CC BY
367
УДК 343.1 M
с н
В.В. Долгаев и
С
PS «
I
я
го
т
го р
у
ДОЛГАЕВ, Виктор Викторович, адъюнкт кафедры уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1. E-mail: [email protected].
DOLGAEV, Viktor Viktorovich, postgraduate of the department of criminal procedure at Saint-Petersburg University of Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation. Address: Russia, 198206, St. Petersburg, Lyotchika Pilyutova, 1. E-mail: [email protected]. p
о
о
Общие требования к протоколу следственного действия: проблемы правовой регламентации д
н
General requirements to the protocol of investigative actions: the problems of legal regulation §
Cd a> P о
т
Кроме того, до сих пор не конкретизировано техническое средство, используемое при его изготовлении не ру- Й
кописным способом. Также в УПК нет ссылки на применение других технических средств, используемых при 3
производстве следственного действия, за исключением тех, которые указаны в действующей редакции УПК. Учи- В
тывая вышеописанные пробелы в законодательстве, предложено их устранение путём дополнения частей 1, 2, а д
также 7 ст. 166 УПК РФ. о
Ключевые слова: следователь, дознаватель, протокол, следственные действия, уголовно-процессуальный о
В УПК России не содержится сведений о том, кем именно составляется протокол следственного действия.
кодекс.
о о
я я
№
The Criminal Procedure Code of Russia does not contain information who must make the protocol of the investigative action, in addition, still not specified technical means which is used in its production by not hand-written way, also in the criminal procedure code there is no reference to the use of other technical means which is used in the production of investigative actions, except those specified in the current edition of the code of criminal procedure. Given the above 1 gaps in the legislation, proposed their elimination by supplementing parts 1, 2 and 7 of article 166 of the code of criminal 8 procedure.
Keywords: investigator, protocol, investigative actions, the code of criminal procedure.
Протоколы как основные средства получения доказательств, фиксации хода и результатов следственного или судебного действия имеют свою законодательно установленную форму и содержание. Законодательная регламентация составления протокола, и того, что в нём обязательно должно быть отражено, тоже говорит о процессуальной значимости этого документа в доказывании по уголовному делу. Установленный законом порядок составления протокола следственного действия и судебного заседания образует собой требования, предъявляемые к этому документу. Эти требования могут быть разделены на два вида: общие требования протокола следственного действия и судебного заседания (ст. 83, 166, 167, 259, 260 УПК РФ) и специальные требования, регламентирующие порядок составления протокола при проведении конкретного следственного действия (ст. 180, 181, 182 и 193), в системном единстве с ч. 2 ст. 474 УПК РФ.
Положение ст. 83 УПК РФ является единственным общим требованием, относящимся не только ко всем протоколам следственных и судебных действий, но и, как пишет С.Б. Россинский, к любым другим доказательствам по уголовному делу. Ввиду того, что в этой норме повторяются положения о допустимости доказательств (ст. 75 УПК РФ), автор справедливо считает, что эта норма не представляет никакой процессуальной ценности [1, с.127].
Действительно, если доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75 УПК РФ), то это требование распространяется и на протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний, т.к. они тоже являются доказательствами и тоже должны обладать свойством допустимости. Но все-таки, смысл в содер-
жании ст. 83 УПК РФ есть, и он видится в том, чтобы дополнительно обратить внимание суда на то, что не все протоколы, составляемые в ходе производства по делу, являются доказательствами, а также о необходимости отдельной проверки и оценки именно протоколов следственных действий и судебных заседаний. Протоколы допросов и очных ставок доказательственной силы не имеют, т.к. здесь значение имеют сами показания допрошенных лиц (свидетелей, потерпевших, обвиняемых и т.д.). Протокол в данных случаях является техническим средством фиксации показаний, которые будут воспроизведены в суде.
На практике нередки случаи, когда в обвинительном заключении есть ссылки на протоколы следственных действий, которых в реальности нет в материалах уголовного дела [2]. Поэтому положение ст. 83 УПК РФ является ещё и напоминанием суду о необходимости проверки физического наличия протоколов в материалах уголовного дела. Но нужно ли это делать в федеральном законе? Если да, то разумнее было бы в ст. 83 УПК РФ указать на соответствующую обязанность суда отдельно проверить и оценить протоколы следственных действий и судебных заседаний.
