CC BY
149реалии, проблемы, перспективы
УДК 343.146
Зубарева Дарина Андреевна Санкт-Петербургский государственный университет
Юридический факультет Россия, Санкт-Петербург darina. zubareva@gmail. com Zubareva Darina Saint-Petersburg State University Faculty of Law Russia, Saint-Petersburg
ОБХОД ЗАКОНА: ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ
Аннотация: настоящая статья посвящена вопросам правовой квалификации обхода закона. В ней анализируются присущие данной юридической конструкции отличительные признаки, проводится сравнение понятий «обход закона» и «злоупотребление правом», а также определяется место обхода закона в системе подинститутов гражданского права и перспективы его развития.
Ключевые слова: обход закона, злоупотребление правом, противоправная цель, заведомо недобросовестное поведение, правонарушение.
Annotation: this article deals with evasion of law. It focuses on the distinctive features of this legal construction and describes them in details. It also compares the terms «evasion of law» and «abuse of right». Moreover, author of this article determines a place of evasion of law in the civil law system and explains the perspectives of evasion of law.
Key words: evasion of law, abuse of right, unlawful aim, fraudulent conduct, civil wrong.
EVASION OF LAW: LEGAL QUALIFICATION
И6
: реалии, проблемы, перспективы
В 2012 году в действующую редакцию пункта первого статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), вступившую в силу 1 марта 2013 года, были внесены изменения путем включения в текст нормы о запрете на обход закона с противоправной целью. ГК РФ не содержит дефиниции рассматриваемого понятия, по данному вопросу отсутствуют детальные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, в доктрине высказываются различные мнения относительно анализируемой правовой конструкции, ее назначения и содержания.
Общее число судебных решений, содержащих ссылку на пункт первый статьи 10 ГК РФ, перманентно увеличивается с каждым годом. При введении поискового запроса «обход закона с противоправной целью» в системе «Электронное правосудие за период с 01.03.2013 г. по 31.12.2013 г. отображается 1421 окончательное судебное решение, имеющее в тексте названное словосочетание, и уже 13549 аналогичных документов за временной промежуток с 01.01.2018 г. по 31.12.2018 г. При отмеченной тенденции в судебной практике обнаруживается не всегда корректное применение норм о запрете на обход закона. В частности, многие судебные решения содержат общую ссылку на пункт первый статьи 10 ГК РФ, не конкретизируя какая именно из форм заведомо недобросовестного поведения имела место в разрешаемом деле. Также встречается демонстрирующее непонимание данной конструкции совмещение признаков обхода закона и осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу [1].
Таким образом, в отсутствие единства доктринальных подходов и единообразия судебной практики, а также недостаточной степени изученности вопроса, анализ данной правовой конструкции обладает актуальностью и требует более детального теоретического осмысления для формирования правильной практики применения судами норм об обходе закона.
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
Понятие «обход закона» имеет общеправовой характер и применяется
помимо гражданского права, например, в международном частном, налоговом праве. Оно не является абсолютно новым для российского правопорядка: упоминания данного понятия встречаются еще в работах дореволюционных авторов (напр., Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, и др.).
Впервые запрет на обход закона был законодательно закреплен в статье 30 ГК РСФСР 1922 года. С принятием ГК РСФСР 1964 года анализируемое понятие снова стало предметом исключительно научных дискуссий, поскольку не было включено в текст кодекса.
Вопрос о необходимости легального закрепления запрета был поднят и решен отрицательно на этапе составления действующего ГК РФ 1994 года. Только в ходе реформы общей части ГК РФ 2008-2015 гг. норма о запрете на обход закона нашла свое отражение в тексте ГК РФ, на данный момент она действует уже 6 лет.
В отечественной доктрине гражданского права отсутствует единство мнений по поводу того, как должно быть определено понятие «обход закона», а также какие его признаки считать необходимыми и достаточными.
В наиболее близком российскому правопорядку германском гражданском праве теория обхода закона не получила законодательного закрепления. Обход закона считается результатом применения приемов телеологического толкования, при этом в судебной практике и доктрине выработаны общепризнанные подходы к пониманию данного правового явления.
В «Заключении Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия) по поводу понятия "обход закона" в проекте статьи 10 ГК РФ» (далее - Заключение) обход закона определяется как ситуация, при которой «действия адресата нормы, хотя и не совпадают с прямо запрещенными данным законом действиями, все же однако ведут к результату, на предотвращение которого данная норма направлена» [2, с. 1]. Поскольку применение телеологического толкования позволяет признать прямо
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
незапрещенное действие нарушением толкуемой нормы, то есть
правонарушением, то легальное запрещение обхода закона представляется избыточным.
В пункте 1.1.3 «Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Концепция) дана дефиниция, схожая с определением, предложенным в Заключении: «под обходом закона <...> следует понимать использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель». Там же содержатся правила практического применения данной нормы, которые предполагают оценку целей установления законодателем соответствующего запрета: для признания сделки (действия), совершенной в обход закона, ничтожной, необходимо, чтобы результат, на который она направлена определялся как законодательно нежелательный, а средства, используемые для его достижения, были формально правомерными [3, с. 58]. Представляется, что разработчики концепции предлагают использовать судам телеологическое толкование, которое, как уже было сказано, исключает необходимость наличия запрета на обход закона. Однако понимание сущности обхода закона не может быть сведено к его отождествлению с результатом применения приемов толкования.
