CC BY
132
Небратенко Г.Г.
Обычно-правовая система: теоретико-методологический анализ
В теории государства и права, а также истории государства и права достаточно часто используется термин «обычно-правовая система». Употребление данного термина осуществляется по принципу аксиомы, т.е. исходного положения, принимаемого без доказательств и лежащего в основе доказательств истинности других положений. Между тем юридическая категория «обычно-правовая система», по нашему мнению, пока является не вполне легитимной, т.к. в достаточной степени не изучена, и поэтому не вошла в классику теории права, требуя дополнительного теоретико-методологического анализа. Несмотря на значительное количество публикаций, уже созданная теория обычного права не определяет все параметры типичной обычно-правовой системы и ее компоненты, а также их системные связи и социальные функции.
В советской юридической науке, где безраздельно господствовала марксистская доктрина, определявшая доминирование этатического направления, интерес ученых традиционно связывался исключительно с государством. Вплоть до середины XX столетия внимание к проблеме правовых систем, базировавшихся на обычном праве, было сравнительно невелико. Концептуальные изменения в отечественной юридической науке, произошедшие во второй половине XX в., привели к активизации научного интереса к проблемам обычного права. Особым объектом научного интереса становятся исследования в области правового регулирования развивающихся стран Африки, Азии и Латинской Америки, правовые системы которых по своим признакам относятся к семье обычного (традиционного) права.
Одновременно с получением и систематизацией прикладных исследований об обычном праве широкого спектра этносов в советском правоведении имело место нивелирование его фундаментальной теоретико-методологической составляющей. Вся система обычно-правового регулирования, функционировавшая до момента генезиса государства, признавались внеправовой, а значит, находившейся преимущественно в сфере исследования историков и этнографов.
Новый всплеск научного интереса к изучению обычного права был связан с явлениями, предшествовавшими и сопутствовавшими распаду СССР, крушению основополагающей роли марксистско-ленинского учения, признанию множественности подходов к проблемам эволюции государства и права. Практика тех лет указывала на неэффективность действовавшей правовой системы. На базе громадного фактического материала, зафиксированного в исторической памяти человечества, стали формироваться представления о единстве и многообразии государственного и правового опыта, возможности монистического и плюралистического подходов к изучению его внутренних и внешних связей. Материалы познания исторических процессов служат основой для прогностических построений, решения глобальных и многих специальных проблем, касающихся будущего права и государства во всем мире, в различных его регионах и странах.
Таким образом, восприятие обычного права как архаичной формы права, присущей обществу на ранних стадиях эволюции, признавалось не вполне соответствующим настоящей действительности, а представление как о совершенно неразвитой системе нормативного регулирования - несостоятельным. Более того, высказывалось мнение, что содержание обычного права с точки зрения его реальных правовых компонентов оказывается более богатым, чем то содержание права, которое оно имеет в рамках сугубо нормативного понимания, преобладающего в современной теоретико-правовой литературе [1, с. 251-252].
Стремление Российской Федерации стать демократическим правовым государством обусловило необходимость создания правовой системы, наиболее адекватно отвечающей потребностям государства, общества, отдельных этнических групп и индивидов. Появилась потребность в создании более тонкой надстройки, издании законов, чувствительных к реальностям бытия этносов [2, с. 20]. Однако за более чем семидесятилетний период существования советской власти из генетической памяти народов России исчезло объективное представление о своем обычно-правовом наследии, что обусловило всплеск научных исследований по соответствующей тематике.
Между тем отсутствие общих подходов к исследованию обычного права осложняет процесс научного познания и обобщения достигнутых результатов в данном направлении. Поэтому получают большую актуальность работы, посвященные теории обычного права, а также одной из основополагающих категорий - обычно-правовой системе.
