О полномочиях органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере инвестиционной деятельности государ Текст научной статьи по специальности «Право»

Ежемесячный журнал

№ 7 (163) 2010

Издается с 1997 года

российского ПРАВА

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Издательство «Норма».

Журнал включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук (утв. Президиумом ВАК Минобрнауки России).

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Тел./факс: (495) 719-73-02, 719-76-02

Е-шаП: [email protected] Internet: izak.ru

Издатель:

Издательство «Норма» Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г. Заместитель главного редактора — Д. Х. Диянов

Ответственный секретарь —

Г. А. Королёв Дизайн — С. С. Водчиц Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка —

А. И. Канунов

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а

Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 Е-шаИ: jrp@norma-verlag.соm Internet:

norma-verlag.ram/j ournal

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель), Зорькин В. Д., Иванов А. А., Лебедев В. М., Морозов О. В., Нургалиев Р. Г., Орлова С. Ю., Патрушев Н. П., Степашин С. В., Устинов В. В., Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. — главный редактор, член-корр. РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП); Боголюбов С. А. — заместитель главного редактора, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, зав. отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП;

Автономов А. С. — д-р юрид. наук, проф., главный научный сотрудник сектора сравнительного права ИГП РАН; Власенко Н. А. — д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, зав. отделом теории законодательства ИЗиСП; Голиченков А. К. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, декан юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;

Жуйков В. М. — д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, руководитель Центра частноправовых исследований ИЗиСП;

Маковский А. Л. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ;

Марченко М. Н. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;

Павлова О. К. — канд. юрид. наук, генеральный директор издательства «Норма»;

Тихомиров Ю. А. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, первый заместитель директора ИЗиСП; Толстой Ю. К. — академик РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, профессор кафедры гражданского права СПбГУ;

Толстопятенко Г. П. — д-р юрид. наук, проф., декан международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России;

Хлестова И. О. — д-р юрид. наук, и. о. зав. отделом международного частного права ИЗиСП; Яковлев В. Ф. — член-корр. РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РСФСР, советник Президента РФ; Ярошенко К. Б. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП.

Список сокращений

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации;

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

СК РФ — Семейный кодекс Российской Федерации;

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации;

УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации;

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

* * *

БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БМД — Бюллетень международных договоров;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВВС СССР (РСФСР) — Ведомости Верховного Совета СССР (РСФСР); Ведомости СНД и ВС СССР (РСФСР, РФ) — Ведомости Съезда народных депутатов СССР (РСФСР, Российской Федерации) и Верховного Совета СССР (РСФСР, Российской Федерации);

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации; САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации.

* * *

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации; ЕСПЧ — Европейский Суд по правам человека;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук; ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

ФАС — федеральный арбитражный суд;

ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации;

ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России);

ЦИК РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации.

Содержание

Жуйков В. М. Общая концепция развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве ...................................................5

Российское законодательство: состояние и проблемы

Постников А. Е., Павлушкин А. В., Помазанский А. Е. О полномочиях органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере инвестиционной

деятельности .........................................................18

Ротко С. В. Вексель, деньги, денежные обязательства: правовая регламентация в процессе развития гражданского законодательства..........27

Теоретические проблемы российского права и государственности

Жариков Ю. Г. О применении юридической ответственности за экологические

правонарушения ................................................37

Романец Ю. В. Принцип справедливого равенства субъектов правоотношения между собой ...............46

Поваров Ю. С. Вопросы соотношения реституционного и кондикционного требований................55

Правовой мониторинг

Черепанова Е. В., Чеснокова М. Д., Глазкова М. Е. О соблюдении законодательства в деятельности органов исполнительной власти ...........68

Правосудие и судебная практика

Елинский А. В. Неуголовно-правовые последствия прежней судимости в свете решений Конституционного Суда РФ ..............................................................78

Международное право

Канашевский В. А. Договоры международного подряда в коммерческой практике...........................85

Из истории права

Алексеев В. И. Формирование российской пенитенциарной политики и ее источников (1879—1917 гг.) ..............92

Дискуссия

Власенко Н. А. О номенклатуре специальностей научных работников в области юриспруденции ................98

Трибуна молодого ученого

Ганижев А. Я. Проблема правового статуса органа юридического лица и пути ее разрешения в российском

гражданском законодательстве..........110

Басманова Е. С. О приобретении прав на интернет-сайты юридическим лицом ......................................118

К юбилею Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Кашепов В. П. Научная деятельность отдела уголовного, уголовно-процессуального законодательства; судоустройства (1925—2010 гг.)...........123

В год 65-летия Победы

Апт Л. Ф. Фронтовая и научная судьба профессора И. С. Самощенко ... 130

Рецензии

Бобылев А. И., Боголюбов С. А.

Еще раз об аграрном праве.....................134

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ .................... 139

Издательство «Норма»

выпустило в свет ..............................................140

Справочная информация..........................142

Contents

General Concept of Improvement of Procedural Legislation and Legislation of Judicial System by V. M. Zhuikov......................................................5

Russian Legislation: Current State and Problems

On Competence of State Authorities by Subjects of the Russian Federation in the Filed of Innovation Activity by A. E. Postnikov, A. V. Pavlushkin,

A. E. Pomazansky................................................18

Bills, Money, Money Obligations: Legal Regulation in the Process of Development of Civil Legislation by S. V. Rotko ..........................................................27

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

On Application of Legal Responsibility for Environment Offences

by Yu. G. Zharikov..............................................37

The Principle of Just Equity of Subjects in Legal Relationships

by Yu. V. Romanee...............................................46

Questions of Correlation of Restitution Claim and Claim of Condictions

by Yu. S. Povarov.................................................55

Legal Monitoring

On Compliance with Legislation

in the Activities

of Executive Authorities

by E. V. Cherepanova, M. D. Ches-

nokova, M. E. Glazkova...................................68

Justice and Judiciary Practice

Non-Criminal Law Consequences

of the Previous Conviction

in the Light of the Decisions

of the Constitutional Court

of the Russian Federation

by A. V. Elinsky .....................................................78

International Law

Contracts of International Contractor

Work in Commercial Practice

by V. A. Kanashevsky .......................................85

From the History of Law

Formation of Russian Penitentiary Politic and of its Sources (1879—1917) by V. I. Alekseev......................................................92

Discussion

On Nomenclature of Specialties of Research Fellows in the Field of Jurisprudence

by N. A. Vlasenko.................................................98

Young Scientist's Tribune

Question of Legal Status of Body of Legal Entity and Ways of its Solution in Russian Civil Legislation

by A. Ya. Ganizhev.............................................110

On Acquisition of Right to Internet

Site by a Legal Entity

by E. S. Basmanova...........................................118

Towards Anniversary of Institute for Legislation and Comparative Law under the Grovernment of the Russian Federation

Scientific Effort of Department of Criminal, Criminal Procedure Legisltion; Judicial System (1925—2010)

by V. P. Kashepov...............................................123

65 th Anniversary of Victory in the Great Patriotic War

Front-Line and Scientific Fate

of prof. I. S. Samoschenko

by L. F. Apt..............................................................130

Books Reviews

Once More on Agrarian Law

by | A. I. Bobiley] S. A. Bogolyubov.......134

New Books

Published by the Institute for Legislation and Comparative Law

under the Government

of the Russian Federation............................139

«Norma» Publishing House

New Editions...........................................................140

Supplemental Information...........................142

Общая концепция развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве

В. М. Жуйков

Общность связей процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве

Процессуальное законодательство и законодательство о судоустройстве тесно связаны между собой, поскольку процесс (судопроизводство) осуществляется в системе тех судов, которые установлены законодательством о судоустройстве, а учрежденные этим законодательством суды осуществляют свою деятельность в тех формах, которые установлены процессуальным законодательством. Поэтому регулирование отношений, возникающих как внутри каждой из этих отраслей, так и при их взаимодействии, имеет важное значение, поскольку оно может как способствовать осуществлению правосудия и выполнению стоящих перед ним задач, так и осложнять доступ к правосудию, снижать его эффективность. В связи с этим некоторые аспекты концепций развития указанных отраслей законодательства имеет смысл рассмотреть совместно.

Если отношения между процессуальным и материальным правом можно определить как отношения между формой и содержанием (по известному выражению «процесс есть форма жизни права»), то отношения между процессуальным за-

Жуйков Виктор Мартенианович — руководитель Центра частноправовых исследований ИЗиСП, доктор юридических наук.

