CC BY
75
Н.В. Варламова*
ОБРАЩЕНИЕ К ИНОСТРАННОЙ ПРАКТИКЕ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРГАНОВ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ: ПОДХОДЫ И ПРОБЛЕМЫ
Общепризнано, что сравнительно-правовые исследования способствуют взаимопониманию и взаимообогащению различных культур, наведению между ними «правовых мостов» посредством сопоставления ответов на аналогичные социальные вызовы в рамках национальных правопорядков. Сравнительное правоведение осуществляет «перевод» с одного национально-правового языка (системы позитивных нормативных предписаний) на другой1, обращаясь к абстрактным правовым понятиям и принципам, выражающим сущность соответствующих правовых институтов.
Одновременно сравнительно-правовые исследования служат базой для выработки международных стандартов и осуществления наднационального регулирования2 (объем и значимость которых возрастают в условиях глобализации), а они, в свою очередь, оказывают все более существенное влияние на развитие национального права.
* Старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент.
1 См.: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1 / Под ред. Д.В. Дождева. СПб., 2008. С. 24.
2 Общепризнано, что успехи наднационального регулирования последних десятилетий опираются на сравнительно-правовые исследования (см., например: Reimann M. The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of Twentieth Century // American Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 50. P. 691). Право Европейского союза вообще принято рассматривать как продукт сравнительного правоведения (см.: Schlechtriem P. Directives, Common Principles, and Law Reform // Tulane Law Review. 2001. Vol. 75. P. 1177-1183).
108
Труды Института государства и права Российской академии наук № 3/2013
Сравнительное правоведение занимается изучением многообразия конкретных позитивно-правовых решений различных юридических проблем в рамках единых принципиальных подходов в целях выявления «лучшего решения». Однако указанную цель не следует абсолютизировать. Искомое «лучшее решение» невозможно в принципе. Если бы такой правовой идеал и существовал, «его нельзя обнаружить ни сравнительно-правовыми, ни историческими методами, так как ему нет места среди конкретно-исторических явлений»3. Абстрактные принципы права реализуются в разнообразных нормативных конструкциях, эффективность каждой из которых зависит от ряда социокультурных факторов, и ни одна их них не может быть обоснована в качестве «лучшей» для всех времен и народов, но может оказаться полезной для конкретного национального правопорядка, а равно для выработки наднациональных норм и международных стандартов, уточнения смысла правовых принципов и понятий и допустимой вариативности их осуществления .
Причем только наличие разных позитивно-правовых решений делает возможным саму постановку проблемы выбора лучшего их них и обеспечивает постоянный поиск такого решения. Вполне обоснованно утверждение, что прогресс вообще и в праве в частности невозможен без разнообразия5. Поэтому унифи-
3 Дождев Д.В. Указ. соч. С. 17.
4 П. Легран описывает civil law и common law как «два типа производства знания, способные предложить в равной степени правдоподобные картины мира. Их можно представить двумя языками... предлагающими различные описания реальности. Ни один язык не может претендовать на исчерпание реальности. Эти нарративы дополняют друг друга, а не противостоят, обеспечивая своим сочетанием более глубокое понимание реальности, которую каждый из них стремится описать» (Цит. по: Ширвиндт А.М. Сравнительное правоведение как научная дисциплина и унификация частного права (по поводу работы Р. Цим-мерманна «Европеизация частного права и сравнительное правоведение») [Zimmermann R. Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung. Berlin: De Gruyter Recht, 2006. 58 s.] // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1. С. 639.
5 См.: Sacco R. One Hundred Years of Comparative Law // Tulane Law Review. 2001. Vol. 75. P. 1163, 1174.
каторские устремления, которые часто приписывают глобализации, нельзя признать оправданными. А.М. Ширвиндт подмечает, что «унификация основывается на накоплении лучших решений, найденных разными (!) правопорядками. Оказывается, метод
реализации всего проекта исходит из признания тех ценностей,
6
на отказ от которых сам этот проект направлен» .
Унификаторские тенденции в наднациональном регулировании (прежде всего на европейском уровне) выражаются в попытках создания наднациональных кодификаций частного права (его отдельных институтов), а также во все более нюансированном директивном регулировании в Европейском союзе, оставляющем минимальный простор для усмотрения национальных властей7. Однако современные исследователи приходят к выводу, что системность правопорядка более эффективно может обеспечиваться посредством его конституционализации (ориентации на конституционные ценности, прежде всего на права человека) и осуществления конституционного (и судебного в целом) контроля за нормативными актами, а не на основе кодификаций законодательства8.
Возрастающая степень европеизации и интернационализации современного конституционного права придает его сравнительному изучению все большее практическое значение. Под влиянием международного и наднационального регулирования конституционное право «освобождается от исключительной связи с определенным источником права, а именно с национальной конституцией... возникновение европейского правового про-
6 Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 638.
7 См., например: De Witte B. The Lisbon Treaty and National Constitutions. More or Less Europeanisation? // The Lisbon Treaty and National Constitutions. Europeanisation and Democratic Implication / Ed. by C. Closa. Oslo, 2009. P. 31.
8 См.: Богданди А. фон. Доктринальный конструктивизм в прошлом и будущем: стратегия ответа на насущные вопросы, стоящие перед конституционно-правовой наукой в Европе // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 1. С. 50-51.
странства способствует разработке новых конституционных
9
теории и усилению междисциплинарного подхода» .
