CC BY
184
О реалиях и задачах корпоративного антикоррупционного комплаенс
Астанин В. В.1
Ключевые слова: антикоррупционная экспертиза, антикоррупционное обучение, коррупция, карта коррупционных рисков, государственные корпорации, коммерческие организации, коллизии взаимодействия, функциональные полномочия подразделений, превенция, этические дилеммы.
Аннотация. Автором представлены положения о содержании, понятии, организации и резервах корпоративного антикоррупционного комплаенс в актуальном его назначении для государственных корпораций и частных публичных образований, ведущих свою деятельность в России и зарубежных юрисдикциях. Сформулированные рекомендации обладают новизной и соответствуют реалиям и практически обоснованным потребностям в них со стороны коммерческих организаций, заботящихся о защите своего бизнеса от угроз коррупции и мошенничества. Учитывая малую исследованность и редкие заимствованные зарубежные практики антикоррупционного комплаенс в современной России, ключевое внимание обращено на институциональные задачи и конкретные приемы его формирования в организационном, правовом, методическом, образовательном обеспечении.
DOI: 10.21681/2412-8163-2017-3-04-09
-1. проблемы противодействия коррупции, которые выступают предметом обсуждения на многочисленных конференциях, а также находят отражение в специальной научной печати, заметно обладают свойством монопольного предпочтения вопросов превенции коррупции в области государственной и муниципальной службы. Редким исключением является внимание к коррупции и борьбе с ней в частноправовой сфере. Этот тезис не подвергает сомнению важность развития антикоррупционных тактик в публичной сфере, возможность обмена опытом субъектами профилактики проявлений подкупа-продажности в разном аспекте: региональном, по сферам подверженности, по правотворческим инициативам и правоприменительным недостаткам.
Простой арифметический подсчет исследований по двум указанным темам складывается не в пользу вопросов противодействия коррупции в сфере деятельности публичных коммерческих образований (далее - организации, из числа государственных или частных компаний, государственных корпораций и входящих в них хозяйствующих субъектов). Такая полиотраслевая увлеченность рисует
образ Олимпа с небольшой плоскостью вершины, на которой скученные специалисты не без тавтологий увлечены обсуждением проблем антикоррупции в публичной сфере, порой довольно очевидных в решениях, нежели однокоренные вопросы, имеющие отношение к бизнес-организациям.
Такое положение вещей имеет множество объяснений, требующих монографического формата. Не допуская глубоких предположений, следует отметить некоторые лежащие на поверхности проблемы, которые находятся без ключей познания.
Первое, с чем сталкивается эксперт, практик или ученый, внимание которого привлечено к отмечаемой дефицитной теме антикоррупции, это проблема понятийного аппарата. В условиях фактической унификации системы антикоррупционных ограничений, запретов и обязанностей, которые имеют редкие отличия для публичных должностных лиц организаций государственного и корпоративного сектора, название деятельности по обеспечению их соблюдения, разнится в понятиях. Для государственного сектора принятым является определение этой деятельности в содержании «противодействие», «профилактика», «предупреждение». В корпоративном секторе оперируют
1 Астанин Виктор Викторович, доктор юридических наук, профессор, заместитель директора по научной и учебной работе федерального бюджетного учреждения «Научный центр правовой информации при Министерстве юстиции Российской Федерации», Российская Федерация, г. Москва.
E-mail: astaninvv@rambler.ru
термином «комплаенс», нередко вкладывая в него разные по объему и содержанию предлагаемые к реализации меры.
Принимая во внимание историко-правовые особенности образования госкорпораций в России (являющихся преимущественно правопреемницами министерств), вопросы организации противодействия коррупции особенно остро стоят именно в них. Как не парадоксально, нередко спорной при организации антикоррупционной деятельности в госкорпорациях выступает внешне простая позиция ее определения: «профилактика коррупции» или «комплаенс». Выбор терминов кроется в простых объяснениях. В отношении и для акционерных обществ, а нередко и обществ с ограниченной ответственностью, входящих в состав государственных корпораций, нет оснований для применения антикоррупционных мер, которые рекомендуются к принятию государственными корпорациями и реализуются в них. Поскольку для хозяйственных обществ (АО, ООО) не характерно содержание антикоррупционной политики, как для организаций публично-правовых форм, то «комплаенс» деятельность для них представляется обоснованной.
