О ПОНЯТИИ И ПРИРОДЕ ПРАВА Текст научной статьи по специальности «Право»

Переводы

Translations

ШШ

DOI: 10.37399/2686-9241.2022.1.169-192

О понятии и природе права1

Роберт Алекси

Кильский университет имени Христиана Альбрехта, Киль, Германия alexy@law.uni-Kiel.de

Аннотация

Центральным аргументом данной статьи является тезис о дуальной природе права. Этот тезис утверждает, что право обязательно включает в себя как реальное, или фактическое, измерение, так и идеальное, или критическое, измерение. Тезис о дуальной природе несовместим как с эксклюзивным юридическим позитивизмом, так и с инклюзивным юридическим позитивизмом. Он также противостоит вариантам непозитивизма, согласно которым юридическая сила утрачивается при наличии морального изъяна (эксклюзивный юридический непозитивизм) или, в качестве альтернативы, не подвержена влиянию моральных изъянов (суперинклюзивный юридический непозитивизм). Дуальная природа права выражается, с одной стороны, формулой Радбруха, которая гласит, что крайняя несправедливость не является правом, и, с другой стороны, аргументом правильности, согласно которому требование правом правильности обязательно включает требование моральной правильности. Таким образом, то, чем является право, зависит не только от социальных фактов, но и от того, каким должно быть право.

Ключевые слова: право, дуальная природа, позитивизм, непозитивизм, юридическая сила, несправедливость, измерения права

Благодарности. Публикация статьи осуществляется с любезного согласия автора. Редакция журнала выражает благодарность Игорю Алексеевичу Клепальченко, кандидату филологических наук, за профессиональный перевод статьи с английского языка.

Для цитирования: Алекси Р. О понятии и природе права // Правосудие/Justice. 2022. Т. 4, № 1. С. 169-192. DOI: 10.37399/2686-9241.2022.1.169-192.

Научная статья УДК 340

1 Исследование впервые опубликовано (First publication): Alexy R. On the concept and the nature of law // Ratio Juris. 2008. Vol. 21, no. 3. Р. 281-299.

© Алекси Р., 2022

Original 8rticle

On the Concept and the Nature of Law Robert Alexi

Christian Albrecht University of Kiel, Kiel, Germany Forcorrespondence: alexy@law.uni-Kiel.de

Abstract

The central argument of this article turns on the dual-nature thesis. This thesis sets out the claim that law necessarily comprises both a real or factual dimension and an ideal or critical dimension. The dual-nature thesis is incompatible with both exclusive legal positivism and inclusive legal positivism. It is also incompatible with variants of non-positivism according to which legal validity is lost in all cases of moral defect or demerit (exclusive legal non-positivism) or, alternatively, is affected in no way at all by moral defects or demerits (superinclusive legal non-positivism). The dual nature of law is expressed, on the one hand, by the Radbruch formula, which says that extreme injustice is not law, and, on the other, by the correctness argument, which says that law's claim to correctness necessarily includes a claim to moral correctness. Thus, what the law is depends not only on social facts, but also on what the law ought to be.

Keywords: law, dual nature, positivism, neo-positivism, legal force, injustice, dimensions of law

Acknowledgements. The article is published with the kind consent of the author. The editors of journal thank Igor A. Klepalchenko, Cand. Sci. (Filology), for the professional translation of this article from English.

For citation: Alexi, R., 2022. On the concept and the nature of law. Pravosudie/Justice, 3(4), pp. 169-192. DOI: 10.37399/2686-9241.2022.1.169-192.

С пор о понятии и природе права ведется с давних времен. Возникнув более двух тысячелетий назад, в наше время он приобрел невиданную ранее степень изощренности.

I. Практическое и теоретическое значение спора

Существуют как практические, так и теоретические причины для продолжения изучения этого вопроса, и эти две особенности тесно связаны между собой. Определить понятие права или установить его природу - значит сказать, что есть право. Каждый юрист в любой правовой системе имеет более или менее четкое представление о том, что такое право; если бы это было не так, юрист не смог бы определить, что требует право в данной правовой системе. В обычных случаях подобных проблем не возникает, и рассуждения о понятии или природе права были бы неуместны. Однако в исключительных случаях все обстоит иначе.

1. Законодательная несправедливость и формула Радбруха

Исторически сложилось так, что наиболее показательный вид исключительных случаев связан с законодательной несправедливостью. В качестве примера можно привести Постановление от 25 ноября 1941 г. № 11, изданное в соответствии с Положением о гражданстве Рейха от 15 сентя-

бря 1935 г., лишавшее эмигрировавших евреев германского гражданства и всего их имущества [Alexy, R., 1999, pp. 18-19]. Постановление № 11 было издано должным образом и имело социальную действенность. Согласно позитивистской концепции права, которая определяет право исключительно через апелляцию к авторитетному изданию и социальной действенности [Alexy, R., 2002, pp. 3, 14-19], т. е. как социальный факт [Raz, J., 1979, pp. 41, 47], Постановление № 11 действительно служило основанием для лишения всех немецких евреев-эмигрантов гражданства и имущества.

В отличие от них Федеральный Верховный Суд Германии1, а также Федеральный Конституционный Суд2 придерживаются непозитивистской линии. Правовая основа их аргументации содержится в формуле Густава Радбруха. Здесь интерес представляет только первая часть3 этой формулы, которая гласит:

«Позитивное право, обеспеченное законодательством и властью, имеет приоритет, даже если его содержание несправедливо и не приносит пользы людям, если только конфликт между законом и справедливостью не достигает такой невыносимой степени, что закон, как "несовершенное право", должен уступить справедливости» [Radbruch, G., 2006, p. 7].

Возможно, наиболее важной особенностью формулы Радбруха как выражения непозитивистской концепции права является то, что она не требует, чтобы право и мораль находились в полном соответствии. То есть правильно изданные и социально действенные законы вполне могут быть эффективными даже в тех случаях, когда они оказываются крайне несправедливыми. Только когда переступается порог нетерпимой несправедливости, правильно изданные и социально действенные законы теряют свою юридическую силу. Таким образом, непозитивистская концепция права закладывает в закон внешний предел.

Наряду с термином «нетерпимый» (unerträglich Радбрух использует выражение «ужасный» (horrend) [Radbruch, G., 1990, s. 154] для обозначения границы. Термин «крайний», однако, кажется более подходящим, чем «нетерпимый» или «ужасный», когда речь идет о выражении идеи порога, расположенного на верхнем конце шкалы. Формула Радбруха выражается следующим образом:

«Крайняя несправедливость не является законом».

Тот, кто одобряет эту формулу, не только принимает непозитивизм как теоретический взгляд, но и отстаивает материально-правовой тезис с прямыми практическими последствиями.

1 Решения Федерального Верховного Суда по гражданским делам. 1955. Т. 16. С. 350, 353 и след.

2 Решения Конституционного Суда Федеративной Республики Германия. 1968. Т. 23. С. 98, 106.

3 О второй части см.: [А1еху, R., 1999, рр. 15-16].