Обсуждая перспективы формирования общеевропейского публичного права - jus publicum europaeum, исследователи прогнозируют, что «конституционные порядки Евросоюза не сольются в единую систему... скорее, каждый конституционный порядок интегрирует европейские влияния в существующие тенденции развития, сохраняя свой собственный гештальт10, как с формальной, так и с содержательной точек зрения»11. За рамками фундаментальных принципиальных решений каждый конституционный строй вырабатывает свои собственные правила. Такие различия между правопорядками (будь то на уровне текста конституции, судебной практики или законодательства) должны оставаться возможными.
Гораздо больше интенции глобализации соответствует идея гармонизации правового регулирования посредством взаимообогащения различных национальных правопорядков эффективными решениями, принятыми в рамках каждого из них. По мнению Г. Тойбнера, «общий юридический принцип допускает разнообразие конкретных решений, если он переопределен (respeci-fied) в различных социальных и экономических культурных кон-текстах»12. Наиболее эффективным правовым механизмом такого взаимообогащения является прецедентное право, создаваемое как наднациональными судебными (квазисудебными) органами, так и национальными судами.
Реализация текстуально идентичных нормативных предписаний испытывает сильное влияние политических, исторических и культурных традиций (социального контекста), что может привести к различным правоприменительным решениям. Это особенно актуально для конституционных текстов, отличающихся высоким уровнем абстракции. Отсюда наибольшее прак-
9 Богданди А. фон. Указ. соч. С. 58, 59.
10 Gestalt (нем.) - форма, вид, образ, строение, структура.
11 Богданди А. фон. Указ. соч. С. 61.
12 Цит. по: Слыщенков В.А. Методы сравнительного правоведения: замечания о культурологическом подходе к сравнительному праву // Ежегодник сравнительного права. 2011. М., 2011. С. 21.
тическое значение имеют сравнительно-правовые исследования на герменевтическом уровне, позволяющие сопоставить результаты толкования национальных конституций и законодательства с толкованием аналогичных положений конституций и законодательных актов в других странах и при необходимости внести соответствующие коррективы в национальную правоприменительную практику. Учитывая общую направленность конституционно-правового развития стран западной демократии, определяемую в том числе и международными стандартами в сфере обеспечения прав человека, целесообразно исходить из того, что значительные отклонения в правоприменительной практике отдельных государств должны быть особенно тщательно обоснованы, чтобы исключить предположение об ошибочности избранного решения. Таким образом обеспечивается гармонизация правового регулирования и достигается «гомогенизация без принуждения» посредством «взаимного дискурсивного обуче-
13
ния» .
В последнее время все большее распространение получает практика ссылок в обоснование принимаемого судебными органами решения на прецеденты, созданные в рамках иных национальных (наднациональных) юрисдикций (причем не только в странах общего права, где в силу исторических причин такая практика в общем традиционна). Так, конституционные суды Австрии и Чехии нередко обращаются к решениям Федерального конституционного суда Германии. В его решениях отсылки к правоприменительной практике других стран часто встречаются в завуалированном виде, не подкрепленные прямыми цитатами14. В 2002 г. Британский Тайный совет, рассматривая дело «Рейес против Королевы», признал, что приговор к смертной казни не соответствует Конституции Белиза, сославшись при этом на решения, принимавшиеся судебными органами Австралии, Канады, Гайаны, Ямайки, Индии, острова Маврикий, ЮАР,
13 См.: Шульце-ФилицХ. Сравнительное конституционное право - улица с односторонним движением? На примере соблюдения принципа человеческого достоинства в биомедицинских исследованиях // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 4 (49). С. 85, 89.
14 См.: там же. С. 85. 112
Великобритании, США, а также Европейским судом по правам человека и Межамериканской комиссией по правам человека15. Верховный суд США в 2003 г. впервые для подкрепления своей позиции сослался на решение Европейского суда по правам человека16.
После Второй мировой войны процессы повышения значимости основных прав человека и развитие судебного (прежде всего - конституционного) контроля за законодательством и как следствие этого - конституционализации (ориентации на конституционные принципы) правопорядков стран Европы происходили во многом под влиянием Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) и прецедентного права Европейского суда по правам человека17.
Европейский суд по правам человека, в свою очередь, исходит из того, что свобода усмотрения, которой пользуются государства при обеспечении прав, гарантируемых Конвенцией, лицам, находящимся под их юрисдикцией, зависит, помимо прочего, от достигнутого единообразия регулирования соответствующих отношений во внутреннем праве государств-участников. Если государство не следует какому-либо общему стандарту, по поводу которого существует «европейский консенсус», оно должно предоставить особо убедительное обоснование своей позиции18. Наиболее показательна в плане формирования посредством практики Европейского суда общепризнанных стандартов обеспечения прав человека система выработанных им так
15 См.: Reyes v. The Queen, [2002] 2 A. C. 235, [2002] 2 W.L.R. 1034 (PC.)
16 См.: Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). P. 577.
17 См.: Богданди А. фон. Указ. соч. С. 50-51.
18 См., например: Eur. Court H.R. Dickson v. the United Kingdom, Judgment of 4 December 2007. Para 81; S.L. v. Austria, Judgment of 9 January 2003. Para 31; Tanase v. Moldova, Judgment of 27 April 2010. Para. 176; Weller v. Hungary, Judgment of 31 March 2009. Para. 28; Unal Tekeli v. Turkey, Judgment of 16 November 2004. Para. 54; Kiyutin v. Russia, Judgment of 10 March 2011. Para. 65; Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 22 March 2012. Para. 126 (см.: Шульце-Филиц Х. Указ. соч. С. 89).
