CC BY
34
И.В. Колесник
О ПОНЯТИИ И СУЩНОСТИ КАТЕГОРИИ «КОНКРЕТИЗАЦИЯ ПРАВА»
В СОВЕТСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ
В предлагаемой статье автор обращается к истокам введения в научный оборот категории «конкретизация права» применительно к правотворческой и правоприменительной деятельности (технологии). На основе анализа трудов ведущих правоведов советского и современного периодов сформулировано понятие и раскрыта сущность исследуемой правовой категории.
Ключевые слова: право, конкретизация права, применение права, правотворчество.
Вопрос о конкретизации в праве постоянно привлекает внимание исследователей. При этом анализируются два основных вида конкретизации: правотворческая и правоприменительная.
Некоторые российские правоведы полагают, что одним из первых, кто обратил внимание на данный вопрос, был известный дореволюционный теоретик права Н.А. Гредескул. В связи с этим А.Ф. Черданцев пишет: «Отметим, что впервые в юридической науке вопрос о конкретизации права в процессе его реализации был разработан Н.А. Гредескулом. Он же положил начало разграничению интерпретации и конкретизации, что было воспринято и некоторыми советскими авторами» [1, с. 25]. По мнению Н.А. Гредескула (со слов А.Ф. Черданцева), интерпретация есть толкование, процесс познания нормы права. Однако толкование имеет место в случае познания «темного, неясного закона». Конкретизация же - «интеллектуальный, распознавательный процесс, который связан с любой нормой права» [1, с. 25].
В переводе с латинского конкретизировать - значит придавать наглядный, предметный характер, конкретно выражать что-либо, уточнять [2, с. 349-350].
Г.Г. Шмелева, например, следующим образом определяет правотворческую конкретизацию. Это «объективно обусловленная, закономерная деятельность компетентных органов по установлению норм права, осуществляемая путем уменьшения объема понятий общей абстрактной нормы на основе расширения их содержания с целью повышения точности и определенности правовой регламентации общественных отношений» [3, с. 23]. Учитывая особенности целей данной конкретизации, «наличие определенного логического механизма ее осуществления, характер получаемых результатов (конкретизирующих норм права)», автор делает выводы о том, что «правотворческая конкретизация -самостоятельный своеобразный процесс», направленный «на установление более конкретных юридических норм», представляющих собой лишь часть правотворчества [3, с. 23]. Как видно, Г.Г. Шмелева под конкретизацией понимает деятельность компетентных инстанций по переводу, адаптации юридических норм в более конкретные правовые положения.
Однако до выхода этого специального исследования по данной проблеме высказывались и другие отечественные авторы. Так, А.Ф. Ноздрачев обосновывал мнение о конкретизации как явлении, имеющем правотворческую природу [4, с. 75]. Н.Н. Вопленко в своей статье, опубликованной в 1971 г., термин «конкретизация» представлял гораздо шире, справедливо считая, что это явление охватывает и правоприменительную деятельность [5, с. 173].
Мы считаем, как правотворческая, так и другие разновидности конкретизации правовых предписаний, имеют не только специфические логические, но и языковые, социологические, психологические, организационные, юридические механизмы. Эти механизмы представляют собой относительно самостоятельные типы, виды и подвиды юридических технологий.
На конкретизацию как признак права указывали в юридической литературе А.Б. Венгеров и В.К. Са-мигуллин. Так, В.К. Самигуллин, в частности, отмечал: «Конкретизация права - это свойство правового регулирования, проявляющееся в детализации содержания централизованных юридических предписаний определенными, допускаемыми законодателем, средствами (например, локальными нормами права, правоположениями, индивидуальными актами), с тем, чтобы обеспечить оптимальное (эффективное) регулирование общественных отношений с учетом их качественной специфики» [6, с. 119].
Анализ мнений, точнее, «оттенков» каких-то позиций по данной проблематике можно продолжить, однако расхождения если и встречаются, то не столь значительны. В свою очередь отметим, что конкретизация - несомненно, свойство правового регулирования, свойство объективное, без которого оно вряд ли может быть не только эффективным регулятором общественных отношений, но и функционировать и развиваться вообще.
