CC BY
98
114 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
I—I
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
О СВОБОДЕ ДОГОВОРА, СИНДИЦИРОВАННОМ КРЕДИТЕ И НАПРАВЛЕНИЯХ РАЗВИТИЯ
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Аннотация. В статье автор рассматривает проблемы дальнейшего совершенствования гражданского законодательства. Он ставит вопрос о необходимости разработки новой договорной конструкции—договора синдицированного кредита.
Ключевые слова: синдицированный кредит, договор синдицированного кредита, свобода договора, Гоажданский кодекс РФ.
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.29.1.114-121
Олег Михайлович ИВАНОВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) [email protected] 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
O. M. IVANOV, D. Sc (Law), associate Professor of the Banking Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) [email protected] 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9 ABOUT FREEDOM OF THE AGREEMENT, SYNDICATED LOAN AND DIRECTIONS OF DEVELOPMENT OF CIVIL LAW Review. In article the author considers problems of further enhancement of the civil legislation. It puts a question of need of development of a new contractual design — the agreement of a syndicated loan. Keywords: syndicated loan, agreement of a syndicated loan, freedom of the agreement, Civil Code of the Russian Federation.
Обсуждение договора синдицированного кредита вылилось в споры, которые, как кажется, вращаются вокруг одного и того же вопроса: как понимать и регулировать новые виды договоров, заключаемые отечественными банками (на национальном финансовом рынке)?
При рассмотрении договора синдицированного кредита (syndicated loan) предметом дискуссии стали отношения между кредиторами, составляющими синдикат, и, как следствие, природа самого кредита.
Международный стандарт — договор Ассоциации кредитного рынка (Loan Market Association, LMA) избегает классификации таких отношений в качестве простого товарищества. При этом указывается на то, что банки — члены синдиката не состоят в лично-доверительных отношениях, не формируют общего имущества, не отвечают солидарно по обязательствам синдиката, не предоставляют друг другу полную информацию и свободны в уступке требования третьему лицу (с полной © О. М. Иванов, 2017 заменой стороны в договорной конструкции).
ЕСТНИК М ллк
УНИВЕРСИТЕТА ° свободе договора, синдицированном кредите 115
УНИВЕРСИТЕТА
имени o.e. кутафина (мгюа) и направлениях развития гражданского права
В то же время российская система гражданско-правовых договоров предлагает единственный договорный тип для многосторонних общецелевых договоров, не предусматривающих образование юридического лица, — договор простого товарищества. Несмотря на то что с точки зрения банков-кредиторов ни одна из императивных норм о простом товариществе (глава 55 ГК РФ) не должна применяться к договору синдицированного кредита, велик риск такого применения. Ведь данный тип является и единственным, и наиболее сходным с непоименованным договором синдицированного кредита1.
При рассмотрении договора участия в кредите (loan sub-participation agreement) аналогичная проблема возникает в отношении комиссионного договора. Международный стандарт LMA избегает классификации отношений между первичным кредитором и участником в качестве агентских. При этом указывается на то, что цель договора участия состоит в передаче риска от первичного кредитора участнику, участник не вправе давать указаний кредитору, имущество (денежные средства), переданное участником кредитору, поступает в собственность кредитора и, самое главное, участник не вправе отказаться от договора по своему усмотрению. В то же время нельзя оспаривать тот факт, что первичный кредитор, действующий в отношениях с заемщиком от своего имени, при получении денежных средств от участника становится также действующим в чужом интересе. Налицо один из определяющих признаков комиссионного правоотношения. Правда, большая часть норм Кодекса о договоре комиссии также неприменима к договору об участии в кредите (непоименованному договору). Приходится думать о том, как развести участие в кредите и сходный с ним договорный тип (комиссию).
В обоих названных случаях банки сталкиваются с реальным риском ошибочной квалификации договора и применения императивных гражданско-правовых положений, применения которых они не только не желали, но и которые не соответствуют содержанию заключаемой сделки. В связи с этим возникает потребность в развитии права, которая может быть реализована различным образом. При поиске решения необходимо правильно оценивать несколько обстоятельств, которые на практике крайне затрудняют жизнь не только российским банкам, но и законодателям.