2. Открытая форма права и самосознание юристов

Нигде практическое влияние вопросов о понятии и природе права не носит более очевидный характер, чем в случаях крайней законодательной несправедливости, встречающейся в государствах-изгоях. Однако спор между юридическим позитивизмом и юридическим непозитивизмом имеет практические последствия не только в резонансных случаях, но и в повседневной жизни права. Повседневная жизнь права полна сложных случаев, которые не могут быть решены просто на основе авторитетного решения. Наиболее яркими примерами являются решения contra legem (против закона), но юристам приходится прибегать к неавторитетным причинам также в случаях пробелов или при конфликтах между нормами, которые могут быть разрешены только путем взвешивания или балансирования, и -наиболее частая и наименее эффектная ситуация - в случаях неясности языка закона или неопределенности намерений законодателя. Если правовые решения должны быть основаны на причинах, то там, где авторитетные причины исчерпываются, причины правовых решений должны включать неавторитетные причины. Среди этих неавторитетных причин наиболее важный класс составляют причины, относящиеся к справедливости. Однако вопросы справедливости - это вопросы морали. Это означает, что открытый текст закона [Hart, H. L. A., 1994, p. 128] делает невозможным произвольное, необоснованное применение закона без его морального обоснования.

В настоящее время достигнуто соглашение между позитивистами и непозитивистами в отношении того, что моральные аргументы являются обязательными для юридических рассуждений или аргументации [Raz, J., 1993, рр. 7-9]. Разногласия заключаются в том, как это следует интерпретировать. Согласно непозитивизму моральные аргументы, которые необходимы для обоснованного ответа на правовой вопрос, обязательно включаются в закон. Позитивизм в его более слабой версии, известной как инклюзивный позитивизм, отвергает идею о необходимости такого включения. Более сильная версия позитивизма, известная как эксклюзивный позитивизм, утверждает, что такое включение недопустимо, поскольку согласно этому аргументу моральные причины в качестве (qua) таковых являются неавторитетными причинами, а закон включает в себя только авторитетные причины.

Этот спор - это прежде всего спор о самосознании юристов. Если право и мораль разделены, на чем настаивает позитивизм, то юристы должны различать две точки зрения при применении закона: правовую и моральную. Исходя из этого различия, моральная безнравственность как таковая не влияет на юридические достоинства решения суда. Однако если право и мораль взаимосвязаны, то моральная безнравственность оказывает влияние на право. Учитывая это условие, морально безнравственные решения не могут быть юридически безупречными во всех отношениях. Это различие в самосознании, в отличие от формулы Радбруха, не оказывает прямого влияния на содержание принимаемых решений. Но можно предпо-

ложить, что на принятие правовых решений влияет самосознание тех, кто принимает решения. В этом смысле разница в самосознании имеет косвенные последствия. Эти косвенные последствия самосознания юристов являются существенной частью практического воздействия итогов спора о понятии и природе права.

3. Понятие права как понятие неестественного рода Если бы спор о понятии и природе права имел только практическое значение, то это был бы просто еще один спор, и, возможно, самый абстрактный в области права, но он не имел бы никакого особого характера. Однако он имеет особый характер, и это связано с его теоретической значимостью. Спор о понятии и природе права - это спор о необходимых истинах о праве. Истинность рассматриваемых спорных утверждений никоим образом не зависит от того или иного аспекта исторического развития правовой системы. То, что это не так, отражает статус данного вопроса как одной из частей подлинно философской дискуссии. Тот факт, что этот философский спор имеет практические последствия, т. е. последствия для права страны, подчеркивает, что право и философия тесно связаны [А1еху, R., 2007а, рр. 166-169].

Однако того, что было сказано до сих пор, недостаточно для тех, кто хочет понять, что действительно стоит на кону в споре о понятии и природе права. Этот спор не только носит философский характер, но и имеет более конкретный философский интерес.

Понятие права относится к сущности, которая необходимым образом соединяет реальное и идеальное. Несмотря на свою привязку к реальному миру, право не может быть сведено к понятию, относящемуся к естественному виду или объекту, как, например, понятия воды, черных дыр или убийства. Понятие права - это парадигмальное понятие неестественного рода, которое неразрывно связано с естественным родом. Анализ такого понятия представлял бы интерес по причинам философского характера, даже если бы этот анализ не имел практических юридических последствий, которые, однако, у него есть.

II. Позитивизм и непозитивизм

1. Тезис о разделении и тезис о соединении

Полемика между позитивизмом и непозитивизмом - это спор об отношениях между правом и моралью. Все позитивисты придерживаются тезиса о разделении. В самом общем виде этот тезис гласит, что не существует необходимой связи между законом, как он есть, и законом, каким он должен быть. В более точном варианте он утверждает, что нет необходимой связи между юридической обоснованностью, или юридической правильностью, с одной стороны, и моральными достоинствами и недостатками, или моральной правильностью и неправильностью, - с другой4.

4 Тезис о разделении иногда выражают простой фразой: «Между законом и моралью нет необходимой связи». Если это интерпретируется как сокращение для

Напротив, все непозитивисты отстаивают тезис о связи, согласно которому существует необходимая связь между юридической обоснованностью или юридической правильностью, с одной стороны, и моральными достоинствами и недостатками, или моральной правильностью и неправильностью, - с другой.

2. Эксклюзивный и инклюзивный позитивизм

И тезис о разделении, и тезис о соединении допускают множество различных интерпретаций. Для того чтобы прояснить, о чем идет речь в споре между позитивизмом и непозитивизмом, необходимо рассмотреть основные позиции. Противоборствующие позиции в нашем бесконечном споре могут быть полностью поняты только через рассмотрение их противоположностей.

В рамках позитивизма различие между эксклюзивным и инклюзивным позитивизмом является наиболее важным разделением, когда речь идет об отношениях между правом и моралью. Эксклюзивный позитивизм, который наиболее активно отстаивал Джозеф Раз, утверждает, что мораль обязательно исключается из понятия права [Raz, J., 1979, р. 47]. Эксклюзивный позитивизм находится в противоречии с непозитивизмом, который

более точной версии: «Нет необходимой связи между юридической действительностью, или юридической правильностью, с одной стороны, и моральными достоинствами и недостатками, или моральной правильностью и неправильностью, -с другой», то это не создает никаких проблем. Однако можно интерпретировать первую фразу таким образом, что ее отрицание, а именно: «Существуют необходимые связи между правом и моралью», совместимо с позитивизмом. Джозеф Раз отнес понятие необходимой связи к взаимосвязи между правом и моралью, которые как таковые не имеют ничего общего с моральными достоинствами права или его моральной правильностью. Один из его примеров звучит следующим образом: «Учитывая ценностный плюрализм, никакое государство или правовая система не может в высшей степени проявить все добродетели или все пороки» [Raz, J., 2003, р. 3]. Если ценностный плюрализм, как предлагает Раз, «определяется как существование множественности ценностей, которые не могут быть воплощены в жизни ни одного человека» [Там же], то, действительно, неизбежно, что ни одна правовая система не может реализовать или помочь реализовать в высшей степени все конкурирующие моральные ценности. Однако эта необходимость является логической необходимостью, касающейся отношения между правовыми системами и конкурирующими моральными ценностями. Она не имеет прямого отношения к проблеме позитивизма, поскольку как таковая не имеет ничего общего с взаимосвязью между юридической обоснованностью или юридической правильностью, с одной стороны, и моральными достоинствами или моральной правильностью - с другой. Для того чтобы затронуть эту взаимосвязь, необходимо добавить такую предпосылку: «Все ценности должны рассматриваться правом одинаково». Если бы такая посылка или ее отрицание были обязательно связаны с правом, пример Раза стал бы релевантным для проблемы позитивизма. Но это не то, что он утверждает. Нечто подобное можно сказать и о других приведенных Разом примерах необходимых отношений между правом и моралью (см.: [Alexy, R., 2005, рр. 739-740]).