называемых автономных понятий. Юридически значимым понятиям и терминам, используемым в Конвенции (таким, как «суд», «гражданские права и обязанности», «уголовное обвинение», «наказание», «государственная служба», «собственность», «объединение» и др.), Европейский суд придает самостоятельное («автономное») значение, которое порой отличается по содержанию и объему от значения аналогичных понятий во внутреннем праве того или иного государства. Соответствующие юридические конструкции Европейский суд не воспринимает формально, согласно установлениям национального законодательства, а дает им содержательную интерпретацию, исходя из общего смысла и цели Конвенции - эффективной защиты прав человека, а также объективной природы соответствующих отно-
„19
шений .
В большинстве стран Европы положения Конвенции и практика Европейского суда по правам человека интегрированы в национальную конституционную доктрину. Более того, в европейском правовом пространстве начал формироваться «обще-
г 20
принятый язык дискурса об основных правах» .
Европейский суд по правам человека при формировании своих правовых позиций не только учитывает право Европейского союза (в том числе и практику Суда ЕС), которым связано большинство участников Конвенции, и решения контрольных органов, созданных в рамках ряда конвенций ООН, но иногда
19 См., например: Eur. Court H.R. De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, Judgment of 18 June 1971. Series A. № 12. Para 78; Le Compte, van Leu-ven and De Meyere v. Belgium, Judgment of 23 June 1981. Series A. № 43. Para. 55; Belilos v. Switzerland, Judgment of 29 April 1988. Series A. № 132. Para. 64; Engel and Others v. the Netherlands, Judgment of 8 June 1976. Series A. № 22. Paras. 80-82; Konig v. Federal Republic of Germany, Judgment of 28 June 1978. Series A. № 27. Paras. 89, 90, 92; Welch v. the United Kingdom, Judgment of 9 February 1995. Series A. № 307-A. Paras. 27-28; Pellegrin v. France, Judgment of 8 December 1999. Reports. 1999-VIII. Paras. 64-65; Chassagnou and Others v. France, Judgment of 29 April 1999. Para. 100; Socialist Party and Others v. Turkey, Judgment of 25 May 1998. Reports. 1998-III. Para. 28.
20 Богданди А. фон. Указ. соч. С. 60. 114
ссылается и на решения Межамериканской комиссии по правам человека и Межамериканского суда по правам человека21.
Очевидно, что именно суды, постоянно занятые поисками «лучших решений», в наибольшей мере осознают их вариативность в рамках принципиального единства правовых подходов и необходимость объединения усилий в процессе выявления наилучшего для данного случая варианта решения. При этом ссылки на решения иностранных судов не означают, что они используются в качестве обязывающих прецедентов. Обращение к позиции зарубежных судей может быть уподоблено знакомству со статьей профессора, содержащей обзор иностранного права22.
Учет судебной практики других государств особенно желателен, когда речь идет о делах, связанных с выполнением государством своих международно-правовых обязательств, поскольку это способствует достижению единообразия в толковании международного договора, что является важнейшей задачей.
Современный процесс глобализации оказал столь сильное влияние на развитие национального и международного права, что классические монистическая и дуалистическая концепции их соотношения оказались несостоятельными, так как уже не помогают решать практические проблемы, возникающие при взаимодействии международного и внутреннего права. «Это зомби из
23
прошлого; настало время им упокоиться» .
Показательна практика обращения Верховного суда США к иностранным источникам права, в том числе судебным прецедентам. Одни судьи использовали право зарубежных государств для обоснования своей позиции уже в первом деле, рассмотренном Верховным судом, несмотря на то, что вопрос касался весьма специфической проблемы, обусловленной формой государственного устройства США (обладают ли федеральные суды полномочиями рассматривать иски, предъявляемые частными
21 См., например: Eur. Court H.R. Bankovic and Others v. Belgium and 16 other Contracting States, Decision of 12 December 2001. Paras. 22-24, 78.
22 См.: SurdykA.J. John Roberts: Nationalism, Conservatism, and the Shifting Trends on the Contemporary Supreme Court // Touro International Law Review. 2010. Vol. 13. № 2. P. 193.
23 Богданди А. фон. Указ. соч. С. 48.
лицами к отдельным штатам). Другие судьи выступили против такого подхода, утверждая, что примеры из практики иностранных государств не имеют для Верховного суда никакой обязывающей силы; Конституция США - единственный источник, на который следует опираться и к которому следует апеллиро-
24
вать .
Противостояние данных позиций сохраняется в США и спустя 200 с лишним лет. Верховный суд прибегает в своих решениях к ссылкам на иностранную практику как на убеждающие прецеденты и постоянно подвергается за это критике.