Различные ученые рассматривают обычно-правовую систему с точки зрения ее предшествования правовой системе [3, с. 37; 4, с. 20; 5, с. 7; 6, с. 47; 7, с. 8, 13], или системе законодательства (системе права) [8, с. 10; 9, с. 3; 10, с. 22], сравнивая их как традиционную и современную социально-правовые категории соответственно. Плюрализм точек зрения является следствием незавершенности теоретико-методологической институционализации обычно-правовой системы. Хотя необходимость в этом давно назрела.
Наиболее детальную попытку научного анализа рассматриваемой субстанции предприняла доктор юридических наук, кандидат исторических наук И.Б. Ломакина, рассмотревшая проблему функционирования обычно-правовой системы в контексте изучения теории обычного права [8, с. 10; 11; 12]. По мнению И.Б. Ломакиной, «на национальном уровне правовую систему можно представить в виде взаимодействующих подсистем. Первую подсистему образуют институционализированные юридические действия (правоотношения). Вторую подсистему составляют формализованные юридические нормы. В третью подсистему входит сама текстуально объективная информация, то есть тексты (этот уровень достаточно абстрактный, т.к. отчасти информация содержится в самой норме, однако норма и текст не тождественны друг другу)» [8, с. 241-242].
Однако, по нашему мнению, предложенная субстанционализация выглядит несколько запутанной. Поэтому, например, в качестве «второй подсистемы» обозначаются «формализованные юридические нормы», а не обычное право в целом. «Третья подсистема» представляет собой нечто в виде сумматив-ного объема обычаев, препарированных от структуры обычно-правовых норм. Хотя обычно-правовые нормы формализуются только лишь вербально. По этому поводу А.Я. Гуревич утверждал, что «до момента записи обычай хранится в памяти соплеменников, знатоков права, излагавших содержание его на народных собраниях и судебных сходках. При этом содержание обычая исподволь обновлялось, отражая перемены в жизни племени, но очень существенно то, что перемены совершались по большей части помимо сознания людей, и в памяти их обычай оставался все тем же» [13, с. 101]. Формализация же обычно-правовых норм в виде текстов осуществлялась, например, в государственный период общественного развития раннефеодальных монархий в виде «варварских правд».
Эволюция варварских королевств Европы, переросших этап военной демократии и стремящихся к созданию раннефеодальных государств, сопровождалась генезисом публичной власти, вызывая тем самым потребность в позитивной (письменной) формализации норм обычного права. Пережитки по-тестарного управления, характеризовавшегося незавершенностью размежевания институтов власти от институтов социума, не позволяли немедленно перейти к формированию законодательства, поэтому вначале осуществлялась квазикодификация действующих партикулярных обычаев, судебных и административных прецедентов, а также договоров в так называемые «варварские правды». В истории государства и права рассматриваются такие памятники права, как: «Салическая Правда», «Рипуарская Правда», «Вестготская Правда», «Бургундская Правда», «Аламаннская Правда», «Баварская Правда», «Саксонская Правда», «Тюрингская Правда» и проч. Эквивалентом этих юридических источников в российском праве является «Русская Правда» 1054 г., или «Правда Ярослава Мудрого», в более поздней редакции именовавшаяся «Правдой Ярославичей».
Наличие «варварских правд» свидетельствовало об определенном уровне политико-правовой зрелости раннефеодальной власти, являя собой основу для последующего нормативно-правового развития, создания судебников, закреплявших имущественное расслоение индивидов, предоставляя одним существенные блага и ограничивая правосубъектность других. Из всех вышеперечисленных источников только «Салическая Правда» предоставляла членам общины (салическим франкам) равные права, в остальных же документах, составленных в более поздний период, фиксировалось социально-правовое неравенство.
«Варварские правды» не являлись собраниями систематически изложенных правил поведения, регулирующих все стороны жизнедеятельности. Их неполнота, фрагментарность, бессистемность были следствием той юридической практики, из которой они складывались. Зафиксировать все многообразие норм обычного права было просто невозможно, особенно если учесть, что записывались они на низком уровне юридической техники. Тем не менее сегодня «варварские правды» входят в «золотой фонд» правового наследия человечества.
