CC BY
861
Раздел II. Право
Е. А. Агафонова
О ПРЕДМЕТЕ АНТРОПОЛОГИИ ПРАВА
Антропология права (юридическая антропология) представляет собой науку, объединяющую в себе методологию научного исследования социальной антропологии, этнологии, социологии и истории права. Отсюда, предметное поле исследования антропологии права является сложным и весьма разнообразным. Так, Норбер Рулан в своей работе «Юридическая антропология» дает следующую характеристику антропологии права как науки и учебной дисциплины - «Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства, изучает процессы юридизации, свойственные каждому обществу и стремится выявить их внутреннюю логику».1
Давая более расширенное толкование предметному полю юридической антропологии, В.С. Нерсесянс, комментируя работу Н. Рулана, отмечает, что «... речь, в конечном счете, идет о новых подходах к праву и об изучении новых аспектов (граней, проявлений, «образов») права, об углублении, конкретизации и развитии наших совокупных знаний о праве как специфическом социальном явлении, играющем существенную роль в организации и функционировании общественной жизни людей в разнообразных условиях и на различных этапах истории человечества».2
Обобщая выше названные определения, А.И. Ковлер определяет юридическую антропологию как науку и учебную дисциплину, изучающую «правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современных».3 При этом исследователь отмечает, что антропологию права не следует понимать исключительно как науку, обращенную в прошлое, она нацелена на познание взаимодействия традиционных и современных правовых систем, их синтеза.
Антропология права как наука начинает свое развитие с изучения права в архаических и традиционных обществах. Предметным полем юридической антропологии была «первичная» система права и обычное право. В своем историческом развитии юридическая антропология проходила несколько этапов становления, каждый из которых дополнял методы исследования и предмет данной науки. Так, Н. Рулан выделяет следующие этапы становления антропологии права: 1. Эволюционизм, представителями которого были: Самнер-Мэн, Бахофен, Мак-Леннан, Морган, а также Маркс и Энгельс. Это научное течение появляется во второй половине XIX веке, формулируя идеи, которые позволили выйти за пределы монистических взглядов на римскую правовую систему и признать многообразие систем права во всем мире.4 2. Дальнейшее развитие юридическая антропология получает в конце XIX века в рамках исторической школы, возглавляемой Ф. Боасом. Основной идеей исторической школы стал постулат о равноценности всех правовых систем. 3. Значительный вклад в содержание юридической антропологии внесла концепция функционализма, сформулированная в трудах Б. Малиновского. В том числе им было предложено рассматривать общество как единое целое, где культура, религия, право и т.д. взаимосвязаны и неотделимы друг от друга.5 4. Завершающим этапом развития антропологической мысли в праве непосредственно предшествовавшему современной антропологии права стал неоэволюционизм. Основная идея неоэволюционизма была высказана Э.А. Гобелем, который утверждал, что право архаичных и тра-
1 RoulandN. L'anthropologie juridique. P., 1980. P. 7.
2 Нерсесянс В.С. Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина // Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Изд-во НОРМА, 2000. С. 3.
3 Ковлер А.И. Антропология права: учебник для вузов. М., 2002. С. 23.
4 Следует отметить, что вопрос исторической точкой отчета зарождения антропологии права как науки является спорной. Например, с позицией Н. Рулана не согласен А.И. Ковлер, который полагает, что юридическая антропология начинает свое развитие с 15 века, а как самостоятельная наука впервые заявляет себя в трудах Жан-Жака Руссо, связавшего воедино до этого разрозненные элементы антропологического проекта. Подробнеее см.: Ковлер А.И. Антропология права: учебник для вузов. М., 2002. С. 36-52.
5 Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Изд-во «НОРМА», 2000. С. 25-38.
Специальный выпуск № 1
Раздел II. Право
диционных обществ в большей степени выражено процессуально, чем материально, но оно крайне эффективно в своем главном назначении - разрешении социальных конфликтов.1
Развитие проблемного поля и методологии исследования юридической антропологии приводит к современному этапу, на котором проводятся научные исследования в современных обществах западного, восточного и евразийского типа. Значительное внимание начинает уделяться правовому плюрализму, признающему наравне с государственным правовым порядком (правовым монизмом) иные квазипорядки (криминальный, бюрократический, молодежный, религиозный и т.п.).2 В этой связи предметом изучения современной антропологии права стало не только позитивное право, но также корпоративное, неформальное право, этническое, клановое, религиозное и др. право. Особый антропологический подход к интерпретации сущности права, его источников позволил объяснить факт одновременного существования нескольких правовых систем в рамках национально-государственного пространства, каждая из которых имеет свой источник легитимности. В рамках данной науки стал исследоваться феномен совмещения в одном национальном пространстве нескольких правовых порядков.3 Стал развиваться значительный пласт научных исследований в рамках юридической антропологии права, посвященный развивающимся обществам, роли обычного права в формировании права государственного. В том числе антропология права обратила внимание научных исследователей на скрытые архаичные элементы современного права, такие как правовые мифы и символы.
