказательств, допустимость средств доказывания, сила доказательств.
Hellwig. Lehrbuch, Bd. I; см. также его System, Bd. I, 1912. ВаськовскийЕ. В. Курс. С. 619.
17
ВЕСТНИК Гурвич М. А. л ^^ Л
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск I I
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Вместе с тем эта теория, связывая внепроцессуальное право с правом на его защиту, сливая их в едином понятии права на благоприятное решение, тонко маскировала эксплуататорскую сущность буржуазного гражданского процесса. Она создавала видимость обеспечения защиты внепроцессуального, т.е. не зависящего от суда, существующего до процесса гражданского права, защита которого управомоченному якобы гарантируется притязанием на благоприятное судебное решение.
Указанными обстоятельствами несомненно объясняется как быстрое распространение теории права на иск в конкретном смысле в буржуазной теории гражданского процесса, так и влияние ее на германскую цивилистическую теорию.
Под этим влиянием в последней твердо сложилось понятие субъективного права, из определения которого признак принудительности был окончательно удален. Процессуальное учение, проведшее резкую грань между гражданским притязанием и публичным правом на иск, окончательно «обескровило субъективное право». Под одновременным влиянием учений так называемого «социологического направления» в праве, цивилистическая теория отходит от прежних взглядов на право, согласно которым принудительность рассматривалась как существенный признак права18. «Свойство принудительности,— писал Эн-некцерус,— не принадлежит к признакам, определяющим понятие права». Оно является, правда, регулярным спутником правовых велений, но не признаком, требуемым понятием права. Цивилистическая теория тем самым воспринимает развитое теорией гражданского процесса дуалистическое воззрение на право19.
Теория конкретного права на иск завоевывает не только господство в германской науке права, но ее влияние проникает и за рубежи Германии — в Австрию, Францию.
В России эта теория получила своеобразное развитие в работах прогрессивного для своего времени процессуалиста проф. Яблочкова. В своем «Учебнике русского гражданского судопроизводства» издания 1912 г. (с. 9) он говорит: «По господствующей в научной литературе доктрине исковое право есть один из видов притязания на защиту права и потому представляет из себя отличное от субъективного частного права публично-правовое притязание, направленное против государства и имеющее своим содержанием определенное, благоприятное для уполномоченного лица судебное решение».
Теория конкретного права на иск не осталась без влияния и на учение В. М Гордона о праве на иск, которое в основных чертах нами изложено было выше. Это влияние, как нам представляется, выразилось, в частности, во взглядах, высказанных В. М. Гордоном по вопросу о применении к праву на иск правил исковой давности (Иски о признании. Глава пятая. § 2. Раздел II. С. 322—330).
Поставив перед собой вопрос о том, погашается ли право на иск о признании истечением давностного срока, В. М. Гордон считает, что для его разрешения существенно, предъявляет ли истец по иску о признании материально-правовое
18 Jhering Zweckim Recht, 4-te Auflage. Bd. I. VIII, 2, 10. S. 249 fig.
19 ТuhrA. V., Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1910. Bd.I, par. 15. Note 2.
Теория конкретного права на иск завоевывает не только господство в германской науке права, но ее влияние проникает и за рубежи Германии — в Австрию, Францию.
б ~0
I m П
Л □
m
НАСЛЕДИ
122
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ
"Т^ЕСТНИК
Ш Я УНИВЕРСИТЕТА
!--имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
притязание к противной стороне. «Если да, — говорит В. М. Гордон, — то может быть речь и о давностном погашении права на иск о признании...» (с. 322). Исходя из совершенно правильного положения о том, что «...действию давности может подлежать не что иное, как именно материально-правовое притязание» (с. 322), автор неожиданно связывает с погашением давностью притязания погашение права на иск, как бы забывая о том, что право на иск, по его же собственной теории, есть право на правосудное решение, что только в порядке правосудия может быть разрешен вопрос о том, погашено ли материально-правовое притязание и что если погашено, то должно быть отказано в иске. С точки зрения В. М. Гордона, исковая давность погашает не только материально-правовое притязание, но и право на иск о присуждении этого притязания (с. 323): «... иск об этом притязании был бы беспредметным». «В таком именно смысле право на иск о присуждении подлежит действию давности» (с. 324). Погашенное давностью право на иск приводит к невозможности иска (с. 328) и, следовательно, к прекращению дела производством, т.е. к отказу в судебном решении, которым с законной силой было бы установлено погашение материально-правового притязания, т.е. к тому же положению, к которому приводит, по учению В. М. Гордона, и отсутствие юридического интереса. Каковым же может быть то право на иск, которое погашается, по Гордону, в связи с погашением материального права? Может ли это быть абстрактное право на иск, не зависимое от конкретного спорного правоотношения? Конечно, нет, ибо, если спорное отношение в действительности отсутствует, то не существует и основного предмета давностного погашения — притязания, что влечет за собой и невозможность погашения права на иск. Погашение давностью права на
в
ЕСТНИК Гурвич М. А.