конодательством и законодательством о судоустройстве можно охарактеризовать как отношения между содержанием и формой (процесс может осуществляться в тех судах, которые установлены законодательством о судоустройстве).

Исходя из этого устройство судебной системы сначала должно обеспечить жизнь процессу, а затем (и это главное!) — материальному праву. Поэтому законодательство о судоустройстве должно быть подчинено тем же задачам, которые стоят как перед правосудием, так и перед каждым из отдельных видов судопроизводства, в которых оно осуществляется.

Необходимость учета этого положения при выработке отношений между указанными отраслями законодательства обусловливается также тем, что российские процессуальные кодексы (АПК, ГПК, УПК, соответствующая часть КоАП) принимаются в форме федеральных законов, а судебная система согласно ч. 3 ст. 118 Конституции РФ устанавливается самой Конституцией РФ и федеральными конституционными законами (в настоящее время федеральными конституционными законами «О судебной системе Российской Федерации», «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и «О военных судах Российской Федерации»). В этих федеральных конституционных законах, которые, как известно, имеют большую юридическую силу,

чем федеральные законы, содержится немало норм, регулирующих процессуальные отношения. В случаях когда они принимаются без учета задач судопроизводства, специфики его отдельных видов и институтов, возникают серьезные проблемы, которые рано или поздно придется разрешать.

Например, именно в Федеральном конституционном законе от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» указаны различные процедуры проверки постановлений, вынесенных по первой инстанции в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах. Этот факт предопределил: для ГПК РФ — наличие двух видов производства в судах второй инстанции (апелляционное — по отношению к мировым судьям или кассационное — по отношению к федеральным судам), а затем возможное (при определенных условиях) производство в трех (!) надзорных инстанциях — президиумах областных и других соответствующих им судов, судебных коллегиях Верховного Суда РФ, Президиуме Верховного Суда РФ; для АПК РФ — апелляционное производство в судах второй инстанции, кассационное производство в судах третьей инстанции и возможное (также при определенных условиях) производство в суде четвертой надзорной инстанции — Президиуме Высшего Арбитражного Суда РФ.

Такое регулирование, не связанное собственно с процессуальными кодексами, а порожденное законодательством о судоустройстве, создало массу проблем, особенно в сфере кассационного и надзорного производств в гражданском процессе, которые приобрели международно-правовое значение, поскольку получили отрицательную оценку Европейского Суда по правам человека.

Помимо связей процессуального законодательства с законодательством о судоустройстве важное значение имеют также связи внутри са-

мого процессуального законодательства — между отдельными видами судопроизводства, принципами, институтами и др. Несогласованность этих связей, неоправданные различия в регулировании одинаковых правоотношений в отдельных видах судопроизводства (гражданского, уголовного, арбитражного, административного) нарушают один из основополагающих принципов правосудия — принцип равенства всех перед законом и судом и право на равный доступ всех заинтересованных лиц к правосудию (ст. 19, 46 Конституции РФ и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

К сожалению, проблем здесь также немало, о чем ниже. Однако прежде чем перейти к исследованию и выявлению наиболее общих, концептуальных положений развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве в их взаимной связи (в том числе того, что их объединяет, а что составляет специфику каждой отрасли), необходимо кратко остановиться на том, как развивались эти виды законодательства до настоящего времени в ходе осуществляемых в Российской Федерации реформ.

Анализ развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве

В результате реформ, проводимых в нашем государстве с начала 1990-х гг., как известно, изменился государственный строй России и ее правовая система, что, естественно, вызвало потребность существенным образом изменить и процессуальное законодательство, и законодательство о судоустройстве.

Главное, что вызвало эту необходимость, — принципиальное изменение роли и статуса суда в государстве, повлекшее, в свою очередь, необходимость создания как новых судов, так и новых видов судопроизводства, изменения содержания некоторых важнейших принципов осуществления правосудия и др.

Основой для таких изменений стало принятие в начале 1990-х гг. ряда важнейших законодательных актов, а также утверждение 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР Концепции судебной реформы (надо отметить, что положения Концепции реализованы далеко не полностью, а многие из них оказались вообще пересмотренными).

Был учрежден Конституционный Суд РСФСР, что породило принципиально новый для нашей правовой системы вид судопроизводства — конституционное судопроизводство, которое (с учетом его полномочий) оказывает значительное влияние и на другие виды судопроизводства.

Были созданы арбитражные суды, что повлекло принятие трех сменяющих друг друга (1992, 1995, 2002 гг.) АПК РФ, т. е. создание арбитражного процесса.

Съездом народных депутатов СССР 5 сентября 1991 г. была принята в качестве акта, обязательного к исполнению всеми государственными органами, должностными лицами, организациями и гражданами, Декларация прав и свобод человека, которая впервые в истории нашего государства закрепила не подлежащее никаким ограничениям (в том числе путем принятия законов) право каждого на судебную защиту от действий и решений любых государственных органов, должностных и иных лиц, нарушающих права и свободы, и особо выделила право каждого арестованного на стадии предварительного следствия по уголовному делу с санкции прокурора на судебную проверку законности его ареста (ст. 15, 22).

Эти положения потребовали соответствующих изменений гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства.

Прочную правовую основу для дальнейшего развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве создала Конституция РФ, принятая 12 декабря 1993 г.

В этом направлении Конституция РФ установила:

статус суда в качестве органа, осуществляющего государственную власть (наряду с Президентом РФ, Федеральным Собранием РФ и Правительством РФ), действующего самостоятельно в системе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, способного в силу этого статуса и соответствующих ему полномочий выполнять свои задачи;

в качестве важнейшей задачи правосудия обеспечение прав и свобод человека и гражданина;

основные права и свободы человека и гражданина в сфере осуществления правосудия (на доступ к правосудию в целях защиты своих прав и свобод, на рассмотрение его дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, включая в случаях, предусмотренных федеральным законом, право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, на получение квалифицированной юридической помощи и др.);

фундаментальные основы осуществления правосудия (осуществление правосудия только судом и недопустимость создания чрезвычайных судов, независимость судей и подчинение их только Конституции РФ и федеральному закону, равенство всех перед законом и судом, состязательность и равноправие сторон в судопроизводстве и др.);

виды судопроизводства (конституционное, гражданское, административное и уголовное, предусмотрев при этом также «арбитражно-про-цессуальное законодательство»);

основы судебной системы (Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды), предусмотрев, что в полной мере она устанавливается федеральным конституционным законом;

полномочия судов (Конституционного Суда РФ — исчерпывающим образом, судов общей юрисдикции и арбитражных судов — в общем виде);

уровень правового регулирования указанных отраслей законодательства (уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство отнесены к ведению Российской Федерации, а административно-процессуальное — к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов1).

Все эти положения Конституции РФ во взаимной связи подлежат учету в процессуальном законодательстве и законодательстве о судоустройстве. В их развитие были приняты законодательные акты, устанавливающие судебную систему2.

Процесс принятия необходимых законодательных актов в сфере судоустройства не завершен. До сих пор не принят федеральный конституционный закон о судах общей юрисдикции Российской Федерации. В связи с этим формально продолжает действовать Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 1981 г., что нельзя считать допустимым. Не решены также некоторые другие вопросы организации судебной системы, вызвавшие большие дискуссии, в частности о создании специализированных судов.

Большое влияние на развитие граж-данско- и арбитражно-процессуаль-ного законодательства оказало новое гражданское право, создаваемое как право частное, с преобладанием дис-позитивного метода регулирования, предоставляющее субъектам гражданских правоотношений широкое усмотрение при осуществлении сво-

1 В соответствии со ст. 1.3 КоАП РФ установление порядка производства по делам об административных правонарушениях, включая определение подсудности этих дел, и порядка исполнения постановлений о назначении административных взысканий относится к ведению Российской Федерации.

2 Подробнее об этом см.: Концепции развития российского законодательства / под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова, Ю. П. Орловского. М., 2004. С. 334—363.

их прав, в том числе и право на их защиту, а также гарантии этой защиты. Оно начало создаваться еще во времена СССР (в последние годы его существования) и было использовано в новом праве России.

Речь идет о Законе СССР «О собственности в СССР» и Законе РСФСР «О собственности в РСФСР», введенных в действие соответственно с 1 июля 1990 г. и с 1 января 1991 г., об Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, действие которых было распространено на Российскую Федерацию с 3 августа 1992 г., и о части первой Гражданского кодекса РФ, введенной в действие с 1 января 1995 г.