Само лексическое значение слова «компла-енс», пришедшее из англосаксонской теории и практики борьбы с коррупцией и мошенничеством, имеет точный и краткий русский перевод -«соответствие». Такая лаконичность свойственна англосаксонской системе права, которая обеспечивает условия для прецедентной квалификации содеянного. Примечательно в этой связи, что Закон Великобритании «О взяточничестве» (UK Bribery Act 2010), которым введено понятие нового правонарушения - неспособность предотвратить взяточничество организацией (ее представителем), не определяет, что считать в качестве взятки, оставляя это на усмотрение суда2.
Таким образом, объективная экономия перевода порождает профицит значения слова в его соотношении с явлениями объективной реальности, и как минимум требует прилагательного, а также подлежащего как предмета действия. Таковых становится множество. Богатый русский литературный и юридический язык дает возможность широкому пониманию комплаенс как соответствие: законодательству, корпоративным правилам и нормам этики, требованиям экономической безопасности (защита от внешних и внутренних угроз), принципам бизнес-отношений (востребованных стратегическими партнерами и достигнутых договоренностями), отраслевым стандартам, универ-
2 URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/ contents (дата обращения: 25.07.2017).
сальным или региональным положениям антико-рупционных или антиотмывочных Конвенций.
Уникальность этого диспозитивного и не имеющего оснований для императива перечисления заключена в самом термине «комплаенс» и его переводе как «соответствие» чему-либо. Это обстоятельство создает позитивные практически востребованные основания для организации всеобъемлющей системы защиты корпорации от всяческих угроз в их широком диапазоне: от активов до репутации.
Между тем, издержки краткого обозначения требуемой емкой комплаенс деятельности корпораций, имея лингвистическое происхождение, порождают условия для коллизий организации ее осуществления - в организационном, правовом, методологическом, кадровом, образовательном содержании. Предлагается конспективно осветить существо противоречий. При этом следует обратить внимание, что отмеченные аспекты ресурсного обеспечения комплаенс имеют диалектические свойства взаимообусловливаться и детерминировать проблемы корпоративного управления. Их игнорирование невозможно.
Первоначальная проблема, возникающая при выстраивании корпоративной антикоррупционной комплаенс системы, связана с определением функций и разграничением полномочий подразделений, имеющих родственные задачи полноправного участия в такой системе. Наибольшую схожесть направлений деятельности имеют подразделения экономической безопасности и подразделения внутреннего контроля и аудита. Близость проявляют задачи проверки контрагентов на выявление коррупционных рисков или экономических угроз причинения ущерба активам организации, сначала при подготовке, заключении и исполнении договора на выполнение работ, оказание услуг, поставку продукции, а затем по итогам завершения контрактных обязательств.
Даже в случае методологического единства определения рисков и угроз3, забвение распределения полномочий между подразделениями, участвующими в их выявлении и нейтрализации, может стать не только камнем преткновения в решении задач допуска (ограничения, запрета) на взаимодействие с контрагентами, но и порождать погоню вредного первенства в отстаивании позиций названными подразделениями. Такое положе-
3 См.: Методические рекомендации по организации управления рисками и внутреннего контроля в области предупреждения и противодействия коррупции в акционерных обществах с участием Российской Федерации (утверждены приказом Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 2 марта 2016 № 80).
ние можно частично, но ненадолго, нивелировать административным путем, определив подчиненность «конкурирующих» подразделений за одним вице-президентом (заместителем генерального директора) компании. Однако нужно понимать, что предлагаемое решение образует третейскую меру, применение которой незавидное занятие как для лица принимающего решение, так и для компании, бизнес-процессы которой подвергаются издержкам согласительных и проверочных процедур, требованиям их обязательного осуществления.