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск
имени О.Е, Кутафина (МГЮА)
иск о присуждении обязательно предполагает погашение давностью конкретного материального права. Прекращая (по Гордону) производство ввиду погашения давностью права на иск, суд как бы говорит, я отказываюсь рассматривать претензию по существу, так как, если бы она и существовала (именно только в этом случае!), то право на иск о ее присуждении было бы погашено давностью. Разумеется, если претензии в действительности не было, то и ни о какой давности не могло бы и быть речи. Из сказанного следует, что в приведенном рассуждении наличие у истца права на иск связывается с действительным существованием его материального права или, иными словами, ему придается значение конкретного права на иск. Известно, что именно такой смысл понятия права на иск открыто признавал впоследствии проф. Б. В. Попов, так же, как и В. М. Гордон, считавший, что исковая давность погашает процессуальное право на иск20.
Из сказанного, таким образом, следует, что абстрактность права на иск в понятии В. М. Гордона далеко не была столь абсолютной, как это иногда себе представляют. В своем учении о юридическом интересе и взглядах на значение и действие исковой давности проф. В. М. Гордон, значительное научное наследство которого все еще, к сожалению, недостаточно исследовано, присвоил своему понятию права на иск конкретизирующие его признаки, существенно связывающие его с тем материальным правом, которое им защищается.
Различие в их взглядах состоит в том, что Б. В. Попов отрицал погашение исковой давностью соответствующего материального права, в то время как В. М. Гордон, наоборот, приходил к выводу о погашении права на иск вследствие погашения материального права. Но для нашего анализа взглядов В. М. Гордона это различие существенного значения не имеет.
20
РМ. С. Шакарян с коллегами возле здания ВЮЗИ (Старокирочный пер., д. 13). Середина 50-х гг. XX в.
124
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ
"Т^ЕСТНИК
Ш Я УНИВЕРСИТЕТА
!--имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
Следует отметить, что конструкция В. М. Гордона, связывавшая процессуальное право на иск с исковой силой права или тем, что мы называем правом на иск в материальном смысле, была воспринята проф. Гольмстеном, у которого она получила еще более отчетливое выражение. Считая, как и В. М. Гордон, право на иск «чисто процессуальным» правом, адресуемым к государству, а не к противной стороне, и подчеркивая, что это право «...отнюдь не может быть отождествлено с материальным правом, ставшим спорным и предложенным на обсуждение суда», проф. Гольмстен вместе с тем... обращает внимание на то, что «...связь между этими правами имеется несомненная; право на иск осуществляется по поводу того правоотношения, в котором и обладатель права на иск, и его противник состоят в качестве субъектов — отношение это является поводом процесса: данное материальное право обладает исковой силой, снабжено иском, т.е. в случае его отрицания можно воспользоваться своим правом на иск; если материальное право таковой силой не обладает, то и правом на иск воспользоваться нельзя»21.
Но если материальное право иском не обладает, то, по справедливому признанию самого А. X. Гольмстена, нет и самого права22. Не следует ли отсюда вывод, что право на иск принадлежит лишь тому, у кого имеется материальное (т. е. снабженное исковой силой) право? И не присоединился ли А. X. Гольмстен, сблизив исковую силу материального права и процессуальное право на иск, обусловив существование второго наличием первого, не присоединился ли тем самым А. X. Гольмстен к воззрениям теории конкретного права на иск, сам этого не подозревая? Мы отвечаем на этот вопрос утвердительно. Связывая право на иск с исковой силой материального права, обусловливая тем самым существование процессуального права на иск наличием исковой силы материального права, т.е. наличием материального права, А. X. Гольмстен фактически пришел к процессуальной надстройке над данным конкретным субъективным правом.
Противоречие, в которое впал здесь А. X. Гольмстен со своим основным воззрением на процесс вообще и на право на иск в частности, состоит в следующем: абстрактное право на иск по самому своему существу не зависит от того, имеется ли у истца в действительности утверждаемое им право или такое право на самом деле отсутствует; в данном же случае факт отсутствия заявляемого истцом права, погашенного давностью, влечет и признание отсутствия права на иск. Тем самым устанавливается зависимость права на иск от существования материального права.