Для того чтобы эти положения материального права, как и оно в целом, могли быть реализованы на практике, требовалось значительно изменить содержание одного из важнейших принципов процесса — принципа диспозитивности и его взаимодействие с некоторыми другими противостоящими ему принципами (активной роли суда и законности), в частности расширить возможности сторон в распоряжении своими материальными и процессуальными правами (в решении вопросов возбуждения гражданского дела в суде, отказа от иска, признания иска, заключения мирового соглашения, признания фактов, обжалования судебных постановлений и др.), а также ограничить контроль со стороны суда за совершением сторонами этих действий.

Все эти взаимосвязанные изменения в конституционном, гражданском и некоторых других отраслях материального права потребовали разработки и принятия в 2001 и 2002 гг. соответственно новых УПК РФ и ГПК РФ, сменивших УПК РСФСР 1960 г. и ГПК РСФСР 1964 г.

Расширение диспозитивных начал регулирования коснулось и уголовного судопроизводства: стало возможным освобождение от уголовной ответственности и прекращение уго-

ловного дела в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым, совершившим впервые преступление небольшой или средней тяжести (ст. 25 УПК РФ, ст. 76 УК РФ).

До принятия новых процессуальных кодексов в УПК и ГПК вносились существенные и крайне необходимые поправки, без которых суды не могли обеспечить реализацию нового материального права, выполнить задачи правосудия и защиты прав, свобод и законных интересов заинтересованных лиц.

Так, в 1995 г. в ГПК РФ были внесены изменения, связанные с корректировкой содержания указанных выше принципов процесса, а в 2000 г. — изменения, без которых созданный вновь институт мировых судей не смог бы осуществлять правосудие (регламентировано апелляционное производство по обжалованию их постановлений).

К сожалению, следует признать, что разработка и принятие новых процессуальных кодексов и законодательных актов о судоустройстве проводились разрозненно, при отсутствии единого концептуального подхода к регулированию сходных правоотношений в различных отраслях указанного законодательства и правовых связей между ними, что породило немало проблем, требующих разрешения.

Эти проблемы усугубляются необходимостью для Российской Федерации выполнения международно-правовых обязательств в сфере осуществления правосудия, возникших всвязисовступлениемвСоветЕвропы, с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ставшей для России обязательной с 5 мая 1998 г., и вытекающих также из постановлений Европейского Суда по правам человека и из ряда рекомендаций Комитета министров Совета Европы государствам — членам Совета Европы (относительно совершенствования процедур обжалования судебных постановлений по гражданским делам и др.), которые не

в полной мере учтены во внутреннем законодательстве.

О необходимости разрешения многих проблем и совершенствования процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве с учетом их взаимных связей свидетельствуют и правоприменительная практика, и многочисленные научные исследования3.

В связи с этим концепции развития указанных отраслей законодательства приобретают особую актуальность, и чтобы правильно определить вектор их развития, необходимо оценить состояние указанных отраслей законодательства в их взаимной связи.

Оценка состояния процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве

Необходимость выработки единого концептуального подхода к развитию указанных отраслей законода-

3 См., например: Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000; Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006; Будак Е. В. Апелляционное производство в России и Австрии. М., 2010; Воронов А. Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. М., 2009; Гражданский процесс: наука и преподавание / под ред. М. К. Треушникова и Е. А. Борисовой. М., 2005; Жилин Г. А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000; Жуйков В. М. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001; Малешин Д. Я. Особенности российского типа гражданского процесса // Труды юр. ф-та МГУ. Кн. 10. М., 2008; Мурадьян Э. М. Судебное право. СПб., 2007; Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ / под ред. Е. А. Борисовой. М., 2007; Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лес-ницкой, М. А. Рожковой. М., 2008; Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2005; Шерстюк В. М. О месте норм исполнительного производства в системе права Российской Федерации // Вестник МГУ. Сер. 11. 1995. № 1; и др.

тельства (естественно, с учетом их особенностей) вытекает из наличия множества принципиальных и неоправданных различий в регулировании этими отраслями одинаковых правоотношений.

1. В ГПК РФ и АПК РФ по-разному определено содержание принципа единоличного и коллегиального рассмотрения дел в судах первой инстанции.

АПК РФ (ст. 17) устанавливает, что в зависимости от категорий дел и некоторых других обстоятельств дела в первой инстанции арбитражного суда рассматриваются судьей единолично, в составе трех судей или судьи и двух присяжных заседателей.

ГПК РФ, равно как и УПК РФ, допускает коллегиальное рассмотрение некоторых категорий дел только в составе трех судей и исключает возможность рассмотрения гражданских и уголовных дел коллегиальным составом суда, в который входят граждане, не являющиеся профессиональными судьями (ст. 7 и 14 ГПК РФ, ст. 30 УПК РФ). В связи с этим был признан утратившим силу Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 37-ФЗ «О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации» в части, касающейся гражданского и уголовного судопроизводства. Между тем участие граждан в осуществлении правосудия в качестве народных заседателей основано на ч. 5 ст. 32 Конституции РФ и предусмотрено ст. 1 и 8 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации».

2. Новый ГПК сохранил традиционные для производства в первой инстанции суда принципы непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства (ст. 157).

УПК РФ и АПК РФ отказались от принципа непрерывности, который запрещает суду в перерывах между судебными заседаниями по одно-

му делу рассматривать другие дела. Теперь в уголовном и арбитражном процессах, в отличие от гражданского, это стало возможным (ст. 240 УПК РФ, ст. 158 АПК РФ).

3. Различны в новых ГПК и АПК также правила разрешения коллизий между Конституцией РФ и федеральными законами: у арбитражных судов в этой сфере меньше полномочий, чем у судов общей юрисдикции.

Согласно ч. 3 ст. 13 и ч. 1 ст. 143 АПК РФ арбитражный суд, прий-дя к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции РФ, должен обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона и приостановить производство по делу до рассмотрения запроса Конституционным Судом РФ, т. е. самостоятельно разрешить для данного дела эту коллизию арбитражный суд не вправе.

Суд общей юрисдикции вправе это сделать, не обращаясь в Конституционный Суд РФ, на основании прямого применения соответствующих положений Конституции РФ (ч. 2 ст. 11 ГПК РФ).

4. По-разному урегулированы возможности применения судами процессуального законодательства по аналогии: ГПК РФ допускает аналогию в процессе (ч. 4 ст. 1), АПК РФ, равно как и УПК РФ, ничего не говорит об этом, что дает основания отрицать ее допустимость в арбитражном и уголовном процессах.

5. В судах общей юрисдикции и в арбитражных судах имеются отличия, касающиеся формирования состава суда для рассмотрения конкретного дела, в частности различается порядок разрешения заявленного составу суда или судье отвода (ст. 20 ГПК РФ, ст. 65 УПК РФ, ст. 25 АПК РФ).

6. Неодинаково регулируются отношения в стадии возбуждения дела в суде: согласно ст. 134 ГПК РФ допустим (по основаниям, указанным

в этой статье) отказ в принятии заявления к производству суда общей юрисдикции; АПК РФ такой возможности не предусматривает, что обязывает судей арбитражных судов принимать к своему производству любые заявления, в том числе явно неподведомственные этим судам, производство по которым будет прекращено.

7. Различны правила вступления в силу решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Согласно ГПК РФ (ст. 209) решения всех судов и по всем категориям дел вступают в силу по общему правилу: если не были обжалованы — по истечении срока на обжалование, если были обжалованы — после рассмотрения дела вышестоящим судом (если решения не отменены).

Согласно АПК РФ (ч. 2 ст. 180) решения Высшего Арбитражного Суда РФ и решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов вступают в силу немедленно после их принятия (вопреки общему правилу).

8. По-разному урегулированы возможности обжалования решений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, вынесенные по первой инстанции: на решение Верховного Суда РФ может быть подана кассационная жалоба в Кассационную коллегию Верховного Суда РФ (ст. 336, п. 3 ч. 1 ст. 337 ГПК РФ), а затем надзорная жалоба в Президиум Верховного Суда РФ (п. 5 ч. 2 ст. 377 ГПК РФ); решение Высшего Арбитражного Суда РФ может быть обжаловано только в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (ст. 292 АПК РФ).

9. Несхожи процедуры обжалования судебных постановлений: в гражданском судопроизводстве решение федерального суда может быть обжаловано в кассационном, а мирового судьи — в апелляционном порядке, после чего оба вида решений могут быть обжалованы в порядке надзора (гл. 39—41 ГПК РФ);

в арбитражном судопроизводстве решение арбитражного суда субъекта Российской Федерации может быть обжаловано сначала в апелляционном порядке, затем — в кассационном и после этого — в порядке надзора (гл. 34—36 АПК).