Таким образом, тезис И.Б. Ломакиной о том, что составным элементом обычно-правовой системы выступает текстуально объективная информация, выглядит достаточно дискуссионным. По мнению Г. Пухта, появление обычно-правовых отношений связано с историческим возникновением и развитием конкретного народа, объединенного общим происхождением, местом жительства и языком [14, с. 28]. Право является результатом деятельности ряда поколений, т.е. представляет собой динамичное явление, которое живет, возникает и умирает вместе с народом, его создавшим. В период генезиса «древнего права» потестарная власть является продолжением только зарождающегося государства, а взаимодействие его субъектов формирует общие стереотипы поведения, ложащиеся в основу понимания права справедливости. Однако по причине того, что архаичная власть, как правило, ограничивается лишь поверхностным и спорадическим вмешательством в правовую сферу, она практически не оставляет после себя писаного законодательства, а только лишь обычаи.
Между тем утверждение И.Б. Ломакиной о том, что обычно-правовая система также может выступать в качестве подсистемы в рамках государственно-организованной подсистемы, выглядит достаточно убедительно [8, с. 242]. С тем дополнением, что государство терпит «автономию» некого обычно-правового организма в качестве временной меры и всячески стремится ревизировать это положение,
сделав правовую систему однородной. Ибо институционализация смешанных правовых систем, т.е. включающих различные подсистемы, является процессом инволюционным. Так, например, современная Индия, ранее считавшаяся страной со смешанной правовой системой, ныне претерпела большие изменения, и некоторые авторы стали причислять ее к системе общего права [15, с. 223].
По своему функциональному назначению обычно-правовую систему целесообразней рассматривать через призму категории «правовая система», с той лишь разницей, что первая присутствовала в традиционном обществе, а вторая - институционализировалась в государстве. Обычно-правовые системы функционировали на протогосударственном, или безгосударственном, этапе общественного развития как самостоятельные «начальственные» системы, или «подчиненные», подсистемы в «объятиях» государственной (национальной) правовой системы. Однако с централизацией государственной власти и полным вхождением автономных территориальных образований в политико-правовое пространство государства обычно-правовая подсистемность исчезает, оставляя после себя только лишь обычное право, которое также инволюционирует, и в результате остаются только одни правовые обычаи. Государство выбирает самые важные и полезные из обычаев и вплетает их в законодательство, укрепляя его легитимность на генетическом уровне (т.к. обычаи выработал народ, а не условный законодатель). Поэтому при разработке законов государство должно учитывать обычно-правовые институты, что повысит легитимность результатов правотворчества.
Ослабление роли государства в правовой жизни общества может вызвать регенерационные явления, когда законы в силу их системной дискредитации перестают выполняться (в той или иной степени), а на злобу дня появляется «право предков», «живое право» как перспективный антикризисный (переходный) вариант смены политико-правового вектора. Эти процессы наиболее ярко проявлялись в России в 90-х гг. XX в., где на волне правового плюрализма осуществлялось построение новой правовой системы.
Иными словами, обычное право является защитным механизмом общества в период смены государственного строя, политического режима и прочих общественно-политических потрясений. Самоидентификация по этническому, этносоциальному или религиозному признакам позволяет обществу переждать политико-правовую трансформацию общественных отношений.
Если обычно-правовую систему рассматривать с точки зрения однопорядковости с категорией «правовая система», то тогда обычное право - предтеча права, при этом обычно-правовая система и обычное право соотносятся как общее и частное или целое и часть целого. В этом случае обычно-правовая система традиционного общества представляет собой социальную систему обычно-нормативного регулирования общественных отношений, отражающую уровень организации социально-политического и административно-правового развития социума (этноса или социальной группы).
Между тем обычное право суть базовый, но не единственный нормативно-регулятивный элемент обычно-правовой системы. В правовой системе элемент «право» является связующим ядровым звеном, т.к. он появилось в результате волевой деятельности пресловутого законодателя, который изначально отводит праву основополагающую роль в регулировании общественных отношений. А в обычно-правовой системе роль обычного права несколько ниже, т.к. оно являлось естественным продуктом «обычно-правовой жизни» субъектов обычно-нормативного регулирования, появившись само собой как бы ниоткуда.