Позволительно задать вопрос, не является ли неопределенность терминологии закона, в которой смешиваются право на предъявление иска (как на процессуальное действие) и право на иск, как зрелое материальное требование, справедливо отмеченное в Учебнике гражданского права автором главы 7-й (т. 1), отголоском более серьезного смешения понятия осуществления материального
Следует отметить, что конструкция В. М. Гордона, связывавшая процессуальное право на иск с исковой силой права или тем, что мы называем правом на иск в материальном смысле, была воспринята проф. Гольмстеном, у которого она получила еще более отчетливое выражение.
21 Гольмстен А. Х. Учебник. С. 137.
22 Гольмстен А. Х. Принцип тождества. С. 194.
Ш МУНИВЕРСИТЕТА
а-—^ имени О.Е, Кутафина(МГЮА)
Гурвич М. А.
Очерк истории понятия права на иск
125
права в форме использования его исковой силы и понятия обращения к судебной защите23.
§ 7. Вскоре после своего возникновения теория конкретного права на иск встретила серьезную критику. И хотя, судя по литературе довоенного времени (в Германии—до гитлеровского режима), она еще в значительной мере удерживала свои позиции, однако возражения против нее возрастали и углублялись.
Возражения эти по их юридическому содержанию и социально-экономическим основам можно разбить на два различных течения.
Одно из них исходит из положений, характерных для периода соблюдения в процессе строгого принципа состязательности или «господства сторон» (как его обычно правильно характеризуют в условиях буржуазного процесса). Суд здесь, как общее правило, не вмешивается в борьбу сторон, осуществляя лишь формальное руководство процессом; он принципиально не заинтересован в том или ином исходе этой борьбы по существу, в частности, в том, чтобы результатом ее явилось обнаружение действительно существующего между сторонами правоотношения. Судебный спор, в пределах формальных правил судопроизводства, направляется сторонами, от которых зависит внесение в процесс фактического материала, собирание доказательств и их использование в суде. При этом положении несовпадение действительного фактического состава правоотношения, с одной стороны, с теми фактами, которые обнаруживаются в процессе — с другой, представляется вполне возможным, как бы нормальным. Это обстоятельство ведет к провозглашению принципа «формальной истины» одним из основных начал процесса; в нем выражается принципиальное признание того, что обнаружение действительной правды — материальной истины не является и не может явиться задачей гражданского процесса.
Именно такова характерная для эпохи свободной конкуренции критика теории конкретного права на иск, исходившая от Оскара Бюлова24. Основное из выдвинутых Бюловым положений состояло в том, что до окончания процесса не может быть известно, является ли требование истца основательным, а потому до решения суда нельзя говорить о праве на благоприятное решение, предполагающее действительное наличие права у истца. Необходимо, говорит Бюлов, строго различать фактический состав правоотношения, существующий вне процесса, и тот, который устанавливается в процессе на основании утверждений сторон и в соответствии с представленными ими доказательствами. Никто не может предугадать содержание судебного решения, которое всецело зависит от свойств и существа всего устного производства. Поэтому внепроцессуальное правоотношение и не может явиться основанием для притязания на его признание. Решение суда обусловлено не внепроцессуальным фактическим составом, а тем, который,
Учебник гражданского права. Т. 1 (1944). № 169. С. 108—109. См. также ст. 44 ГК и примеч. к ст. 100 ГПК. б
В дореволюционной русской цивилистической литературе мы находим ту же двоякую терминологию. Так, наряду с выражением «право иска», употребляемым для обозначения предмета погашения исковой давностью, Шершеневич для того же понятия применяет слова: «право предъявить иск». £
Делается это, однако, не случайно. Так же как Гордон и Гольмстен, Шершеневич считал, что исковая давность погашает не только самое материальное право, но и право предъявить иск, т.е. право обращения к судебной защите (Учебник. Т. 1. § 17. С. 224, 227, 230—231).
24 Bulоw. К1аде и, иЛеИ. 1903.
п
Л □
гп
НАСЛЕДИ
23
1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
будучи собран и доказан в процессе, способен привести к другим правовым последствиям, может, иначе говоря, образовать иной (нежели вне-процессуальный) правовой результат. А если это так, то ни о каком притязании на защиту этого внепроцессуального права не может быть речи. Этот вывод Бюлова был прямо противоположен одному из основных исходных положений теории конкретного права на иск: притязанием на защиту права, утверждала указанная теория, является направленное против государства, основанное, согласно закону, на вне-процессуальном фактическом составе требование об удовлетворении интереса истца против ответчика25.
