CC BY
21
Урда Маргарита Николаевна
О проблемах разграничения организации незаконного въезда иностранных граждан (лиц без гражданства) и организации незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации
В статье предпринята попытка определения функционального значения признака «организация» применительно к одной из форм организации незаконной миграции - незаконному въезду иностранных граждан и лиц без гражданства, обусловливающего необходимость разграничения указанного посягательства с организацией незаконного пересечения Государственной границы РФ. По результатам исследования сформулированы рекомендации по практике применения указанных составов преступлений и совершенствованию действующего уголовного законодательства.
Ключевые слова: незаконная миграция, организатор преступления, конкуренция норм, иностранные граждане, незаконное пересечение Государственной границы.
On the problems of delineation of the organization of illegal entry of foreign citizens (stateless persons) and organization of illegal crossing of the State Border of the Russian Federation
In this article, an attempt is made to determine the functional significance of the «organization» attribute in relation to one of the forms of organization of illegal migration-the illegal entry of foreign citizens and stateless persons, which necessitates the delineation of this encroachment with the organization of the illegal crossing of the State Border of the Russian Federation. Based on the results of the study, recommendations were formulated on the practice of applying these crimes and on improving the existing criminal legislation.
Key words: illegal migration, organizer of a crime, competition of norms, foreign citizens, illegal crossing of the State border.
Осознание угрожающего значения феномена незаконной миграции как в России, так и за рубежом появилось сравнительно недавно, в конце XX - начале XXI в.
Ответной реакцией мировой общественности на новый вызов стало принятие 15 октября 2000 г. Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющего Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности, ратифицированную Российской Федерацией 25 июня 2004 г. [1] (далее - Протокол).
Следствием имплементации положений Протокола стало появление в российском уголовном законодательстве нормы об ответственности за организацию незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ), включенной в УК РФ Федеральным законом от 28 декабря 2004 г. № 187-ФЗ [2], принятым практически сразу же после ратификации указанного международного акта.
Изначально в проектном варианте ст. 322.1 УК РФ предполагалось установление уголовной ответственности за создание и руководство организованной группой в целях незакон-
ного перемещения иностранных граждан или лиц без гражданства через Государственную границу РФ либо обеспечения их незаконного пребывания на территории РФ [3].
Отказавшись от идеи формулирования нормы как «соучастие особого рода» в процессе работы над законопроектом, законодатель уголовно наказуемой признал организацию незаконного въезда, пребывания или транзита иностранных граждан и лиц без гражданства, создав неопределенность функционального назначения термина «организация» и заложив тем самым основы для неоднозначного толкования и применения нормы.
На первый взгляд, использование термина «организация» в конструкции рассматриваемой нормы указывает на придание самостоятельного уголовно-правового значения деятельности организатора преступления, в частности организатора незаконного пересечения Государственной границы иностранными гражданами и лицами без гражданства.
Не случайно многие исследователи определяют содержание данного термина через
50
признаки организатора преступления, сформулированные в ч. 3 ст. 33 УК РФ, и трактуют организацию незаконной миграции как создание организованной группы или преступного сообщества для осуществления незаконной миграции, планирование их деятельности, подбор соучастников, распределение между ними ролей, обеспечение их необходимыми средствами, руководство незаконным пересечением Государственной границы РФ [4; 5, с. 35].
Отметим, что такой технико-юридический прием конструирования нормы, как преступление соучастника особого вида (delictum sui generis), достаточно сильно критикуется в док-тринальных источниках, поскольку ставит под сомнение системное единство Общей и Особенной частей в реализации института соучастия [6, с. 254-255; 7, с. 173-178].
М.А. Саблина оправдывает существование подобного рода конструкций желанием законодателя ужесточить ответственность соучастника [8, с. 98] (в данном случае - организатора преступления).
Однако по характеру состав организации незаконной миграции представляет собой содействие в совершении не только преступления -незаконного пересечения Государственной границы РФ (в части организации незаконного въезда иностранных граждан и лиц без гражданства), но и широкого перечня административных правонарушений (в части организации незаконного пребывания или транзита указанных лиц).
Таким образом, определение организации незаконной миграции как delictum sui generis справедливо только в отношении одной из его форм - организации незаконного въезда иностранных граждан и лиц без гражданства. Следовательно, распространение признаков организатора преступления (ч. 3 ст. 33 УК РФ) на все формы организации незаконной миграции является ошибкой.
Многие исследователи, учитывая альтернативный способ изложения диспозиции нормы применительно к определению форм противоправного деяния, организацию незаконной миграции трактуют как совершение любых действий, направленных на обеспечение въезда, пребывания или проживания на территории РФ этих иностранных граждан и лиц без гражданства в нарушение действующего законодательства [9].