Естественный характер генезиса обычного права и элементарность механизмов саморегулирования общественных отношений снимали потребность в систематизации и взаимосогласованности обычно-правовых норм, вследствие чего часть из них дублировалась или даже противоречила друг другу. Для современного законодательства подобная ситуация недопустима, однако в догосударственном обществе она была вполне приемлема, в полной мере отражая социальную сущность обычного права, так как основная часть руководствовавшихся им индивидов вообще не знали о существовании какого бы то ни было права, субъективно следуя «обычаям предков» или воле большинства (сильного). «В обществе, в котором функционирует обычное право, сложно утверждать, что его члены относятся к обычному праву как к праву, отличая его от религии и морали, чувствуя различие между особыми типами социальной регуляции...» [16, с. 19].
Таким образом, в составе обычно-правовой системы, кроме обычного права, роль важнейшего элемента имеют субъекты обычно-правовой системы, а также обычно-правовые отношения (объект). Под субъектами мы понимаем субстанции, обладающие в обычно-правовой системе свойством правосубъектности и признаваемые в этом качестве прочими субъектами регулируемых обычно-правовых отношений. Это, прежде всего, индивид, занимающий в соответствии со стратификацией общества свое социально-правовой положение. Далее, субъектом следует признать общину как сообщество индивидов, поскольку она в рамках обычно-правовой системы наделена коллективными правами и обязанностями. Промежуточным субъектом в родоплеменной или соседской общине также может выступать род или патриархальная семья, смотря по содержанию обычного права традиционного общества (этно-
са, социальной группы). Следующими по иерархии субъектами регулируемых обычно-правовых отношений выступает племя, объединяющее несколько соседних общин, а также союз племен.
Регулируемые обычно-правовые отношения, выступающие в качестве самостоятельного элемента обычно-правовой системы (объекта), препарируются на синтезированные комплексы обычно-правовых норм в следующих сферах: административно-правовой, международно-правовой, обеспечения прав индивидов, судебно-процессуальной, деликтно-правовой, гражданско-правовой и семейно-правовой. Вполне понятно, что в правовой действительности традиционного общества классификация обычно-правовых норм не осуществлялась по отраслям права. Тем не менее суммативный объем обычно-правовых отношений можно условно разделить на отельные группы, условно консолидируя в них обычно-правовые нормы по отдельным отраслям.
Однако помимо названых основных элементов обычно-правовой системы в ее структуре могут присутствовать и прочие элементы, требующие теоретико-методологической институционализации, например, правовой порядок или органы потестарной власти. Обычно-правовая система фиксирует существующий в обществе правовой порядок, а органы потестарной власти отвечают за его достижение, эпизодично или от случая к случаю выполняя свою социальную функцию. В то же время обычно-правовые нормы были приближенными чуть ли не вплотную к делам и случаям, которые они были признаны регулировать. При этом значимая часть предписаний этих норм носила обязывающий характер, т.е. устанавливала запреты, требования, правила поведения и проч. «Социальные коллективы и группы, в рамках которых нормы обычного права формировались и функционировали, вырабатывали их именно как корпоративные, детализированные требования, регламентировавшие поведение субъектов во взаимоотношениях друг с другом для реализации общих потребностей и удовлетворения общих интересов данного коллектива» [17, с. 108].