Однако решительной и ясной формулировки вытекающего, казалось бы, из приведенных положений принципа — именно принципа материальной истины — мы у Ваха не находим. Он как бы остановился в этом отношении на полдороге, не поставив, так сказать, точки над « и». Для него, как истинного представителя интересов буржуазии, провозглашение в гражданском процессе принципа материальной истины было бы несовместимым с характерным для капитализма формальным равенством. Больше того, Вах прямо признавал, что отыскание реальной правды не составляет и не может составлять цели процесса, так как господствующий в процессе принцип диспозитивности не обеспечивает полноты исследования. «Материальная истина, — говорит он26, — не может быть целью процесса, так как господствующее в последнем распоряжение сторон не гарантирует полноты доказательственного материала».
Утверждение, с одной стороны, защиты внепроцессуального права, с другой — признание невозможным раскрыть действительное содержание этого права представляли собой явное — при этом неизбежное в буржуазном праве — противоречие, послужившее материалом для язвительной критики теории Ваха и его последователей со стороны Бюлова.
Указания на несовместимость теории конкретного права на иск с принципом состязательности (в его буржуазно-правовом понимании) мы находим также у проф. Нефедьева. Последний правильно отмечает, что представители теории права на иск, как права на благоприятное решение, не придавали должного значения тому обстоятельству, что «...благоприятное решение обусловлено применением процессуальных правил о распределении обязанности доказывания и допустимости и процессуальной силы доказательств. Таким образом, с точки зрения процессуального права, по замечанию Дегенкольба, притязание истца на благоприятное решение обусловлено не существованием его субъективного права составом процессуально-правового материала, т.е. обстоятельствами, на которые указывается в иске или возражении, и доказанностью или недоказанностью утверждений сторон»27.
Общеизвестно также отрицание теории конкретного права на иск Е. В. Вась-ковским (Курс. С. 621—624).
Критика теории права на иск в конкретном смысле, основанная на принципе господства сторон в буржуазном гражданском процессе, по своему значению
25 Wach. Handbuch, S. 19.
26 Wach. Der Feststellungsanspruch. 1899. S. 14.
Нефедьев Е. А. Учение об иске // Ученые записки Казанского университета. 1895. Кн. 3. С. 97.
Ш МУНИВЕРСИТЕТА
а-—^ имени О.Е, Кутафина(МГЮА)
Гурвич М. А.
Очерк истории понятия права на иск
127
шире ее непосредственного предмета. В ней легко разглядеть общее, присущее буржуазному процессу противоречие между целью правое дня, состоящей в защите действительного, т.е. внепроцессуального права, и невозможностью ее осуществить в условиях буржуазно-состязательного процесса, поиски выхода из которого приводят буржуазных теоретиков либо к противоречиям с самими собой, либо к открытому, хотя обычно робкому, признанию неразрешимости указанного противоречия.
По своей идее и существу всякое правосудие должно быть отысканием права, восстановлением и защитой правды. Только такое правосудие может представляться истинным, справедливым, которое ставит своей задачей охрану действительного, т.е. существующего вне и независимо от процесса материального права. «Иная концепция процесса, как правильно заметил Яблочков, не согласуется с исторической идеей суда: восстанавливать нарушенные права»28. Однако это ясное и политически важное, как основной лозунг правосудия29, положение решительно не согласуется с принципами господства сторон в процессе в условиях формального руководства процессом со стороны суда, в которых для суда обязателен не оспоренный противником доказательственный материал, представленный стороной, даже в тех случаях, когда обосновываемый им процессуальный фактический состав явно не соответствует внепроцессуальному, т.е. действительному, фактическому составу.
Известно, что, стремясь преодолеть противоречие между правом на защиту внепроцессуального, т.е. действительного права, и принципом формальной истины, Вах принужден был объявить понятие права на иск в конкретном смысле неким «метафизическим понятием», фикцией30.
Несомненно, сама по себе идея притязания на защиту права, стоящего рядом с субъективным гражданским притязанием, охраняющего последнее силой государственного принуждения, немыслима без постулата материальной истины судебного решения. И если Вах остановился перед признанием этого принципа, единственно последовательного сточки зрения основной идеи его конструкции, то его последователь Гельвиг пошел в этом отношении дальше. Насилуя истин-
Критика теории права на иск в конкретном смысле, основанная на принципе господства сторон в буржуазном гражданском процессе, по своему значению шире ее непосредственного предмета.