Описываемый прием частичной нейтрализации коллизий в менеджменте не может быть применим в ином направлении антикоррупционного комплаенс, который возникает в соотношении задач управления персоналом и обеспечением антикоррупционных мер в отношении работников корпорации, осуществляемых двумя подразделениями - комплаенс и НИ. Здесь образуется почва для решения вопросов, от простых до сложных: 1 как соотносить защиту персональных данных работников организации с проверкой (в некоторых случаях и опубликованием) представляемых ими сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, в случае, если представление таких сведений предусмотрено? 1 какое подразделение является ответственным за организацию антикоррупционного просвещения и образования, а также формирование востребованных компонентов обучающих программ дополнительной профессиональной подготовки (повышения квалификации)? 1 каким образом распоряжаться оценкой антикоррупционных знаний и компетенции, приобретенных работниками, а именно - включать ли результаты их проверки в систему аттестации, использовать ли для продвижения и ротации кадров?
1 чья прерогатива полномочий в задачах проверки соблюдения и квалификации этических дилемм (например, совместная работа родственников), при их коллизиях с нормами антикоррупционной политики организации? 1 как обеспечить НИ-подразделению соблюдение трудового законодательства в связи с отказом в приеме на работу претенденту, который не прошел антикоррупционную комплаенс проверку, результаты которой не предполагают разглашения?
Отмечаемая корреляция задач подразделений по решению сопряженных вопросов обеспечения корпоративного управления и защиты бизнес-процессов, частично поддается нормативному распределению и «разведению» на уровне Положений (о департаментах, управлениях, отделах). Условия
бесконфликтной реализации ими полномочий, заключены в необходимости разработки и издания локальных правовых документов, которые определяют процедуры и регламенты взаимодействия в совместных по существу комплаенс мероприятиях.
Соответственно, для согласованного определения правомочий корпоративных субъектов в антикоррупционной политике организации, становятся востребованы услуги т-Ьоше юристов. При этом они имеют свою часть компетенции в такой политике, участие в которой, на первый взгляд, не обладает для них самостоятельностью.
Обеспечение правовой политики корпорации в целом возложено на юридические подразделения, которым приходится оформлять многие решения, инициированные иными подразделениями. Объекты, подлежащие правовому регулированию, имеют самый разный уровень - от нормирования полномочий до контрактно-договорных отношений. В такой данности, юридические подразделения занимают позиции ведомого субъекта, которому отведены задачи правового обеспечения управленческих и хозяйственных решений. Однако опосредованно, именно через эти задачи, образуется функциональное самостоятельное назначение юристов в антикоррупционном корпоративном комплаенс. Такие функции могут воплощаться в выявлении и устранении квалифицирующих признаков корруп-циогенности нормативно определяемых положений тех документов, которые связаны, например, с распоряжением имуществом и активами корпорации (благотворительность, спонсорство) или установлением административных регламентов и процедур в потенциально коррупционных сферах.
Специалисты в области антикоррупционной экспертизы могут резонно заметить, что методика и правила ее проведения не распространяются на общественные отношения, которые складываются между субъектами гражданского права, реализующими свои правомочия на диспозитивных началах, отвечающих интересам бизнеса, экономической выгоды. Между тем, исходя из институциональных факторов коррупции, проявления которой в частноправовой и публично-правовой сферах редко имеют спецификацию, позиция ограниченности объектов антикоррупционной экспертизы, может выглядеть атавизмом. В полной мере это утверждение можно отнести на счет коррупциогенных факторов, выраженных в недостатках корпоративного нормотворчества, которые легитимируют условия, благоприятствующие хищениям, вымогательству или получению незаконных вознаграждений, аф-филированности.
Несомненно, что методические приемы установления коррупциогенных факторов в норматив-
ных положениях публичного законодательства, не могут быть применены в полном объеме по отношению к корпоративному нормотворчеству и объектам его правового регулирования. Однако, для постановки задач актуализации проблем корруп-циогенности в этой сфере, доводы «за» экспертизу имеют теоретическое и практическое содержание.
Теоретическое обоснование требует привести суждение о том, что диспозитивное регулирование общественных отношений, осуществляемое в коммерческих организациях, сокращается. В рискованных, с точки зрения коррупционных проявлений сферах корпоративного управления, все чаще используется принцип императивного установления норм и правил, обязательных и непреложных к исполнению.