Институционализация обычно-правовой системы как эволюционной предшественницы правовой системы требует дополнительной категоризации в рамках теории права. По нашему мнению, при исследовании нормативных систем социально-правового регулирования будет ошибочно отождествлять обычно-правовые системы и правовые системы, относящиеся к правовой семье обычного (традиционного) права. Суть различий этих субстанций лежит в их теоретико-методологическом назначении. Они соотносятся друг с другом как традиционная и современная теоретико-методологические категории. Первая - производна от общества, применяется при исследовании примеров исторических типов права (рабовладельческий, феодальный), которые ушли в прошлое или частично реанимируются сегодня на волне правового плюрализма (обычное право малых народов Сибири, Северного Кавказа, казачества и проч.). Кроме того, исторические обычно-правовые системы могут проявляться в современности в секвестрованном виде в форме отдельных маркеров как подсистемы какой-либо национальной (государственной) правовой системы (обычно относящейся к семье религиозного права) или в форме отдельных правовых обычаев, вошедших в унитарную правовую систему.
Так, в исламских странах встречаются в основном смешанные правовые системы (Саудовская Аравия, Афганистан, Пакистан, Бахрейн, Иран и др.) [15, с. 223]. В настоящее время роль обычного права в этих системах снижена, но правовой обычай там признается в качестве источника права. Тем не менее отношение к обычному праву в них неодинаково. В связи с такой неоднозначностью встречаются государства, в которых обычаи выступают частью мусульманского права или существуют смешанные правовые системы [18, с. 143].
Правовые системы, относящиеся к семье обычного (традиционного) права, являют собой функционирующую ныне субстанцию, характеризующую правовое развитие некоторых современных государств Азии, Африки, Латинской Америки, т.е. производны не от общества (как обычно-правовые системы), а от государства. Однако они не стоят на месте, развиваясь динамичным темпом, обычно биси-стематизируясь с прочими правовыми семьями. Например, «правовая система Индии полисистемна и "живучесть" обычно-правовых норм определяется также их глубокими связями с религиозным сознанием масс, устоявшимися социально-психологическими установками, нравственными категориями, с традиционно-религиозной системой социальных ценностей» [19, с. 33].
Исходя из вышеизложенного обычное право является основным, но не единственным источником права в правовых системах, относящихся к семье обычного (традиционного) права. Хотя именно в традиционной правовой системе роль обычного права до сих пор остается заметной и значительной. Причем одной из причин сохранения, а иногда упрочнения позиций традиционного права выступает религиозный фактор [18, с. 140-162].
В завершении настоящей статьи подведем некоторые итоги. Обычно-правовая система исторически является предтечей правовой системы. В то же время между ними есть существенные отличия. Первая - производна от общества и базируется на обычном праве. Вторая - производна от государства и основывается на законодательстве (праве). По этой причине обычно-правовую систему сложно типологизи-ровать по существующим социально-экономическим (формационным) или технико-юридическим факторам. Несомненно, что она по своим функциональным характеристикам ближе к семье обычного
(традиционного) права. Впрочем, данный тип права также является во многом историческим, т.е. переходным к другим типам правовых систем (романо-германский, англосаксонский, религиозный и проч.). Поэтому можно высказать предложение о существовании догосударственного (безгосударственного) типа права, классифицировав его в зависимости от социально-экономических факторов в отдельный тип.
Термин «обычно-правовая система» носит социально-правовой характер, указывая на уровень юридического развития общества или его составной части (этноса, социальной группы) на догосударствен-ной или безгосударственной стадии развития. В этот период во внутрисоциальном быту господствуют родоплеменные, клановые или соседские отношения, а само общество носит традиционную форму, характеризирующуюся самобытным патриархальным укладом, моральностью и нравственностью суждений и поступков (в соответствии с бытующим пониманием правды и справедливости).
В современной теории и истории права категория «обычно-правовая система» носит достаточно актуальный характер, формируя представления о единстве и многообразии государственного и правового опыта, возможности плюралистического подхода к изучению его внутренних и внешних связей. Чаще всего обычно-правовая система рассматривается совместно с категорией «обычное право» в рамках исследования закономерностей возникновения и развития права в культурно-историческом аспекте, но вместе с тем эмпирически характеризуя его как общественное явление в теоретико-правовом контексте. Посему представляется, что наиболее гармоничным наименованием рассматриваемой субстанции, отражающей ее социально-правовое назначение, выступают категория «обычно-правовая система традиционного общества». Обычно-правовая система традиционного общества - социально-правовая система нормативного регулирования общественных отношений в социуме или его составной части (этносе, социальной группе), находящемся на догосударственной, или безгосударственной, стадии развития.