Известно, что, стремясь преодолеть противоречие между правом на защиту внепроцессуального, т.е. действительного права, и принципом формальной истины, Вах принужден был объявить понятие права на иск в конкретном смысле неким «метафизическим понятием», фикцией
28 Яблочков Т. М. Судебное решение и спорное право // Вестник гражданского права. 1916. № 7. С. 36.
29 «Господствующие классы заинтересованы в том, чтобы правосудие было достаточно эффективным, чтобы организация суда и судопроизводства обеспечивала хотя бы видимость законности и справедливости при решении уголовных дел. Эта видимость законности и g справедливоти тем заметнее, чем демократичнее организация судебной системы и формы судопроизводства» (Голяков И. Т. Воспитательная роль суда // Социалистическая законность. 1945. № 3. С. 7). Несомненно, высказанные здесь мысли могут быть распространены
и на область правосудия в гражданских делах, в которой с разрешением отдельных дел свя- £
зываются широкие политические цели воздействия на гражданские правоотношения, воспитание граждан в том правосознании, в каком это выгодно и угодно господствующим классам.
Л
30 См.: Васьковский Е. В. Курс. С. 624, прим. 1 с ссылкой на Zeitschrift fur Zivilprocess, Bd. 32, S. 4 fig.
НАСЛЕДИ
1
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
ную сущность буржуазного процесса, он провозглашает принцип материальной истины основным началом гражданского процесса, хотя бы достижение ее связывалось с необходимым отступлением от начала состязательности31.
Аналогичные суждения были в России высказаны Яблочковым32.
§ 8. В утверждениях Гельвига и Яблочкова нетрудно рассмотреть неразрешимость противоречия принципов материальной истины и состязательности. Смягчение крайностей принципа состязательности, в котором буржуазные юристы ищут выхода из случайностей и несправедливости (Яблочков), порождаемых формальным правосудием, не способно было радикально разрешить основное противоречие, присущее буржуазному процессу, противоречие между идеей правосудия и буржуазным способом ее осуществления. Для этого необходимо было изменить самое содержание одного из членов данного уравнения. И действительно, на такой путь становятся представители другого, позднейшего течения в современной теории гражданского процесса, основные положения которого характерны для империалистического этапа развития капитализма.
Известно, что на этом этапе, когда законность, становясь обузой для буржуа-зии33, все шире начинает замещаться судейским усмотрением, власть суда и роль судейского усмотрения в деле «надлежащего» истолкования и приспособления права значительно вырастает. «Суд, — как правильно отмечает И. С. Перетерский, — перерастает рамки органа, «констатирующего» право и «применяющего» закон к жизненным отношениям. Он становится уже «регулятором» (в интересах монополистического капитала) взаимоотношений сторон... Из органа, воспринимающего и учитывающего лишь представленные сторонами доказательства, суд становится постепенно активным органом, влияющим на весь ход судебного процесса. Принцип состязательности процесса блекнет»34.
В этих новых условиях положения суда, его новой роли и задач разрешение вопроса о цели процесса получает иную почву. Как можно говорить о том, что раскрытие истины не составляет цели процесса в обстановке все возрастающего интереса государства в лице суда к тому, как по существу будет разрешен тот или иной конкретный спор, в обстановке все распространяющегося (хотя, разумеется, и не открытого) воздействия суда на образование процессуального фактического материала? В этих условиях допущение противоречия судебного решения материальной истине, различение процессуального от внепроцессуального фактических составов становятся неуместными. Процесс должен быть провозглашен, как верный путь раскрытия истины, «вопреки принципу состязательности»35.
Hellwig. System, Vorwort, S. III.
См. резкую полемику между Яблочковым и Васьковским в журнале «Право» за 1914 г. № 52 и за 1915 г. № 6, а также статью Яблочкова «Суд правый и милостивый» в журнале «Юридический вестник», 1915, т. X, стр. 203, примеч. 1. В статье Васьковского («Право», № 52, 1914) приведено указание на иностранную западную литературу, отражающую ту же борьбу в германской теории.
См.: Ленин В. И. Соч. Т. 16. С. 284.
Перетерский И. С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств. 1938. С. 14.
Кlеinfеllег. Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 1925, S. 185: «Der Zivilprocess strebt trotz Verhandlungs- und Dispositionsgrundsatz nach Wahrheit».
31
32
33
34
Ш МУНИВЕРСИТЕТА
а-—^ имени О.Е, Кутафина(МГЮА)
Гурвич М. А.