Обход закона является правовой конструкцией, обладающей отличительными признаками, которые обуславливают ее самостоятельность.
Во-первых, обход закона может быть совершен только активным действием (несколькими взаимосвязанными действиями). Важно отметить, что обход закона может совершаться не только путем заключения соответствующих сделок, но также и осуществлением фактических действий. К действиям, совершенным в обход закона, следует отнести оказание услуг без заключения государственного контракта по правилам ГК РФ и Федерального
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ [4], заключение договора займа с
участником юридического лица в обход норм об увеличении уставного капитала, передача имущества государственному учреждению или предприятию с целью обхода закона о приватизации и дальнейшая его продажа и т.д.
Некоторые правоведы (напр., И. В. Сазанова) полагают, что такие действия следует квалифицировать, как правонарушение. Под правонарушением в общей теории права понимается виновно совершаемое деяние, нарушающее законодательно установленный запрет, предусматривающий определенную негативную реакцию со стороны государства [5, с. 428 -436]. Представляется, что действия в обход закона не являются правонарушением, поскольку в их характеристике отсутствует признак противоправности. По утверждению Е. Д. Суворова, «обходные» действия нарушают норму, которая может быть сформулирована по аналогии закона [6, с. 46-47], но, согласно правилам толкования, законодательный запрет не может толковаться расширительно.
Таким образом, действия в обход закона формально не нарушают позитивных предписаний, но являются неправомерными по своему содержанию, так как вступают в противоречие с требованиями нормы, сформулированной по аналогии, которая, однако, не может быть применена.
Во-вторых, обход закона может быть совершен в отношении только императивной нормы и действия в обход закона всегда посягают на положения объективного права, не нарушая субъективное право конкретного лица.
В-третьих, важным признаком обхода закона является заведомая недобросовестность лица, которая следует из абзаца первого пункта первого статьи 10 ГК РФ. Ее содержание состоит в осознании лицом того, что совершаемое им деяние противоречит общему стандарту поведения участников гражданского оборота, и в сознательном осуществлении соответствующих действий. Поэтому при «обходных» сделках обе стороны должны действовать
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
заведомо недобросовестно. Суды, решая вопрос о добросовестности, нередко
обращаются к категории «обычной хозяйственной деятельности», позволяющей им сравнить действия лица со средним стандартным участником гражданского оборота.
В-четвертых, действия в обход закона всегда совершаются с противоправной целью, а ее отсутствие приводит к невозможности осуществления квалификации по пункту первому статьи 10 ГК РФ. В связи с этим в литературе критикуется формулировка, использованная законодателем в пункте первом статьи 10 ГК РФ, так как она позволяет сделать вывод о том, что возможен обход закона без противоправной цели, следовательно, незапрещенный. В связи с этим наличие в тексте статьи 10 ГК РФ словосочетания «с противоправной целью» представляется несовершенством законодательной техники [7, с. 42]. Стоит отметить, что на практике именно наличие противоправной цели имеет решающее значение при квалификации судом действий, совершенных лицом [8].
В-пятых, при обходе закона всегда имеет место последствие в виде достижения неоправданного преимущественного положения лица по отношению к добросовестным участникам гражданского оборота [9, с. 92]. Такое последствие заключается в приобретении лицом права, которое не может возникнуть у других участников, действующих добросовестно. Это могут быть различные имущественные выгоды, включение в реестр кредиторов юридического лица, в отношении которого инициирована процедура банкротства и др.
Таким образом, обход закона в совокупности признаков данного понятия можно определить как вид заведомо недобросовестного поведения, выражающегося в совершении формально соответствующих закону действий, осуществляемых с противоправной целью для достижения запрещенного результата, включая получение необоснованных преимуществ по сравнению с другими участниками гражданского оборота.
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
Наиболее распространенными в судебной практике являются следующие
примеры обхода закона: обход процедуры изменения статуса жилого помещения на нежилое путем заявления в суде требования о признании права собственности на нежилое помещение; обход положений закона о заключении государственного или муниципального контракта на оказание услуг, выполнение работ; обход положений закона о приватизации путем передачи спорного имущества государственным предприятиям для дальнейшей продажи, а также обход положений банкротного законодательства. Нужно заметить, что практика по банкротству является достаточно устоявшейся, остальная судебная практика не отличается единообразием.
Не менее важным, чем вопрос о сущности обхода закона, является вопрос о соотношении понятий «обход закона» и «злоупотребление правом». Буквальное толкование пункта первого статьи 10 ГК РФ дает основания сделать вывод, что обход закона представляет собой одну из форм злоупотребления правом. Судебная практика идет именно по этому пути, однако с точки зрения доктринальных подходов установление такого соотношения является ошибочным.