Еще раз подчеркнем, что такое регулирование вытекает из положений Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации». Однако это не освобождает от необходимости комплексно оценить обоснованность таких различий и эффективность установленных указанными законодательными актами процедур обжалования судебных постановлений. Аналогичные проблемы имеются и в уголовном судопроизводстве.

В регулировании порядка обжалования приговоров мировых судей УПК РФ существенно отступает от аналогичного порядка, установленного ГПК РФ, и приближается к порядку, установленному в АПК: приговор мирового судьи обжалуется в апелляционном порядке в районный суд, затем — в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам областного или другого соответствующего ему суда и после этого — в порядке надзора в вышестоящие судебные инстанции (гл. 43—45, 48 УПК РФ).

Такой порядок противоречит ст. 36 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», из которой усматривается, что суды общей юрисдикции, рассматривающие дела в апелляционном или кассационном порядке, являются судами одного уровня, т. е. судами второй инстанции.

10. По-разному определены основания для отмены в порядке надзора постановлений судов общей юрисдикции и арбитражных судов соответственно в ст. 387 ГПК РФ и ст. 304 АПК РФ. При сравнении этих норм видно, что основания для отмены в порядке надзора постановлений по гражданским делам судов общей юрисдикции шире, чем основания

для подобной отмены в арбитражных судах.

Более того, ГПК РФ (ст. 389) ввел в производство в суде надзорной инстанции принципиальную новеллу: возможность пересмотра судебных постановлений Президиумом Верховного Суда РФ (минуя нижестоящие надзорные инстанции) по представлению Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя «в целях обеспечения единства судебной практики», чем, по сути, сделал шаг к признанию судебного прецедента, поскольку постановление высшей инстанции в судах общей юрисдикции, вынесенное в указанных целях, безусловно, приобретает прецедентное значение.

Ни УПК РФ, ни АПК РФ аналогичные нормы не содержат.

11. Имеются также существенные различия в порядке рассмотрения в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах дел об административных правонарушениях. В судах общей юрисдикции данный вид производства устанавливает КоАП РФ (разд. IV), в арбитражных судах — АПК РФ (гл. 25). Эти законодательные акты по-разному устанавливают порядок возбуждения и рассмотрения указанных дел, круг участников процесса, обжалования судебных постановлений и др.

Из приведенного (далеко не полного) перечня различий очевидно, что они касаются важнейших институтов судопроизводства: состава суда, рассматривающего дело, возбуждения гражданских дел в судах, вынесения судами решений (применения норм материального и процессуального права), их вступления в законную силу, обжалования, проверки вышестоящими судами и др.

Такое состояние законодательства, когда одинаковые правоотношения, существующие в разных видах судопроизводства, совершенно безосновательно, т. е. без объективных причин, порожденных особенностями этих производств, регулируются по-разному, представляет-

ся недопустимым, поскольку ставит лиц, участвующих в делах, рассматриваемых в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах, в неравное положение и в неравной степени обеспечивает им доступ к правосудию.

Рассматриваемые проблемы обостряются еще и тем, что в последние годы происходит перераспределение подведомственности дел: наблюдается устойчивая тенденция к расширению компетенции арбитражных судов за счет передачи им из подведомственности судов общей юрисдикции многих категорий дел с участием физических лиц. При этом не учитывается, что степень доступности судов общей юрисдикции и арбитражных судов (а для физических лиц это имеет особое значение) существенно разнится: суды общей юрисдикции через мировых судей и районные суды максимально приближены к населению, арбитражные же суды, рассматривающие дела по первой инстанции, находятся в центрах субъектов Российской Федерации, что для большинства граждан затрудняет доступ к ним. Поэтому заинтересованным лицам далеко не безразлично, в каких судах будут рассматриваться их дела и применяться (в существенно разных процедурах) одни и те же нормы материального права.

Таким образом, оценивая состояние процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве в их взаимной связи, можно сделать два основных вывода:

во-первых, в отдельных видах судопроизводства в судах общей юрисдикции и арбитражных судах имеется множество существенных и неоправданных различий в регулировании одинаковых правоотношений;

во-вторых, устройство системы судов общей юрисдикции не обеспечивает эффективное производство по проверке судебных актов, вынесенных судами первой инстанции, в вышестоящих судебных инстанциях.

Сложившуюся ситуацию необходимо исправлять прежде всего на основе единого концептуального подхода к развитию процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве.

Выработке такого подхода посвящено много современных научных работ, учитывающих и исторический опыт, и итоги научно-практических конференций, организованных в том числе и Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

В связи с этими исследованиями стала вновь актуальной вышедшая еще в начале прошлого века и переизданная современниками работа В. А. Рязановского «Единство процесса», в которой он, в частности, утверждал, что «наука процесса едина, что отдельные процессы (имеются в виду гражданский, уголовный и административный — В. Ж.) есть лишь отдельные отрасли единой науки процессуального или судебного права»4. Проанализировав содержание этих процессов, он сделал вывод о том, что они «имеют одну и ту же природу, задача суда (уголовного, гражданского, административного) одна и та же — установить право, осуществить и охранить его, верховным постулатом всякого процесса является постулат материальной истины. Следовательно, основные предпосылки совпадают во всех трех его видах»5.

В советские времена выдвигались идеи судебного права как широкой комплексной отрасли права, объединяющей судоустройство, уголовное и гражданское виды судопроизводства (конституционного, административного и арбитражного видов судопроизводства тогда еще не было)6.

4 Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С. 28.

5 Там же. С. 34.

6 См.: Полянский Н. Н, Строгович М. С.,

Савицкий В. М., Мельников А. А. Проблемы

судебного права. М., 1983.

В настоящее время эти идеи отстаивают и развивают с учетом нынешних реалий ученые Н. А. Громо-шина, Э. М. Мурадьян, Ю. А. Попова7 и многие другие. Так, Ю. А. Попова делает общий вывод о том, что «судебное право как суперотрасль российского права призвано обеспечить регулирование общественных отношений в сфере деятельности судебной власти, направленных на решение вопросов организации судебной системы, судопроизводственной деятельности и судебного нормотворчества». Надо отметить, что подобные идеи поддерживаются не всеми. Так, В. В. Скитович, признавая, что «вопрос о судебном праве близок к переходу из разряда теоретических изысканий в законотворческую плоскость, и поэтому возвращение к нему представляет сейчас уже не только теоретический, но и вполне практический интерес», делает тем не менее вывод о том, что «магистральный путь развития процессуального законодательства совсем не интеграция, а, напротив, дифференциация возможных способов юрисдикционной защиты прав, свобод и законных интересов субъектов как частного, так и публичного права»8.

Кроме концепции судебного права, выдвигаются интересные идеи и о развитии собственно процессуального права в его широком понимании. Так, Ю. А. Тихомиров приходит

7 См., например: Труды ВЮЗИ — МЮИ — МГЮА. М., 2006. С. 332. (Н. А. Громошина); Мурадьян Э. М. Истина как проблема судебного права. М., 2002; Уголовный процесс: учебник / под ред. И. Л. Петрухина. М., 2002; Попова Ю. А. О концепции судебного права в России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / под ред. М. К. Треушникова. М., 2004. С. 145—153.

8 Скитович В. В. Концепция судебного права: опыт критического переосмысления // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лесниц-кой, М. А. Рожковой. М., 2008. С. 7, 25.

к выводу о том, что «острая потребность в обеспечении действия закона, всех его норм, и особенно в судебной защите прав и законных интересов граждан и организаций, требует мощного развития юридического процесса и его видов, опосредующих их процессуальных норм. В повестке дня — формирование процессуального права»9.

В подтверждение этой мысли далее он выделяет ряд общих институтов судопроизводства, объединяющих отдельные его виды: доступность языка судопроизводства; состязательность сторон; равный доступ сторон к правосудию; независимость суда при рассмотрении дел; нормативно-правовая формализация деятельности по рассмотрению дел; наличие фиксированных процессуальных стадий; последовательность совершения процессуальных действии, оформляемых документально; процессуальные сроки; установление статуса всех участников; закрепление видов обращений (иски, заявления, жалобы и др.); регламентация видов доказательств и способов их сбора и оценки; способы оценки юридических фактов; порядок принятия судебных решений; порядок и сроки обжалования судебных решений10.

Представляется, что для выработки концепций развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве необходимо использовать все положительные идеи как сторонников судебного, процессуального права (обеспечение единого подхода к регулированию сходных или взаимосвязанных правоотношений), так и его противников (учет особенностей каждого вида судопроизводства, содержания присущих этим видам принципов, их отдельных институтов).

