О соотношении понятии "орган дознания" и "орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность" Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 34+343

Николай Семенович ЖЕЛЕЗНЯК,

профессор кафедры оперативно-разыскной деятельности Сибирского юридического института МВД России (г. Красноярск), доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации

zhns21@mail.ru

О СООТНОШЕНИИ ПОНЯТИИ «ОРГАН ДОЗНАНИЯ» И «ОРГАН, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИЙ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»

ON RELATIONS BETWEEN NOTIONS «AGENCY IN CHARGE OF PRELIMINARY INVESTIGATION» AND «FIELD INVESTIGATION AGENCY»

В статье проводится сопоставительный анализ понятий орган дознания и орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Вносятся предложения о корректировке уголовно-процессуального законодательства в части проведения сотрудниками оперативных подразделений дознания и неотложных следственных действий.

A contrastive analysis of notions «agency in charge of preliminary investigation» and «field investigation agency» is made in the article. Proposals to amend the criminal procedure legislation in terms of carrying out investigations and urgent investigative actions by officers of operational divisions are put forward.

Ключевые слова: орган дознания, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, неотложные следственный действия, оперативные подразделения, полномочия.

Keywords: agency in charge of preliminary investigation, field investigation agency, urgent investigative actions, operational divisions, powers.

В теории и правоприменительной практике правоохранительных органов, ориентированных на решение задач уголовной юстиции, в течение длительного времени не прекращается полемика относительно сущности и отличий органов, осуществляющих дознание по уголовным делам, и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД).

Необходимость в такой дифференциации возникла после принятия УПК РФ, положения которого наряду с другими проблемами создали предпосылки для смешения понятий «орган дознания» и «орган, осуществляющий ОРД».

В соответствии с п. 8 ст. 5 УПК РФ «дознание - форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем) (здесь и далее выделено нами. - Н.Ж.), по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия

необязательно». Даже поверхностный анализ данного определения позволяет сделать выводы, что, во-первых, дознание - деятельность по расследованию уголовного дела, во-вторых, оно может осуществляться дознавателем (следователем).

Не уделяя здесь внимания статусу следователя (поскольку он по форме и сути выбивается из рассматриваемой проблемы), уточняем, что дознаватель согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ - должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Дознавателем может быть лицо, имеющее соответствующее правомочие (сотрудник подразделения дознания), либо любой другой сотрудник, временно наделенный начальником органа дознания такими полно- № 2 (31) • 2018

Теория и практика 1Н11 правоохранительной деятельности а-Зй»

мочиями. И если относительно сотрудника подразделения дознания все достаточно ясно (это его профессиональная деятельность), то определить круг должностных лиц второй группы весьма непросто. Наверное, таким лицом может быть любой сотрудник органа внутренних дел, которому начальник этого органа поручит осуществление дознания по конкретному факту противоправной деятельности. Однако в указанном органе существует множество так называемых неактивных или обеспечивающих подразделений (служба тыла, кадры и т.п.), сотрудники которых могут не иметь юридического образования, а потому быть принципиально не готовыми к осуществлению дознания. Означает ли это, что руководитель может поручить проведение дознания только сотрудникам оперативных подразделений? [1, с. 17-18] Могут ли для этого быть задействованы участковые уполномоченные полиции, сотрудники патрульно-постовой службы, подразделений по обеспечению безопасности дорожного движения и т.п.? Закреплен ли перечень таких лиц нормативно? И если да, то где?