В американской практике толкования Конституции и внутреннего права в целом выделяется два подхода - транснациональный и национальный. Сторонники транснационального подхода полагают, что американские суды в своей деятельности должны выходить за рамки узконациональных интересов и учитывать взаимные интересы всех наций в согласованно функционирующем международном правопорядке, а также развитие упорядоченной международной системы, если они стремятся содействовать, а не препятствовать этому развитию. Транснационализм признает политическую и экономическую взаимозависимость стран в современном мире. Национализм, напротив, гораздо больше сфокусирован на американской автономии. Сторонники транснационализма исходят из того, что существует нечто, называемое транснациональным правом, которое представляет собой гармонизацию международного и внутреннего права. «Националисты» стремятся строго разделять внутреннее и иностранное право25. В связи с этим для «транснационалистов» иностранное и международное право выступает важным инструментом толкования внутреннего права, в том числе и Конституции26, а «националисты» считают обращение к сравни-
24 Chisholm v. Georgia, 2 U.S. 419 (1793). P. 437-472.
25 Cm.: Kohn H.H. The Ninth Annual John W. Hager Lecture, The 2004 Term: The Supreme Court Meets International Law // Tulsa Journal of Comparative and International Law. 2004. Vol. 12. P. 6-7; Kohn H.H. Why Transnational Law Matters // Penn State International Law Review. 2006. Vol. 24. P. 745.
26 Cm.: Surdyk A.J. Op. cit. P. 166. 116
тельно-правовому анализу в данном случае неуместным (как заявил судья Антонин Скалиа в решении по делу «Принтц против Соединенных Штатов»27), хотя и допускают это при разработке Конституции и законов28.
Судья А. Скалиа, один из ярых противников обращения к иностранному праву, в особом мнении по делу «Томпсон против Оклахомы»29 аргументировал свою позицию следующим образом: «Мы никогда не должны забывать, что занимаемся толкованием именно Конституции Соединенных Штатов Америки. Практика других наций, в особенности других демократий, может приниматься во внимание для определения того, является ли практика, устоявшаяся в нашем обществе, исторически случайной или же она настолько "внутренне присуща концепции упорядоченной свободы", что является частью не только нашей морали, но, если позволяет текст, также и нашей Конституции... Но если изначально не достигнуто согласие в нашем народе, мнения других наций, какими бы просвещенными, по мнению судей этого Суда, они ни были, не могут быть навязаны американцам посредством Конституции»30. В данном высказывании судья Скалиа удивительно четко указал на иностранное право, которое может быть принято во внимание («других демократий», т.е. однотипных правовых культур), смысл обращения к нему (определить, является ли национальная практика исторически случайной или «внутренне присуща концепции упорядочен-
27 Printz v. U.S., 521 U.S. 898 (1997) P. 921.
28 См. : Prepared Remarks of Attorney General Alberto R. Gonzales at The University of Chicago Law School (November 9, 2005) // URL: http://www.accessmylibrary.com/article/print/1G1-13852531 (дата обращения 24.08.2012).
29 В решении большинства судей недопустимость применения наказания в виде смертной казни к лицу, не достигшему в момент совершения тяжкого преступления 16-летнего возраста, обосновывалась, помимо прочего, тем, что такую позицию занимают другие страны, имеющие с США «общее англо-американское наследие, а также государства, занимающие лидирующие позиции в западноевропейском сообществе» (Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). P. 830-831).
30 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). P. 869.
ной свободы», т.е. принципам права) и пределы его использования (это не должно приводить к навязыванию народу чужих убеждений31). Не случайно в своем мнении по другому делу, где суд отказался признать за законом обратную силу, судья Скалиа заявил, что принцип прямого действия закона соответствует «фундаментальному понятию справедливости» и «имеет вневременное и универсальное человеческое применение», подкрепив свою точку зрения ссылками на греческое право, римское право (Кодекс Юстиниана), английское общее право и Кодекс Наполеона32.
Обращение к чужому опыту решения аналогичных юридических проблем должно преследовать цель выявления общего правового принципа, который должен быть положен в основу решения и выбора наиболее адекватной национальному контексту его конкретизации, а не использоваться лишь для подкрепления собственного усмотрения. Именно от этого предостерегает судья Скалиа. В особом мнении по делу «Роупер против Симмонса» он заявил: «Привлекать иностранное право, когда оно согласуется с собственной позицией, и игнорировать его в противном случае - это не разумное вынесение решений, а со-фистика»33.
Судья Дж. Робертс во время слушаний в Сенате США по утверждению его в должности Председателя Верховного суда так прокомментировал использование иностранного права для толкования Конституции США: «В иностранном праве вы можете найти все, что угодно. Если вы не найдете чего-либо в судебных решениях Франции или Италии, оно обнаружится в решениях Сомали, Японии, Индонезии или еще какого-нибудь
31 Вместе с тем судья Сандра Дей О'Коннор в особом мнении по делу «Роупер против Симмонса» отметила, что наличие международного консенсуса по определенному вопросу может служить подтверждением разумной необходимости достижения такого же согласия в самой Америке, хотя и не должно быть основанием судебного решения (Roper v. Simmons, 543. U.S. 551. 125 S. Ct. 1183 (2005). P. 1215-1216).
32 Kaiser Aluminum & Chemical Corp. v. Bonjorno, 494 U.S. 827 (1990). P. 855.
33 Roper v. Simmons, 543. U.S. 551 (2005). P. 627. 118
государства. Как кто-то сказал по другому поводу: смотреть на иностранное право в поисках поддержки - это как смотреть поверх толпы, выискивая своих друзей. Вы можете найти их там. Они там есть. И это действительно расширяет свободу усмотрения судей. Это позволяет судье оформить его личные предпочтения, прикрыв их авторитетом прецедента, поскольку они находят прецедент в иностранном праве и используют для толкования Конституции. Я считаю, что это - неверное использова-
34
ние прецедента» .
Судья Робертс указал, что при конституционном толковании следует руководствоваться прежде всего текстом закона, затем - прецедентом и, наконец, когда это уместно, исторической практикой и пониманием, правилами толкования и историей законодательства35.