утверждает, что мораль обязательно включается в понятие права, т. е. в обязательном порядке не исключается из него. Инклюзивный позитивизм, отстаиваемый, например, Жюлем Коулманом, считается отказом как от эксклюзивного позитивизма, так и от непозитивизма. Он утверждает, что мораль не обязательно исключается и не обязательно включается. Включение объявляется условным, или конвенциональным, вопросом [Coleman, J., 1996, р. 316]5, зависящим от того, что на самом деле содержит позитивное право6. Непозитивизм, утверждая не только то, что мораль не обязательно исключается, но и то, что она обязательно включается, противоречит обеим формам позитивизма7.

Различие между инклюзивным и эксклюзивным позитивизмом позволяет провести еще одно различие - между тезисом разделяемости и тезисом разделения. Инклюзивный позитивизм утверждает только разделяемость, тогда как эксклюзивный позитивизм настаивает на разделении. Однако в целях упрощения мы не будем использовать это различие. Тезис разделения, как он определен выше, относится, строго говоря, к разделяемости, поскольку он утверждает только то, что нет необходимых связей. Разделение, однако, подразумевает делимость. Отрицание разделяемости означает, следовательно, отрицание разделения. Это позволяет использовать здесь более простую терминологию.

Попутно можно отметить, что примерно за полвека до этого Ганс Кельзен уже выдвинул основной тезис того, что сегодня называется «инклюзивным позитивизмом»: «При применении закона вполне может быть место для познавательной деятельности, помимо выявления рамок, в которые должен быть заключен акт применения; это, однако, не познание позитивного права, а познание других норм, которые теперь могут пробиться в законотворческий процесс, норм, а именно - морали, справедливости - социальных ценностных суждений, обычно характеризуемых дежурными фразами "благосостояние народа", "общественный интерес", "прогресс" и т. д.». С точки зрения позитивного права ничего нельзя сказать об их действительности и о том, можно ли их идентифицировать. С этой точки зрения все подобные определения могут быть охарактеризованы только негативно: «Они являются определениями, которые не вытекают из позитивного права как такового. По отношению к позитивному праву правовой акт свободен от таких ограничений, т. е. власть, призванная действовать, вольна поступать по своему усмотрению, если только само позитивное право не санкционирует некую металегальную норму, такую как мораль, справедливость и так далее. Однако эта норма была бы тем самым преобразована в норму позитивного права» [Kelsen, H.,1992, р. 83].

Можно задать вопрос о более точном определении роли, которую играют противоречие, с одной стороны, и противоположность, с другой, в отношениях между эксклюзивным позитивизмом, инклюзивным позитивизмом и непозитивизмом. Ответ прост. «I» должно представлять «Право включает в себя мораль». Затем, предваряя «I» оператором необходимости «□», получаем «DI». «DI» выражает непозитивизм, а именно: «Необходимо, чтобы закон включал в себя мораль». Эксклюзивный позитивизм, напротив, говорит: «Необходимо, чтобы закон не включал мораль», т. е.: «□-I». «DI» и «□-I» находятся в отношениях противоположности, поскольку одно исключает другое, не вытекающее из его отрицания. Инклюзивный позитивизм является соединением отрицания как эксклюзивного позитивизма, так и непозитивизма, а именно: «-□-! & -DI», которая

5

5

7

3. Эксклюзивный, инклюзивный и супер-инклюзивный непозитивизм

В последнее время разделение между эксклюзивным и инклюзивным позитивизмом привлекает большое внимание. Однако это не происходит, когда речь идет о разделениях внутри непозитивизма. Тем не менее различия внутри непозитивизма не менее важны для спора о понятии и природе права, чем различия внутри позитивизма.

Релевантные в данном случае различия внутри непозитивизма обусловлены различным влиянием на юридическую действительность моральных изъянов. Непозитивизм может определить влияние на юридическую действительность, обусловленное моральными изъянами, тремя различными способами. Это может быть ситуация, когда юридическая действительность теряется во всех случаях; ситуация, когда юридическая действительность теряется в некоторых случаях и не теряется в других, или, наконец, ситуация, когда юридическая действительность не подвержена вообще никакому влиянию.

Первая позиция, согласно которой каждый моральный изъян приводит к юридической недействительности, является наиболее радикальной версией непозитивизма, и она лишь изредка встречается в литературе. Эта позиция может быть охарактеризована как «эксклюзивный непозитивизм», чтобы выразить идею о том, что каждый моральный изъян рассматривается как исключение социальных фактов из источников юридической действительности [Alexy, R., 2006, р. 173]8. Примером эксклюзивного непозитивизма является позиция, отстаиваемая Дериком Бейлевельдом и Роджером Браунсвордом. В соответствии с их позицией аморальные правила не имеют юридической силы [Beyleveld, D. and Brownsword, R., 2001, р. 76].

На первый взгляд, это довольно любопытно. Это выглядит так, как будто мораль полностью управляет законом. Но это, в связи с «внутренне противоречивым характером моральных вопросов» [Beyleveld, D. and Brownsword, R., 1994, р. 369], было бы равносильно анархизму. Бейлевельд и Браунсворд хорошо осведомлены об этой проблеме, и они разрабатывают сложную теорию, чтобы разграничить то, что кажется всепроникающим влиянием на юридическую действительность конфликта между правом и

гласит: «Не нужно, чтобы закон не включал мораль, и не нужно, чтобы закон включал мораль». Каждый из членов этой связки находится в отношениях противоречия с положением, не предваряемым отрицанием, т. е. в отношениях противоречия либо с эксклюзивным позитивизмом (□-I), либо с непозитивизмом (DI). Соединительный элемент, т. е. инклюзивный позитивизм, находится в отношениях противоречия как с непозитивизмом, так и с эксклюзивным позитивизмом. Каждый из трех исключает другие, не вытекающие из отрицания любого из них. Таким образом, соединение субпротиворечий отражает триаду, которая, со своей стороны, понимается в терминах противоположности.

Смежный подход, который, однако, использует выражения «эксклюзивное» и «инклюзивное естественное право» по-другому (см.: [La Torre, М., 2006, рр. 200, 207]).

моралью [Beyleveld, D. and Brownsword, R., 1994, р. 369]. Однако это, похоже, парадигматический случай вспомогательной конструкции, которая служит, в лучшем случае, для лечения последствий ошибки, а не для лечения болезни как таковой [Alexy, R., 2006, р. 171], которая заключается в том, что не учитывается дуальная природа права. Право включает в себя как фактическое, так и идеальное измерение. Это исключает любую попытку обосновать влияние фактического или авторитетного измерения лишь вспомогательными соображениями. Фактическое измерение, определяемое авторитетной выдачей и социальной действенностью, как и идеальное измерение, определяемое моральной правильностью, принадлежит праву с самого начала.

Вторая версия непозитивизма, которую можно назвать «инклюзивным непозитивизмом», утверждает, что эксклюзивный непозитивизм, представленный Бейлевельдом и Браунсвордом, выражает неоправданное предубеждение против идеального измерения права. Поэтому эксклюзивный непозитивизм можно упрекнуть в чрезмерной идеализации. Этой ошибки можно избежать с помощью формулы Радбруха, которая не утверждает ни того, что моральные изъяны всегда подрывают правовую действительность, ни того, что они никогда этого не делают. Моральные изъяны подрывают юридическую силу тогда и только тогда, когда переступается порог крайней несправедливости. За этим порогом влияние моральных изъянов сводится к юридической дефективности.

Принять формулу Радбруха означает придерживаться версии инклюзивного непозитивизма, который утверждает, что юридическая сила теряется под влиянием одних моральных изъянов и не теряется под влиянием других. Остается, как уже говорилось, третья версия непозитивизма: на юридическую действительность никак не влияют моральные изъяны или моральная неправильность. На первый взгляд, эта версия инклюзивного непозитивизма выглядит еще более любопытной, чем эксклюзивный непозитивизм. Действительно ли можно оставаться непозитивистом, утверждая, что юридическая действительность никак не зависит от моральных изъянов? Не возвращается ли тем самым человек неизбежно и неотвратимо к позитивизму?