Чтобы избежать голословности суждений на этот счет, достаточно привести примеры коррупци-огенности тех положений правовых актов компаний, применение которых способно вести к утрате активов. Учитывая интимный характер вопросов качества антикоррупционной безопасности компаний, как в успехах, так и в недостатках, и ревнивое их отношение к внешним оценкам, вынужденным является сохранение инкогнито нормативных источников приводимых примеров. Экспертный же их разбор подчинен задачам превенции типового распространения.
Итак, многие согласятся, что уязвимой от коррупционного проникновения является сфера распределения благ и преимуществ. По отношению к компаниям, нормы, устанавливающие порядок, процедуры и регламенты такого распределения сосредоточены в Положениях об оказании благотворительной помощи, о спонсорской деятельности, об обмене деловыми подарками, о тендерах. Реальный пример коррупциогенности выражен в следующих нормах действующего Положения о спонсорстве и благотворительности:
«Программой спонсорской деятельности Общества может быть предусмотрена резервная строка расходов без указания мероприятий. Председатель Правления вправе использовать резерв без решения Совета директоров Общества».
Понимая условность антикоррупционной экспертизы к правовым документам коммерческих организаций, которые ведут свою деятельность на условиях свободы и добровольности гражданско-правовых правоотношений, проверка корпоративных актов на коррупциогенность позволительна в академическом значении. Прибегая к перечню коррупциогенных факторов, которые определены Методикой проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утв. Поста-
новлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 № 96), очевидно выраженными в примере являются следующие из них: определение компетенции по формуле «вправе»; отсутствие административных процедур; отказ от конкурсных процедур.
Отмеченные факторы можно в той же последовательности обнаружить в нормах Положения о закупках:
«Банк вправе по своему усмотрению в зависимости от срочности закупки, а также степени интереса, проявленного контрагентом к процедуре закупки, признанной несостоявшейся, провести несостоявшуюся процедуру закупки повторно, либо с использованием иного способа закупки».
Учитывая реалистичность приведенных нормативных иллюстраций, и не отвлекаясь на лишнее обоснование актуальности предложений о резервах развития антикоррупционного комплаенс в формате осуществляемой in-house юристами соответствующей экспертизы, требуется осветить лишь ее непреложные принципы.
Разработка и внедрение антикоррупционной экспертизы в публичных коммерческих организациях не могут иметь свойств лекала, одинаково применимого в любой из них. Сплошной метод экспертизы всех правовых и юридически значимых документов не оправдан ни с точки зрения ресурсных затрат на ее проведение, ни с позиции обеспечения благоприятной атмосферы корпоративного единства и эффективного взаимодействия между подразделениями, участвующими в комплаенс политике. Разработке правил проведения экспертизы должен предшествовать мониторинг сфер деятельности корпорации, уязвимых или подверженных рискам коррупции. По результатам мониторинга, объектом экспертизы могут быть определены отношения, складывающиеся например, в сфере закупок или внутреннего контроля и аудита, административных процедур управления имуществом. Также выборочно-определенный, соразмерный рискам проявления коррупции, должен быть установлен перечень коррупциогенных факторов, подлежащих выявлению.
Представленные ресурсы развития антикоррупционного комплаенс с участием in-house юристов расширяют возможности правового обеспечения защиты активов коммерческих организаций. На сегодняшний день бытует стереотип о том, что такой защите служат типовые (выверенные и неизменные) проекты договоров, на основе которых строятся взаимоотношения с контрагентами, с антикоррупционными оговорками в них. Данные меры нужны и полезны, но их эффект, как правило, проявляется на поздней стадии и получает выра-
жение «в битье по хвостам» (расторжение контракта, повлекшего ущерб) уже свершившихся коррупционных правонарушений.
