CC BY
147
В науке уголовного права на сегодняшний день не существует единых критериев для классификации не только такого малоизученного явления, как провокация, но и института соучастия, в рамках которого обычно рассматривается вышеуказанное явление. Об этом говорилось еще три десятилетия назад. В частности, М.И. Ковалев писал: «До сих пор в науке советского уголовного права не выработано учения о видах и формах соучастия, не установлено теоретических основ такого деления. Ряд авторов употребляет понятия вида соучастия и формы соучастия произвольно, не объясняя и не раскрывая причин, в силу которых они в одном случае употребляют понятие “виды соучастия”, а в другом - “формы соучастия”» [1, с. 196]. За прошедшие десятилетия мало что изменилось [2, с. 35].
В действующем уголовном законе в качестве специального вида исполнительской деятельности криминализирована провокация двух преступлений - взятки и коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Анализ правоприменительной практики правоохранительных органов показывает, что могут встречаться случаи провокации убийства, изнасилования, приобретения или сбыта наркотических средств либо психотропных веществ, провокации необходимой обороны и тому подобное, и в таких случаях возникает вопрос о правовой оценке провокаторской деятельности. В свое время он поднимался еще дореволюционными криминалистами для оценки действий агентов-провокаторов, которые предлагалось признавать уголовно наказуемыми и оценивать как подстрекательство [3, с. 348-349]. Подобная точка зрения на природу провокации превалировала и в доктрине советского уголовного права [4, с. 573; 5, с. 103]. В настоящее время эта проблема вновь активно обсуждается [6; 7; 8; 9].
В теории уголовного права была предпринята единственная попытка определить виды провокации. Так, А.А. Мастерков в основу классификации провокации преступления положил два аспекта: 1) провокацию преступления в уголовно-правовом смысле; 2) провокацию преступления в криминологическом, точнее, в виктимологическом смысле. Под провокацией в ее уголовно-правовом аспекте автор понимает вовлечение другого лица в совершение преступления, совершенное с целью наступления вредных для этого лица последствий. Соответственно, виды провокации, по его мнению, выделяются в зависимости: а) от способов вовлечения в преступление; б) от предполагаемых провокатором последствий их действий для провоцируемых. В виктимологическом смысле под провокацией автором понимается отрицательное поведение жертвы, которое вызывает противоправные действия возможного преступника; при этом в зависимости от психического отношения жертвы к своему поведению различают сознательную и несознательную, а с позиции ее внутреннего отношения к действиям провоцируемого лица - активную (прямую и косвенную) и пассивную провокацию [2, с. 53].
Предложенное деление провокации преступления на виды нами не поддерживается по двум причинам. Во-первых, с точки зрения предупреждения вреда, приносимого провокацией охраняемым уголовным законом общественным отношениям, виктимологическая классификация дублирует уже существующие в теории криминологии, практическая полезность такой классификации также вызывает вопросы. Во-вторых, способ вовлечения не может выступать в качестве критерия классификации на виды. Дело в том, что вовлечение лица в совершение преступления может выступать в качестве одного из признаков провокации, который не раскрывает ее содержания в
полном объеме, следовательно, выделение ее видов в этом случае не представляется возможным.
Что по данному поводу говорит зарубежное законодательство? Так, в соответствии с английским законодательством умышленное убийство, но провоцированное со стороны убитого, составляет manslaughter [10, с. 160]. Лицо виновно в умышленном простом убийстве, если оно, действуя с заранее обдуманным злым умыслом (malice aforethought), совершило убийство при обстоятельствах, смягчающих тяжесть совершенного им преступления. К таковым относятся: факторы, обусловившие его ограниченную
вменяемость; совершение убийства во исполнение договоренности о совместном совершении самоубийства (suicide pact); провокация (provocation).
Существование в английском уголовном праве этой разновидности простого убийства обосновано тем, что оно дает возможность при рассмотрении дел соответствующей категории не назначать наказание, которое по закону является обязательным в случае признания лица виновным в совершении тяжкого убийства [10]. Обстоятельством, смягчающим тяжесть убийства, совершенного с заранее обдуманным злым умыслом, является провокация. Дело здесь не только в том, что при решении вопроса о наличии у подсудимого умысла на лишение жизни или причинение тяжкого телесного повреждения присяжные всегда должны брать в расчет (наряду со всеми другими обстоятельствами), не был ли подсудимый спровоцирован. Защита ссылкой на провокацию предполагает случай, когда у подсудимого был умысел на убийство или причинение тяжкого телесного повреждения*, однако он действовал под влиянием внезапной потери самоконтроля**.