Отвечая на подобный вопрос, С.Б. Россинский правильно отмечает перегруженность УПК положениями технического характера. Если следователь или дознаватель не обладает должной правовой культурой, не имеет знаний о необходимости в юридически значимом документе указывать дату, время и место их составления, указать данные о лице, составившем процессуальный документ, то вряд ли такое лицо может состоять на государственной службе и исполнять обязанности по расследованию преступлений [3, с. 37]. Прав С.Б. Россинский и в том, что не следует УПК пре-
Уголовное право и уголовный процесс
22 вращать в «пошаговую инструкцию для неграмотных правоприменителей и разъяснения им элементарных Р постулатов правовой культуры» [3, с. 38]. Положение, ^ содержащееся в ст. 83 УПК РФ, тоже выглядит как по-0| шаговая инструкция для суда, является излишним, и ^ его изъятие из УПК не повредит ни логике, ни струк-
си туре доказывания. о В научной литературе предлагается распростра-
^ нить требования, предъявляемые к протоколу следов ственных действий, и на другие протоколы процессу-§ альных действий [4, с. 130]. Полагаем, что требования, н содержащиеся в ст. 166 УПК РФ, распространяются на ^ все случаи составления протокола. Выделяя в отдель-рс ной норме требования к протоколам следственных ве действий, закон исходит из их важности как доказа-ни тельств по уголовному делу. Вместе с тем это не ума-^ ляет значения протоколов других следственных дей-^ ствий в доказывании.
У Из анализа содержания ст. 166 и 167 УПК РФ
ур можно выделить следующие общие правила составле-Ле ния протокола следственного действия. £ 1. Составляется следователем или дознавателем
1-? (включая должностное лицо органа дознания, вы-У полняющее поручение следователя (дознавателя)), не-^ посредственно проводящим следственное действие. и Названные два субъекта уполномочены законом на ни проведение предварительного следствия, соответ-^ ственно, они и должны составлять и подписывать про-Ю токол. Тем не менее на практике встречаются случаи, когда положения ч. 1 ст. 166 УПК РФ оспариваются ввиду неопределённости процессуального статуса лиц, уполномоченных составлять протокол следственного действия, а также невозможности установления достоверности протокола следственного действия, проект которого был составлен не следователем, а иными лицами [5].
Если следственное действие было проведено одним следователем, который делал пометки, рассчитывая изготовить протокол после завершения следственного действия, но по каким-то причинам не смог это сделать, и дело было передано другому следователю, то следственное действие должно быть повторено следователем, которому дело передано. В связи с этим было бы целесообразно внести изменения в ч. 1 ст. 166 УПК РФ, указав, что протокол составляется тем следователем или дознавателем, который проводил следственное действие.
2. Составляется при производстве соответствующего следственного действия или непосредственно после его окончания. Из этого требования вытекает, что, во-первых, протокол должен быть составлен при проведении следственного действия. Отсутствие протокола исключает всякую возможность говорить о проведении следственного действия. А случаи, когда должностное лицо должно было провести следственное действие, но не сделало этого, рассматриваются как основание для начала дисциплинарного производства [6]. А.Р. Белкин отмечает, что до тех пор, пока протокол не изготовлен и не подписан, следственное действие не может считаться завершенным [7]. Во-вторых, значение имеет время составления протокола. Заметим: описывая общие правила производства следственных действий, в ч. 8 ст. 164 УПК РФ законодатель говорит о том, что протокол ведется, а не составляется, что логически верно, если речь идёт о фиксации хода и результатов следственного действия, по времени со-
впадающей со временем проведения следственного действия. Если же процесс придания процессуальной формы доказательства проведенному следственному действию совершается после проведения следственного действия, то правильнее говорить о составлении протокола. Идеальный вариант - это когда протокол составляется в ходе проведения следственного действия, когда фиксация результатов следственного действия происходит одновременно с обнаружением имеющих значение для дела обстоятельств. Опрос следователей и дознавателей показал, что в большинстве случаев протокол составляется в ходе проведения следственного действия. Однако и случаи составления протокола сразу после проведения следственного действия тоже часты. Опрос также показал, что в большинстве случаев это обусловлено необходимостью тщательного подхода к оформлению результатов проведённого следственного действия (83 %).