9 Тихомиров Ю. А. Проблемы развития процессуального права // Материалы науч.-практ. конф. «Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства». М., 2001. С. 8.

10 Там же. С. 13—14.

С учетом всего изложенного можно определить направления развития указанных отраслей законодательства.

Направления развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве

При выработке направлений развития названных отраслей законодательства следует исходить из того, что процесс является содержанием деятельности судов, главным инструментом, обеспечивающим реализацию материального права, поэтому первоначально необходимо решать вопросы развития процесса, обеспечивающего выполнение задач правосудия, с тем чтобы после этого определить оптимальную для него форму — судебную систему, а не наоборот — «втискивать» процесс в ту судебную систему, которая не даст ему возможности развиваться и эффективно выполнять свои задачи.

С учетом этого можно предложить следующее.

1. Представляется необходимым решить очень важный вопрос об источниках процессуального законодательства.

Порядок судопроизводства в судах в настоящее время определяется Конституцией РФ, соответствующими федеральными конституционными законами, кодексами (в судах общей юрисдикции — ГПК РФ и УПК РФ, в арбитражных судах — АПК РФ) и другими федеральными законами.

Как известно, кодексы принимаются в форме федеральных законов. Между тем в силу ч. 3 ст. 128 Конституции РФ порядок деятельности всех федеральных судов (а судопроизводство и есть порядок их деятельности) устанавливается федеральным конституционным законом. Поэтому имеются все основания принимать процессуальные кодексы федеральными конституционными законами. Это, кстати, и способствовало бы разрешению указанных выше противоречий между процес-

суальным законодательством и законодательством о судоустройстве, а также между некоторыми федеральными законами, содержащими процессуальные нормы.

Конечно, исключить процессуальные нормы из других кодексов (например, ГК РФ) или иных федеральных законов невозможно, но они должны приниматься в соответствии с процессуальными кодексами и не противоречить им.

2. Необходимо устранить выше приведенные и другие существенные и неоправданные различия в отдельных видах судопроизводства в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, т. е. принять меры к унификации процесса.

3. Вместе с этим необходимо учитывать особенности отдельных производств, например, по делам, возникающим из публичных (по ГПК РФ) и административных и иных публичных (по АПК РФ) правоотношений, в которых содержание таких принципов, как состязательность, диспозитивность и законность, роль суда в процессе, а также некоторые процедуры должны быть несколько иными, чем в исковом производстве.

4. Следует очень осторожно и разумно подходить к решению вопросов об изменении подведомственности дел — их передаче из судов общей юрисдикции в арбитражные суды. Особенно это касается дел, в которых участвуют физические лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью, для которых доступ в арбитражные суды из-за их отдаленности может оказаться затруднителен.

5. В федеральных судах общей юрисдикции требуется кардинальным образом изменить порядок проверки судебных постановлений, вынесенных судами первой инстанции.

Речь идет о принципиальном изменении кассационного и надзорного производств, неэффективность которых показала практика. Необходимость их изменения вызвана также

правовыми позициями Европейского Суда по правам человека относительно российского надзорного производства и рекомендациями Комитета министров Совета Европы государствам — членам Совета Европы, в частности рекомендацией № R(95) от 7 февраля 1995 г. относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам.

Производство по гражданским делам в принципе должно осуществляться в двух судебных инстанциях (если судебное решение обжалуется), дальнейшее производство следует рассматривать в качестве исключительного.

Поэтому производство в федеральных судах общей юрисдикции второй инстанции необходимо преобразовать в апелляционное, как это имеет место в арбитражных судах. Дальнейшее производство может быть также аналогичным производству в арбитражных судах — в суде кассационной инстанции, а затем — в порядке надзора в Верховном Суде РФ.

Однако необходимо не просто переименовать производства в судах второй и вышестоящих судебных инстанций из кассационного в апелляционное, из надзорного в кассационное, оставив неизменной систему судов общей юрисдикции, как это зачастую предлагается, а сделать их в полной мере соответствующими сути этих производств.

В связи с этим представляется уместным напомнить о ситуации, возникшей в начале деятельности арбитражных судов. Первоначально в ст. 25 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» было установлено, что производство в первой и апелляционной инстанциях арбитражных судов осуществляется в одном суде — арбитражном суде субъекта Российской Федерации. Это положение вызвало справедливую критику и было исправлено Фе-

деральным конституционным законом от 4 июля 2003 г. № 3-ФКЗ: учреждены арбитражные апелляционные суды, действующие отдельно от арбитражных судов, рассматривающих дела по первой инстанции.

Данный положительный опыт следует распространить и на суды общей юрисдикции. Сейчас в областных и других соответствующих им судах объединены кассационные (судебные коллегии) и надзорные (президиумы) инстанции. Переименование их в апелляционные и кассационные ничего не даст. Необходимо «развести» эти инстанции по разным судам.

Для того чтобы реализовать предложения по изменению процессуального законодательства, необходимо внести поправки в Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», учредив в системе судов общей юрисдикции окружные суды и сделав ее, как и систему арбитражных судов, четырехзвенной.

6. Развитие процессуального законодательства не может осуществляться в отрыве от развития новых технологий (информационных и др.). Возможности использования временных технологий в гражданском процессе (подача документов в электронной форме, электронные судебные оповещения, обмен документами между сторонами в электронной форме, заслушивание сторон и исследование доказательств с помощью видео- конференц-связи и др.) были предметом обсуждения на XIII Всемирном конгрессе процессуального права11.

Использование новых технологий становится объективной необходимостью, но надо иметь в виду, что для этого потребуется корректировка содержания некоторых принципов процесса (устности, непосредственности, расширения действия письменности и др.).

Изложенные предложения по комплексному совершенствованию про-

11 См.: Вестник ВАС РФ. 2008. № 11.

цессуального законодательства и законодательства о судоустройстве, наряду с другими, полагаю, следует конкретизировать в отдельных концепциях развития.

Библиографический список

Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000.

Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006.

Будак Е. В. Апелляционное производство в России и Австрии. М., 2010.

Воронов А. Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. М., 2009.

Гражданский процесс: наука и преподавание / под ред. М. К. Треушникова и Е. А. Борисовой. М., 2005.

Жилин Г. А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000.

Жуйков В. М. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001.

Концепции развития российского законодательства / под ред. Т. Я. Хабрие-вой, Ю. А. Тихомирова, Ю. П. Орловского. М., 2004.

Малешин Д. Я. Особенности российского типа гражданского процесса // Труды юр. ф-та МГУ Кн. 10. М., 2008.

Мурадьян Э. М. Истина как проблема судебного права. М., 2002.

Мурадьян Э. М. Судебное право. СПб., 2007.

Полянский Н. Н., Строгович М. С., Савицкий В. М., Мельников А. А. Проблемы судебного права. М., 1983.

Попова Ю. А. О концепции судебного права в России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / под ред. М. К. Треушникова. М., 2004.

Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лес-ницкой, М. А. Рожковой. М., 2008.

Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ / под ред. Е. А. Борисовой. М., 2007.

Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000.

Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996.

Скитович В. В. Концепция судебного права: опыт критического переосмысления // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лес-ницкой, М. А. Рожковой. М., 2008.

Тихомиров Ю. А. Проблемы развития процессуального права // Материалы науч.-практ. конф. «Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства». М., 2001.

Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2005.

Труды ВЮЗИ — МЮИ — МГЮА. М., 2006.

Уголовный процесс: учебник / под ред. И. Л. Петрухина. М., 2002.

Шерстюк В. М. О месте норм исполнительного производства в системе права Российской Федерации // Вестник МГУ. Сер. 11. 1995. № 1.

российское законодательство: состояние и проблемы

О полномочиях органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере инвестиционной деятельности

А. Е. Постников, А. В. Павлушкин, А. Е. Помазанский

Объем и содержание полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации

Законодательство, определяющее полномочия субъектов РФ в сфере инвестиционной деятельности, носит комплексный характер и включает в себя нормы различных отраслей законодательства. Часть из них, например гражданское законодательство, в силу ст. 71 Конституции РФ относится к предмету ведения Российской Федерации, другая часть, например налоговое законодательство, в соответствии со ст. 72 Конституции РФ является предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.

В рамках совместного ведения осуществляется регулирование в соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». В п. 1 ст. 11 указанного Закона прямо закрепляется, что государст-

Постников Александр Евгеньевич — заведующий отделом конституционного права ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор;

Павлушкин Алексей Владимирович —

и. о. заведующего отделом мониторинга законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук;

Помазанский Андрей Евгеньевич — научный сотрудник отдела конституционного права ИЗиСП.