1. Несмотря на то что рассматриваемые новые виды договоров пришли к нам (а до этого в международную практику) из английского права, не следует путать их внедрение на российском рынке с «преклонением перед англосаксонским правом». В действительности речь идет о конструировании в кодифицированном российском праве гражданско-правовых договоров, которые обеспечивают максимально сходное распределение рисков и поведение сторон при заключении, исполнении и расторжении кредитных сделок. При формулировании договорных условий
К
о „ □
В качестве иллюстрации господствующей точки зрения приведем позицию В. Витрянского: «Признание спорного правоотношения договором непоимено- 5
ванным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии — нормы, регу-
Ч
лирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III
ГК "Общая часть обязательственного права"» (см.: Брагинский М. И., Витрян-ский В. В. Договорное право. Общие положения. М. : Статут, 2002. Кн. 1. С. 409).
□
НАУКИ
1/2017
>
116 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
Ч ^^ I
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
используются исключительно российские гражданско-правовые институты. Подобную задачу в течение последнего десятилетия успешно решили многие европейские правопорядки — Германия, Франция, Испания, Польша и др.
Копирование «рисковой структуры» английской документации не является прихотью банкиров. С учетом глобализации кредитно-финансового рынка максимально точное соответствие является необходимым условием экономической эффективности. Во-первых, национальные кредитные сделки тем самым допускают наиболее простое, а значит, дешевое рефинансирование на международных рынках. Во-вторых, национальное регулирование оказывается понятным иностранным участникам, что ведет к увеличению глубины и объемов национального рынка.
2. Другим отягощением пользователей российской договорной документации является риск ошибочной судебной квалификации. Он особенно велик для банковских договоров. Одна из причин этого кроется в систематике второй части Гражданского кодекса. Двадцать лет назад, на момент ее принятия, законодатель имел хорошее представление о договорах купли-продажи, аренды, подряда, возмездного оказания услуг. Поэтому при описании каждого из указанных договорных типов были выделены от трех до восьми весьма подробно урегулированных видов. Напротив, банковские сделки на тот момент оставались гораздо менее понятными. Отсюда крайняя лаконичность законоположений, относящихся, например, к кредитным соглашениям. Вину за это можно возложить на К. Маркса, отрицавшего существование капитала в социалистическом государстве. В течение двух поколений, с момента полного огосударствления банковской системы (1930-е гг.), и банкиры, и цивилисты СССР идеологически ограниченные марксистско-ленинским учением, были лишены возможности развивать договорную практику и правовую доктрину. Восполнить этот пробел в течение нескольких лет после смены экономической формации оказалось невозможным. В Кодексе, например, даже не нашли отражения неизвестные к тому моменту большей части правоведов2 специальные правила для потребительского кредита (займа). Хотя соответствующие законы были приняты в США в 1968-м, в Великобритании — в 1974-м, в Германии — в 1990 г. К сожалению, даже спустя 20 лет, несмотря на повсеместный взрывной рост финансового рынка, российские цивилисты слабо продвинулись в понимании видового разнообразия кредитных договоров. Больше повезло договорам банковского счета, которые в рамках текущей реформы ГК могут получить разветвленную классификацию.
Аналогичная судьба постигла иные договорные типы, введенные во второй части Кодекса, например договор простого товарищества. Поверхностное изучение этого договора (в частности, в германском праве) обнаруживает огромное разнообразие его видов и большую гибкость регулирования. Наряду с моделью товарищества гражданского права (GbR), в Торговом уложении детально регулируются полные, негласные (stille) и коммандитные товарищества. Несмотря на неизменность положений Кодекса на развитие доктрины работает судебная практика. Спустя век с введения в действие Гражданского уложения понимание этого правового института далеко ушло от буквального толкования законодательных текстов, например существует разделение на внутренние и внешние товарищества. Поскольку
Рыночный бум потребительского кредитования начался спустя семь лет с момента вступления Кодекса в силу, в начале 2000-х гг.
в
ЕСТНИК пп-7
УНИВЕРСИТЕТА ° свободе договора, синдицированном кредите 117
имени o.e. кутафина (мгюа) и направлениях развития гражданского права
консорциум кредиторов при традиционном синдицированном кредите признается в Германии товариществом гражданского права, многообразие подвидов обеспечивает участникам сделки большую свободу структурирования. Однако даже оно не позволило устоять под натиском финансовой глобализации, германские юристы были вынуждены признать, что синдицированные кредиты, структурированные по английскому (международному) образцу и подчиненные германскому праву, все-таки следует признавать непоименованными договорами, к которым не применяются нормы о простом товариществе3.
