CC BY
367
Обычай представляет собой исторически первую, самую древнюю форму права, которой изначально регулировались брачно-семейные и имущественные отношения, утверждался порядок земле- и водопользования, устанавливались обязанности членов общества и т.д. Данная форма права вырастает из тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Вместе с тем обычаи подкреплялись чрезвычайно мощной этнокультурой, и после появления государственности многие из них сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, т.е. стали правовыми обычаями [1, с. 393-394].
Они были санкционированы и письменно закреплены в таких известных памятниках правовой мысли, как законы Хаммурапи, законы Ману, Законы XII таблиц, «Русская правда». В истории средневековой Европы также можно обнаружить известные сборники норм обычного права: многочисленные варварские «Правды», кутюмы, Саксонское зерцало и т.д. Именно на их основе складывалась дальнейшая государственность, как европейская, так и азиатская. Это позволяет сделать довольно категоричные выводы о том, что разнообразные правовые системы и правовая карта мира фактически обязаны своим происхождением и нынешним состоянием такой форме права, как обычай.
При этом, как мы видим, роль других форм права умаляется либо даже полностью отрицается. Например, некоторые ученые утверждают, что в данный момент обычай является чуть ли не единственно эффективной формой права. В качестве примера они приводят печально известные события августа 2005 г., когда в результате обрушившегося на США урагана «Катрина» Новый Орлеан оказался почти полностью затоплен. В городе процветало мародерство, причем этим зачастую занимались прежде законопослушные граждане. Полиция и прочие правоохранительные органы в условиях стихийного бедствия были не в состоянии обеспечить безопасность жителей города и неприкосновенность их имущества. Авторитет закона также не остановил преступников. Таким образом, по мнению ряда ученых, нынешняя система форм права доказала свою полнейшую несостоятельность в экстремальных условиях. Но если бы влияние соответствующих обычаев было значительно, а их применение широко распространено, то, вероятно, удалось бы избежать столь катастрофических социальных последствий природного катаклизма. Тогда граждане не нарушали бы закон по личному убеждению, потому что нарушать закон «не принято», и окружающая обстановка, а также функциональное состояние правоохранительных органов не имели бы решающего значения.
Разумеется, в описанном подходе к понимаю обычая как формы права присутствуют рациональные аргументы и положения. Однако не следует забывать, что сторонники данного подхода не совсем адекватно оценивают место обычая в системе форм права. Преувеличение, как, впрочем, и преуменьшение значения обычая, в нынешних правовых системах мешает непредвзято оценить его истинную роль и потенциал в регулировании разнообразных внутригосударственных и международных правоотношений.
Современная правовая карта мира поражает своим разнообразием: и обычай продолжает играть определенную роль в современной политико-правовой действительности. В государствах с развитой системой права роль обычая может быть незначительна. Однако в некоторых правовых системах данная форма права широко распространена. Особенно эта тенденция прослеживается в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке, например, нормам неписаного обычного права следуют свыше 80 % населения, а в отдельных регионах тропического пояса - 95 %.
В юридической науке не существует однозначного отношения к обычаю как форме права. Будучи исторически первой формой права, он и сейчас вызывает различные споры и дискуссии о своей роли и значимости для современных правовых систем, эффективности регулирования правоотношений, перспективности развития, адекватности применения для разрешения многообразных социальных споров и конфликтов. Однако нельзя не согласиться с мнением М.Н. Марченко о том, что «роль обычая в разные времена менялась, но никем не отменялась» [2, с. 33].
Несмотря на обозначенный - и довольно обширный - комплекс вопросов, связанных с пониманием и принятием обычая как формы права, необходимо отметить, что многие современные определения обычая в целом сходны. Сегодня ряд теоретиков права утверждают, что обычай как форма права - «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев» [3, с.
101]. Данную точку зрения поддерживают такие отечественные ученые, как В.Е. Чиркин, В.Н. Хропанюк, Д.А. Керимов, В.М. Корельский. Профессор Стэнфордского университета Джон Генри Мерримен определяет правовой обычай как «санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени» [4, р. 49]. По мнению О.В. Маловой, «под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения, созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы» [5, с. 12]. А.Б. Венгеров отмечает: «Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах» [1, с. 393].
В течение долгого времени обычай зачастую рассматривался как архаичная, древняя форма права. Кроме того, в укор обычаю ставилась его консервативность, склонность замедлять развитие общественных отношений и в значительной степени препятствовать возникновению качественно новых, ранее не известных общественных отношений. Негативное отношение к обычаю было выработано преимущественно советской юридической наукой. По нашему мнению, это обусловливалось политикой этатизма в СССР, огосударствлением, политизацией и идеологизацией всех сфер жизни общества. Разумеется, в таких условиях единственной формой права мог быть только нормативный правовой акт, издаваемый органами и должностными лицами государственной власти. Кроме того, крайне негативное отношение к обычаю в советском праве объяснялось отрицанием буржуазного права, в том числе и права царской России, где обычай играл существенную роль.