Разделяя приведенный подход к трактовке рассматриваемого признака, отметим, что в отношении организации незаконного въезда под соответствующими действиями нужно, в частности, понимать поиск мигрантов, намеренных незаконно въехать в Российскую Федерацию с целью дальнейшего проживания (пребывания) (при этом, как представляется, их количество
не имеет значения), разработку плана пересечения ими границы и обеспечение его фактической реализации, создание иных условий для незаконного въезда указанных лиц на территорию Российской Федерации.
Признак «организации», предусмотренный конструкцией рассматриваемой нормы, актуализирует проблему соотношения организации незаконного въезда иностранных граждан и лиц без гражданства (ст. 322.1 УК РФ) с составом организации незаконного пересечения Государственной границы РФ (ч. 3 ст. 33, ст. 322 УК РФ); ее разрешение позволяет ответить на вопрос: имеется ли идеальная совокупность указанных преступлений в действиях лица, организовавшего незаконное пересечение иностранных граждан (лиц без гражданства) с целью незаконной миграции их на территорию РФ, если нет, то каковы критерии их разграничения?
Верховный Суд РФ усмотрел идеальную совокупность в действиях Тагоева, признав правильной квалификацию его действий по нескольким эпизодам по совокупности преступлений, предусмотренных по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 322 УК РФ и ч. 1 ст. 322.1 УК РФ [10].
К аналогичному выводу пришли Ю.А. Власов и О.А. Михаль. Свою точку зрения они обосновывают различиями в объекте и объективной стороне названных преступлений. Это, по их мнению, «свидетельствует о том, что организация незаконной миграции не является специальной нормой по отношению к общей -незаконному пересечению государственной границы Российской Федерации, а следовательно, при наличии признаков обоих этих преступлений содеянное должно квалифицироваться по совокупности... преступлений» [11, с. 172].
Такое суждение, на наш взгляд, спорно.
Мы полагаем, что изначально составы преступлений, предусмотренных ст. 322 и ст. 322.1 УК РФ, не являются конкурирующими нормами, поскольку они не соотносятся между собой как общая и специальная норма или как часть и целое, ни одна из них не является наиболее полной ни по объему, ни по содержанию по отношению к другой.
Однако если исходить из того, что «...основанием уголовной ответственности соучастников. не выполнявших ролей соисполнителей или исполнителя, является наличие состава преступления, признаки которого указаны в статье Особенной части и в ст. 33 УК РФ» [12], то появление фигуры организатора незаконного пересечения Государственной границы РФ в рассматриваемой ситуации, как представляется, трансформирует данные составы в конкурирующие.
Более полной по объему и содержанию является ст. 322.1 УК РФ: если организация неза-
51
конного пересечения Государственной границы РФ (ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 322 УК РФ) совершается любыми лицами, с любой целью и в любых направлениях, то организация незаконного въезда на территорию РФ (ст. 322.1 УК РФ) -только в отношении иностранных граждан (лиц без гражданства), только на территорию РФ и только с целью миграции (цель прямо не предусмотрена конструкцией нормы, но она презю-мируется, исходя из ее названия).
Следовательно, идеальная совокупность преступлений в рассматриваемой ситуации отсутствует, в противном случае имеет место нарушение принципа non bis in idem.
Отметим, что аналогичная ситуация сложилась с необходимостью отграничения организации совершения или руководства совершением хотя бы одного из преступлений, предусмотренных диспозицией ч. 4 ст. 205.1 УК РФ, с организацией других видов преступлений террористического характера.
Попытка разрешения этой ситуации была предпринята Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 3 ноября 2016 г. № 41 [13].
В п. 17.2 постановления Пленум указал, что «...в части 4 статьи 205.1 УК РФ установлена ответственность за действия в виде организации совершения или руководства совершением хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями 205, 205.3, частями 3 и 4 статьи 206, частью 4 статьи 211 УК РФ... При этом дополнительной квалификации по статьям 205, 205.3, частям 3 и 4 статьи 206, части 4 статьи 211 УК РФ. не требуется.
Организация совершения или руководство совершением иного преступления террористической направленности, в том числе организация осуществления других видов содействия террористической деятельности, квалифицируются по соответствующей статье Особенной части УК РФ со ссылкой на часть 3 статьи 33 УК РФ, за исключением случаев, когда такие действия осуществлены участником организованной группы».
Думается, что тот же подход должен быть реализован при определении соотношения организации незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ) и организации незаконного пересечения Государственной границы РФ (ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 322 УК РФ).