Что же остается делать российским практикам, зажатым сразу с двух сторон? С одной стороны, регулирование простого товарищества, предусмотренное главой 55 ГК РФ, не обеспечивает никакой гибкости. С другой — уважаемые российские цивилисты, частично знакомые со старой германской традицией, уже неоднократно высказывались о синдикате (консорциуме, объединении) кредиторов, как о простом товариществе, что нашло закрепление в том числе в заключениях Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте России. Какими средствами, кроме изменения законодательства, можно добиться определенности правовой квалификации договора синдицированного кредита (и его элементов) в сложившейся ситуации?
3. Критики идеи законодательных изменений, помимо прочего, указывают на развитые рынки и западные правопорядки. Дескать, там в гражданском законодательстве отсутствует не только специальное регулирование синдицированного кредита, но и зачастую любая регламентация для корпоративного кредита и иных банковских договоров. Внешне справедливое замечание по существу демонстрирует непонимание логики развития регулирования банковских сделок на европейском рынке.
История становления банковского дела в Европе на полтысячелетия опережает историю кодификации гражданского законодательства. К моменту образования европейских монархий средневековые банкиры уже имели развитые стандарты совершения всех финансовых операций — открытия счета, вклада, выдачи кредита, проведения расчетов (т.е. цеховое регулирование). Спустя столетия гражданский законодатель не имел потребности вмешиваться в это регулирование, в лучшем случае закрепляя в кодексах общие положения о договорах займа, заимствованные из римского права (гражданский кодекс), и правила для контокоррента и векселей (торговый кодекс). Иначе говоря, банковское право и регулирование оказываются гораздо старше всех гражданских кодификаций. Только с середины прошлого века государство начало более активно вмешиваться в данную сферу, устанавливая новые правила. При их формулировании потребовалась специальная банковская терминология и понимание содержания банковских договоров, но не для того, чтобы регулировать права и обязанности сторон, а для установления административных или публичных обязанностей банков. Лишь в самое последнее время в целях унификации банковских услуг на наднациональном уровне (например, на пространстве ЕС) реализуются программы сближения регулирования (потребительский и ипотечный кредит, платежные услуги и пр.).
В сравнении с европейским регулированием российскую типизацию банков-
т П
К
3 См.: Иванов О. М. Консорциальный кредит по праву Германии // Арбитражная практика. 2016. № 10—12.
ских договоров на уровне Гражданского кодекса следует признать специфическим
П
К к
s к
НАУКИ Ъ
11S ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
Ч ^^ I
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
явлением. После 70 лет господства советского гражданского права законодатель был вынужден латать исторический разрыв, включив в ГК типы договоров, которые на развитых рынках с гораздо большей детализацией регулируются профессиональными стандартами, непрерывно развивавшимися в течение многих сотен лет. Судебные ошибки при прочтении или квалификации обычных банковских соглашений в этой ситуации оказываются немыслимыми.
4. Здесь мы подходим к вопросу о роли стандартного (типового) договора как источника регулирования (а также классификации, типизации и пр.) банковских сделок. Во всех развитых правопорядках, независимо от правовой семьи, роль таких договоров оказывается крайне высокой. В некодифицированном английском праве внедрение профессиональным сообществом соответствующего стандарта, по сути, означает появление нового банковского инструмента. В Германии сходную роль играют общие условия сделок, а также специальные условия отдельных банковских продуктов, которые принимаются федеральными банковскими союзами.
Российское же гражданское право даже не содержит правовой категории, которая в полной мере соответствует понятию стандартного (типового) договора. Примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ) не годятся на эту роль. Разработчики Международного стандарта LMA называют свой стандарт синдицированного кредита конструктором, точкой, с которой стороны начинают согласование договорных условий. В нем содержится значительное число опциональных или вариативных элементов, которые могут включаться или выбираться по желанию сторон. То, что стандартный договор де факто является всеобщим рыночным стандартом, не отражено в ст. 427. Интересно, что в российском ГК в качестве источников регулирования договоров счета и расчетов (но не договоров кредита и вклада) называются также (1) применяемые в банковской практике обычаи делового оборота, а также (2) банковские правила. Эта идея заимствована у европейского законодателя. Беда только в том, что там банковскими правилами признаются выработанные банками общие условия сделок, а у нас — нормативные акты Банка России. Случаев, когда суды признавали бы стандартную банковскую документацию обычаями делового оборота, также не было замечено.