Очерк истории понятия права на иск
Указанными потребностями, несомненно, объясняется ряд появившихся в 1912—1913 гг. в Германии и Австрии проектов, в которых в откровенной форме выдвигались требования коренных, в самых основах, изменений гражданского про-цесса36. В этих проектах предлагалось создать новые формы процесса, исходя из цели установления материальной истины, взамен существующего процесса, «противного этой цели», «основанного на предположениях и фикциях». В качестве принципов реформы предлагались: обязанность явки сторон, обязанность сообщения правды, невозможность использования представителей при установлении фактов; не борьба за право, не состязание путем использования средств нападения и защиты, но отыскание права судом, руководящимся полным познанием дела и близким интересом к нему37. На указанных принципах процесс должен был быть реформирован путем: а) возвращения к суду шеффенов, б) введения в процесс особой стадии предварительного производства, осуществляемого единоличным судьей, облеченным широкой компетенцией; установления фактических обстоятельств дела путем непосредственных сношений со сторонами и применения всех пригодных для этого средств: очная ставка, собирание документального материала, частных и официальных сведений, их обсуждение; в) превращения главного производства в заключительное, основывающееся на фактических констатациях предварительного производства с проверкой доказательств лишь в части дела, оставшейся спорной в предварительном производстве, и до-
36 Wach. Die Grundfragen und Reform des Zivilprooesses. 1914.
37 Wасh, op. cit.
130 ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ
Ж л.
1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
пущением новых доказательств только по тем же темам. Как правило, внесение в процесс на этой стадии новых фактов исключается. В главном производстве сохраняется доминирующее положение первоначального судьи.
Нетрудно в приведенных предложениях рассмотреть чрезвычайное ослабление принципа коллегиальности суда и других процессуальных гарантий за счет чрезвычайного усиления элементов непосредственного, направляющего процесс воздействия на него государства в лице судьи чиновника. Неудивительно поэтому, что подобная реформа, хотя и защищалась под предлогом необходимости установления в процессе истины, все же не могла не отпугнуть опытных и более дальновидных мастеров буржуазной процессуальной теории: слишком уж она напоминала печальной памяти общий германский процесс38, с его предварительным исследованием наличия так называемого «права на иск», означавшим чиновничий произвол в предоставлении защиты данной исковой просьбе, с его волокитой, взяточничеством и неправосуди-ем39. Вполне понятна поэтому та резкая реакция со стороны более осторожных представителей буржуазной процессуальной теории, которую встретили указанные проекты. Прямое и открытое отрицание принципа формальной истины на основе усиления следственного начала и ослабления принципа состязательности не могло встретить их сочувствия. Теория ищет иных путей разрешения возникших проблем. В различных, иногда внешне противоречивых, но по внутренним основам близких конструкциях она стремится снять вопрос о противоречии между формальной и материальной истиной, между внепроцес-суальным и процессуальным фактическими составами, между действительным и защищенным правом.
Именно по такому пути идут процессуальные учения XX века—теории эпохи империализма Пагенштехера, Гольдшмидта, Нейнера и др.
§ 9. Согласно теории Пагенштехера, осуществление принципа господства сторон в процессе приводит к тому, что именно в результате процессуальных действий сторон образуется то право, которое провозглашается с законной силой в судебном решении40.
Указанный результат совсем не зависит от того, в какой мере он соответствует внепроцессуальным фактам. Процессуальные действия сторон в процессе являются распорядительными актами, направленными на создание правовой определенности, — это материально-правообразующие действия, в форме декларации существования результата этих действий. «В тех... случаях, — говорит Пагенштехер, — в которых декларируется что-нибудь неправильное, декларация действует правообразующе, т.е. она формирует правовое состояние так, каким бы оно было, если бы в действительности соответствовало декларации»41 (перевод наш.— М. Г.).
В соответствии с этим решение имеет значение не декларации существующих правоотношений, а всегда (рассматриваются решения о присуждении и при-
38 Wach, ibid. S. 23 fig.
39 MapKc К. Господин Фогт. М. : Гостюлитиздат, 1938. С. 302; см. цитату, приведенную выше.
40 М. Pagenstecher. Zur Lehre von der materiellen Rechtskrait, 1905.
41 Ibid.
ВЕСТНИК Гурвич М. А. Л Л
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск ' '
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
знании) — правообразовательного, конститутивного фактора. «Решение суда и, в частности, также решение о признании должно явиться правообразованием, а не простой констатацией правовых последствий, наступивших независимо от судебного решения» (перевод наш. — М. Г.). Судебная декларация устанавливает то, что впредь должно стать законом между сторонами, хотя бы декларированное и было ложно. Цель решения — правовая определенность. Таким образом, задача суда, по взглядам Пагенштехера, состоит не в исследовании допроцессуально-го отношения между сторонами, а в определении правоотношений, кристаллизовавшихся к моменту заключения судебного состязания. Тем самым судебное решение есть суждение о правовых последствиях, вызванных процессуальным поведением тяжущихся; оно представляет собой юридический результат процессуальных событий.