Взгляд на теорию права Канта может помочь нам ответить на этот вопрос, который, как представляется, имеет определенное значение для понимания природы непозитивизма9. Кант начинает с утверждений, которые носят глубоко непозитивистский характер. Особенно важны его предположения о существовании «врожденного права» на свободу [Kant, I., 1996c, р. 393] и права на приобретение собственности [Kant, I., 1996c, р. 406], которое основывается «только на априорных принципах» [Kant, I., 1996c, р. 393], т. е. существует независимо от какого-либо позитивного права.

Другим примером вполне может быть интерпретация концепции Аквинского «закона во вторичном смысле», которую можно найти у Джона Финниса [Finnis, J., 1980, рр. 364-366].

У

Второй шаг Канта ведет от непозитивного, или «естественного», права [Kant, I., 1996c, р. 393] к позитивному праву. Кант утверждает, что без преобразования в позитивное право эти непозитивные, или естественные, права останутся совершенно недействительными. По этой причине каждый человек имеет априорное обязательство, установленное практичным разумом, подчинить себя позитивному законодательству и позитивному применению права: «До установления публичного правопорядка отдельные люди, народы и государства никогда не могут быть защищены от насилия со стороны друг друга, поскольку каждый имеет право поступать так, как ему кажется правильным, и не зависеть от чужого мнения на этот счет. Поэтому, если он не хочет отказаться от каких-либо концепций права, первое, на что он должен решиться, это принцип, согласно которому он должен покинуть естественное состояние, в котором каждый следует своему собственному суждению, объединиться со всеми другими (с кем он не может избежать взаимодействия), подвергнуть себя публичному законному внешнему принуждению и таким образом войти в состояние, в котором то, что должно быть признано принадлежащим ему, определяется законом и предоставляется ему адекватной властью (не его собственной, а внешней)» [Kant, I., 1996c, р. 456].

Решающий аргумент Канта состоит в том, что переход от непозитивного к позитивному праву является настолько радикальным шагом, насколько это вообще можно себе представить. После установления позитивной правовой системы любая форма сопротивления или неповиновения путем апелляции к непозитивным или естественным правам запрещена -и, добавляет Кант, «этот запрет безусловен» [Kant, I., 1996b, р. 298]. Запрет действует даже в тех случаях, когда законодатель «уполномочил правительство действовать весьма жестоко (тиранически)» [Kant, I., 1996b, р. 298].

Если следовать здесь за Джереми Уолдроном, то придется «оставить Канта в классическом, но честном затруднительном положении истинного юридического позитивиста» [Waldron, J., 1996, р. 1566]. Но так ли это? Основой аргументации Канта в пользу строгого авторитета позитивного права является «идея политической конституции как таковой» [Kant, I., 1996c, р. 505], без которой «установление публичного права» [Kant, I., 1996c, р. 506], т. е. обеспечение действенности прав, было бы невозможно. Эта идея - как и идеи вообще, по мнению Канта, - требует «наибольшего возможного совершенства» [Kant, I., 1996a, р. 364]. Однако «совершенная правовая конституция» [Kant, I., 1996c, p. 505] требует не только совершенной позитивной власти, но и совершенной реализации непозитивных прав: она требует создания общества, «...в котором свобода под внешними законами в максимально возможной степени сочетается с непреодолимой силой» [Kant, I., 1991, p. 45]10. Понятие идеи позволяет Канту связать полное или

10 Кант использует как понятие «совершенной правовой конституции» [Kant, I.,

1996c, p. 505), так и понятие «совершенно справедливой гражданской консти-

«безусловное подчинение» [Kant, I., 1996c, p. 506] позитивного права с необходимым подчинением позитивного права непозитивному праву. Право как идея обязательно является частью понятия права, так же как и право как факт. Таким образом, когда позитивное право не отвечает требованиям права как идеи, это приводит к тому, что позитивное право становится неполноценным не только морально, но и юридически. Когда Кант говорит о «совершенной правовой конституции» или о «серьезных изъянах и грубых недостатках» [Kant, I., 1996c, p. 505] конституции, он имеет в виду именно это.

Однако теория права, которая не только основывает действительность позитивного права на принципах, по своему характеру не позитивистских, как это делает нормативный позитивизм, но и, помимо этого, ставит качество позитивного права как юридически дефектного в обязательную зависимость от непозитивистских принципов, является непозитивистской теорией права. Конечно, факт остается фактом: каждый закон, если только он авторитетно издан и социально действенен, должен быть классифицирован этой версией непозитивизма как юридически действенный закон. То есть каждый закон, основанный на социальных фактах, является юридически действенным законом. Таким образом, связь между правом и моралью является не классифицирующей, а лишь идеальной, или квалифицирующей [Alexy, R., 2002, p. 26]. Однако этого достаточно, чтобы установить необходимую связь между правом и моралью, связь, которую невозможно примирить с позитивистским тезисом о разделении. По этой причине представляется предпочтительным рассматривать теории, подобные теории Канта, не в качестве позитивистской теории, как предлагает Уолдрон, а в качестве непозитивистских теорий. Без сомнения, такие теории считаются достаточно экстремальными версиями непозитивизма. Они представляют собой наивысшую степень инклюзивности непозитивизма, которую только можно себе представить. По этой причине эту версию непозитивизма можно назвать «суперинклюзивным непозитивизмом». В силу своего радикального характера суперинклюзивный непозитивизм подвергается возражениям, сходным с теми, которые выдвигаются против эксклюзивного непозитивизма. Если эксклюзивный непозитивизм выражает неоправданную предвзятость к идеальному измерению права, то суперинклюзивный непозитивизм выражает сомнительную предвзятость в пользу реального или фактического измерения права. Упрек в чрезмерной идеализации, выдвинутый против эксклюзивного непозитивизма, имеет свой аналог в упреке в недостаточном внимании к идеальному измерению права, который должен быть выдвинут против суперинклюзивного непозитивизма.

туции» [Kant, I., 1991, p. 46]. Эти два понятия связаны тем, что согласно Канту конституция, которая не является совершенно справедливой, не является совершенной правовой конституцией.

III. Понятие и природа

Спор внутри непозитивизма, а также спор между непозитивизмом и различными формами позитивизма - это спор о понятии и природе права. Вопрос, как разрешить этот спор, зависит от ответа на вопрос, что такое понятие и природа вещи. Эти вопросы ведут к самому сердцу философии. Здесь можно рассмотреть лишь некоторые аспекты.

1. Природа

Исследовать природу чего-либо - значит исследовать его необходимые свойства. Тогда вопрос «Что является природой права?» можно заменить на вопрос «Какие свойства права являются необходимыми?». Необходимые свойства, характерные для права, являются существенными свойствами права [Alexy, R., 2004, р. 163]. Существенные, или необходимые, свойства права - это те свойства, без которых право не было бы правом. Они должны присутствовать совершенно независимо от пространства и времени, везде и всегда, где и когда существует право. Таким образом, необходимые, или существенные, свойства являются одновременно универсальными характеристиками права. Следовательно, философия права в качестве (qua) исследования природы права по своей природе является понятием универсальным.