венное регулирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, наряду с органами государственной власти Российской Федерации также осуществляется органами государственной власти субъектов РФ. Право субъектов РФ самостоятельно принимать законодательные акты в указанной сфере также предусматривается в ст. 7 названного Закона, в которой указывается, что субъекты инвестиционной деятельности обязаны осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Пункт 21 ст. 11 указанного Закона определяет направления законодательного регулирования субъектов РФ в инвестиционной сфере. Содержащиеся в нем формы и методы регулирования инвестиционной деятельности условно можно разделить на две группы:

1) создание необходимых условий для развития и осуществления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории субъекта РФ;

2) прямое участие субъектов РФ в этой деятельности.

Такого рода деление форм и методов регулирования инвестиционной деятельности предопределяется ролью Российской Федерации в целом и субъектов РФ в частности как участников инвестиционной деятельности. С одной стороны, государ-

ство, выступая в качестве инвестора, является равноправным субъектом гражданско-правовых отношений в инвестиционной деятельности, с другой — осуществляет управление ею в пределах государственной территории1.

К первой группе форм и методов регулирования инвестиционной деятельности относятся:

проведение экспертизы инвестиционных проектов;

предоставление на конкурсной основе государственных гарантий по инвестиционным проектам за счет средств бюджетов субъектов РФ. Вторую группу составляют: разработка, утверждение и осуществление межмуниципальных инвестиционных проектов и инвестиционных проектов на объекты собственности субъектов РФ, финансируемых за счет средств их бюджетов;

размещение средств бюджетов субъектов РФ для финансирования инвестиционных проектов в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд;

выпуск облигационных займов субъектов РФ, гарантированных целевых займов;

вовлечение в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в собственности субъектов РФ.

Данный перечень является открытым и позволяет субъектам РФ устанавливать иные формы и методы поддержки субъектов инвестиционной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Важным направлением законодательного регулирования в инвести-

1 См.: Акопян О. А. Законодательство в области инвестирования в капитальные вложения // Журнал российского права. 2010. № 2. С. 18.

ционной сфере является установление нормативными правовыми актами субъектов РФ гарантий всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности, которые включают в себя:

обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности;

гласность в обсуждении инвестиционных проектов;

право обжаловать в суде решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц;

защиту капитальных вложений. Следует отметить, что Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» также предоставляет субъектам РФ возможность законодательного регулирования в отношении особой категории субъектов инвестиционной деятельности — иностранных инвесторов. Согласно ст. 3 указанного Закона субъекты РФ вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Установленный на федеральном уровне круг полномочий органов государственной власти субъектов РФ в сфере инвестиционной деятельности создает основу для развития экономической деятельности в субъектах РФ. Однако положения федерального законодательства в ряде случаев носят неоднозначный характер, что приводит к коллизиям в правоприменительной деятельности; кроме того, таких положений недостаточно для привлечения инвесторов в социально-экономическую сферу субъектов РФ. Одна из проблем федерального законодательства об инвестиционной деятельности заключается в действующем Законе РСФСР от 26 июля 1991 г. № 1488-! «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»,

который к настоящему времени не утратил силу полностью. В то же время неясно, в какой части он является действующим, поэтому необходимо четко определить конкретные положения Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», действующие в настоящее время. Так, в решениях ряда судов было указано, что в силу ч. 1 ст. 10 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» государственное регулирование инвестиционной деятельности, проведение инвестиционной политики, направленной на социально-экономическое и научно-техническое развитие РСФСР, обеспечивается государственными органами РСФСР, республик в составе РСФСР, местными советами народных депутатов в пределах их компетенции и осуществляется в том числе предоставлением финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств. Как указали суды, данная норма Закона не утратила силу в связи с принятием Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ст. 21), поскольку п. 3 ст. 11 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ предусмотрена возможность осуществления государственного регулирования инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, с использованием иных форм и методов в соответствии с законодательством Российской Федерации. Также судами было отмечено, что федеральным бюджетным законодательством не установлены ограничения по определению субъектом РФ целей предоставления соответствующих субвенций2.

2 См.: Решение Ярославского областного суда от 14 января 2005 г.; определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 13 апреля 2005 г. № 8-Г05-2. Следует отметить, что при регулировании вопросов пре-

При регулировании отдельных сфер инвестиционной деятельности в федеральных законах не проведено четкого разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. Фактически, как уже отмечалось, соответствующее регулирование осуществляется в режиме совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ.

За последние годы в Российской Федерации сформировался значительный массив судебной практики по делам о соответствии федеральному законодательству законов субъектов РФ, регулирующих инвестиционную деятельность.

Так, судебные органы зачастую признавали противоречащими федеральному законодательству положения законов субъектов РФ, ограничивающие круг инвесторов3. В ряде случаев были признаны не соответствующими федеральному законодательству не только положения «базовых» законов субъектов РФ об инвестиционной деятельности, но и положения специальных законов, имеющих схожий предмет регулирования4.

доставления юридическому лицу субвенций судебная практика довольно противоречива. Например, с приведенной выше позицией ВС РФ не вполне согласуется принятое значительно позже решение одного из областных судов (см.: решение Рязанского областного суда от 27 октября 2008 г. № 3-21).

3 См.: Решение Ленинградского областного суда от 21 апреля 2003 г. № 3-54/2003; решение Ленинградского областного суда от 29 марта 2007 г. № 3-20/2007; определение Судебной коллегии ВС РФ от 10 мая 2001 г. № 78-Г01-20.

4 Так, Санкт-Петербургский городской суд

в решении от 13 марта 2002 г. № 3-9/02 при-

знал недействующими ч. 3, 4 ст. 2 Закона

Санкт-Петербурга «Об инвестициях в недвижимость Санкт-Петербурга», которыми определяется, кто может быть инвестором в соответствии с данным Законом.

Судами неоднократно обращалось внимание, что принятие на уровне субъекта РФ нормативного правового акта, регламентирующего создание зон экономического развития, является неправомерным, поскольку выходит за пределы компетенции органов государственной власти субъекта РФ5.

Особо подчеркнем, что анализ судебной практики показывает, что основная часть споров связана с вопросами установления законами субъектов РФ налоговых льгот для ин-весторов6. В ряде дел судебными органами было высказано мнение, в соответствии с которым положения законодательства субъекта РФ в части утраты права на налоговую льготу субъектами инвестиционной деятельности не соответствуют федеральному законодательству7.

Судами отмечалось, что, разрешая заявленное прокурором требование, необходимо определить, регулирует ли оспариваемая им статья закона субъекта РФ гражданские правоотношения и противоречит ли она нормам федерального законодательства. И даже если закон субъекта РФ содержит нормы гражданского законодательства Российской Федерации, это не всегда является противоречием такому законодательству, особенно ес-

5 См.: Решение Волгоградского областного суда от 2 февраля 2006 г. № 3-7/2006; решение Санкт-Петербургского городского суда от 12 сентября 2002 г.

6 См.: Решение Ленинградского областного суда от 4 ноября 2004 г. № 3-188/2004; решение Верховного суда Республики Адыгея от 6 июня 2000 г. № 3-10, решение Псковского областного суда от 3 октября 2007 г.; определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 4 октября 2006 г. № 51-Г06-22; определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 8 июня 2005 г. № 58-Г05-12.

7 См.: Решение Верховного суда Республики Коми от 17 сентября 2001 г. № 3-62-2001; решение Верховного суда Республики Татарстан от 16 ноября 2007 г. № 3-43/07.

ли такие положения законодательства субъектов РФ носят отсылочный характер8. Однако в отдельных решениях судебными органами было прямо отмечено, что установление законом субъекта РФ специальных конкурсных процедур может являться нарушением федерального законодательства9.

Механизмы государственно-частного партнерства

На сегодняшний день важное значение имеет создание основ правового регулирования государственно-частного партнерства в субъектах РФ, необходимых для запуска разнообразных механизмов конструктивного взаимодействия бизнеса и государственной власти. Это важно, поскольку сотрудничество такого рода выступает неотъемлемым условием нормального функционирования современной рыночной экономики.

Следует отметить, что в настоящее время отсутствует специальный федеральный закон о государственно-частном партнерстве, в котором могли бы быть определены конкретные полномочия субъектов РФ в указанной сфере правового регулирования. Вместе с тем идея подготовки специального закона о государственно-частном партнерстве уже выдвинута и активно обсуждается. В частности, данная проблема явилась предметом рассмотрения на прошедшем 21 мая 2008 г. в ИЗиСП круглом столе на тему «Государственно-частное партнерство: проблемы, тенденции, перспективы»10.