В противоположность теории конкретного права на иск, усматривавшей цель процесса не в образовании субъективных прав, а в их защите, процесс, по Паген-штехеру, служит в целом не установлению правоотношения в его допроцессуаль-ном состоянии и, следовательно, не защите последнего, а установлению правоотношения, развившегося и измененного в процессе под влиянием процессуальной деятельности сторон.
Именно это правоотношение, сознательно конституированное в процессе, Пагенштехер и считает истинным; в нем, по учению Пагенштехера, выражается материальная истина процесса.
Конечно, при таком понимании материальной истины противоречие между ней и принципом господства сторон снималось, так как ее достижение как раз и совершается, по Пагенштехеру, в результате сознательного осуществления этого господства. Но в таком виде установленное судом правоотношение не имеет ничего общего с тем субъективным притязанием, которое, согласно теории конкретного права на иск, является предметом декларации и защиты со стороны суда, равно как принцип материальной истины Пагенштехера не имел ничего общего с принципом той истины, в отыскании которой Гельвиг видел основную цель «хорошего, т.е. справедливого», решения. Теория конкретного права на иск тем самым отвергалась в самой ее основе.
Нельзя отказать теории Пагенштехера в откровенности. Правом она считает то, что конституируется в процессе, в котором правоотношение как бы заново складывается на основании процессуального материала; мы добавили бы: в направлении, выгодном и угодном более сильной стороне, или в интересах господствующей верхушки буржуазного общества. Неудивительно поэтому, что теория Пагенштехера вызвала яростную критику в буржуазной науке процесса: Голь-дшмидт характеризовал ее, как противоестественную попытку оправдать неправильные решения, назвал ее выводы чудовищными и, вместе с Крюкманом, — настоящим кораблекрушением теории гражданского процесса42.
В русской литературе с не меньшей энергией на теорию Пагенштехера обрушился проф. Яблочков43. В противоположность Пагенштехеру, Яблочков считает целями процесса восстановление прав, их авторитетную декларацию; в них он
£
m
42 GoIdschmidt. Der Prozess als Rechtslage, 1925, S. 182 u. 185.
Яблочков Т. М. Судебное решение и спорное право // Вестник гражданского права. 1916. № 7. С. 26 и сл.
Л □
m
НАСЛЕДИ
43
132
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ
"Т^ЕСТНИК
Ш JУНИВЕРСИТЕТА
L-имени o.e. Кугафина(МГЮА)
видит историческую идею суда. Если для Пагенштехера всякое утверждение в процессе есть акт воли, то Яблочков решительно отстаивает иное: утверждение есть сообщение о фактах. Отсюда различие и во взглядах на сущность решения, которое, по Яблочкову, имеет, как правило, декларативный, а не правопроизво-дящий характер. Теорию Пагенштехера, которая, по справедливому замечанию Яблочкова, является «оригинальной попыткой вывести науку процессуального права из тупика», Яблочков отрицает как несерьезную и ненаучную.
Однако между взглядами Яблочкова и Гольдшмидта существует глубокое различие. Если судебное решение для Яблочкова есть путь декларации (изъяснения) допроцессуального отношения, то в учении Гольдшмидта право в процессе раскрывается в своем содержании. Исходя в своей первоначальной основе из понятия публично-правового притязания на защиту права, Гольдшмидт существенно изменяет содержание этого притязания, которое выясняется постепенно в ходе процесса, принимая от одного до другого процессуального положения все более ясные черты. Таково вновь открытое Гольдшмидтом право на правосудие в материальном смысле (materielies Justizrecht), определяемое им (в свойственной Гольдшмидту туманной форме), как гражданское право, понимаемое в его судебном, публично-правовом осуществлении44. В соответствии с этим отдельные положения права на правосудие по своему содержанию следуют шаг за шагом за положениями гражданского права. Всюду, где гражданское право на кого-нибудь возлагает обязанность, параллельно ей выступает веление судье, по обращению к нему, судить так, как это соответствует указанной обязанности.