Отвечая на поставленные вопросы, следует констатировать, что ни в УПК РФ, ни в иных законодательных и подзаконных нормативных правовых актах конкретного перечня должностных лиц, могущих быть уполномоченными на проведение дознания, нет. Основываясь на законодательной логике, можно предположить, что руководитель органа дознания может поручить его проведение любому подчиненному сотруднику независимо от его специализации и готовности к проведению дознания. [6, с. 229]

С учетом предписаний приказа МВД России от 30.04.2011 № 333дсп «О некоторых организационных вопросах и структурном построении территориальных органов МВД России»1 следует отнести к таким лицам должностных лиц, входящих в подразделения оперативные (8) и иные (их вместе с подразделениями дознания насчитывается 16). Но

если учесть специализацию 24 представленных подразделений, то выяснится, что реально осуществлять функции дознания могут должностные лица только 4 оперативных подразделений - уголовного розыска, экономической безопасности и противодействия коррупции, контроля за оборотом наркотиков и по противодействию экстремизму, а также 4 иных подразделений - участковых уполномоченных полиции, по обеспечению безопасности дорожного движения, по делам несовершеннолетних, дознания.

Таким образом, исключив из этих списков подразделение дознания, уже обладающее правомочиями по его осуществлению, мы приходим к выводу, что полномочиями по проведению дознания реально могут быть наделены сотрудники четырех оперативных и трех иных подразделений полиции.

Вместе с тем стоит обратить внимание на то, что каждое такое подразделение обременено собственными достаточно объемными и серьезными полномочиями, в связи с чем возложение дополнительной нагрузки по проведению дознания на любого сотрудника создаст предпосылки для менее качественного исполнения или вообще не исполнения возложенных на него должностными инструкциями обязанностей.

Кроме того (и это стоит отметить отдельно), использование в качестве дознавателя сотрудника оперативного подразделения сразу образует еще одну проблему, связанную с его оперативно-розыскными статусом и навыками.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ «не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия». Подвергая краткому комментарию данную норму, следует отметить, что, с одной стороны, лицо, проводившее по данному факту оперативно-розыскные мероприятия, как никто лучше владеет совокупностью информа-

1 Издан в соответствии с ФЗ от 07.02.2011 д 3-ФЗ «О полиции», указами Президента РФ от 01.03 2011 № 248 «Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации», от 01.03.2011 № 249 «Об утверждении Типового положения о территориальном органе Министерства внутренних дел Российской Федерации», от 01.03.2011 № 250 «Вопросы организации полиции» и на основании подпункта 7 пункта 21 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации.

ции, необходимой для качественного проведения дознания, и было бы вполне логичным поручить именно ему его проведение, с другой - в этом случае возможна ситуация, когда сотрудник при проведении дознания будет постоянно подменять процессуальные действия хорошо известными ему оперативно-розыскными мероприятиями (далее - ОРМ), что заранее обрекает на оценку итогов дознания как полученных с нарушением закона. [5, с. 47]

Более того, используя толкование исследуемой нормы «от обратного», можно полагать, что если сотруднику оперативного подразделения, осуществлявшему по данному факту ОРМ, нельзя поручать по нему дознание, то верен и противоположный вывод: лицо, проводящее или проводившее дознание по данному делу, не может осуществлять по нему ОРМ ни в ходе дознания, ни по его окончании. А ведь в качестве сыщика должностное лицо оперативного подразделения было бы значительно полезнее для решения задач правоохранительной деятельности.

Таким образом, с одной стороны, возникает непреодолимое противоречие между оперативно-розыскным статусом должностного лица органа, осуществляющего ОРД, и его временным полномочием по проведению дознания, с другой - специалист отвлекается от известной ему деятельности на выполнение несвойственных функций.

Каков выход из существующего положения?

Во-первых, его подсказывает сам законодатель. Так, в ч. 2 ст. 40 УПК РФ содержится предписание, согласно которому «на органы дознания возлагаются:

1) дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, - в порядке, установленном главой 32 настоящего Кодекса;

2) выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, - в порядке, установленном статьей 157 настоящего Кодекса».