В рамках антропологической интерпретации права, формируется и принципиально новый подход к конструированию современных правовых норм, где учитываются психологические и биологические состояния личности, морально-этические, духовно-нравственные ценности человека, конкретная система условий, в рамках которой находится человек, вступающий в правоотношения. В этом смысле человек, его личностные качества с точки зрения юридической антропологии учитываются современным законодателем неоправданно редко. «Так, в результате антропологического прочтения действующего семейного законодательства (например, ст. 17 Семейного кодекса РФ), в соответствии с которой «муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка», можно сделать вывод о том, что данная правовая норма представляет из себя один из достаточно редких случаев учета законодателем специфики телесного, эмоционального состояния человека, по сути, представляет из себя новую юридическую модель, акцентирующую внимание на уникальности, «переломности» естественно-природного состояния человека».4 Другим примером является положение Уголовного Кодекса РФ, положения некоторых статей Кодекса об административных правонарушениях РФ, учитывающих физическое и психическое состояние лица при квалификации преступления или проступка. В рамках гражданского кодекса так же существуют нормы, акцентирующие внимание на эмоционально-психических состояниях личности при вступлении в правоотношения. Так, институт кабальной сделки, регламентированный статьей 179 Гражданского кодекса РФ, устанавливает, что «сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего». Соответственно, приведенные в качестве примера нормы различных отраслей права наглядно демонстрируют нам антропологические элементы права, где учитывается не только юридически значимые факты, но и психико-биологиче-ские состояния субъектов правоотношений.
Свое дальнейшее развитие антропология права получает при обращении к проблеме человека и общества в правовом регулировании биотехнологий, где поднимает такие новые проблемы,
1 Ковлер А.И. Антропология права: учебник для вузов. М., 2002. С. 60-63.
2 Например см.: Бочаров В.В. Антропология права: Антропологические и юридические аспекты // Человек и право. М., 1999.
3 Поворознюк О.А. Юридическая антропология: история и современная область исследований // Социальная антропология Забайкалья. Вып. № 2. 2003.
4 Пучков О.А. Теоретико-правовые основания юридической антропологии: автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 13.
как: эвтаназия; морально-правовая проблема абортов; правовые основания использования тканей эмбрионов в медицинских целях; пересадка органов; клонирование, суррогатное материнство, искусственное зачатие, право на половую идентичность и т.п. Формулируются проблемы и иного современного порядка, такие, например, как информатизация общества и ее влияние на право.
Современные исследователи отводят значительную роль антропологии права в разрешении проблемы соотношения права в его подлинном, сущностном понимании и позитивном праве.1 Таким образом, юридическая антропология пытается ответить на вопрос - каким образом обеспечить современное законодательство простотой понимания, высокой степенью восприятия, лаконичности и системности, наблюдаемой в правовых системах традиционных и архаичных обществ. Ставится сверх задача, в рамках которой требуется обеспечить максимальное сближение права и современного закона (такое сближение характерно для традиционных обществ), что позволяет обес-
2
печить ненасильственное исполнение последнего.
Повышенный интерес к юридической антропологии в современной теории права свидетельствует, по справедливому замечанию А.И. Овчинникова, о смене парадигм в научном юридическом мышлении. По его мнению, в попытках преодоления классической парадигмы правового мышления возникает стремление к выходу за пределы рационалистических традиций классического правового мышления, что получает свое воплощение в признании неполноценности и односторонности рациональных методов исследования права, переориентации правовой проблематики с изучения логико-методологических проблем на исследование смысло -жизненных, мировоззренческих основ правовой жизни общества, попытке создания и обоснования принципиально новых моделей правовой жизни общества, гармонично встроенных в нравственно-идеологический и со-
3
циокультурный контекст.
Таким образом, юридическая антропология смещает центр научно-правового исследования с формально-юридического подхода, позитивиской интерпретации права, концентрируя научный анализ на человеке как непосредственном носители субъективного права, его особой ценности и значимости в объективном праве. Естественно, что, создавая императив ценности человека над публичными правовыми началами, антропология права обеспечивает гибкий научный подход к интерпретации сущности правовых систем мира, доказывает обоснованность существования национальных систем права, создает инструмент для понимания сущностных качеств и свойств права не только в узком позитивном смысле, но и права как социального явления, более широкого понятия, чем закон.
С. Н. Болдырев, В. В. Переверзев ЮРИДИЧЕСКАЯ КОНСТРУКЦИЯ КАК СРЕДСТВО ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ
1. Понятия юридической деятельности и юридической технологии соотносятся как философские категории формы и содержания, где юридическая деятельность - содержание, а юридическая технология - форма.
Юридическая техника выступает как неотъемлемая часть юридической технологии. Если юридическая технология отвечает на вопрос: как делать, в какой последовательности осуществлять те или иные юридические операции, то юридическая техника отвечает на вопрос: с помощью каких приемов, каких средств должны осуществляться те или иные технологические операции, действия.
Понятия юридической, законодательной, законопроектной, законотворческой, нормотвор-ческой и правотворческой техники имеют разный объем и выступают в качестве частей друг друга по принципу «матрешки». Наибольший объем имеет понятие юридической техники. Юридическая
1 Например, см.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983.
2 Например, см.: BoasF. Anthropology and Modern Life. Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984.
3 ОвчинниковА.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. Ростов н/Д., 2003. С. 28-29.