Таким образом, ст. 322.1 УК РФ и ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 322 УК РФ идеальной совокупности не образуют: организация незаконного пересечения Государственной границы при въезде на территорию РФ иностранного гражданина (лица без гражданства) в целях миграции должна квалифицироваться по ст. 322.1 УК РФ. В отсутствие умысла на организацию незаконной миграции действия лица, организовавшего незаконное пересечение Государственной гра-
ницы РФ, в том числе иностранных граждан и лиц без гражданства, в иных случаях, не связанных с миграцией, например в целях совершения иного преступления, должны квалифицироваться по ч. 3 ст. 33, ч.1 ст. 322 УК РФ.
Насущной необходимостью является также разграничение организации незаконного пересечения Государственной границы РФ при въезде иностранным гражданином или лицом без гражданства, въезд которым в Российскую Федерацию заведомо для виновного не разрешен (ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 322 УК РФ), и организации незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ). В одних случаях действия лица, организовавшего въезд на территорию Российского государства таких лиц, суды квалифицируют по ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 322 УК РФ [14; 15]; в других - по ст. 322.1 УК РФ [16].
На первый взгляд, названные составы в большей степени сопоставимы по сравнению с соотношением ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 322 УК РФ и ст. 322.1 УК РФ. Означает ли это, что при определении правил квалификации должен быть тот же подход? Трансформирует ли появление фигуры организатора в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 322 УК РФ, рассматриваемые нормы в конкурирующие?
Предположим, что трансформирует.
Тогда применительно к сложившейся ситуации по правилам квалификации общей и специальной нормы специальной нормой выступает ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 322, поскольку она содержит дополнительные признаки, характеризующие иностранных граждан (лиц без гражданства) как лиц, «въезд которым в Российскую Федерацию заведомо для виновного не разрешен.».
Если же соотнести рассматриваемые составы как часть (ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 322 УК РФ и целое (помимо организации въезда ст. 322.1 УК РФ предусматривает ответственность за организацию пребывания и транзита), то предпочтение должно отдаваться другой норме -целому (ст. 322.1 УК РФ).
Отсюда следует, что конкуренция норм по существующим правилам неразрешима, следовательно, ее устранение возможно только законодательным путем.
Оптимальным выходом из сложившейся ситуации стало бы установление повышенной ответственности за организацию незаконной миграции указанных лиц посредством включения в ч. 2 ст. 322.1 УК РФ квалифицирующего признака «в отношении иностранных граждан или лиц без гражданства, въезд которым в Российскую Федерацию заведомо для виновного не разрешен по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации».
По нашему мнению, такое деяние представляет повышенную общественную опасность по сравнению с основным составом, так как
52
имеется в виду личность иностранных граждан (лиц без гражданства), которым въезд на территорию РФ запрещен.
Обстоятельством, повышающим общественную опасность указанного состава, является также то, что организация их въезда и пребывания на территории РФ фактически нивелирует деятельность соответствующих служб, признавших пребывание указанных лиц на территории государства нежелательным и даже вредным. Не случайно незаконное пере-
1. О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее: федер. закон от 26 апр. 2004 г. № 26-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2004. № 18. Ст. 1684
2. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: федер. закон от 28 дек. 2004 г. № 187-ФЗ (в ред. от 3 июля 2016 г.) // Собр. законодательства РФ. 2005. № 1, ч. 1. Ст. 13.
3. Законопроект № 323021-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» вместе с пояснительной запиской к проекту. URL: http://gosduma. net (дата обращения: 20.06.2017).
4. Наумова Р.Л. Труд иностранцев у российского работодателя. М., 2009.
5. Козлов В.Ф., Фролкин Н.П. Организация незаконной миграции: уголовно-правовая и криминологическая характеристика. М., 2011.
6. Есаков Г.А. Преступления sui generis как проявления институтов Общей части в Особенной части УК РФ // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Рос. конгресса уголовного права, 26-27 мая 2011 г. М, 2011.
7. Качалов В. В. Следует ли выделять новые виды соучастников? // Изв. ТулГУ. Экономические и юридические науки. 2015. № 4-2.
8. Саблина М.А. Исполнитель преступления в институте соучастия: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.
9. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Есакова. 4-е изд. М., 2012.
сечение ими Государственной границы РФ при въезде обладает повышенной общественной опасностью и получает самостоятельную оценку в ч. 2 ст. 322 УК РФ, что находит отражение в более строгой санкции по сравнению с ч. 1 ст. 322 УК РФ.
Предложенное законодательное решение будет способствовать не только восстановлению системообразующих связей, но и исключит вариативность в квалификации рассматриваемого деяния.
1. On Ratification of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and its Additional Protocol on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air and the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, and punishment for it: fed. law d.d. Apr. 26, 2004 № 26-FL // Coll. of legislation of the Russian Federation. 2004. № 18. Art. 1684.