Для нас здесь теория Гольдшмидта интересна в одном отношении — именно, как одна из попыток объединить процесс и право, в понятии судебного осуществления — раскрытия гражданского права и тем самым разрешить дуалистическую противоположность права и процесса в синтезированном праве на правосудие45. Именно здесь нельзя не видеть точки самого тесного соприкосновения теоретических стремлений и самой основы теории Гольдшмидта с учением Пагенштехера, как бы различны они ни являлись в деталях и формулировках своих выводов. Пусть для Пагенштехера процесс есть путь образования, а для Гольдшмидта путь постепенного раскрытия права: но оба они, хотя и в разных формах, являются выразителями той идеи, что право « образуется» (Пагенштехер) или « раскрывается» (Гольдшмидт) лишь в процессе. Тем самым искусственно снимается столь неприятное для буржуазного теоретика-процессуалиста противоречие между действительным, внепроцессуальным правом и тем правом, которое признается судом, это кривое зеркало буржуазного правосудия.
Дальнейшее развитие буржуазной процессуальной теории, выполняющей социальный заказ империалистической буржуазии, все шире раскрывает ворота судейскому произволу, той деятельности суда, в которой впервые «образуется» или «раскрывается» право, нередко далекое по своему содержанию от действительно существовавшего до суда гражданского правоотношения.
Теорию Пагенштехера, которая, по справедливому замечанию Яблочкова, является «оригинальной попыткой вывести науку процессуального права из тупика», Яблочков отрицает как несерьезную и ненаучную.
44 Goldschmidt, ibid. S. 150.
45 ibid. S. 305—306.
в
ЕСТНИК Гурвич М. А.
УНИВЕРСИТЕТА Очерк истории понятия права на иск
имени О.Е, Кутафина (МГЮА)
По намеченному Пагенштехером и Гольдшмидтом пути дальнейшие шаги делает один из наиболее реакционных немецких юристов, небезызвестный неогегельянец Биндер в своей книге: «Prozess u. Recht» (1927).
Биндер прямо формулирует свое отрицание дуализма правопорядка и порядка правовой защиты, развитого в современном ему учении. В обоих порядках видит он тождество. Все гражданские права, — заявляет он,— состоят в правовой защите, образуются в результате этой защиты. Отсюда делается Биндером дальнейший вывод: если вообще субъективное гражданское право зависит от его правовой охраны, то всякий отдельный конкретный процесс должен по необходимости оказывать воздействие на конкретное субъективное гражданское право. Это значит, рассуждает Биндер, что судебное решение по гражданскому делу всегда имеет правообразующее действие, даже если оно не является правообра-зовательным решением в особом смысле современной процессуальной теории46. В процессе право получает свою силу, заключающуюся, по мнению Биндера, в государственной организации защиты права; поэтому частное притязание к должнику и к ответчику совпадает с правом к государству на защиту права. Право и его защита — не различные, основанные на различных правопорядках институты, но одно и то же, только рассматриваемое с разных точек зрения.
При этом именно защита, по утверждению Биндера, логически предшествует праву, образует его, обусловливает его.
Защита права есть обусловливающее, а право — обусловливаемое. Право на иск является prius, гражданское субъективное право — posterius. Именно в том состоит задача процесса, чтобы обосновать впервые существование права и возвести его из состояния гипотез и претензий в объективно достоверное существование. Но этот процесс как раз показывает, что конститутивное значение процесса (законной силы судебного решения) состоит не в том, чтобы новое право поставить на место прежнего; в этом смысле здесь нет «действия в обычном смысле». Судебное решение устанавливает факты, относя их к прошлому, но именно в том их составе, в каком они существуют согласно убеждению суда. Не трудно видеть, что такой постановкой самый вопрос об объективно существующей материальной истине, являющийся столь неприятным и болезненным для буржуазной теории процесса, просто снимается.
Процессуальное воззрение Биндера ведет и к существенным изменениям в понятии субъективного гражданского права. Если гражданское притязание обретает свою сущность в процессе, то ясно, что защита (т.е. возможность принудительного осуществления) становится существенным признаком, свойством гражданского права. Тем самым Биндер разрывает с традиционным понятием притязания, как оно сложилось в послевиндшайдовской литературе...
Защита права есть обусловливающее, а право — обусловливаемое. Право на иск является prius, гражданское субъективное право — posterius. Именно в том состоит задача процесса, чтобы обосновать впервые существование права и возвести его и з состояния гипотез и претензий в объективно достоверное существование.
Там же. С. 47. Таким образом, если Пагенштехер связывал правообразующее значение судебного решения с его неправильностью (правообразующее действие правильного решения, т. е. соответствующего внепроцессуальному составу, равно нулю), то Биндер считает конститутивным всякое, в частности, и правильное решение.
46