Допуская возможность составления протокола «непосредственно после окончания следственного действия», закон исходит из того, что длительный разрыв времени приводит к снижению доказательственного значения результатов следственного действия. Составление протокола в полевых условиях, например, при проведении осмотра места происшествия в экстремальных условиях, проверки показаний на месте, следственного эксперимента или в условиях непогоды (снег, дождь, град, холод) иногда крайне затруднено. Поэтому в подобных случаях составление протокола, как правило, происходит в кабинете следователя, непосредственно по возвращении с полевых условий, либо на месте по мере создания соответствующих для этого условий. В законе нет запрета на производство записей и пометок следователем в ходе проведения следственного действия, что нередко становится предметом жалоб со стороны защиты [8; 9; 10; 11; 12]. Однако наличие условий для составления протокола не должно пониматься как обязательное использование компьютерной техники. Если протокол может быть составлен в салоне автомобиля рукописным способом, то этих условий должно быть достаточно для выполнения требований закона в части непосредственного составления протокола после проведения следственного действия. Конечно, никто не ограничивает следователя в создании для себя комфортных условий проведения следственных действий в полевых условиях и не запрещает выезжать на место проведения следственного действия с палаткой, портативной компьютерной техникой и прочее. Однако установление требования об обязательном составлении протокола с использованием технических средств и только в исключительных случаях от руки, как предлагают некоторые авторы, считаем чрезмерной регламентацией [13, с. 4].
Практика знает случаи злоупотреблений, когда протокол составляется спустя несколько суток. Тем не менее установление фиксированного срока для его составления нецелесообразно. Как справедливо указывает В.Ю. Стельмах, объём фиксируемой информации может быть различен, а время составления протокола следственного действия должно соответствовать общим требованиям разумного срока [14]. Вместе с тем представляется недопустимым, чтобы до составления протокола по уже проведенному следственному действию проводились другие следственные действия. Считаем, что каждое последующее следственное действие может быть проведено только после составления
протокола по предыдущему следственному действию. Исключение могут составить разве что случаи, не терпящие отлагательств.
3. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Законодатель не указывает, о каких технических средствах, которые могут быть использованы при изготовлении протокола, идёт речь. В некоторых источниках отмечается, что для составления протокола могут быть использованы фотографирование, киносъёмка, аудио- и видеозапись [15, с. 680]. На практике встречаются случаи, когда в протоколы следственных действий вносят данные об использовании компьютера и принтера, тем самым не видя разницы между положениями ч. 1 и ч. 2 ст.166 УПК РФ. В данном случае речь идёт не о технических средствах, используемых при проведении следственного действия, а о технических средствах изготовления протокола.
С.Б. Россинский считает, что протоколы могут быть изготовлены типографским или электронным способами, а при их отсутствии - написаны от руки [1]. Полагаем, что типографским способом могут быть изготовлены не протоколы, а бланки протоколов. Выбор же того, каким из указанных в законе способов будет изготовлен протокол, закон оставил на усмотрение соответствующего субъекта (следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания).
В настоящее время компьютер и принтер стали самыми распространенными техническими средствами, которые используются при изготовлении протокола следственного действия. Они вытеснили не только пишущие машинки, но в большинстве случаев и рукописный вариант. Стенографирование используется только в практике изготовления протокола судебного заседания. В редких случаях следователь или дознаватель используют диктофон для фиксации хода следственного действия, но только в случаях, когда написание протокола предполагается сразу после завершения следственного действия. При рукописном изготовлении протокола почерк должен быть таким, чтобы другие лица могли его свободно читать. Рукописный протокол, не поддающийся прочтению, признается недопустимым доказательством, т.к. из-за нечитаемого почерка невозможно изучить и решить вопрос о характере и достаточности доказательств для назначения дела к слушанию в судебном заседании [16].