Поэтому представляется, что правоконкретизационные процессы происходят не только внутри собственной правовой материи, но, если так можно выразиться, и вовне. Конкретизация охватывает
правореализационный процесс полностью. Использование, исполнение и соблюдение юридических норм есть не что иное, как сфера нормирования, где субъект наделяется персонально-субъективными правами и обязанностями. Юридические нормы носят общий характер, и в результате интерпретации происходит некая, образно говоря, «примерка» правового предписания, которое в результате умозрительных суждений превращается в индивидуальное правило.
Такое же происходит и в правоприменительном процессе. А.Ф. Черданцев справедливо полагает, что «конкретизация в правоприменении состоит в индивидуализации - переводе общего и абстрактного веления нормы права в веление индивидуального характера, относящегося к индивидуальным (единичным), персонально-определенным субъектам как участникам конкретного отношения, действующим в конкретной ситуации» [1, с. 16].
Продолжая эту мысль, отметим, что конкретизация норм права в правоприменительной деятельности выливается в суждения о юридической квалификации - выборе юридического факта при помощи анализа его атрибутивных признаков и установления индивидуального правового регулятора. Суть правоприменительной конкретизации - в связи фактов, охваченных суждением. Здесь нормы права, их содержание конкретизированы относительно обособленного фактического отношения.
Это достаточно принципиальная схема конкретизации или правового урегулирования фактического отношения. Однако процесс конкретизации может иметь особенности, которые, пользуясь терминологией В.В. Лазарева, можно назвать нетипичными ситуациями в правоприменении. Они могут быть «запрограммированными», заранее заданными нормоустановителем, например, в случаях применения оценочных понятий. Таким образом, правотворческий орган формулирует их преднамеренно, чтобы с помощью правовых абстракций более полно охватить регулированием те или иные фактические ситуации и отношения и учесть возможность их изменения и развития в будущем.
Оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании нормы посредством возможности изменения оценочных определений в зависимости от существующих условий. Использование оценочных положений есть проявление динамизма права, условие его приспособляемости к изменяющимся условиям и ситуациям.
Точку зрения о том, что конкретизация права практически всегда присутствует в процессах применения права, высказал в конце 60-х годов прош-лого века А.Б. Венгеров, справедливо считавший, что «Способ регулирования общественных отношений при помощи масштабов (мер), общих правил поведения порождает и такое неотъемлемое свойство права, как конкретизация права. Нормативность и конкретизация - две диалектически взаимосвязанные стороны, характеризующие правовой способ регулирования общественных отношений» [7, с. 44].
Однако не у всех авторов понятие конкретизации в таком широком контексте находит свою поддержку. Например, В.В. Лазарев предложил ограничить понятие конкретизации теми случаями, когда она влечет за собой создание в рамках норм и на их основе новых положений [8, с. 58]. По всей видимости, вызвано это было формальными соображениями, так как понятие конкретизации явно обладает правотворческим потенциалом, что не вполне было приемлемо в рамках режима социалистической законности. Чтобы избежать подобной формалистики, на наш взгляд, следует разграничивать официальную и неофициальную конкретизации. Неофициальная конкретизация происходит всегда, когда толкуется норма. Официальная конкретизация - закрепление в постановлениях высших юрисдикционных органов результатов неофициальной конкретизации. В 70-е го-ды ХХ в. Рядом авторов были предложены три вида правоприменительной конкретизации:
- общего смысла законодательства;
- содержания нормы права, сформулированной в общем виде;
- понятий (терминов, дефиниций), включенных в правовую норму [8, с. 58].
Однако следует учесть, что конкретизация в процессе толкования правовых норм признавалась лишь в случае официального толкования [9, с. 142]. Ее отвержение мотивировалось исключительно формальными соображениями - теми же самыми, по которым опровергался правотворческий характер руководящих разъяснений в постановлениях пленумов Верховного суда СССР. Решения же Верховного суда по конкретным делам вообще отвергались в плане нормативного влияния. В этих решениях он давал свое толкование закона применительно к данному конкретному случаю, причем это толкование не являлось нормативным, не содержало какой-либо «конкретизации» нормы [10]. При этом, однако, признавалось, что толкование закона, даваемое Верховным судом СССР по конкретному делу, помогает судам правильно понять смысл данного закона, ориентирует их в направлении судебной практики по его применению.