Сенатские слушания, на которых судья Робертс сделал данные заявления, проходили в то время, когда Верховный суд США подвергался жесткой критике за использование иностранного и международного права в обосновании решений по ряду ключевых дел. Спустя несколько недель после провозглашения решения по делу «Роупер против Симмонса» в Палату представителей был внесен законопроект, устанавливающий запрет на использование Верховным судом при толковании американского права международно-правовых актов и иностранных источников права, кроме английского общего права в том виде, в каком оно
34 Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be Chief Justice of the United States before the S. Comm. on the Judiciary. 109th Cong. 55 (2005). Р. 200-201 (statement of Judge John Roberts, nominee to be Chief Justice of the United States). Цит. по: Фрайот С.П. Использование Верховным судом США иностранных источников права в делах, касающихся коммерческих и экономических вопросов: анализ установившейся практики и современных споров // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 27.
35 См.: Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be Chief Justice of the United States before the S. Comm. on the Judiciary. 109th Cong. 55 (2005). P. 570 (responses of Judge John G. Roberts, Jr. to the Written Questions of Senator Diane Feinstein). Цит. по: SurdykA.J. Op. cit. P. 177.
существовало на момент принятия Конституции США (1789 г.), и исключительно для ее толкования36, а в Сенат - резолюция
37
аналогичного содержания ; схожая резолюция позднее вносилась и в Палату представителей38. Более того, некоторые сенаторы инициировали законопроект, согласно которому ссылки судей на иностранные источники права должны были рассматри-
39
ваться как основание для импичмента . И хотя все эти инициативы законодателей не были приняты, их представление и определенная поддержка свидетельствуют о наметившемся отходе от
40
транснационализма .
Исследователи отмечают, что с назначением Дж. Робертса Председателем Верховного суда США прослеживается явная тенденция отказа Суда от транснационального подхода в пользу национального41 . Так, в его практике утвердилось правило толкования актов Конгресса, согласно которому акт Конгресса никогда не должен быть истолкован в нарушение международного права, если возможно какое-либо другое толкование42. Но в последние годы в своих решениях Верховный суд исходит из того, что международные договоры не являются самоисполнимыми и для их имплементации в национальную правовую систему необходим специальный акт Конгресса. Сами по себе международные договоры, равно как и решения международных судебных органов, создают только международно-правовые обязательства для Соединенных Штатов и не образуют обязывающего федерального права43 и субъективных прав, подлежащих судебной
36 American Justice for American Citizens Act, H.R. 1658, 109th Cong. (2005).
37 S. Res. 92, 109th Cong. (2005).
38 H. Res. 372, 110th Cong. (2007).
39 См.: Parrish A.L. A Storm in a Teacup: the U.S. Supreme Court's Use of Foreign Law // University of Illinois Law Review. 2007. № 2. P. 637, 638639.
40 См.: Surdyk A.J. Op. cit. P. 173-174.
41 См., например: Surdyk A.J. Op. cit. P. 165-194.
42 См.: McCullouch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras, 372 U.S. 10 (1963). P. 20-21; Weinberger v. Rossi, 456 U.S. 25 (1982) P. 32.
43 См.: Medellin v. Texas, 128 S. Ct. 1346 (2008). P. 1367-1369. 120
защите , а дела надлежит разрешать в соответствии с «установ-
45
ленными принципами внутреннего права» .
Таким образом, вопрос о допустимости обращения к иностранному праву, в том числе к правоприменительным решениям, принятым в других государствах, в целях нахождения «лучшего решения» в рамках национального правопорядка является спорным, причем оживленные дискуссии в течение многих десятилетий ведутся как на теоретическом (доктринальном) уровне, так и на практике (в ходе судебных процессов).
Даже в странах общего права, где практика обращения к судебным решениям государств, имеющих общее правовое наследие, достаточно типична, это касается в основном вопросов, традиционно относящихся к сфере общего права, например договорного и деликтного права. Если же речь идет о конституционно-правовых спорах и нарушениях законодательства о правах человека, то судебная практика и ее теоретическое обоснование далеко не однозначны.
Определенной популярностью пользуется так называемая
46
доктрина четырех стен . Ее сторонники утверждают, что при вынесении правоприменительных (прежде всего судебных) решений необходимо исходить из национальных конституции и законов; обращение к практике иностранных судов (выработанным в ней доктринам и принципам) излишне или, по меньшей мере, требует большой осторожности, поскольку они основаны на текстуально отличных конституционных и других правовых актах47. Данная доктрина призвана обеспечить должное уважение к тексту конституции. Так, Генеральный атторней США А. Гонсалес выражал обеспокоенность «проявившейся у некоторых судей тенденцией при толковании Конституции ссылаться
44 См.: Sanchez-Llamas, 548 U.S. 331 (2006). P. 340.
45 См.: Sanchez-Llamas, 548 U.S. 331 (2006). P. 360.
46 См.: Ramraj V.V. Comparative Constitutional Law in Singapore // Singapore Journal of International and Comparative Law. 2002. Vol. 6. № 1. P. 302.
47 См.: Тзен-Та Ли Д. Толкование актов о правах человека: значение сравнительного подхода // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 3 (60). С. 164-166.
на законы и судебные решения зарубежных стран и признавать не имеющими силы американские законы, принятые посредством демократической процедуры». По его мнению, это может «подорвать давно сложившуюся традицию почтительного отношения американцев к высшему праву страны - Конституции Соединенных Штатов»48.