С появлением государства как политико-правового института функционирующую в нем систему нормативно-правового регулирования следует классифицировать как правовую систему, которая определенное время может проявлять толерантность к прежней обычно-правовой системе, позиционируя ее в усеченном виде (с определенными изъятиями) в качестве подсистемы. Однако процесс инволюции неизбежен и обязательно приведет к ассимиляции в существующую правовую систему, при этом отдельные институты обычного права могут получить формальное закрепление в виде правовых обычаев. В то же время в период ослабления государства, смены политического режима, появления политических конфликтов и прочих общественнозначимых потрясений по «швам» этнической, религиозной, расовой ассимиляции выходит на поверхность процесс регенерации обычного права (но не обычно-правовой системы) как защитный механизм общества.
Обычно-правовая система традиционного общества состоит из нескольких функционально связанных между собой основных элементов (при этом не исключая наличия факультативных сегментов): обычного права, субъектов обычно-правовой системы и обычно-правовых отношений (объект). Обычное право - важнейший элемент обычно-правовой системы, содержащий в себе социально-правовые предписания, формализуемые в народной памяти при помощи вербальной передачи. Субъектами выступают субстанции, обладающие в обычно-правовой системе свойством правосубъектности и признаваемые в этом качестве прочими субъектами регулируемых обычно-правовых отношений (союз племен, племя, община, клан, род, семья, индивид). Регулируемые обычно-правовые отношения в традиционном обществе на практике не классифицировались. Однако анализ социально-правовой сущности данного явления позволяет условно разделить их на административно-правовые, международно-правовые, судебно-процессуальные, деликтно-правовые, гражданско-правовые и семейно-правовые отношения, а также общественные отношения, связанные с обеспечением прав индивидов.
Литература
1. Шапсугов Д.Ю. Обычное право и его роль в правовом развитии общества // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики: Материалы научно-правовой конференции «Обычное право и его роль в формировании современной правовой культуры». Ростов н/Д, 1999.
2. Кряжков В.А. Правовой обычай в российской действительности: проблемы взаимодействия // Обычное право и правовой плюрализм: Материалы научно-практической конференции. М., 1997.
3. Гусейнов А.И. Право как феномен культуры: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007.
4. Марочкин С.Ю., Смирнов П.П. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Тюмень, 2008.
5. Куксенко Е.И. Эволюция обычного права донских казаков: Дис. . канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005.
6. Нефедов В.Н. Обычное право адыгов и казаков Северо-Западного Кавказа: функционирование и преобразование (конец XVШ-XX вв.): Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001.
7. Дамдынчап В.М. Роль обычного права в развитии тувинского общества (вторая половина XIX -первая половина ХХ в.): Автореф. дис. ... канд. истор. наук. Абакан, 2006.
8. Ломакина И.Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект: Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2005.
9. Сафонова Е.И. Обычай как форма права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007.
10. Соколов А.И. Традиции и обычаи как регулятивный и социокультурный феномен общества: Ав-тореф. дис. ... канд. филос. наук. Чебоксары, 2008.
11. Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект (теоретико-правовой анализ). СПб., 2005.
12. Ломакина И.Б., Дашин А.В. Обычное право и правовой обычай: от социальной мононормы к правовой нормативности. СПб., 2005.
13. Гуревич А.Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. М., 1970.
14. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права / Пер. под ред. Г.Л. Карасевича. Ярославль, 1872.
15. Правовые системы стран мира / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2000.
16. Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002.
17. Бейтуганов А.С. Обычное право кабардинцев (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001.
18. Малова О.В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности: Монография. Иркутск, 2006.
19. Крашенинникова Н.А. Обычай в праве развивающихся стран (на примере Индии) // Вестник МГУ. 1984. № 2.