По причине отсутствия специального закона о государственно-част-

8 См.: Решение Красноярского краевого суда от 9 июля 2001 г.

9 См.: Решение Волгоградского областного суда от 5 февраля 2007 г. № 3-17/2007.

10 См.: Хатаева М. А., Цирин А. М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: Проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10. С. 156—166.

ном партнерстве субъекты РФ обладают ограниченными возможностями в самостоятельном регулировании. В юридической литературе достаточно активно обсуждается оптимальная схема правового регулирования государственно-частного партнерства на уровне специального закона субъекта РФ. Необходимость такого закона вызвана тем, что нормативные акты, регулирующие инвестиционные процессы, приняты во всех регионах относительно давно и не учитывают актуальных возможностей проектного финансирования государственно-частного партнерства11.

В отсутствие соответствующего федерального закона государственно-частное партнерство может выражаться в различных правовых формах. Иначе говоря, существует определенный спектр юридических конструкций, позволяющих осуществлять такое партнерство государства и частного инвестора. Это может быть строительный подряд для государственных нужд, аренда государственного имущества, доверительное управление государственным имуществом, соглашение о разделе продукции и ряд иных правовых форм12.

На сегодняшний день специальным федеральным законом, предмет регулирования которого составляют непосредственно отношения в области государственно-частного партнерства, является Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», который достаточно подробно регламентирует основания и порядок заключения, а также реализации концессионных соглашений, являю-

11 См.: Глумов Е. А. Закон о государственно-частном партнерстве: необходимость принятия и предмет регулирования // Корпоративный юрист. 2009. № 5. С. 36.

12 См.: Попондопуло В. Ф. Концессионное

соглашение — правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6.

щихся одной из форм реализации государственно-частного партнерства. Прямые инвестиции, связанные с использованием недвижимого имущества, созданием инфраструктурных проектов и развивающиеся на основе государственной или муниципальной собственности, облекаются в форму концессионных соглашений, поскольку данная договорная форма позволяет сбалансированно распределить права и обязанности между государством и инвестором13.

В соответствии с Федеральным законом «О концессионных соглашениях» органы государственной власти субъектов РФ обладают следующими полномочиями в части реализации концессионных соглашений:

а) субъект РФ в лице уполномоченного органа государственной власти вправе выступать одной из сторон концессионного соглашения (конце-дентом) (ч. 1 ст. 5 указанного Закона). Таким образом, уполномоченному органу субъекта РФ предоставляется право принимать решение о заключении концессионных соглашений, заключении, изменении и прекращении действия концессионных соглашений в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат субъекту РФ. Также законом субъекта РФ отдельные права и обязанности концедента могут передаваться уполномоченным органам и юридическим лицам;

б) орган государственной власти субъектов РФ вправе формулировать дополнительные условия концессионного соглашения, предусмотренные ч. 2 ст. 10 указанного Закона.

На сегодняшний день специальные законы, посвященные государственно-частному партнерству, приняты лишь в нескольких субъектах РФ (Санкт-Петербург, республики Алтай, Дагестан, Калмыкия,

13 См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9.

Ставропольский край, Кемеровская, Томская, Челябинская области).

Указанные законы, как правило, включают в себя общие положения, а также порядок реализации механизмов государственно-частного партнерства. Во всех законах находят свое отражение следующие вопросы: цели и задачи государственно-частного партнерства, принципы государственно-частного партнерства, стороны государственно-частного партнерства. В отсутствие в настоящий момент законодательного определения государственно-частного партнерства субъекты РФ самостоятельно формулируют его в собственных законодательных актах. Так, Закон Ставропольского края от 12 октября 2009 г. № 67-кз «О государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае» под государственно-частным партнерством понимает совокупность форм средне- и долгосрочного взаимодействия (сотрудничества) между Ставропольским краем либо краем и муниципальными образованиями, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, с целью реализации общественно значимых проектов в социально-экономической сфере на территории края, развития инновационного, инвестиционного, инфраструктурного потенциала края. В соответствии с Законом Томской области от 4 декабря 2008 г. № 240-ОЗ «О государственно-частном партнерстве в Томской области» государственно-частное партнерство — это организационное взаимодействие (сотрудничество) между Томской областью либо Томской областью и муниципальными образованиями области, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, с целью реализации общественно значимых проектов в социально-экономической сфере на территории Томской области.

Общей чертой указанных законов является регламентация с различной степенью детализации порядка

проведения конкурса на право заключения соглашения, определяющего порядок осуществления государственно-частного партнерства.

Отдельное внимание в рассмотренных законах уделяется определению объектов, в отношении которых могут применяться механизмы государственно-частного партнерства. Как правило, данный перечень объектов во многом совпадает с перечнем объектов, указанных в ст. 4 Федерального закона «О концессионных соглашениях». Тем не менее имеется и ряд отличий: в состав объектов могут включаться объекты, используемые для сельскохозяйственной деятельности, объекты в сфере инновационной деятельности, объекты в сфере массовых коммуникаций, информационных технологий и иные объекты, необходимые для социально-экономического развития соответствующего субъекта РФ.

Субъекты РФ, определяя в своем законодательстве возможные формы государственно-частного партнерства, не ограничиваются лишь концессионными соглашениями. В соответствующих законах определяются различные формы участия субъекта РФ в государственно-частном партнерстве. Следует указать ряд общих, используемых во всех перечисленных законах субъектов РФ форм государственно-частного партнерства:

участие в уставных (складочных) капиталах юридических лиц;

участие в создании особых экономических зон;

участие в концессионных соглашениях;

участие в государственных и муниципальных контрактах;

предоставление имущества, находящегося в собственности субъекта РФ, в доверительное управление, аренду, в том числе на льготных условиях;

государственные гарантии по кредитам, привлекаемым партнером с целью реализации соглашения.

В ряде субъектов (Ставропольский край, Республика Алтай, Томская область) этот перечень является открытым и предусматривает осуществление государственно-частного партнерства в иных правовых формах, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Отдельного внимания заслуживает определение форм государственно-частного партнерства в Законе Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». В отличие от аналогичных законов других субъектов РФ, где перечисляются формы государственно-частного партнерства, в ст. 5 Закона Санкт-Петербурга предлагаются различные схемы реализации соглашений о государственно-частном партнерстве. Санкт-Петербург предоставляет партнеру земельные участки, на которых располагается объект соглашения и (или) которые необходимы для осуществления партнером деятельности, предусмотренной соглашением, иное недвижимое и (или) движимое имущество, находящееся в собственности Санкт-Петербурга либо принадлежащие городу исключительные права в целях, определенных данным Законом.

Анализ законодательных актов субъектов РФ в части регулирования государственно-частного партнерства позволяет выявить ряд присущих им недостатков. С одной стороны, ряд указанных законов субъектов РФ (Томская, Кемеровская области) во многом копируют друг друга и носят общий характер, что, впрочем, объяснимо ограниченными возможностями субъектов РФ по самостоятельному регулированию указанных вопросов, новизной стоящих перед ними задач и отсутствием соответствующей практики. С другой стороны, подробное правовое регулирование механизмов государственно-частного партнер-

ства субъектами РФ нередко приводит к вторжению регионального законодателя в компетенцию Российской Федерации и соответственно к возникновению коллизий между нормами регионального и нормами федерального законодательства. Например, в ст. 10 названного Закона Санкт-Петербурга указывается, что Правительство Санкт-Петербурга разрабатывает и утверждает примерные формы соглашений и методические рекомендации по заключению соглашений в отношении определенных форм инвестиционной деятельности и (или) применительно к различным сферам реализации соглашения. Между тем в настоящее время типовые формы соглашений в отношении ряда объектов, перечисленных в ст. 6 данного Закона, утверждены Правительством РФ в соответствии с положениями ч. 4 ст. 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях». В качестве примеров можно указать постановления Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 673 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии», от 9 февраля 2007 г. № 90 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения».

Кроме того, следует отметить, что установленный в ст. 6 названного Закона Санкт-Петербурга перечень объектов государственно-частного партнерства на территории города фактически воспроизводит перечень объектов концессионных соглашений, указанных в ст. 4 Федерального закона «О концессионных соглашениях». При этом в Законе Санкт-Петербурга данный перечень воспроизведен неточно.

Необходимо отметить, что установленные в Законе Санкт-Петербурга конкурсные процедуры на-

столько подробно урегулированы, что возможно их несоответствие аналогичным конкурсным процедурам, установленным гражданским законодательством Российской Федерации. Необходимо учитывать, что судебные органы нередко признавали столь подробное регулирование конкурсных процедур законодателем субъекта РФ противоречащим федеральному законодательству, о чем говорилось выше.