Упущением же является отсутствие внимания к действительным рискам легализации коррупционных проявлений на ранней стадии их возникновения, которые становятся возможны в результате недостатков локального нормотворчества, и их использования. Нужно отметить, что нормативно определенные условия для коррупционных отношений не равнозначны коррупционным рискам, которые, как правило, предлагают идентифицировать в оценке вероятного возникновения в действиях (бездействии) работников государственных корпораций или компаний4. Тем более при наличии не потенциальных, а реальных их проявлений, которые например, получают выражение в следующих нормах:
«П. 2.3. ... В исключительных случаях, когда проведение торгов является согласно настоящему Порядку обязательным, но невозможно либо нецелесообразно, вице-президент, в ведении которого находятся вопросы распоряжения имуществом, вправе принять решение о передаче земельного участка (части земельного участка) независимо от места его расположения без проведения торгов» (Распоряжение ОАО «РЖД» от 14.04.2005 № 506р (ред. от 10.11.2015) «Об утверждении Порядка организации работы по передаче в субаренду земельных участков (частей земельных участков), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды»).
Следующий, весьма важный резерв развития комплаенс заключен в задачах организационно-методического сопровождения антикоррупционных политик (практик) коммерческих организаций. Здесь снова можно прибегнуть к приему гипотезы. Последняя выражена в стереотипе о том, что каждая компания должна иметь индивидуальный антикоррупционный комплаенс. Упущение при анализе этого стереотипа состоит в том, что обилие и разнородность корпоративных антикоррупционных практик создают препятствия развитию бизнес-отношений. Суверенная система антикоррупционной защиты компании порождает избыточность взаимных проверочных процедур "due diligence" между партнерами, образует профицит бюрократизации экономических отношений, ведет к издержкам оперативного их развития, не позволяет быть компании гибкой в условиях быстроменяющейся деловой конъюнктуры.
4 См. например: Распоряжение ОАО «Российские железные дорого» (ОАО «РЖД») от 9 августа 2016 года № 1634р «Об утверждении Методических рекомендаций по оценке коррупционных рисков в ОАО «РЖД».
Исключению таких издержек служит задача обеспечения соотношения и гармонизации антикоррупционного комплаенс компании в своем деловом окружении, которая способна произвести эффект «снежного кома», получающего выражение в следующем порядке взаимодействия. Одна компания устанавливает антикоррупционные бизнес-отношения с другой, которая, в свою очередь, распространяет принятые обязательства на свой круг партнеров. Резервы достижения такой диалектики могут быть заключены:
1 в разработке Кодексов добросовестных отраслевых антикоррупционных или деловых практик; 1 в принятии взаимных деклараций (Положений)
об обмене деловыми подарками; 1 в создании отраслевых служб "Speak Up" (наиболее востребованы в банковском секторе, энергетике, фармацевтике, промышленности); 1 в организации совместных проектов обучения сотрудников компаний-партнеров по соблюдению антикоррупционных требований, ограничений, запретов и обязанностей для целей достижения их унификации; 1 во включении проверки антикоррупционных знаний и компетенций работников компании в систему аттестации, продвижения и ротации кадров.
Потенциал резерва развития антикоррупционных комплаенс систем может быть не ограничен условиями соответствия национальным правовым системам или подходам, их приемлемости для одной страны. Формат развития резерва антикоррупционных комплаенс систем может быть межгосударственным или международным. Для такого формата перспективными могут оказаться следующие компоненты развития:
1 разработка отраслевых индексов восприятия коррупции по аналогии с подходами Transparency International (для использования результатов индексов в подтверждение репутации, в обеспечение инвестиционных гарантий, контрактных обязательств, финансовых кредитов); 1 разработка сигнальных, типовых для отрасли индикаторов о предикатных коррупционных деликтах (смешивание личных и корпоративных средств; частая смена бенефициариев, повышенный интерес к условиям аннулирования контракта, безосновательное авансирование расходов);
1 сотрудничество в сфере обмена корпоративными банками данных о коррупционных рисках и угрозах, их проявлениях и носителях (также по отраслевому принципу); 1 методическое обеспечение разработки и актуализации карт отраслевых коррупционных рисков, в возможностях их гармонизации между
компаниями разного уровня и сферы деятельности в различных юрисдикциях и межгосударственных объединениях (Евразийский союз; ВТО, БРИКС).
Учитывая редкость и юность корпоративных антикоррупционных практик в современной России, думается, что восприятие даже отдельных
новаций по их развитию в формате комплаенс системы организационного, методического, правового, образовательного обеспечения, проявится в эффекте, который сократит необходимость прибегать к правоохранительным и судебным мерам защиты публичных коммерческих образований от последствий коррупции.