В последнее время интерес к обычаю заметно усилился. На данный момент ему уделяется все больше внимания, особенно за рубежом. Обычай уже не рассматривают как отжившую форму права, неспособную регулировать современные общественные отношения. Исследования самой сущности обычая, его формирования и развития, эффективности и потенциала в нынешних социальнополитических условиях набирают обороты. Кроме того, активно обсуждается место обычая как в национальных правовых системах, так и в сфере международно-правового регулирования. Многие зарубежные исследователи связывают это с развитием интегративного правопонимания, повышением уровня правосознания и правовой культуры граждан, активно протекающими глобализационными процессами, принципиально новыми возможностями информационного обмена, позволяющими государствам перенимать друг у друга те социальные, экономические, политико-правовые и культурные идеи и модели, которые они сочтут целесообразными и эффективными для собственного развития.
Рассматривая специфику обычая как формы права, необходимо отметить и проанализировать его основные признаки, которые отличают обычай от иных форм права и обусловливают его специфику, особое место в системе правового регулирования общественных отношений.
В качестве первого признака мы выделяем обусловленность обычая мировоззрением, убеждениями народа. По мнению некоторых авторов, сущность обычая как формы права объясняется народными воззрениями, народным правосознанием. Подобная позиция особенно характерна для политико-правовой мысли ФРГ, Швейцарии, Греции. Известный французский компаративист Рене Давид находит в этом «традиции исторической школы, которая еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа» [6, с. 108]. Также данная позиция присутствует в отечественной юридической науки конца XIX - первой половины XX вв. Так, Г.Ф. Шершеневич полагает, что правовые обычаи являются «выражением предшествовавшего им народного правосознания» [7, с. 37]. Они представляют собой «общенародное убеждение в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право» [7, с. 143]. По мнению Н.М. Коркунова, «существующее между людьми постоянное общение приводит к объективированию нашего правосознания. Юридические нормы, первоначально вырабатываемые субъективным сознанием, под влиянием условий общественной жизни получают внешнее объективное выражение в сложившихся
обычаях, в установившейся судебной практике, в издаваемых органами государственной власти законах» [8, с. 275-276].
Второй признак - это нравственный характер обычая, логически проистекающий из обусловленности обычая народным убеждением. «Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятием о справедливости, свойственным данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции» [10, с. 93]. Под нравственным характером обычая понимается его соответствие моральным представлениям, нормам и правилам, действующим в конкретном обществе. Очевидно, что «обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью. Впрочем, это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе правовое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию» [11, с. 55].
Необходимо помнить, что требования морали и нравственности субъективны, крайне изменчивы и могут быть кардинально противоположными в различных обществах или в одном и том же обществе на разных этапах его развития. Однако это ни в коей мере не свидетельствует о его неправовом характере. По данному поводу Е.Н. Трубецкой отмечает: «Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль и родовая месть, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера... есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (например, крепостное право) и вместе с тем - несомненно, юридических» [12, с. 100-101].
Третий признак - многократность и единообразие применения. Данный признак выделяют практически все исследователи, особых дискуссий по этому поводу не возникает. Например, для П.А. Сорокина обычай - «такое правило поведения, которое сделалось обязательным вследствие продолжительного и однообразного его применения» [13, с. 243]. По мнению Д.И. Мейера, обычаем называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени [11, с. 13]. «Под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа, - заявляет В.М. Хвостов. - Таким образом, обязательность обычая покоится не на предписании какой-либо власти, а на привычке к нему населения» [14, с. 83].
Четвертым признаком является длительность существования правового обычая. Это имеет немаловажное значение при характеристике обычая как формы права и отражает не точную дату его появления, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его неприменения социальная норма, им выраженная, забывается, и правовой обычай утрачивается [15, с. 66].
Яркой иллюстрацией этого может служить Англия, где «давним считается обычай, существовавший до 1189 г. - первого года правления короля Ричарда Львиное Сердце» [16, с. 48]. Однако при установлении обычая до 1189 г. в Англии зачастую возникали сложности, и это обусловило следующее правило: «Если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить память живущих, то следует предположить, что он существует с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда II» [10, с. 97]. С.В. Бошно утверждает, что «установление срока действия обычая в годах представляется... вполне адекватной попыткой. В качестве примера можно взять 40-летний срок из канонического права. Такой период времени охватывает два поколения и достаточен для проверки обычая» [17, с. 48]. Немецкий цивилист Фердинанд Регельсбергер также указывает на срок действия обычая в каноническом праве: сорок лет давности, применяемой к правам церкви [18, с. 64]. Вместе с тем нельзя забывать о том, что каждый правовой обычай уникален и оригинален, это непременно влияет на срок его существования.