Представляется, что доктрина «четырех стен» уместна, когда речь идет о конкретных, однозначных и, если можно так выразиться, технических предписаниях. Применительно к конституционным текстам таковыми являются, например, положения, определяющие порядок замещения высших государственных должностей. Однако большинство положений конституций и других актов о правах человека носят довольно пространный характер, сформулированы в виде общих принципов, и подчас за различным текстуальным выражением скрыто единое содержание. Поэтому обращение к иностранному опыту применения и толкования аналогичных актов может оказаться полезным.
Более того, исследователи отмечают, что конституционное право является сферой, пожалуй, наиболее активных заимствований, в том числе и прямых текстуальных. «Читая большие объемы конституционно-правовых текстов, поражаешься, насколько схож их язык, - замечает Р. Гудин; - изучая историю разработки конституции любого государства, поражаешься, насколько велик объем осознанного заимствования»49. Это неизбежно, так как общие принципы конституционализма и институциональные механизмы их реализации давно известны и количество их ограниченно. В настоящее время большинство конституционных систем производны друг от друга, за исключени-
48 Prepared Remarks of Attorney General Alberto R. Gonzales at The University of Chicago Law School (November 9, 2005).
49 Goodin R. Designing Constitutions: the Political Constitution of a Mixed Commonwealth // Constitutionalism and Transformation: European and Theoretical Perspectives / Ed. by R. Bellamy, D. Castiglione. Blackwell, 1996. P. 223. Цит. по: Осятыньский В. Парадоксы конституционного заимствования // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 53.
ем исходных моделей, представленных конституционными системами Соединенного Королевства, США и Франции50.
Поэтому неудивительно, что доктрина «четырех стен» часто рассматривается как «правовая риторика», которой обычно пренебрегают на практике51. Однако она может служить своего рода гарантией того, что принципы, почерпнутые из иностранного правового опыта, не будут применяться, если они не согласуются с национальным законодательством52.
Против обращения к иностранному праву часто выдвигаются соображения, связанные с защитой национальной идентичности. Конституция в таком случае рассматривается как акт, способствующий формированию нации, воплощающий в себе ее уникальный исторический опыт, обеспечивающий ее идентичность, поэтому при толковании конституционных положений обращение к иностранной практике недопустимо.
А. Гонсалес подчеркивает, что, осуществляя конституционный контроль, Верховный суд США защищает суверенную волю американского народа, воплощенную в Конституции, от конкретных действий законодательной власти. И каким образом, недоумевает он, представление кого-либо еще, кроме народа Америки, может иметь значение при определении содержания его воли53? Судья Скалиа, оглашая мнение большинства по делу «Принтз против Соединенных Штатов», заявил, что при толковании Конституции анализ практики других федераций неуместен, так как американский федерализм имеет мало общего с европейским. Это уникальный вклад, внесенный отцами-
54
основателями в политическую науку и политическую теорию . Однако судья Энтони Кеннеди в решении по делу «Роупер против Симмонса», как бы отвечая сторонникам данного подхода,
50 См., например: Sanders Ch. Constitutional Culture in Transition // Constitutional Cultures / Ed. by M. Wyrzykowski. Warzawa, 2001. P. 37; Ося-тыньский В. Указ. соч. С. 53.
51 См.: Ramraj V.V. Op. cit. P. 309-310.
52 См.: Тзен-Та Ли Д. Указ. соч. С. 168, 174.
53 См. : Prepared Remarks of Attorney General Alberto R. Gonzales at The University of Chicago Law School (November 9, 2005).
54 См.: Printz v. United States, 521 U.S. 898, 117 S. Ct. 2365 (1997). P. 921.
заявил: «Не последней причиной, почему мы уважаем нашу Конституцию, является то, что мы считаем ее именно своей собственной. Наша преданность Конституции и наша гордость ее истоками не умаляется признанием того факта, что очевидное утверждение определенных фундаментальных прав другими государствами и народами просто подчеркивает центральное место этих же самых прав в нашем собственном наследии сво-боды»55.
Франция вплоть до 1981 г. отказывалась признать юрисдикцию Европейского суда по правам человека, так как там долго не могли согласиться с тем, что некая наднациональная инстанция будет «давать уроки прав человека странам - первооткрывателям этих прав»56.
В Германии морализация принципа неприкосновенности человеческого достоинства, предусмотренного абз. 1 ст. 1 Основного закона, и расширение сферы действия предоставляемых им гарантий, в частности, распространение их на эмбриональные клетки, что влечет за собой запрет на любое их использование в научных исследованиях, объясняется «специфическим историческим опытом применения селекции»57. В связи с этим Правительство и Федеральный конституционный суд Германии отказываются принимать во внимание более сдержанные толкования данного принципа в других европейских странах, упрекая их в нарушении прав человека. Однако, как отмечают сами немецкие авторы, принцип неприкосновенности человеческого достоинства является общей «антропологической предпосылкой» западной конституционно-правовой культуры58. После 1945 г. именно вмешательство стран Запада обеспечило саму возможность возникновения и дальнейшего устойчивого существования первого успешного демократического конституционно-правового госу-
55 Roper v. Simmons, 543. U.S. 551 (2005). P. 578.
56 Marguenaud J.-P. La Cour Europeene des Droits de I'Homme. P., 1997. P. 139. Цит. по: Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 4.