Конечно, вопрос о том, существуют ли необходимые свойства права, свойства, определяющие его природу, может быть оспорен, что часто и происходило. В данном случае будет отстаиваться тезис о том, что право обязательно включает в себя реальное, или фактическое, и идеальное, или критическое, измерение. Это можно назвать тезисом о его дуальной природе. Центральным элементом реального измерения права является принуждение или сила. Центральным элементом его идеального измерения является притязание на правильность, которое включает в себя притязание на моральную правильность и которое, в случае нарушения, подразумевает юридическую дефектность в обычных случаях и юридическую недействительность в крайних случаях. Для того чтобы установить, что и принуждение, и притязание на правильность являются необходимыми или существенными свойствами права, апелляция к интуиции совершенно бесполезна. Разговор о природе права имеет смысл только тогда, когда есть аргументы. Таким образом, вопрос о природе права ведет непосредственно к вопросу об аргументах о природе права.

2. Понятие

Именно в этой точке можно построить мост между природой и понятием права, поскольку аргументы о природе права находятся в тесной связи с аргументами о понятии права. Однако тесные отношения не исключают различий. По мнению Джозефа Раза, различие между понятием и природой является фундаментальным. Понятие права, как он утверждает, является ограниченным, тогда как природа права универсальна:

«В то время как понятие права носит ограниченный характер, то есть не во всех обществах оно есть, наше исследование является универсальным, поскольку оно изучает природу права, независимо от места его нахождения» [Raz, J., 2005, p. 332].

«Ограниченный характер» [Raz, J., 2005, p. 335] понятия, утверждает Раз, не является свойством, характерным только для понятия права. Скорее это характеристика всех понятий: «[Все] понятия носят ограниченный характер» [Raz, J., 1996, p. 5]. Причина этого в том, что они являются «продуктом конкретной культуры» [Raz, J., 1996, p. 5].

Здесь интерес представляет только понятие права. Действительно ли понятие права можно отличить от природы права на том основании, что первое является ограниченным, т. е. единичным, тогда как вторая - универсальной? Приходится отвечать и да, и нет. Причина такого неоднозначного ответа кроется в двуедином характере понятий. Конечно, формирование понятий зависит от культуры. Как продукты культуры понятия - это социально установленные правила, которые касаются значения слов. В этом смысле понятия имеют конвенциональный характер. Они являются конвенциональными правилами значения. Но понятия - и это другая сторона медали - являются конвенциями особого рода. Они претендуют, по выражению Канта, на то, чтобы быть «адекватными объекту» [Kant, I., 1996a, p. 680)11. Таким образом, они неразрывно связаны с правильностью или истинностью пропозиций, построенных с их помощью. Эта претензия на адекватность обязательно связывает понятие вещи с ее природой. С помощью понятий - как части практики, которая неразрывно связана с истиной, оправданностью, интерсубъективностью, обоснованностью, объективностью и реальностью, - человек стремится постичь природу вещей, на которые они ссылаются, настолько идеально и настолько правильно, насколько это возможно. Это - неконвенциональное, или идеальное, измерение понятий. В той степени, в какой те, кто используют понятие, успешно выполняют требование адекватности, неизбежно возникающее при использовании этого понятия, в такой степени понятие соответствует природе своего объекта. И оно обладает универсальной обоснованностью в той степени, в какой оно соответствует своему объекту. Таким образом, приписывание понятиям частного характера должно быть ограничено. Понятия, как всегда на пути к природе тех вещей, к которым они отсылают, носят отчасти конвенциональный, а отчасти универсальный характер.

Эта дуальная природа понятий объясняет, почему анализ понятия права может быть в то же время анализом природы права. Если «понятие» понимать как «адекватное понятие», то вопрос «Что такое понятие права?», всегда можно заменить на вопрос «Что такое природа права?», и наоборот. Именно по этой причине «Концепцию права» Г. Л. А. Харта вполне можно

11 В этом контексте Кант ссылается, среди прочего, на понятия воды, золота и закона.

читать как книгу о понятии права и в равной степени - как книгу о природе права.

Однако это не означает, что другая сторона медали, т. е. понятия как конвенциональные правила значения, не играет никакой роли в философском анализе. Понятия как конвенциональные правила необходимы для идентификации объекта анализа. Без понятия права как (qua) конвенционального правила мы не знали бы, о чем идет речь, когда мы проводим анализ природы права. Более того, хотя анализ фактического использования языка, по меткому замечанию Дж. Л. Остина, «не является последним словом», он обеспечивает отправную точку для анализа, являясь «первым словом» [Austin, J. L., 1970, p. 185].

IV. Дуальная природа права

Основой непозитивизма, отстаиваемого здесь, является тезис о том, что единственным наиболее существенным свойством права является его дуальная природа. Тезис о дуальной природе права предполагает, что существуют необходимые свойства права, относящиеся к его фактическому, или реальному, измерению, а также необходимые свойства, относящиеся к его идеальному, или критическому, измерению. Принуждение является существенным свойством, присущим фактической стороне, в то время как притязание на правильность является составляющей идеального измерения.

1. Принуждение

Необходимость принуждения или силы - более легкий случай. Кажется вполне естественным утверждать, что, во-первых, система правил или норм, которая ни в каком случае не разрешает использование принуждения или санкции - даже в случае самозащиты, - не правовая система и что, во-вторых, это происходит в силу концептуальных причин, основанных на использовании языка. Кто применил бы выражение «право» к такой системе правил? Однако концептуальные причины такого типа сами по себе обладают слишком малой силой. Понятия, основанные на фактическом использовании языка, как уже объяснялось, нуждаются в модификации, если они перестают быть адекватны своему объекту или, говоря иначе, если обнаруживается расхождение с природой объектов, к которым они относятся. Разумеется, можно не только утверждать неадекватность понятия, но и отстаивать его адекватность. Включение принуждения в понятие права адекватно его объекту - праву, потому что оно отражает практическую необходимость, напрямую связанную с правом [Alexy, R., 2003, pp. 8-9]. Принуждение необходимо, если право выступает социальной практикой, выполняющей свои основные формальные цели, в максимально возможной степени определенные ценностями правовой точности и действенности. Эта практическая необходимость является причиной того, что концептуальная необходимость, предполагаемая при использовании языка, основана не просто на традиции, но и на природе

вещи, к которой относится понятие. В этом смысле она является абсолютной необходимостью.

Однако представленный до сих пор аргумент имеет слабое место. Можно согласиться с тем, что принуждение обязательно связано с правовой определенностью и действенностью, и в то же время возразить, что не существует необходимой связи между правом и любой из этих ценностей. Это приводит к вопросу о том, как могут быть поняты ценности, цели или функции, находящиеся в необходимой связи с правом12. Ответ заключается в том, что они так связаны, потому что притязание на правильность, непременно связанное с законом, обязательно относится к ним всем. Причины такого ответа могут быть изложены здесь лишь в общих чертах.

Ограничусь рассмотрением ценности правовой определенности. Аргумент начну с предположения, что морали как таковой недостаточно для решения проблем социальной координации и сотрудничества [А1еху, R., 2003, р. 8]. Продолжу его предпосылкой, что мораль требует решения этих проблем, чтобы избежать моральных издержек анархии. К этим двум предпосылкам добавлю утверждение, что эти проблемы могут быть решены только при помощи права как института, который стремится реализовать ценность правовой определенности. Отсюда следует, что мораль требует право как институт, который стремится реализовать ценность правовой определенности. Моральная правильность, таким образом, включает в себя требование права как института, стремящегося к правовой определенности. Этого будет достаточно для установления необходимой связи между правом и ценностью правовой определенности при условии, что два дальнейших тезиса верны. Первый гласит, что право обязательно требует правильности, второй - что это требование обязательно включает в себя моральную правильность. Подробнее об этом будет сказано в следующем разделе. Здесь лишь отметим, что тезис о правильности, если он верен, играет центральную роль не только в отношении идеального, или критического, измерения права, но и в отношении его фактического, или реального, измерения. Причина этого заключается в том, что моральная правильность включает в себя как формальную, или процедурную, так и содержательную, или материальную, правильность.