Пятым признаком выступает санкционирование государством. Обычай как форма права обязательно санкционируется государством, подкрепляется его принудительной силой. По справедливому утверждению С.И. Вильнянского, «...не все обычаи являются правовыми обычаями. Обычаи, нравы, обыкновения, применяющиеся в общественной среде без санкции государственного
принуждения, не входят в состав объективного права. Под правовыми обычаями нужно понимать такие обычаи, которые, как и всякие другие нормы права, поддерживаются силой государственного принуждения» [19, с. 5]. С.С. Алексеев определяет правовой обычай как «санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев» [3, с. 101], эту позицию также разделяют Д.А. Керимов, В.Е. Чиркин, В.Н. Хропанюк и С.А. Голунский.
В целом приобретение обычаем правовых признаков и характеристик неразрывно связано с соответствующей деятельностью государства. Данный обязательный признак обычая как формы права анализировался и обсуждался многими отечественными и зарубежными исследователями. Еще И.В. Михайловский отмечал, что «безусловно-обязательную силу (то есть юридический характер) обычай получает только от признания государства в той или иной форме» [20, с. 27]. Аналогичной позиции придерживается Д.А. Керимов, согласно которой только санкция государственной власти превращает обычай в правовой обычай, т.е. в одну из форм права. Предположение или убеждение, что обычаи приобретают юридически нормативную силу не через посредство санкции государства, а благодаря их общественному признанию или молчаливому общественному утверждению, он считает несостоятельным [21, с. 201]. С.А. Голунский заявляет, что обычай в правовую норму превращает только санкция государственной власти, когда его несоблюдение влечет за собой применение соответствующей санкции со стороны государства [22, с. 50-54].
По мнению профессора права Тель-Авивского университета Зеэва Сегаля, увлеченность классификацией многообразных видов и форм государственного санкционирования обычая присуща советской юридической науке. Действительно, советские теоретики права разработали различные подходы к пониманию государственного санкционирования обычая. Так, М.А. Супатаев отрицает возможность отнесения к праву несанкционированных государством обычаев, аргументируя это тем, что «обычаи лишь в том случае получают правовое значение, когда они в какой-то форме санкционированы государством: восприняты правоприменительными органами (судами) или на них имеется ссылка в законе» [16, с. 49]. Н.Н. Разумович выделяет иной вид санкционирования - судебное санкционирование, при котором «признание или непризнание норм обычного права, деловых обыкновений осуществляется не законом, а судом» [23, с. 2]. Эту точку зрения поддерживает академик С.А. Голунский, считающий судебное решение основной формой, в которой выражается санкционирование обычая государственной властью [22, с. 51].
Исследователи выделяют разные способы санкционирования обычаев: 1) законодательное
санкционирование (общее и частное); 2) правоприменительное санкционирование (судебное санкционирование и правоприменительное санкционирование органов исполнительной власти); 3) ведомственное санкционирование и санкционирование другими органами государства; 4) договорное санкционирование; 5) «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычаев в деятельности государственных органов (учреждений); 6) признание государствами международного обычая [24, с. 71-86].
Шестой признак - локальность правового обычая - подразумевает замкнутость правового обычая, его обособленный характер. В свою очередь, это означает применение данной формы права на ограниченных территориях, в небольших общественных группах, объединенных по национальному или профессиональному признаку [15, с. 72]. «Обычаи... формируются: в определенной среде, отличающейся экономической и социальной замкнутостью; в среде, обладающей территориальной автономией - самоуправлением, и тогда они выражают интересы этой среды; они функционируют лишь на территории самоуправляющейся единицы, то есть носят локальный характер. » [9, с. 7].
Некоторые теоретики права склонны рассматривать локальный характер обычая как недостаток. В целом данный подход демонстрирует односторонний взгляд на локальность обычая как формы права и может представлять собой недостаток лишь в общегосударственном смысле - применительно ко всей территории государства. Обычай тем и удобен, что применяется для регулирования общественных отношений в локальных обществах и возникает там, где имеется в этом необходимость, не привлекая какую-либо силу извне, которая правомочна указать, как разрешить ту или иную ситуацию.
Литература
1. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2009.
2. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.
3. Алексеев С.С. Теория социалистического права. Свердловск, 1963.
4. Merryman J.H. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 2nd ed., Stanford, CA: Stanford University Press, 1985.
5. Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. 2001. № 1.
6. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.
7. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1907.
8. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908.
9. Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9.
10. Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915.
11. Мейер Д.И. Русское гражданское право. СПб., 1897.
12. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М., 1908.
13. Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919.
14. Хвостов В.М. Общая теория права. М., 1911.
15. Миронова И.Н. Правовой обычай как источник современного российского публичного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
16. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. M., 1985.
17. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право. 2004. № 9.
18. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897.
19. Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института им. Л.М. Кагановича. Харьков, 1954. Вып. 5.
20. Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1.
21. Керимов Д.А. Источники советского социалистического права: Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1950.
22. Голунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3.
23. Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3.
24. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