57 Schlink B. Aktuelle Fragen des pränatalen Lebeensschutzes. Berlin, 2002. S. 16 f. Цит. по: Шульце-Филиц Х. Указ. соч. С. 88.
58 См.: там же. С. 85. 124
дарства в Германии. Поэтому вряд ли оправданно a priori объявлять складывающуюся там практику научных исследований противоречащей принципу человеческого достоинства. Гораздо логичнее предположить, что именно германская интерпретация данного конституционного принципа «сбилась с пути»59.
Иногда именно «специфика исторического опыта» побуждает к обращению к иностранной практике. Так, Конституция ЮАР предусматривает, что при толковании Билля о правах (который образует гл. 2 Конституции) необходимо содействовать продвижению основополагающих ценностей открытого и демократического общества, базирующегося на человеческом достоинстве, равноправии и свободе; следует учитывать международное право и можно принимать во внимание иностранное право (ч. 1 ст. 39). Таким образом создатели Конституции хотели подчеркнуть, что стандарты, на которые должна ориентироваться правовая система эпохи постапартеида, надо заимствовать не из национальных источников, «а из других, более чистых»60.
Конституции всех стран западной демократии независимо от текстуального выражения соответствующих норм направлены на формирование конституционного правового государства, базирующегося на единых принципах уважения прав человека, народного суверенитета, разделения властей, идеологической, в том числе религиозной, нейтральности государства и т.п. Поэтому в современных условиях в странах западной правовой традиции и государствах, стремящихся приобщиться к ней, гораздо более востребованы доктрины, не отрицающие, а обосновывающие необходимость обращения к иностранной практике толкования и применения конституционных норм в целях нахождения «лучшего решения» в рамках национального правопорядка.
«Генеалогический» подход к толкованию61 допускает обращение к праву стран, правопорядки которых являются род-
59 См.: Шульце-ФилицХ. Указ. соч. С. 88-89.
60 Тзен-Та Ли Д. Указ. соч. С. 171.
61 См.: Choudhry S. Globalization in Search of Jurisdiction: toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation // Indiana Law Journal. 1999. Vol. 74. № 3. P. 819.
ственными, имеют общее происхождение и историю. При этом исходят из того, что если при разработке национальной конституции и законодательства основывались на определенных иностранных актах, то предполагось, что национальным правопорядком могут быть восприняты и правовые доктрины, лежащие в их основе, и практика их применения. Данный подход предполагает предъявление достаточных доказательств «общей генеа-
62
логии», и в этом его ограниченность .
Между тем в связи с отмеченной выше общностью конституционного права стран западной демократии, по крайней мере на уровне его фундаментальных принципов, вполне оправданно обращение к практике любых конституционно-правовых государств для их лучшего понимания и применения. Такие представления лежат в основе универсалистского подхода к толкованию. Его сторонники исходят из наличия конституционных норм, принципов и ценностей, выходящих за рамки национальных юрисдикций, в связи с чем их интерпретация судами одного государства может быть использована в практике судов других стран63.
Акты, направленные на защиту прав человека, рассматриваются как «общая конституционная концепция», которая призвана обеспечить демократическое правление, верховенство права, защиту равного достоинства и стремления к самореализации всех людей, и поэтому имеет приоритет по отношению к историческому наследию и социальным условиям любого конкретного государства (нации), в связи с чем узконациональный
64
подход к их толкованию представляется неправильным .
Универсальность определенных конституционных норм и принципов нивелирует специфичность национальных условий, по крайней мере порождает обязанность надлежащего обоснования необходимости отступления от них в рамках конкретного
62 См.: Ramraj ИИ Op. cit. P. 311-313; Тзен-Та Ли Д. Указ. соч. С. 166168.
63 См.: Ramraj V.V. Op. cit. P. 304.
64 См.: Weinrib L.E. Constitutional Conceptions and Constitutional Com-parativism // Defining the Field of Comparative Constitutional Law / Ed. by V.C. Jackson, M. Tushnet. Westport, 2002. Ch. 1. P. 15.
правопорядка65. Национальные конституция и законодательные акты при таком подходе рассматриваются как конкретизация общих конституционных принципов и универсальных норм в условиях данного государства, а потому их толкование и применение не может происходить без учета этого общего контекста и всего разнообразия его национальных интерпретаций.
Универсальность исходных принципов конституционализма предопределяет и критерии отбора иностранной практики, которая может быть принята во внимание при вынесении судебных решений. Ее разнообразие способно породить упреки в «крайней манипулятивности» толкования66 (от чего, собственно, и предостерегали судьи А. Скалиа и Дж. Робертс). Целесообразно рассматривать и учитывать практику тех стран, правовая система которых основывается именно на этих самых универсальных принципах конституционализма. Далее, это должны быть страны, судебные органы которых имеют большой опыт решения вопросов, аналогичных тем, что стоят перед национальным судом. И, наконец, необходимо определенное обобщение такой практики, позволяющее выявить устоявшиеся подходы. В результате изучения иностранной практики суд должен выявить то, что Дж. Уолдрон назвал «современным jus gentium», - совокупность принципов, которые выражают консенсус, достигнутый среди судей, юристов и законодателей всех цивилизованных стран, совместно найденные ими ответы на часто возникающие
67
вопросы .