В отличие от двух других разновидностей простого умышленного убийства, защита ссылкой на провокацию - детище общего права. Правда, существенные поправки в институт провокации были внесены ст. 3 Закона об убийстве 1957 г., которая гласит: «Если при обвинении в тяжком убийстве есть доказательства, на основании которых можно прийти к выводу, что обвиняемый был спровоцирован (действием, словом или и тем, и другим одновременно) настолько, что потерял самоконтроль, вопрос о том, была ли провокация достаточной для того, чтобы заставить разумного человека поступить так, как поступил обвиняемый, передается на решение присяжным, и при решении указанного вопроса присяжные должны принять во внимание все сказанное и сделанное в плане воздействия на разумного человека, которое, с их точки зрения, могло иметь место»*.
Отметим также, что ссылка на провокацию может быть защитой только при обвинении в тяжком убийстве**, даже не в покушении на него***. Обоснование такой позиции заключается, как мы помним, в том, что при обвинении в совершении большинства преступлений факт провокации может быть учтен судом при назначении наказания. По делам же о тяжком убийстве санкция является абсолютно определенной.
Институт провокации разработан в английской уголовно-правовой доктрине самым тщательным образом. Указанные выше характеристики мы сумеем дополнить лишь некоторыми наиболее существенными его элементами.
Провокация не обязательно должна исходить от потерпевшего. Если субъект, целясь в того, кто его спровоцировал, случайно убивает другого, его следует признать виновным в простом убийстве. По нормам общего права, действовавшим до вступления в силу Закона об убийстве 1957 года, положение было иным: провокация должна была исходить только от убитого.
Точно так же, в силу ст. 3 указанного Закона и в отличие от ранее действовавших норм общего права, провокация не обязательно должна быть направлена против субъекта или его близкого родственника. Объектом провокации может быть и постороннее лицо****.
Обобщая, можно констатировать, что по английскому уголовному праву факт провокации признается при наличии следующих двух критериев. Провоцирующие слова или поведение должны быть таковы, чтобы действительно вызвать у обвиняемого внезапную и временную потерю самоконтроля, в результате чего он убивает потерпевшего; а также вызвать у разумного человека потерю самоконтроля настолько, чтобы он поступил так, как поступил обвиняемый. Смягчающее ответственность действие провокации не имеет ничего общего с оправданием при самообороне*****. Оно основано на внезапной потере самоконтроля при обстоятельствах******, когда у обвиняемого нет и тени предположения, что его жизнь находится в опасности*******.
Уголовное законодательство США предусматривает самостоятельный вид провокации
- провокация преступления. Примерный уголовный кодекс США рекомендует в уголовных кодексах каждого из штатов предусмотреть норму следующего содержания: «Публичное должностное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем... применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех, которые готовы его совершить» [11, с. 27]. Провокация как метод деятельности правоохранительных органов США делится на правомерную и неправомерную. Система критериев, определяющих правомерность провокации, дает возможность на законном основании провоцировать лиц, предрасположенных к совершению преступления. Если агент с целью возбуждения уголовного преследования побуждает объекта к совершению преступления, которое тот не намеревался совершить, его действия рассматриваются как «вовлечение в ловушку» и объявляются противоправными. Параграф 40,05 ст. 40 УК штата Нью-Йорк гласит: «В любом преследовании за посягательство утверждающей защитой является то, что обвиняемый осуществил запрещенное поведение в силу того, что его побудил или подстрекал к этому публичный служащий или лицо, действующее совместно с публичным служащим, стремящимся добыть доказательства, направленные против него, с целью уголовного преследования и, если способы получения доказательств были такими, что создавали значительный риск того, что это посягательство было бы совершено лицом, в противном случае не склонным его совершить. Побуждение или подстрекательство к совершению посягательства означает активное побуждение или подстрекательство. Поведение, которым просто предоставляется лицу возможность совершить посягательство, не составляет вовлечения в “ловушку”» [12, с. 116-117].
В соответствии с решением Верховного суда США не будет считаться провокацией, если лицам, намерившимся совершить преступление, может быть предоставлена возможность осуществить свой противоправный замысел. Провокацией считаются лишь такие действия осведомителя, которые направлены на то, чтобы побудить человека, который не имел преступного умысла, совершить преступление.
Как в американском праве, так и в английском уголовном праве существует понятие различных видов «защит». К «защитам» здесь относятся обстоятельства, при которых: 1) исключается уголовная ответственность; 2) исключается виновность; 3) исключается наказуемость деяния.
Так, в УК штата Нью-Йорк ко второй группе обстоятельств, исключающих виновность, отнесены физическое или психическое принуждение к совершению преступного деяния, провокация, добровольный отказ. Модельный УК США (1962) к обстоятельствам, исключающим виновность, относит, помимо незнания или ошибки в вопросе факта или права, патологического опьянения, физического принуждения, еще и провокацию преступления [13].