А это «де юре» должно означать, что орган дознания может осуществлять два вида процессуальной деятельности (дознание по уголовным делам, выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам) и ничего более. Отсюда возможен единственный вывод: отнесение в ч. 1 рассматриваемой статьи к органам дознания органов внутренних дел Российской Федерации, а также иных органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности (т.е. осуществляющих деятельность, как правило, за пределами уголовного судопроизводства, но наделяемых как орган дознания процессуальными функциями), - антиномия1 по отношению к положению ч. 2 этой же статьи. Стоит ли говорить, что если законодатель не может согласовать два предписания в одной статье закона, то уничижительное отношение к закону в целом бытует у многих представителей правоохранительной системы. [2]

Во-вторых, в соответствии с п. 24 ст. 5 УПК РФ «органы дознания - государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия». И здесь законодатель разъясняет правоприменителю, что орган дознания может осуществлять исключительно процессуальные полномочия, т.е. предусмотренные УПК РФ. Следует напомнить, что в рассматриваемом законодательном акте никаких иных полномочий относительно должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, не предусмотрено.

Кстати, не следует забывать, что кроме раскрытия преступлений перед сыщиками в череде других поставлена еще одна, не менее, а, наверное, более важная задача - предотвращение преступлений, где роль должностных лиц, осуществляющих процессуальные функции, практически сведена к нулю. [4] Поэтому полагать, что сотрудники оперативных подразделений не очень загружены оперативной работой, было бы неверным.

1 Антиномия - противоречие между двумя взаимоисключающими положениями, каждое из которых доказуемо логическим путем. [См.: 8, с. 23].

Теория и практика правоохранительной деятельности

И совсем уж непонятными для многих разумно мыслящих сотрудников представляются положения ч. 4 ст. 157 УПК РФ, согласно которым «после направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах».

Парадоксальность ситуации заключается в двух взаимосвязанных обстоятельствах. Направленное руководителю следственного органа уголовное дело, где обнаружено лицо, совершившее преступление, не мгновенно приходит к нему, и тем более к следователю. Получается, что в период времени, определяемый несколькими сутками (а может, и более), оперативная работа не должна осуществляться, поскольку это противоречит закону. Кроме того, гарантии, что обнаружено то лицо, которое совершило преступление, либо все его участники, тоже нет. А если все же подозреваемый не установлен и ОРМ осуществляются, то кому и каким образом сообщать о полученных результатах, если дело до следователя еще не дошло? [7]

На эти вопросы вполне понятный ответ, лишающий всякого смысла положение ч. 4 ст. 157 УПК РФ, содержится в определении Конституционного Суда РФ от 25.01.2012 № 167-О-О, в котором представлены следующие разъяснения: «Согласно Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» каждое из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (статья 7) является самостоятельным и применяется независимо от другого, а потому наличие или отсутствие одного из них не отменяет и не исключает другого и не снимает обязанности с органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при решении определенных этим Федеральным законом ее задач

принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства (пункт 1 статьи 14). Недопустимость проведения оперативно-розыскных мероприятий по другим законным основаниям, когда отсутствуют поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам либо материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве, а потому и недопустимость использования результатов таких мероприятий в доказывании по уголовному делу, о чем, по сути, ставят вопрос заявители, приводили бы к фактической отмене предусмотренных законом иных оснований для проведения таких мероприятий, блокировали бы реализацию органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в целях защиты конституционно значимых ценностей от преступных посягательств» [3, с. 110-114].

Можно было бы и далее критиковать существующее законодательное регулирование взаимоотношений процессуалистов и сыщиков при раскрытии преступлений, однако следует остановиться еще на одном положении, приводящем стройную систему аргументов отказа от понимания органов дознания в нынешнем их виде в менее логичное состояние.

Речь идет о такой процессуальной функции как выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам. С одной стороны, как уже отмечалось выше, в ч. 2 ст. 40 УПК содержится предписание, согласно которому «на органы дознания возлагаются: дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно..., и выполнение неотложных

следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно...». С другой стороны, преобразуя его в соответствии с предложенной нами идеей отказа от проведения дознания должностными лицами оперативных и иных подразделений, не являющихся сотрудниками подразделения дознания, мы можем сделать вывод, что указанные должностные лица должны быть наделены полномочиями по выполнению неотложных следственных действий по уголовным делам.