Что касается спора между позитивизмом и непозитивизмом, то наиболее острые проблемы возникают на содержательной стороне требования правильности, а именно там, где формальная правильность сопровождается содержательной неправильностью13. Далее будут рассмотрены два во-

12 Известным примером необходимого отношения ценностей, целей или функций к праву является представленная Радбрухом связь справедливости, целенаправленности и правовой определенности как элементов идеи права с понятием права [Radbruch, G., 1950, pp. 107-108]; см. об этом: [Paulson, S. L., 2006, pp. 3132].

13 Это не означает, что можно пренебречь проблемами, возникающими с формальной стороны требований правильности. Основной постулат позитивизма заклю-

проса: во-первых, обязательно ли моральная неправильность приводит к юридической неправильности и, во-вторых, обязательно ли, согласно формуле Радбруха, крайняя моральная неправильность приводит к юридической несостоятельности.

2. Правильность

В отношении тезиса о правильности, т. е. тезиса о том, что требование правом правильности является источником необходимой связи между правом и моралью, возникают три возражения. Согласно первому возражению неверно, что право обязательно требует правильности. Право может существовать и без такого утверждения. Ответ на это возражение состоит в том, чтобы показать, что требование правильности непременно подразумевается в праве. Лучшим средством демонстрации является метод пер-формативных противоречий [А1еху, R., 2002, рр. 35-39]. Примером такого перформативного противоречия является фиктивная первая статья конституции, которая читается следующим образом: «Х - суверенная, федеративная и несправедливая республика». Трудно отрицать, что эта статья в некоторой степени абсурдна. Идея, лежащая в основе метода перформа-тивного противоречия, состоит в том, чтобы объяснить эту абсурдность, возникшую из противоречия между тем, что в действительности создает конституцию, а именно справедливостью, и тем, что явно объявлено, а именно несправедливостью. Можно много говорить о том, насколько обоснованно это объяснение и действительно ли оно показывает, что требование справедливости, которое является частным случаем более широкого требования справедливости14, обязательно должно быть выдвинуто. Однако здесь мы не будем подробно останавливаться на этом вопросе. Вопрос о том, обязательно ли право требует правильности, не является главным в споре о позитивизме и непозитивизме в отношении правильности. Тезис Джозефа Раза, не меньшего сторонника позитивизма, согласно которому «...право обязательно предполагает легитимную власть» [Raz, Л., 1996, р. 16], довольно близок тезису о том, что право обязательно предполагает правильность.

Второе возможное возражение против тезиса о правильности допускает тот факт, что право требует правильности, но оспаривает мнение о том, что требование правом правильности имеет какое-либо отношение к морали. Для того чтобы ответить на это возражение, необходимо рассмотреть те случаи, в которых, во-первых, исчерпаны основания, базирую-

чается в том, что юридическая действительность нормы зависит от ее источников, а не от ее достоинств или недостатков. Исходя из этого постулата, не только содержательные, но и формальные достоинства и недостатки исключаются как критерии юридической силы [Gardner, J., 2001, pp. 208-210].

14 Справедливость считается особым случаем правильности, поскольку справедливость можно определить как правильность распределения и компенсации [Alexy, R., 1997, p. 105].

щиеся на позитивном праве, т. е. основания, базирующиеся на источнике, и, во-вторых, имеются основания, базирующиеся на справедливости, т. е. моральные основания. Чтобы ответить на это возражение, необходимо показать, что в таких случаях решение, о котором идет речь, должно быть обосновано моральными причинами. Этот аспект также не будет рассматриваться здесь подробно, поскольку он не является решающим для вопроса о том, прав позитивизм или нет. Позитивист может согласиться с тем, что требование правом правильности включает в себя требование моральной правильности, но оспорить утверждение, что это означает необходимую связь между правовой действительностью или правовой правильностью и моралью. Тезис Раза «о том, что для права существенно, чтобы оно имело легитимный, моральный авторитет» [Raz, Л., 1996, р. 6], кажется, хорошо подходит к такому прочтению требования правом правильности.

Третье возражение является решающим. Оно признает, что право обязательно требует правильности и что это требование обязательно связано с моралью, но далее настаивает на том, что все это совместимо как с позитивизмом, так и с непозитивизмом. Именно с этим тезисом я хотел бы поспорить.

Возможно, здесь будет полезен пример. Представим себе случай, когда авторитетный материал допускает два различных толкования. Имеется единственный дополнительный аргумент - моральный аргумент, который нельзя ни отвергнуть, ни проследить до источника. Моральный аргумент свидетельствует в пользу первого толкования, отвергая, таким образом, второе толкование. Я думаю, что здесь непозитивисты согласны с позитивистами, которые, как Джозеф Раз, полагают, что «судьи в любом случае подчиняются морали» [Raz, Л., 2004, р. 12]. То есть мы должны принять первое толкование, подкрепленное правильным моральным аргументом, а не ошибочное с позиций морали второе толкование. Тем не менее позитивисты и непозитивисты резко расходятся во мнениях о том, как это понимать или интерпретировать15. Позитивисты говорят, что мы должны интерпретировать происходящее как законотворческий акт, который превращает моральные соображения в право на основе только юридической силы. Если бы этот тезис был верен и с юридической точки зре-

15 Дж. Раз описывает рассуждения, которые должны иметь место в таких случаях, как рассуждения «о том, как юридические споры должны быть разрешены в соответствии с правом» или как рассуждения «о том, как суды должны решать дела в соответствии с правом» [Raz, Л., 1993, рр. 2-3). Это, по-видимому, допускает три различных толкования, а именно: моральные рассуждения в открытой области права являются рассуждениями «согласно праву» или «в соответствии с правом», во-первых, потому, что они не противоречат праву, или, во-вторых, потому, что этого требуют некоторые источники соответствующей правовой системы, или, в-третьих, потому, что этого требует право как таковое. Третье прочтение, однако, привело бы к непозитивизму.

ния речь шла только о законотворчестве или принятии закона на основе юридической силы, а судья выбрал бы морально ошибочное толкование, то он, тем не менее, принял бы юридически безупречное решение, решение, которое во всех правовых аспектах признается на высшем уровне. На это я отвечу, что такое решение не будет юридически совершенным во всех аспектах. В связи с тем, что требование правильности, непременно выдвигаемое правом, обязательно включает в себя как идеальное, так и авторитетное измерение, судья, выбравший морально ошибочное толкование в деле, в котором позитивное право допускает и морально правильное толкование, не принял бы юридически безупречного решения. В таких случаях моральная неправильность подразумевает правовую неправильность. Безусловно, существует множество случаев, гораздо более сложных, чем приведенная здесь простая схема. Однако и этой совокупности достаточно, чтобы показать, что существует необходимая связь между моральной и юридической правильностью. Эта связь как таковая имеет лишь оценочный характер16. Тем не менее эта квалификационная связь приводит к фундаментальным изменениям в нашем представлении о праве.

V. Что такое право и каким оно должно быть

Остается вопрос, существует ли связь, определяемая формулой Радбруха, которая классифицирует крайнюю несправедливость как неправо. Конечно, формула Радбруха не может быть выведена из тезиса о правильности. Тезис о правильности, взятый сам по себе, относится только к правовому несовершенству. А правовое несовершенство не означает правовой недействительности, оно является следствием дуальной природы права. Право одновременно и авторитетно, и идеально. Все изъяны идеальной стороны являются юридическими изъянами, но далеко не все эти изъяны способны подорвать то, что было установлено в качестве права авторитетной стороной. Чтобы сделать этот шаг дальше, необходимы дополнительные причины.