По нашему мнению, правоприменительная конкретизация признавалась особой деятельностью, существующей «рядом» с правотворчеством, но с таковой не сливающейся. Как отмечал в этой связи С.С. Алексеев, формулируемые пленумами верховных судов нормы являлись формально определенными правилами, которые нередко в готовом виде воспринимались в актах правотворческих
органов [11, с. 90]. Но при этом, заметим, что слово «нередко» подчеркивает необязательный характер данных норм.
С.С. Алексеев по степени или охвату конкретизации выделяет три формы юридической практики: конкретизирующие суждения; правоположения; подзаконные нормы правоприменения. Если первые -«всего лишь» образцы понимания тех или иных норм применительно к тому или иному случаю, а вторые - устоявшиеся типовые решения применения юридических норм, прообразы норм, то последние - самые настоящие нормы, содержащиеся в руководящих разъяснениях центральных органов юрисдикции, правила о применении нормы или интерпретационные нормы. И далее он отмечал: «они представляют собой “чистые” интерпретационные акты, содержащие правила применения юридических норм» [11, с. 99]. Иными словами, это акты, содержащие правила, регламентирующие порядок применения других правил. Но данные правила также должны быть применены. Подзаконные нормы применения или руководящие разъяснения Верховного суда РФ оказываются, таким образом, конкретизирующими актами, требующими дальнейшего уточнения. Поэтому весьма спорной является точка зрения, согласно которой они представляют собой «идеал конкретизации» - «точные, детализированные, формально-определенные нормативные предписания» [11, с. 98].
По всей видимости, эти акты являются лишь более конкретными, чем норма закона, в то время как «идеал конкретизации», под которой следует понимать норму, не требующую конкретизации, не достижим в принципе. По нашему глубокому убеждению, конкретизация требуется и происходит всегда, когда возникает вопрос о соотношении «права» и «факта», должного и сущего, нормы и казуса. Иными словами, пользуясь нашей терминологией, любое правовое суждение осуществляется с конкретизацией прилагаемого правила.
Процесс правотворческой и правоприменительной конкретизации нормы является на самом деле гораздо более сложным. На это обращал внимание А.Ф. Черданцев, отмечавший, что данный процесс не выглядит как простая логическая дедуктивная операция [12, с. 18].
Во-первых, конкретизация права обладает творческим, иррациональным, нерефлексивным характером. Этому легко найти подтверждение. Каким образом можно доказать, что то или иное правоположение находится в рамках конкретизируемой нормы, не выходит за ее пределы? Для этого должны существовать те или иные критерии или правила конкретизации. Но для этих «норм о нормах», по данной логике, потребуются еще одни «нормы о нормах», а для тех - следующие, и так бесконечно. Следовательно, их соответствие определимо чисто интуитивно, нерационально.
Во-вторых, не следует понимать процесс конкретизации как путь от абстрактного к конкретному. И в случае подзаконной правотворческой конкретизации, и в случае правоприменительной конкретизации отталкиваются от практических нужд и фактического положения вещей. Значит, мышление в интерпретации закона уже предопределено казуистикой и юридической практикой.
Таким образом, отмечал он, конкретизация представляет собой создание нормы на основе существующей. В самом деле, чтобы конкретизировать общую норму, следует предварительно уяснить ее смысл. Но уяснение или понимание нормы - всегда ее применение и конструирование, так как частный случай и общая норма соотносятся как часть и целое (понимание целого невозможно без представления его частей) [12, с. 19]. Конкретизирующая норма - непременный этап всякого понимания права.
Аналогичной точки зрения придерживался в те годы и В.В. Лазарев. В монографическом труде «Применение советского права» он справедливо отмечал: «Конкретизацией норм суды привносят в правоприменительный акт (судебное решение) новый элемент (в отличие от толкования права), новое установление, которое отсутствует в самом нормативном акте, хотя и не выходит за его рамки. Особенно наглядно это проявляется в решениях, основанных на нормах с оценочными понятиями (“злостность”, “тяжкие последствия”, “непригодность”, “производственная необходимость”, “уважительные причины” и т.д.)» [8, с. 105]. Нельзя согласиться лишь с его отрицанием правотворческого характера нормативного толкования (разъяснения) (будто оно не отталкивается от практических нужд и соответствующих конкретизации). Напротив, нормативное толкование (разъяснение) - результат творческого обобщения конкретных норм, возникших в ходе применения толкуемой нормы. И далее он подчеркивал: «Нормативное толкование правовых актов дается на основе широкого изучения и обобщения юридической практики» [8, с. 98]. Это отрицание - свидетельство того, что чем выше степень конкретизации, чем конкретнее норма, тем нагляднее правотворческий характер конкретизации. Поэтому нормативное толкование (разъяснение), которое, судя по данному высказыванию В.В. Лазарева, не привносит «новый элемент», является творческим осмыслением социальной жизни - «вопросов факта» и «вопросов права» в их единстве.