4. Если при производстве следственного действия производилась стенографирование или применялись технические средства (фото- и киносъёмка, аудио- и видеозапись), то их применение (условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, полученные результаты, а также отметка о предупреждении всех участников следственного действия о применении при его проведении технических средств) [14] должно быть отражено в протоколе (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). По исследованным нами делам фактов нарушения данного требования закона выявлено не было. Однако в судебной практике встречаются такие случаи.
Анализируя нормы УПК РФ об использовании технических средств при проведении следственных действий, М.Р. Глушков справедливо указывает на необходимость исключения из нормы УПК слова «киносъёмка» [17]. Эта техника изжила себя и давно не применяется. Законодатель должен учитывать эти обстоятельства и своевременно реагировать на них.
Достаточно обоснованным является и предложение ГО заменить фотографирование, киносъёмку, аудио-ви- Т деозапись на «технические средства фиксации хода и § результатов следственного действия». Это позволит С учесть и технические средства, которые могут по- §5 явиться в будущем. Однако возможность использова- -ния стенограммы и стенографических записей должно Я быть сохранена, т.к. это основные средства сохранения е всей полноты информации о ходе и результатах судеб- б ного заседания. г
В.А. Филилеев называет следственные действия к с использованием технических средств демонстраци- г онным формированием доказательств, позволяющим у систематизировать, обобщить и подать доказательства § в удобной для восприятия форме [18]. р
В иных случаях видеозапись может быть един- и ственным средством передачи и фиксации инфор- Й мации. Имеются в виду случаи допроса глухонемых 3 с участием специалиста, понимающего их знаки. Как В справедливо отмечается в литературе, видеосъемкой д можно зафиксировать последовательность действий р допрашиваемых, следователя, внешний вид участни- с ков допроса, обстановку, в которой производился до- § прос, но нельзя запечатлеть содержание устной речи, ^ в форме которой излагаются показания [19, с. 60; 20, 3 с. 57-58]. 77
В рамках данного требования следует отметить 3 и то, что результаты применения технических средств 1 (стенографическая запись, фотографические негативы 8 и снимки, материалы аудио- и видеозаписи, диапозитивы, фонограммы допроса, чертежи, планы, схемы, слепки, оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, и др.), должны храниться при уголовном деле (ч. 8 ст. 166 УПК РФ).
При этом следует заметить, что приложения к протоколу не могут в уголовном деле появляться, без протокола. Приобщение к уголовному делу может произойти только посредством протокола. Только протокол указывает на то место в уголовном деле, которое должны занимать приложения. Соответственно, приложения, какое бы доказательственное значение они ни имели, ничто без протокола. Вместе с тем рассуждения «есть протокол, есть приложения» [21, с. 30] тоже неуместны, т.к. не к каждому протоколу бывает необходимость делать приложения. Поэтому правильнее говорить «есть приложение - есть протокол». В силу ст. 74 УПК РФ именно протокол следственного действия является доказательством по уголовному делу, а не приложение к нему. Самостоятельное закрепление сведений с помощью технических средств при отсутствии протокола в уголовном судопроизводстве, как справедливо пишет Ю.Н. Соколов, ведёт к утрате их доказательного значения [22, с. 30]. Мы согласны с позицией С.Б. Россинского, утверждающего, что приложения к протоколу в виде аудио-, фото- и видеоматериалов являются не доказательствами, а дополнительными средствами фиксации хода и результатов следственного действия. Их признание вещественными доказательствами не соответствует требованиям УПК РФ [23, с. 102].
Использование законодателем разных терминов при описании требований к протоколам, имеющим доказательственное значение, не соответствует логике и технике законотворчества, что приводит повсеместным нарушениям на практике. Поэтому считаем правильным придание максимально приближенной друг
Уголовное право и уголовный процесс
2 к другу формы выражения законодательной мысли для чения полноты протокола при проведении следствен-^ описания требований к протоколу следственного дей- ного действия могут быть использованы технические
ствия и протоколу судебного заседания, а также отра- средства фото-, аудио- и видеозаписи. Стенограмма и жения в законе требований, реально выполнимых на материалы фото-, аудио- и видеозаписи хранятся при ^ практике. Предлагаем ч. 1 и 2 ст. 166 «Протокол след- уголовном деле».