Эти дополнительные причины должны включать в себя моральные причины. Моральные причины - это нормативные причины. Моральные, или нормативные, причины, стоящие за формулой Радбруха, включают в себя права человека, или фундаментальные права. Это позволяет выразить непозитивизм в нормативных терминах: «[Непозитивистское] понятие права должно быть обязательно применено для защиты основных прав гражданина» [А1еху, R., 2002, р. 58). Именно в этом пункте проявляется одна из главных проблем непозитивизма. Ее можно сформулировать в виде следующего вопроса: «Возможно ли применение нормативных аргументов для определения природы и понятия права?». Мой ответ - утвердительный.

16 О понятии квалификационной связи см.: [А1еху, R., 2002, р. 26]; см. также: [А1еху, R., 2000, рр. 144-146].

Однако на первый взгляд может показаться правильным отрицательный ответ. Определить природу права - значит сказать, что такое право, а, как уже отмечалось, понятие права должно быть определено с учетом его природы. Есть ли основания для рассмотрения вопроса о том, каким должно быть право, в качестве шага к определению того, что такое право? Нет ничего удивительного в том, что позитивисты подчеркивают именно этот момент. Дж. Раз, например, утверждает, что природа права - это вопрос теории, а не защиты и что теория занимается исключительно тем, «как обстоят дела» [Raz, J., 1996, p. 7). Аналогичным образом Андрей Мар-мор утверждает: «Как только мы признаем, что для того, чтобы прийти к чему-то вроде формулы Радбруха, нам нужен нормативный аргумент, вы полагаетесь на моральный аргумент, чтобы сказать нам что-то о праве. Это уже не тот случай, когда вывод касается природы права. Вот так просто» [Marmor, A., 2005, p. 778].

На самом ли деле все так просто?

Причины, по которым все несколько сложнее, связаны с тем, что в природе права существует как точка зрения наблюдателя, так и точка зрения участника (с одной стороны, Дж. Раз [2007, pp. 22-25], а с другой - Р. Алекси [2007b, pp. 45-48]). Разница между этими двумя перспективами заключается в том, что наблюдатель задает вопросы и приводит аргументы от имени позиции, которая отражает то, как на самом деле решаются юридические вопросы в правовой системе, в то время как участник задает вопросы и приводит аргументы от имени того, что он считает правильным ответом на юридический вопрос в правовой системе, в которой он находится. Перспектива наблюдателя определяется вопросом «Как на самом деле принимаются юридические решения?», а участника - вопросом «Каков правильный юридический ответ?».

Эти две точки зрения соответствуют двум различным взглядам на то, что такое право: ограниченный взгляд и всесторонний (всеобъемлющий) взгляд. Согласно ограниченному взгляду то, что представляет собой право, зависит исключительно от того, что было фактически принято и является социально действенным. Это вопрос социального факта. Согласно всестороннему (всеобъемлющему) подходу то, чем является право, зависит от того, как оно правильно воспринимается. Этот подход представляет собой перспективу участника. То, что справедливо считается правом, зависит не только от социальных фактов, но и от моральной правильности. Таким образом, право становится таким, каким оно должно быть. Это объясняет формулу Радбруха, которая гласит, что не «крайняя несправедливость не должна быть правом», а, скорее, «крайняя несправедливость не является правом».

Можно и нужно еще многое сказать о разнице между «является» с точки зрения наблюдателя и «является» с точки зрения участника. Возможно, изложенного будет достаточно, чтобы понять, что имеют в виду непозитивисты, когда утверждают, что их более сложная формулировка ближе к природе права, чем более простая формулировка, предложенная позитивистами.

Список источников

Alexy R. A Defence of Radbruch's Formula // Recrafting the Rule of Law : The Limits of Legal Order / ed. D. Dyzenhaus. Oxford : Hart, 1999. Р. 1539.

Alexy R. Agreements and Disagreements // Anales de la Catedra Francisco Suarez. 2005. Vol. 39. Р. 737-742.

Alexy R. An Answer to Joseph Raz // Law, Rights and Discourse / ed. G. Pavlakos. Oxford : Hart, 2007b. Р. 37-55.

Alexy R. Effects of Defects - Action or Argument? Thoughts about Deryck Beyleveld and Roger Brownsword's Law as a Moral Judgment // Ratio Juris. 2006. Vol. 19. Р. 169-179.

Alexy R. Giustizia come correttezza // Ragion pratica. 1997. Vol. 9. Р. 103-113.

Alexy R. On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality : Bulygin's Critique // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. Р. 138-147. Alexy R. On Two Juxtapositions: Concept and Nature, Law and Philosophy. Some Comments on Joseph Raz's "Can There be a Theory of Law?" // Ratio Juris. 2007a. Vol. 20. Р. 162-169.

Alexy R. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism / transl. B. L. Paulson, S. L. Paulson. Oxford : Clarendon, 2002. (first publ. 1992.)

Alexy R. The Nature of Arguments about the Nature of Law // Rights, Culture, and the Law. Themes from the Legal and Political Philosophy of Joseph Raz / ed. L. H. Meyer, S. L. Paulson, T. W. Pogge. Oxford : Oxford University Press, 2003. Р. 3-16.

Alexy R. The Nature of Legal Philosophy // Ratio Juris. 2004. Vol. 17. Р. 156-167.

Austin J. L. A Plea for Excuses // John L. Austin, Philosophical Papers / ed. J. O. Urmson and G. J. Warnock. 2nd ed. Oxford : Oxford University Press, 1970. Р. 175-204.

Beyleveld D., Brownsword R. Human Dignity in Bioethics and Biolaw. Oxford : Oxford University Press, 2001.

Beyleveld D., Brownsword R. Law as a Moral Judgment. 2nd ed. Sheffield : Sheffield Academic, 1994.

Coleman J. Authority and Reason // The Autonomy of Law / ed. R. P. George. Oxford : Clarendon, 1996. Р. 287-319. Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford : Clarendon, 1980. Gardner J. Legal Positivism: 5 1/2 Myths // The American Journal of Jurisprudence. 2001. Vol. 46. Р. 199-227.

Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford : Clarendon, 1994.

Kant I. Critique of Pure Reason / transl. W. S. Pluhar. Indianapolis and Cambridge : Hackett, 1996a. (first publ. 1781; 2nd ed. in German 1787.)

Kant I. Idea for a Universal History with a Cosmopolitan Purpose // I. Kant. Political Writings. 2nd ed. / ed. H. Reiss, transl. H. B. Nisbet. Cambridge : Cambridge University Press, 1991. P. 41-53.

Kant I. On the Common Saying: That May be Correct in Theory, but it is of No Use in Practice // I. Kant. Practical Philosophy / trans. and ed. M. J. Gregor. Cambridge : Cambridge University Press, 1996b. P. 273-309.

Kant I. The Metaphysics of Morals // I. Kant. Practical Philosophy / transl. and ed. M. J. Gregor. Cambridge : Cambridge University Press, 1996c. P. 353-603. (first publ. 1797.)

Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory / transl. B. L. Paulson, S. L. Paulson. Oxford : Clarendon, 1992. (first publ. 1934.)

La Torre M. On Two Distinct and Opposing Versions of Natural Law: "Exclusive" versus "Inclusive" // Ratio Juris. 2006. Vol. 19. P. 197-216.