В иных странах провокацию преступления рассматривают лишь как условие правомерности необходимой обороны, а именно требование отсутствия провокации со стороны обороняющегося. Такое условие прямо предусмотрено, в частности, в УК Андорры, Гватемалы, Гондураса, Греции, Самоа, Испании, Кубы, Никарагуа, Панамы, Перу, Сальвадора, Таджикистана, Узбекистана, Уругвая, Филиппин, Эквадора. В соответствии с уголовным законодательством Германии при провокации нападения невозможно извинительное превышение необходимой обороны либо она может быть ограничена. Решению Верховного суда ФРГ от 03.02.1993 предпослан следующий тезис: «Извинительность необходимой обороны в смысле параграфа 33 УК не принимается во внимание, если субъект планово ввел себя (согласился на) в фактическое столкновение со своим противником, чтобы, исключив достижимую полицию, собственными силами защититься от вызванного нападения, проявив превосходство над противником». Кратко, суть дела - в желании владельцев публичного дома самим расправиться с правыми радикалами, желающими его уничтожить, и связанной с этим драке, в результате которой был убит один из нападавших экстремистов [14, с. 194].
В отличие от англо-американского права, действующий УК Франции предпринимает попытку систематизации рассматриваемых обстоятельств. Все они помещены в одну главу, находятся в определенной последовательности, хотя и получили название «оснований освобождения от уголовной ответственности».
Анализ уголовного законодательства Франции позволил нам выделить еще один вид провокации преступления - провокацию как способ подстрекательства к преступлению, т.е. как разновидность соучастия. Согласно абз. 2 ст. 121-7 УК Франции, соучастником равно признается лицо, которое посредством подарков, обещаний, угроз, требований, злоупотребления властью или полномочиями спровоцировало преступное деяние или дало указания для его совершения. Таким образом, подстрекательство может осуществляться двумя способами:
- путем провокации;
- путем дачи указаний.
Провокация считается соучастием только при наличии трех условий. Во-первых, она должна сопровождаться предоставлением тех средств, которые указаны в ст. 121-7 (подарки, деньги и т. п.), или осуществляться теми способами, которые там названы (обещания, угрозы, требования и т. д.).
Для признания подобных действий соучастием достаточно какого-либо одного из перечисленных обстоятельств, хотя нередко суд констатирует их совокупность.
Провокацией в судебной практике были признаны действия любовника, склонившего забеременевшую от него женщину к производству аборта путем обещаний оказать ей материальную помощь в случае согласия прервать беременность и угрозы оставить ее без помощи в случае отказа. Склонение другого лица к совершению преступного деяния иными способами или при наличии других обстоятельств, чем те, что указаны в ст. 121.7 УК, провокацией не считается.
Во-вторых, французские юристы полагают, что провокация должна прямо принуждать к совершению преступного деяния и быть адресована непосредственно исполнителю, а не другим лицам. Данное условие схоже с условиями провокации преступления, разрабатываемыми российскими учеными.
В-третьих, провокация должна привести к своему результату. При отсутствии вредных последствий или хотя бы начала осуществления преступного деяния исполнителем, что характеризует покушение, главный факт не будет иметь места, а значит не будет соучастия. Это относится к государственным преступлениям, а также к ряду других преступных деяний, таких как склонение к употреблению наркотиков [15, с. 334-335].
Следовательно, уголовное законодательство Франции, во-первых, рассматривает провокацию как обязательный элемент соучастия, что в соответствии с российским законодательством не представляется возможным (исходя из юридической природы самого понятия - провокации). Провокация понимается как принуждение к совершению преступления, поэтому провокация выступает скорее способом подстрекательства к совершению преступления. Во-вторых, провокация возможна только в материальных составах, так как факт наступления последствия является обязательным.
В ряде случаев уголовное законодательство Франции указывает на провокацию, не повлекшую наступление преступных последствий по обстоятельствам, не зависящим от воли исполнителя. В данном случае речь идет о покушении на совершение преступления, причем недоведенного до конца по независящим от воли виновного лица обстоятельствам. Среди способов совершения такого деликта названы предложения, оказание давления и насильственные действия, которые не предусмотрены в Общей части УК в качестве способов провокации. К таким деликтам относится, например, прямая провокация совершения какого-либо преступления, предусмотренного главой «Об измене и шпионаже» Книги IV УК Франции.
Литература
1. Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Свердловск, 1962. Ч. 2.
2. Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000.
3. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая: В 2 т. М., 1994. Т. 1.
4. Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961.
5. Трайнин А.Н. Учение о соучастии. М., 1941.
6. Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. №
3.
7. Арутюнов А.А. Провокация преступления // Российский следователь. 2002. № 8.
8. Арутюнов А. А. Подстрекатель преступления // Государство и право. 2002. № 11.
9. Волженкин Б. Допустима ли провокация в целях борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5.
10. Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969.
11. Волженкин Б.В. Провокация или оперативный эксперимент? // Законность. 1996. №
6.
12. Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 1998.
13. The Penal law and the Code of criminal procedure of the State of New York. N.Y., 1937.
14. Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006.
15. Уголовное право зарубежных стран. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2003.