к ственного действия» изложить в следующей редакции: Часть 7 ст. 166 УПК РФ изложить в следующей
сси «1. Протокол следственного действия состав- редакции: £ ляется в ходе следственного действия или непосред- «7. Протокол подписывается следователем
^ ственно после его окончания лицом, проводившим или дознавателем, проводившими следственное й следственное действие. действие и составившими протокол следственного
^ 2. Протокол может быть написан от руки или из- действия, и лицами, участвовавшими в следствен-
Й готовлен с использованием компьютера. Для обеспе- ном действии». ё
а Список литературы
§ 1. Российский, С. Б. Концептуальные основы формирования результатов «невербальных» следственных и
^ судебных действий в доказывании по уголовному делу : дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.09 / Россинский Сергей 2 Борисович. - М., 2015. - 525 с.
« 2. Определение Верховного Суда РФ от 22 июня 2011 г. № 45-О-11-63сп [Электронный ресурс] // Сайт «СПС
рг КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
3. Россинский, С. Б. Протоколы следственных действий: проблемы процессуальной формы и доказатель-
но ер
н ственного значения // Ьех В.и881са. - 2017. - № 10 (131). - С. 36-46.
С 4. Мартынчик, Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. Теоретико-методологические осно-
вы доктрины адвокатского расследования. - М.: Юрист, 2009. - 258 с.
^ 5. Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1614-О [Электронный ресурс] // Сайт
Й «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017). и
и 6. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 9 августа 2012 г. № 33-11280/2012 // Сайт «СПС
(и КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
7. Белкин, А. Р. Ещё раз о достоверности, о своевременности и о протоколе судебного заседания // Уголовное судопроизводство. - 2016. - № 1. - С. 33-41.
8. Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 20 ноября 2014 г. № 33-АПУ14-25СП // Сайт «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
9. Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 9 ноября 2017 г. № 20-АПУ17-12 // Сайт «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.12.2017).
10. Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 8 октября 2014 г. № 80-АПУ14-14 // Сайт «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
11. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 3 апреля 2006 г. № 20-О05-41сп // Сайт «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
12. Апелляционное постановление Московского городского суда от 15 декабря 2015 г. по делу № 1017007/2015 // Сайт «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
13. Хаметов, Р. Б., Финогенов, Н. А. Проблемы использования средств компьютерной техники и звукозаписи при протоколировании следственных действий // Российский следователь. - 2012. - № 16. - С. 2-5.
14. Стельмах, В. Ю. Современные проблемы фиксации хода и результатов производства следственных действий и возможные пути их решения // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 7. - С. 152-159.
15. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. Г.И. Загорского. - М.: Проспект, 2017. - 1216 с.
16. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 12 сентября 2001 г. № 746п01пр [Электронный ресурс] // Сайт «СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2017).
17. Глушков, М. Р. Фиксация хода и результатов следственного действия: проблема новых технологий // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 12. - С. 159-163.
18. Фалилеев, В. А. Демонстрационный характер формирования доказательств, представляемых суду присяжных // Законность. - 2017. - № 8. - С. 8 - 11.
19. Доля, Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности : монография. - М.: Проспект, 2009. - 282 с.
20. Дорохов, В. Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение. - 1982. - № 2. - С. 53-60.
21. Соловьёв, А. Б. Доказывание на досудебных стадиях уголовного процесса России : научно-практическое пособие. - М.: Юрлитинформ, 2002. - 71 с.
22. Соколов, Ю. Н. Информационные технологии как альтернативные средства фиксации при производстве следственных действий // Российский судья. - 2010. - № 6. - С. 29-31.
23. Россинский, С. Б. Приложение к протоколу следственного действия: признавать или не признавать как вещественное доказательство? // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. - 2017. - № 2 (81). -С. 94-104.
© Долгаев В.В., 2018