5. В последние пять лет работа банковского сообщества по созданию нормативной базы для рынка синдицированного кредита происходила с использованием индуктивного подхода — от частного к общему. В качестве отправной точки был взят упомянутый стандарт LMA. На его основе к февралю 2015 г. был подготовлен стандартный договор синдицированного кредита, полностью согласованный с положениями российского законодательства, включая обновленный ГК. Были выявлены отдельные неопределенности и пустоты в национальном регулировании. Чаще всего они обнаруживались на стыке частного и публичного права. Например, до сих пор не определен порядок взаимодействия управляющего залогов (этот институт введен в ГК летом 2014 г.) с залоговыми реестрами. Для того чтобы создать ликвидный вторичный рынок кредитных требований, необходимо избежать регистрации в реестрах всех созалогодержателей (правообладателей), если их интересы представлены «надежным» управляющим залогом. Реализация только этой идеи требует внесения компактного дополнения в ст. 356 ГК, а также изменений в пяти действующих залогах (по числу видов имущества, залог которых регистрируется в специальных реестрах). О каком посягательстве на свободу договора можно при этом говорить?
ЕСТНИК М лла
УНИВЕРСИТЕТА ° свободе договора, синдицированном кредите 119
УНИВЕРСИТЕТА
именио.е.кутафина(мгюа) и направлениях развития гражданского права
6. Легальное определение синдицированного кредита требуется не только и даже не столько гражданском праву, сколько иным правовым отраслям (сферам). Банк России в ответах банкам указывает на то, что специальные правила в части банковского регулирования и надзора для синдицированного кредита могут быть введены лишь после его законодательного закрепления. В качестве примера укажем на расчет достаточности собственного капитала банком-кредитором, который передал часть кредитного риска участнику по договору участия в кредите. Экономический результат передачи риска необходимо облечь в нормативно-правовую форму. От законодательства о несостоятельности участники синдиката ожидают определенности относительно сохранения предусмотренного договором единства кредиторов (порядка голосования, отражения в реестре кредиторов, полномочий управляющего залогом и пр.) в процедурах банкротства. До тех пор, пока синдицированный кредит остается неизвестным бюджетно-финансовому и налоговому законодательству, получение государственной поддержки в форме субсидий или гарантий, решение налоговых вопросов (невзимание НДС с платы за организацию кредита, управление залогом и деятельность кредитного агента) также оказывается в тупике.
7. Где следует поместить определение синдицированного кредита? Ответ на этот, казалось бы, технический вопрос позволяет выявить серьезные проблемы российского гражданского права. Первоначальные предложения, подготовленные юристами-практиками, дополняли главу 42 Гражданского кодекса. Это могло бы стать небольшим фрагментом масштабной реформы гражданского законодательства, которая была начата в 2008 г. Поправки Кодекса в процессе согласования вылились в изменение Закона о банках и банковской деятельности: дескать, цивилисты не смогли разглядеть особенностей синдицированного кредита. А вот в Законе о банках несколько лет назад появилась статья 25.1, регулирующая специальный вид кредита — субординированный кредит. Резонно продолжить этот перечень (ст. 25.2 и далее). К сожалению, предложенное решение оказывается вдвойне неудачным.
На зарубежных рынках участниками синдикатов являются не только банки, но и финансовые организации различных видов — фонды, финансовые и страховые компании, негосударственные пенсионные фонды и пр. Они участвуют в сделке с момента заключения договора. Однако в российском гражданском праве правоспособностью заключать кредитные договоры (консенсуальные договоры денежного займа) наделены исключительно банки. Речь идет об очередном атавизме советской системы. На заре капитализма авторы ГК даже спорили о том, следует ли признать любую систематическую выдачу займов небанком незаконной банковской деятельностью. С 2013 г. Банк России наделен полномочиями мегарегулято-ра финансового рынка, на котором выделено 19 видов финансовых организаций, которые, к сожалению, до сих пор лишены права заключать кредитные договоры, а значит, и участвовать в кредитных синдикатах. На сегодняшний день нет никаких правовых и финансово-экономических оснований сохранять этот устаревший зап- Р
рет. Поэтому включение определения синдицированного кредита в Закон о банках является паллиативом, уступкой далекому прошлому. Тем самым с рынка автоматически удаляется несколько видов участников, играющих заметную роль в миро- т вом масштабе.
Синдицированный кредит, словно нож, вскрывает консервы российского гражданского права, и тут обнаруживается, что продукт просрочен. Давно пора поста-
П
К к
S К
НАУКИ Ъ
120 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ #4:
Ч ^^ I
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
вить вопрос о расширении перечня лиц, способных заключать кредитные договоры (консенсуальные договоры денежного займа). На развитых рынках это могут быть любые правоспособные юридические и физические лица. В компромиссном варианте предлагается сузить список до кредитных и некредитных финансовых организаций (или коммерческих организаций). Сходной трансформации подверглась в прошлом году банковская гарантия.