В научной литературе существует несколько подходов к определению понятия «злоупотребление правом» и его признаков. Классической является теория пределов осуществления прав, разработанная В. П. Грибановым и О. С. Иоффе. Именно она нашла отражение в действующем ГК РФ. В. П. Грибанов в своей монографии «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» определяет злоупотребление правом, как «особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» [10, с. 53]. Согласно данной концепции субъективное гражданское право представляет собой статичные границы, в рамках которых происходит динамичный процесс его реализации. Если реализация осуществляется с
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
использованием недозволенного способа или другим запрещенным образом, но
в пределах субъективного права, то имеет место злоупотребление правом. Не все согласны с таким подходом. Например, представители теории интереса (напр., Ю.С. Гамбаров, И.А. Покровский и др.) в самом общем виде определяют злоупотребление правом как осуществление права управомоченным лицом в отсутствии интереса в таком осуществлении [11, с. 12-14]. Существуют и другие концепции.
Для целей данной статьи под злоупотреблением правом следует понимать вид заведомо недобросовестного поведения, при котором использование управомоченным лицом принадлежащего ему субъективного гражданского права происходит таким образом, что наступают последствия (в том числе нарушение прав и законных интересов третьих лиц), которые не признаются правопорядком.
Злоупотребление возможно только при наличии субъективного права [12]. В связи с этим главный аргумент против признания обхода закона формой злоупотребления правом заключается в том, что лицо, совершающее соответствующие действия, не является носителем субъективного права.
Кроме того, в отличие от злоупотребления правом при обходе закона права и законные интересы конкретных третьих лиц не нарушаются, происходит посягательство на нормы объективного права и интересы неопределенного круга лиц [13, с. 95].
Представляется, что наиболее правильным должен считаться подход, рассматривающий обход закона и злоупотребление правом как самостоятельные виды недобросовестного поведения. Аналогичная позиция изложена в Заключении [2, с. 3].
В связи с вышеизложенным следует сделать вывод, что запрет на обход закона не может быть признан избыточным регулированием. Он имеет свою сферу применения, охватывающую ситуации фактически правомерных, но содержательно нарушающих закон действий и обеспечивает правопорядок,
реалии, проблемы, перспективы
защиту прав и законных интересов добросовестных участников гражданского оборота.
Потенциальная возможность нарушения прав частных лиц, заложенная в анализируемой правовой конструкции: постквалификация совершенного действия как обход закона, требует сведения к минимуму ситуации некорректного и необоснованного применения судами пункта первого статьи 10 ГК РФ, а также формирования единообразной судебной практики. В связи с чем необходимым представляется принятие Пленумом Верховного Суда РФ отдельного постановления по данному вопросу. В нем важно было бы определить сущностные признаки понятий «злоупотребление правом», «обход закона с противоправной целью», сформулировать правила квалификации действий по пункту первому статьи 10 ГК РФ с указанием на обязательность конкретизации того, какая именно форма заведомо недобросовестного поведения имеет место, привести наиболее распространенные примеры действий в обход закона и т.д.
Кроме того, необходимо конкретизировать последствия обхода закона в положениях Гражданского кодекса РФ, поскольку на данный момент соответствующие нормы носят общий характер.
В целом конструкция обхода закона должна подвергнуться более детальному осмыслению на доктринальном уровне и более последовательно применяться на практике.
1. Определение Верховного Суда РФ от 04.07.2017 г. № 303-КГ16-20095 по делу № А04-1751/2016 // URL : http://www.supcourt.ru/ (дата обращения: 10.08.2019).
2. Заключении Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия) по поводу понятия «обход закона» в проекте статьи 10 ГК РФ // URL:
Список литературы:
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
http://www.rospravo.ru/files/sites/5679987959a09e5b872e8c7a2cca5e39.pdf (дата
обращения: 22.08.2019).
3. Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации: утв. протокол № 2 от 11 марта 2009 г. // URL: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya7 (дата обращения: 20.08.2019).
4. Обзор Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 г. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // URL: http://www.supcourt.ru/ (дата обращения: 15.08.2019).
5. Поляков, А. В. Общая теория права: учебник. 2-е изд. / под ред. А. В. Поляков, Е. В. Тимошина. // Изд-во С.- Петерб. гос. ун-та. 2015. 472 с.
6. Суворов Е. Д. Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия // Закон. 2013. №9. С. 46 - 47.
7. Курбатов А. Я. Принцип недопустимости злоупотребления правом: к старым проблемам добавились новые // Закон. 2013. № 9. С. 60 - 67.
8. Постановление 8-го арбитражного суда г. Омск от 29.03.2018 г. по делу № А46-5085/2017 // URL : https://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 13.08.2019).
9. Подшивалов Т. П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 88 - 110.
10. Грибанов, В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / М.: Российское право. 1992. - 207 с.
11. Радченко, С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России // М.: Волтерс Клувер. 2010. - 218 с.
12. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ №127 от 25.11.2008 г. «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // URL:
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы http: //www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/20412. html (дата обращения:
25.08.2019).
13. Сазанова И. В. К вопросу о соотношение обхода закона злоупотребления правом // Ученые записки юридического факультета. 2010. № 17. С. 90 - 96.