Marmor A. Debate // Anales de la Catedra Francisco Suarez. 2005. Vol. 39. P. 769-793.

Paulson S. L. On the Background and Significance of Gustav Radbruch's Post-War Papers // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26. P. 17-40.

Radbruch G. Legal Philosophy // The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin / transl. K. Wilk. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1950. P. 43-224. (first publ. 1932.)

Radbruch G. Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law / trans. B. L. Paulson and S. L. Paulson // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26. P. 1-11. (first publ. 1946)

Radbruch G. Vorschule der Rechtsphilosophie // Collected Works / ed. W. Hassemer. Heidelberg : C. F. Muller, 1990. Vol. 3. P. 121-227. (first publ. 1948.)

Raz J. About Morality and the Nature of Law // The American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. P. 1-15.

Raz J. Can There be a Theory of Law? // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / ed. M. P. Golding, W. A. Edmundson. Oxford : Blackwell, 2005. P. 324-342.

Raz J. Incorporation by Law // Legal Theory. 2004. Vol. 10. P. 1-17.

Raz J. Legal Positivism and the Sources of Law // The Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford : Clarendon, 1979. P. 37-52.

Raz J. On the Nature of Law // Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy. 1996. Vol. 82. P. 1-25.

Raz J. The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism // Law, Rights and Discourse / ed. G. Pavlakos. Oxford : Hart, 2007. P. 17-35.

Raz J. The Autonomy of Legal Reasoning // Ratio Juris. 1993. Vol. 6. P. 1-15.

Waldron J. Kant's Legal Positivism // Harvard Law Review. 1996. Vol. 109. P. 1535-1566.

References

Alexy, R., 1997. Giustizia come correttezza. Ragion pratica, 9, pp. 103113.

Alexy, R., 1999. A Defence of Radbruch's Formula. In: D. Dyzenhaus, ed. Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order. Oxford: Hart. Pp. 15-39.

Alexy, R., 2000. On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin's Critique. Ratio Juris, 13, pp. 138-147.

Alexy, R., 2002. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism Translated by B. L. Paulson and S. L. Paulson. Oxford: Clarendon. (first publ. 1992.)

Alexy, R., 2003. The Nature of Arguments about the Nature of Law. In: L. H. Meyer, S. L. Paulson and T. W. Pogge, eds. Rights, Culture, and the Law. Themes from the Legal and Political Philosophy of Joseph Raz. Oxford: Oxford University Press. Pp. 3-16.

Alexy, R., 2004. The Nature of Legal Philosophy. Ratio Juris, 17, pp. 156167.

Alexy, R., 2005. Agreements and Disagreements. Anales de la Catedra Francisco Suarez, 39, pp. 737-742.

Alexy, R., 2006. Effects of Defects - Action or Argument? Thoughts about Deryck Beyleveld and Roger Brownsword's Law as a Moral Judgment. Ratio Juris, 19, pp. 169-179.

Alexy, R., 2007a. On Two Juxtapositions: Concept and Nature, Law and Philosophy. Some Comments on Joseph Raz's "Can There be a Theory of Law?". Ratio Juris, 20, pp. 162-169.

Alexy, R., 2007b. An Answer to Joseph Raz. In: G. Pavlakos, ed. Law, Rights and Discourse. Oxford: Hart. Pp. 37-55.

Austin, J. L., 1970. A Plea for Excuses. In: J. O. Urmson and G. J. Warnock, eds. Philosophical Papers. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press. Pp. 175-204.

Beyleveld, D. and Brownsword, R., 1994. Law as a Moral Judgment. 2nd ed. Sheffield: Sheffield Academic.

Beyleveld, D. and Brownsword R., 2001. Human Dignity in Bioethics and Biolaw. Oxford: Oxford University Press.

Coleman, J., 1996. Authority and Reason. In: R. P. George, ed. The Autonomy of Law. Oxford: Clarendon. Pp. 287-319.

Finnis, J., 1980. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon. Gardner, J., 2001. Legal Positivism: 5 1/2 Myths. The American Journal of Jurisprudence, 46, pp. 199-227.

Hart, H. L. A., 1994. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford: Clarendon.

Kant, I., 1991. Idea for a Universal History with a Cosmopolitan Purpose. In: H. Reiss, ed. Political Writings. 2nd ed. Translated by H. B. Nisbet. Cambridge: Cambridge University Press. Pp. 41-53.

Kant, I., 1996a. Critique of Pure Reason. Translated by W. S. Pluhar. Indianapolis and Cambridge: Hackett. (first publ. 1781; second publ. 1787.)

Kant, I., 1996b. On the Common Saying: That May be Correct in Theory, but it is of No Use in Practice. Translated and edition by M. J. Gregor. Practical Philosophy. Cambridge: Cambridge University Press. Pp. 273309.

Kant, I., 1996c. The Metaphysics of Morals. Translated and edition by M. J. Gregor Practical Philosophy. Cambridge: Cambridge University Press. Pp. 353-603. (first publ. 1797.)

Kelsen, H., 1992. Introduction to the Problems of Legal Theory. Translated by B. L. Paulson and S. L. Paulson. Oxford: Clarendon. (first publ. 1934.)

La Torre, M., 2006. On Two Distinct and Opposing Versions of Natural Law: "Exclusive" versus "Inclusive". Ratio Juris, 19, pp. 197-216.

Marmor, A., 2005. Debate. Anales de la Catedra Francisco Suarez, 39, pp. 769-793.

Paulson, S. L., 2006. On the Background and Significance of Gustav Rad-bruch's Post-War Papers. Oxford Journal of Legal Studies, 26, pp. 17-40. Radbruch, G., 1950. Legal Philosophy. Translated by K. Wilk. The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin. Cambridge, MA: Harvard University Press. Pp. 43-224. (first publ. 1932.)

Radbruch, G., 1990. Vorschule der Rechtsphilosophie. In: W. Hassemer, ed. Gustav Radbruchs Gesamtausgabe (Gesammelte Werke). Heidelberg: C. F. Muller. Vol. 3. Ss. 121-227. (first publ. 1948.)

Radbruch, G., 2006. Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law. Translated by B. L. Paulson and S. L. Paulson. Oxford Journal of Legal Studies, 26, pp. 1-11. (first publ. 1946.)

Raz, J., 1979. Legal Positivism and the Sources of Law. The Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon. Pp. 37-52.

Raz, J., 1993. The Autonomy of Legal Reasoning. Ratio Juris, 6, pp. 1-15.

Raz, J., 1996. On the Nature of Law. Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, 82, рр. 1-25.

Raz, J., 2003. About Morality and the Nature of Law. The American Journal of Jurisprudence, 48, рр. 1-15.

Raz, J., 2004. Incorporation by Law. Legal Theory, 10, рр. 1-17. Raz, J., 2005. Can There be a Theory of Law? In: M. P. Golding and W. A. Edmundson, eds. The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford: Blackwell. Рр. 324-342.

Raz, J., 2007. The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism. In: G. Pavlakos, ed. Law, Rights and Discourse. Oxford: Hart. Рр. 17-35.

Waldron, J., 1996. Kant's Legal Positivism. Harvard Law Review, 109, рр. 1535-1566.

Информация об авторе / Information about the author

Алекси Роберт, профессор, доктор, почетный доктор, доктор публичного права и философии права, ведущий профессор юридического факультета Кильского университета имени Христиана Альбрехта (Киль, Германия). Robert Alexy, Prof. Dr. Dr. h.c. mult., Senior Professor of the Law Department of the Christian Albrecht University of Kiel (Kiel, Germany). E-mail: alexy@law.uni-Kiel.de