Оппоненты могут сказать, что обсуждаемые в Думе поправки к ГК расширяют определение договора займа, допуская консенсуальные займы. В качестве возражения обращаю внимание на концептуальную ошибку. Изменения вносятся в параграф о займе, а не кредите. Поэтому к консенсуальным денежным займам не будут применяться ст. 819—821 ГК РФ, регулирующие кредитные договоры. В результате синдицированный кредит с участием небанков рассыпается на отдельные кусочки — займы и кредиты.
8. По разнообразию финансового инструментария российская банковская система очень значительно (хочется написать — катастрофически) отстает от зарубежных конкурентов. Синдицированный кредит служит лишь одним из многих примеров. Причиной этого является в том числе неполная, противоречивая нормативная база. С одной стороны, сплошь и рядом встречаются примеры половинчатых, недодуманных законодательных изменений, которые не были поняты и поддержаны практикой. С другой стороны, используемые банками договорные конструкции не всегда согласуются с требованиями закона. Работа по стандартизации банковской документации не налажена ни банковскими ассоциациями, ни регулятором.
Банк России самоустранился от задачи развития банковского инструментария, что прежде всего отражается на кредитных и сберегательных продуктах. В лучшем положении находятся инструменты, обращающиеся на централизованных рынках. Их совершенствованием занимаются биржевые площадки. Использование платежных инструментов также невозможно без стандартизации, поскольку они существуют в рамках единых платежных систем.
9. Финансово-банковскому рынку присущ повышенный динамизм. На нем происходят быстрые изменения не только цен, курсов и ставок, но также продуктов и инструментов. Финансовые инноваторы регулярно изобретают новые виды сделок, предусматривающие не применявшиеся прежде условия и распределение рисков. Нельзя исключать ситуации, когда это потребует дальнейших изменений гражданского законодательства. За примерами не приходится далеко ходить. Все большую популярность приобретают кредитные интернет-площадки, на которых заемщики и заимодавцы взаимодействуют напрямую. Тем самым реализуется футуристический сценарий исключения традиционных финансовых посредников (банков) из цепочки сделок. Новая информационная среда позволяет бывшим банковским клиентам обойтись без посредничества кредитной организации. Правовая природа подобного рода займов мало отличается от той, что была известна древним шумерам, античным грекам и римлянам. Однако порядок заключения договора и форма денежных средств (электронные денежные средства) претерпели кардинальные изменения.
В новой ситуации зарубежные правоведы выделяют проблемы защиты слабой стороны правоотношения — заимодавца-гражданина, предлагая специальные требования к раскрытию информации и порядку преддоговорного взаимодействия сторон. Мир потребительского кредита, традиционно ставящий во главу угла за-
ЕСТНИК Иввм°в О■М■ л о л
УНИВЕРСИТЕТА ° свободе договора, синдицированном кредите 12 1
УНИВЕРСИТЕТА
имени о.е. кутафина (мгюа) и направлениях развития гражданского права
щиту заемщика, переворачивается с ног на голову. Нельзя исключать, что еще через какой-то срок на смену синдицированному кредиту придет «индуцированный» кредит и банкиры предложат гражданскому законодателю подумать о новом виде кредитной сделки.
Парадоксальным образом борьба за «свободу договора» в российской жизни может привести к «свободе от договора». Без законодательных изменений невозможно обеспечить надлежащий уровень правовой определенности, исключить нежелательные или даже ошибочные судебные квалификации и в результате — применение к банковским сделкам законоположений, которые не согласуются с действительной волей сторон. Более того, остро необходимая российскому кредитному рынку стандартизация договорной документации, выработка и судебное признание применимых в банковской сфере обычаев делового оборота также становится естественным ограничителем, а никак не источником такой свободы.
В отсутствие же законодательной определенности и надежного национального стандарта стороны изыскивают любую возможность для того, чтобы уйти в английское право. В результате у российских юристов появляется свободное время, чтобы спорить о вещах идеальных и отвлеченных, вместо того чтобы «делать бизнес» в родном праве.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. — М. : Статут, 2002.
2. Иванов О. М. Консорциальный кредит по праву Германии // Арбитражная практика. — 2016. — № 10—12.