Анализ практики приводит к заключению, что если в городе эти полномочия сотрудников органов внутренних дел не столь актуальны в связи с возможностью достаточно быстрого прибытия следователя или дознавателя на место происшествия, то в малонаселенной местности такие ситуации возникают весьма часто. Вот в этих случаях выполнять неотложные следственные действия, причем не важно - по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, или по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, на наш взгляд, должны быть уполномочены должностные лица органов внутренних дел, не являющиеся традиционными носителями процессуальных функций, - участковые уполномоченные полиции, сотрудники подразделений по обеспечению безопасности дорожного движения, наконец, сотрудники оперативных подразделений.

В связи с этим наши рекомендации по выходу из этой непростой ситуации сосредоточены на одновременном решении нескольких пересекающихся проблем.

1. Следует из ст. 40 УПК РФ исключить помещенную в п. 1 ч. 1 норму, согласно которой к органам дознания относятся «органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения, пункты) полиции, а также иные

органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности».

2. Целесообразно наделить правомочием по проведению дознания исключительно подразделения дознания соответствующих ведомств, а их руководителей назвать руководителями не подразделения (ст. 40.1 УПК РФ), а органа дознания (ст. 40.2 УПК РФ). В связи с этим следует изменить ряд предписаний УПК РФ, переориентировав указанные в них полномочия отдельных органов и должностных лиц в соответствии с их основными должностными правомочиями.

3. Нужно закрепить в УПК РФ наделение должностных лиц органов внутренних дел (да и иных аналогичных правоохранительных ведомств), традиционно не исполняющих функции следствия или дознания, полномочиями по выполнению неотложных следственных действий по любым уголовным делам.

4. Необходимо ввести в УПК РФ новые процессуальные фигуры: «руководителя органа, осуществляющего ОРД» и «сотрудника оперативного подразделения». В этом случае письменные поручения о проведении ОРМ (и только ОРМ) будут адресоваться компетентному в этих вопросах руководителю с понятным всем статусом, а при необходимости участия в работе следственной (вернее -следственно-оперативной) группы сотрудник оперативного подразделения, выделенный с этой целью тем же руководителем органа, осуществляющего ОРД, будет привлекаться не только для оказания содействия расследованию, но и для реальной работы по раскрытию преступления.

Эти изменения в уголовно-процессуальном законодательстве помогут решить длительно существующую и очень важную проблему недолжного взаимодействия процессуалистов и сыщиков в сфере борьбы с преступностью.

Теория и практика правоохранительной деятельности

Библиографический список

1. Бедняков, Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений / Д.И. Бедняков. - М., 1991.

2. Бобров, В.Г. Некоторые суждения по монографии Н.С. Железняка и А.Д. Васильева «Черные дыры» и «белые пятна» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: юридические и лингвистические аспекты / В.Г. Боровик // Оперативник (сыщик). - 2011. -

3. Железняк, Н.С. Оперативно-розыскная деятельность по делам о наркотиках в решениях высших судов Российской Федерации : обзор судебной практики / Н.С. Железняк. - Красноярск : СибЮИ МВД России, 2017.

4. Железняк, Н.С. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : проект / Н.С. Железняк. - Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2013.

5. Зажицкий, В.И. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / В.И. Зажицкий // Российская юстиция, 2001. - №3.

6. Зникин, В.К. Принципы и основные понятия перехода избыточности оперативной информации в достаточность уголовно-процессуальных доказательств / В.К. Зникин. - М. - 1998.

7. Луговик, В.Ф. Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации : авторский проект / В.Ф. Луговик. - Омск : Омская юридическая академия, 2014.

8. Ожегов, С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. - 3-е изд., стереотип. - М.: АЗЪ, 1996.

№1 (26).