2. On Amendments to the Criminal Code of the Russian Federation, the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation and the Code of Administrative Offenses of the Russian Federation: fed. law d.d. Dec. 28, 2004 № 187-FL // Coll. of legislation of the Russian Federation. 2005. № 1, pt. 1. Art. 13.
3. Draft Law № 323021-3 «On Amendments and Additions to the Criminal Code of the Russian Federation, the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation and the Code of Administrative Offenses of the Russian Federation» together with an explanatory note to the draft. URL: http: // gosduma.net (date of access: 20.06.2017).
4. Naumova R.L. Labour of foreigners from the Russian employer. Moscow, 2009.
5. Kozlov V.F., Frolkin N.P. Organization of illegal migration: criminal law and criminological characteristics. Moscow, 2011.
6. Esakov G.A. Sui generis crimes as manifestations of the institutions of the General Part in the Special Part of the Criminal Code // Criminal law: origins, realities, transition to sustainable development: proc. of the VI Russian congress of criminal law, May 26-27, 2011). Moscow, 2011.
7. Kachalov V. V. Should we identify new types of accomplices? // Proceedings of Tula State University. Economic and legal sciences. 2015. № 4-2.
8. Sablina M.A. The perpetrator of the crime in the institute of co-operation: diss. ... Candidate of Law. Moscow, 2016.
9. Commentary on the Criminal Code of the Russian Federation (art.-by-art.) / ed. by G.A. Esakov. 4th ed. Moscow, 2012.
53
10. Определение Верховного Суда РФ от 15 июля 2009 г. по делу № 2-21/09 // Судебные и нормативные акты РФ. URL: http://sudact.ru/ (дата обращения: 11.02.2017).
11. Власов Ю.А., Михаль О.А. Квалификация незаконной миграции. М., 2017.
12. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. URL:http:// www.twirpx.com/(дата обращения: 12.02.2017).
13. О внесении изменений в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2012 года № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» и от 28 июня 2011 года № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 нояб. 2016 г. № 41. Доступ из справ. правовой систеиы «КонсультантПлюс».
14. Приговор Кулундинского районного суда Алтайского края от 31 июля 2014 г. по делу № 1-77/2014 // Судебные и нормативные акты РФ. URL: http://sudact.ru/ (дата обращения: 01.02.2017).
15. Приговор Угловского районного суда Алтайского края от 10 апр. 2014 г. № 1-22/2014 // Судебные и нормативные акты РФ. URL: http:// sudact.ru/(дата обращения: 01.02.2017).
16. Приговор Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 19 нояб. 2014 г. по делу № 1-404/2014 // Судебные и нормативные акты РФ. URL: http://sudact.ru/ (дата обращения: 01.02.2017).
10. Determination of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. July 15, 2009 in case № 2-21 / 09 // Judicial and regulatory acts of the Russian Federation. URL: http: //sudact.ru/ (date access: 11.02.2017).
11. Vlasov Yu.A., Mikhal O.A. Qualification of illegal migration. Moscow, 2017.
12. Gauchmann L.D. Qualification of crimes: law, theory, practice. Moscow, 2001. URL: http: // www.twirpx.com/(date access: 12.02.2017).
13. On Amending the Decisions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. February 9, 2012 № 1 «On Some Questions of Judicial Practice in Criminal Cases on Crimes of a Terrorist Attitude» and d.d. June 28, 2011 № 11 «<On judicial practice in criminal cases on crimes of extremist orientation»: resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. Nov. 3, 2016 № 41. Access from legal reference system «ConsultantPlus».
14. The verdict of the Kulunda District Court of the Altai Region d.d. July 31, 2014 in case № 1-77/2014 // Judicial and normative acts of the Russian Federation. URL: http://sudact.ru/ (date access: 01.02.2017).
15. The verdict of the Uglovsky District Court of the Altai Region d.d. Apr. 10, 2014 № 1-22/2014 // Judicial and regulatory acts of the Russian Federation. URL: http://sudact.ru/ (date of access: 01.02.2017).
16. The verdict of the Novotroitsk City Court of the Orenburg region d.d. Nov. 19, 2014 in the case № 1-404 / 2014 // Judicial and regulatory acts of the Russian Federation. URL: http://sudact.ru/ (date of access: 01.02.2017).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Урда Маргарита Николаевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права Юго-Западного государственного университета; тел.: +79102791772.
INFORMATION ABOUT AUTHOR
M.N. Urda, Candidate of Law, Associate Professor, Assistant Professor of the Chair of Criminal Law of the Southwest State University; ph.: +79102791772.
54