Творчество правоприменителя особенно наглядно проявляет себя в случае применения права по аналогии. Понятие «аналогия» тесно связано с понятием «пробел» в праве.
В литературе рассматриваемого периода также отмечается, что пробел в праве - «неполнота в действующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования» [13]. При этом от пробела отграничивают случаи полного неурегулирования в праве тех или иных отношений, которые преодолеваются только путем правотворчества. Возникает вопрос: какие существуют критерии для того, чтобы определить, находятся ли фактические обстоятельства в сфере правового регулирования или нет, если при этом отсутствует правовая норма, их закрепляющая? Как определить, что имеет место «квалифицированное молчание», «ошибка в праве» или «пробел»?
В.В. Лазарев считает, что всегда имеется известный круг общественных отношений, фактов и обстоятельств, по отношению к которым право молчит по той причине, что оно не должно их регулировать в силу объективно существующих условий или природы этих отношений, и, следовательно, пробел имеет место тогда, когда отсутствуют нормы в отношении фактов, которые не входят в круг отношений, находящихся вне сферы правового воздействия [8, с. 129].
Из истории права можно проследить, что включение тех или иных отношений в область правового воздействия - вопрос общественно-политической необходимости, и с математической точностью определить границы этого воздействия невозможно по той причине, что социальная жизнь изменчива, иррациональна.
На наш взгляд, в каждом случае применения права антиномия справедливости и законности требует творческого участия правоприменителя, его усмотрения, желаемого права. Действительно, в правоприменительной практике обнаруживается при применении той или иной нормы, что она может противоречить в том или ином конкретном случае общим принципам или началам законодательства, входить вразрез со справедливостью. Здесь обнаруживается и иная форма одной и той же проблемы: соотношения права и факта, справедливости социальной и формальной, эквивалентности и формальности в правовом мышлении.
Таким образом, единственный путь ограничения субъективности правоприменителя - это развивать коммуникативный характер процесса применения нормы. Самым важным принципом правоприменения являются его гласность, обсуждаемость, коммуникативность. В данном процессе значительная роль отводится судебному усмотрению. В позиции обсуждения, дискуссии, диалога судья, экстернализируя свои интуитивные смысловые структуры, выходит за рамки своей субъективности, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на его уникальности, судья занимает «золотую середину».
Вопрос о наличии творческого элемента в процессе конкретизации правовых норм не следует отождествлять с вопросом о судейском правотворчестве как источнике права. Творческий характер правоприменения вовсе не должен привести к отрицанию закона и режима законности в пользу судебного правотворчества. Напротив, он свидетельствует о том, что официальное признание судебного прецедента в качестве источника права в России, о плюсах и минусах которого до сих пор не утихают споры, может быть заменено более гибким использованием различных приемов юридической техники, расширяющих или суживающих степень правотворческого участия судьи для справедливого или эквивалентно воздающего решения. Потеря каких-либо сдерживающих судей рамок в условиях нравственного нигилизма и слабой экономики может иметь неблагоприятный исход и привести к судейскому произволу.
Литература
1. Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: Сб. статей. Свердловск, 1974.
2. Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина, Ф.Н. Петрова. М., 1954.
3. Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988.
4. Ноздрачев А.Ф. Пределы конкретизации законов и подзаконных актов министерствами и ведомствами СССР // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 12.
5. Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1971. Вып. 2.
6. Самигуллин В.К. Конкретизация права и локальное нормативное регулирование // Применение норм советского нрава: Сб. статей. Свердловск, 1974.
7. Венгеров А.Б. О применении конституционных норм судебными органами СССР // Советское государство и право. 1969. № 10.
8. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972.
9. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974.
10. Тишкевич И.С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного суда СССР источником права // Советское государство и право. 1955. № 6.
11. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Свердловск, 1972. Т. 2.
12. Черданцев А.Ф. Логическая характеристика права как системы // Правоведение. 1983. № 3.
13. Назаренко Т.Н. Неопределенность в российском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