Вместе с тем прямое заимствование решений из иностранной судебной практики далеко не всегда дает ожидаемые результаты (те, к которым оно привело в исходном контексте). Всегда существует так называемая проблема «перевода», или «трансплантации», так как довольно сложно предсказать, как будет функционировать какая-либо доктрина в новой правовой
65 См.: Ramraj V.V. Op. cit. P. 329-332; Тзен-Та Ли Д. Указ. соч. С. 176177.
66 См.: Young E.A. Foreign Law and the Denominator Problem // Harvard Law Review. 2005. Vol. 119. № 1. P. 167.
67 См.: Waldron J. Foreign Law and the Modern Jus Gentium // Harvard Law Review. 2005. Vol. 119. № 1. P. 129, 132-133.
среде, прямая экстраполяция результатов ее использования в других странах непродуктивна68. По мнению Г. Тойбнера, «невероятно, что правовая норма будет удачно "пересажена" в другой юридический контекст, по-своему связанный с социальной областью. Если она и не будет отвергнута сразу, она либо разрушит связь с социальной областью (binding arrangement), либо породит динамику взаимных раздражений, которые существен-
69
но изменят ее идентичность» .
Необходимо учитывать также, что функционирование привнесенных подходов решающим образом зависит от способности воспринять и те политико-правовые теории, которые лежат в их основе. Так, Я. Хасебе убедительно показывает, что невысокая эффективность конституционного контроля, который осуществляется Верховным судом Японии, во многом обусловлена тем, что несмотря на то, что Суд воспринял (с некоторыми модификациями) американские доктрины, касающиеся защиты прав человека, в частности относительно критериев оценки конституционности законов, на теоретическом уровне большинством специалистов не принимается концепция конституционализма, предполагающая защиту фундаментальных прав человека от посягательств со стороны политического большинства, пред-
70
ставленного в парламенте .
Гораздо эффективнее прямых заимствований оказывается тактика «взаимного обмена»71 и «диалогической интерпрета-
68 См.: Kreimer S.F. Invidious Comparisons: Some Cautionary Remarks on the Process of Constitutional Borrowing // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. 1999. Vol. 1. P. 642, 646-647.
69 Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences // The Modern Law Review. 1998. Vol. 61. P. 28. Цит. по: СлыщенковВ.А. Указ. соч. С. 23.
70 См.: Хасебе Я. Конституционные заимствования и политическая теория // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. № 4 (53). С. 81-92.
71 См.: Bell J. Mechanisms for Cross-Fertilisation of Administrative Law in Europe // New Directions in European Public Law / Ed. by J. Beatson, T. Tridimas. Oxford, 1998. P. 147-148.
ции»72. Диалогическое толкование предполагает, что к иностранной практике обращаются, чтобы выявить идеи, принципы и концепции, лежащие в ее основе, и понять таким образом, почему суды других стран в определенных ситуациях приходят к тому или иному решению. Эти знания способны вызвать у судьи рефлексию относительно собственной правовой системы. Иностранная судебная практика выступает здесь как источник идей для определения направлений, в которых должна развиваться национальная правовая система. Знакомство с иностранным правом и особенностями его функционирования помогает осознать, что национальные социокультурные условия не столь уж специфичны, чтобы отказаться от следования общепринятым стандартам. Иностранная судебная практика в данном случае выполняет роль внешнего стимула, побуждающего к переосмыслению собственных подходов к решению аналогичных проблем. Она срабатывает как катализатор эволюции национальной правовой системы, предполагающий ее адаптацию к особенностям принципов и доктрин, выработанных в рамках иных правопорядков. В этом и заключается отличие тактики «взаимного обмена» от «правовой трансплантации», когда осуществляется перенос доктрин или даже собственно правоприме-
73
нительных решений из одной правовой системы в другую .
Таким образом, обращение к иностранной судебной практике может преследовать самые разные цели. По меньшей мере, это позволяет выявить современные тенденции развития определенного института и установить общие принципы, из которых принято исходить в странах западной правовой традиции, с тем чтобы сопоставить с ними подходы в рамках национального правопорядка и подкрепить собственную позицию либо озаботиться ее более серьезной аргументацией. Суд может воспринять (с необходимыми модификациями) материально-правовые (например, концепция пропорциональности) и процессуальные (например, последовательность рассмотрения вопросов, подлежащих выяснению при оценке конституционности закона или
72 См.: Choudhry S. Ор. ей. Р. 836.
73 См.: Тзен-Та Ли Д. Указ. соч. С. 167, 172-173, 175.
разрешении спора о нарушении прав человека) доктрины, устоявшиеся в судебной практике других стран, либо какие-то сугубо технические приемы толкования нормативных текстов. Наконец, иностранная судебная практика позволяет прояснить, какие последствия может повлечь то или иное решение74. Это оказывается особенно полезным, когда национальный суд впервые сталкивается с проблемой, уже являвшейся предметом рассмотрения в других странах, или намеревается коренным образом изменить подходы к ее решению. Иностранная судебная практика в данном случае позволяет избежать необходимости «изобретать велосипед» и, более того, способна продемонстрировать, как «ездят» «велосипеды» разной конструкции.
74 Судья С. Брейер в особом мнении по делу «Принтз против Соединенных Штатов», согласившись, что Верховный суд занимается толкованием Конституции США, а не конституций других стран и что система организации власти в каждой стране имеет свои политические и структурные особенности, тем не менее подчеркнул, что опыт других государств способен пролить свет на возможные последствия различных решений общей юридической проблемы (Printz v. United States, 521 U.S. 898, 117 S. Ct. 2365 (1997). P. 976). 130