В связи с этим оптимальной представляется такая схема правового регулирования государственно-частного партнерства на уровне субъекта РФ, при которой не предусматривается детального регламентирования состава возможных объектов государственно-частного партнерства, а также подробного перечня обязательных условий соглашений о государственно-частном партнерстве. Это связано с тем, что такого рода регулирование, во-первых, содержит потенциальную угрозу нарушения установленного Конституцией РФ разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами РФ, согласно которому гражданское законодательство относится к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Следует учитывать, что гражданским законодательством регулируется большинство аспектов соглашений о государственно-частном партнерстве. Во-вторых, на данном этапе развития государственно-частного партнерства излишняя конкретизация на уровне субъекта РФ условий соглашений о таком партнерстве может привести к созданию необоснованных ограничений для проявления инициативы со стороны возможных инвесторов. По сути, основные условия соглашений о государственно-частном партнерстве вытекают из федерального законодательства.

Оптимальный вариант заключается в построении целостной, непротиворечивой системы законодательства субъекта РФ об инвестиционной

деятельности, учитывающей все возможности стимулирования инвестиционной деятельности, закрепленные на федеральном уровне, при одновременном определении системы организационных, правовых и экономических мер со стороны органов государственной власти субъекта РФ по осуществлению дополнительной поддержки инвестиционной деятельности (в частности, совершенствование правовых и экономических условий осуществления межмуниципальных инвестиционных проектов, развитие института государственно-частного партнерства).

В связи с этим предлагается разработка проекта закона субъекта РФ «Об участии субъекта Российской Федерации в государственно-частном партнерстве». В нем предполагается установить основы правового регулирования участия субъекта РФ в государственно-частном партнерстве, а также формы участия субъекта РФ в государственно-частном партнерстве.

В законопроекте целесообразно предусмотреть такие формы государственно-частного партнерства, как: концессионные соглашения; государственные гарантии по кредитам, привлекаемым партнером с целью реализации соглашения; предоставление партнеру земельных участков, иного недвижимого и (или) движимого имущества, находящегося в государственной собственности субъекта РФ, на условиях, определенных соглашением, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; совместная деятельность органов государственной власти субъекта РФ и партнеров, направленная на социально-экономическое развитие региона; профессиональная подготовка и переподготовка кадров. При этом перечень форм государственно-частного партнерства должен быть открытым, что позволит беспрепятственно использовать для построения иных конструкций государственно-частного партнерства все многооб-

разие правовых возможностей, закрепленных в федеральном законодательстве.

В законопроекте будет определена компетенция органов государственной власти субъекта РФ в сфере государственно-частного партнерства. Целесообразно также создание такого важного институционального канала для тесного взаимодействия государственной власти и бизнеса в рассматриваемой сфере, как региональный консультативный совет по государственно-частному партнерству, формируемый из представителей органов государственной власти и бизнес-сообщества. Данный совещательный орган может обеспечивать учет интересов инвесторов, ассоциаций предпринимателей при выработке основных направлений развития государственно-частного партнерства, осуществлять мониторинг практики реализации соглашений о государственно-частном партнерстве, вносить в органы государст-

венной власти субъекта РФ рекомендации по совершенствованию механизмов государственно-частного партнерства на территории субъекта РФ.

Библиографический список

Акопян О. А. Законодательство в области инвестирования в капитальные вложения // Журнал российского права. 2010. № 2.

Глумов Е. А. Закон о государственно-частном партнерстве: необходимость принятия и предмет регулирования // Корпоративный юрист. 2009. № 5.

Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9.

Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение — правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6.

Хатаева М. А., Цирин А. М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: Проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10.

Вексель, деньги и денежные обязательства: правовая регламентация в процессе развития гражданского законодательства

С. В. Ротко

...вексель...был долгое время лишь простым способом перемещения денег, а не могущественным орудием кредита, каким он является в современном промышленном обороте1.

Вопросы правовой регламентации вексельных обязательств приобретают большую актуальность в связи с направленной на обсуждение Концепцией развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках2 и принятой Концепцией развития гражданского за-конодательства3. Статья 143 ГК РФ определяет вексель в качестве одного из видов ценных бумаг, что делает применимыми по отношению к векселю, за некоторыми изъятиями, нормы гл. 7 ГК РФ. Вексель является, пожалуй, самым древним институтом ценных бумаг. Существует мнение4, что само понятие «ценная бумага» впервые появилось в Германии, а затем было восприня-

Ротко Светлана Владимировна — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Российской академии правосудия (Ростовский филиал), кандидат юридических наук.

1 Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 2000. С. 166.

2 Проект данной Концепции подготовлен в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

3 Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.

4 См.: Ерпылева Н. Ю. Вексель в между-

народном банковском праве: сравнитель-

ный анализ женевской и англо-американ-

ской систем // Законодательство и экономи-

ка. 2003. № 9. С. 32.

то многими государствами континентальной Европы, включая Россию. В советском законодательстве это понятие обозначало бумаги, составляющие предмет массовых эмиссий государства или хозяйственных предприятий (облигаций, акций). Употребление термина «ценная бумага» совпадало с теоретическим его значением в примечании 2 к ст. 60 РСФСР 1925 г., которая говорит о государственных и иных, допущенных к обращению в пределах СССР ценных бумагах на предъявителя, содержащих обязательство платежа определенной денежной суммы5. В настоящее время существует множество различных взглядов на правовую природу ценных бумаг. Что такое «ценная бумага» и каковы критерии этого правового института — вопросы, которые и по сей день не дают покоя совре-менникам6.

По существу, ценные бумаги являются юридической фикцией. Та-

5 См.: Терещенко Е. А. Вексель и вексельное право в советской России (1921— 1930): дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 106.

6 См.: Бердникова Б. М. Оценка ценных бумаг. М., 2003. С. 21; Маренков Н. Л. Ценные бумаги. М., 2003. С. 12; Рабинович А. М. Ценные бумаги. М., 2003. С. 14; Тилячков А. А., Чалдае-ва Л. А. Рынок ценных бумаг. М., 2003. С. 23; Твардовский В., Паршиков С. Секреты биржевой торговли. М., 2003. С. 25; О'Нил У. Дж. Как делать деньги на фондовом рынке. М., 2003. С. 12; Марков П. А. Судебная практика в вексельных правоотношениях // Право и экономика. 2007. № 4.

кой же фикцией являются и день-ги7. В классическом виде ценные бумаги, как и денежные знаки, являются стоимостными «заменителями» реальных товаров. Однако сама по себе стоимость бумаги определяется той совокупностью прав, которые она удостоверяет8, а закрепляется она с помощью определенного набора признаков.

Большинство авторов при выделении признаков ценных бумаг указывают, что это прежде всего документы, или акцентируют внимание на их письменной форме. Определение документа содержит Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов», согласно которому документом признается материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения. Определение документа ранее можно было встретить и в Федеральном законе от 29 декабря 1994 г. № 78-ФЗ «О библиотечном деле» (в последней редакции определение документа исключено из Закона), в соответствии с которым документом являлся материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования. Ранее понятие документа встречалось в Федеральном законе от 4 ию-

7 См.: Курсова О. А. Фикции в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 93.

8 См.: Демушкина Е. С. Правовой статус безналичных денег и безналичных ценных бумаг // Право и экономика. 1996. № 19. С. 12; Толкачева Е. Ю. Осуществление прав требования в вексельном обязательстве. Доступ из СПС «Гарант».

ля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене», согласно которому под ним подразумевалась зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Идентичное определение понятия документированной информации (документа) содержалось и в Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации». Действующий Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» содержит только понятие документированной информации, уже не являющейся синонимом документа.

Как видно из приведенных примеров определений документа, они не являются пригодными для употребления в контексте рассматриваемого института ценных бумаг. Тем самым мы вольны толковать понятие «документ» в рамках рассматриваемого института, используя его общелексическое значение как официальной записи.

Некоторые исследователи считают, что указанные выше определения документа подходят только для тех документов, которые подлежат тиражированию и распространению, но не для ценных бумаг9. Мы согласны с данной точкой зрения и тоже считаем, что такие определения не вполне подходят для целей теории ценных бумаг, тем более для теории векселя. Мы готовы признать в соответствии с высказанными мнения-ми10, что российское законодательст-

9 См.: Белов В. А., Васильев В. Е. Некоторые теоретико-правовые проблемы векселя и вексельное обращение в современном праве. М., 2000. С. 75.

10 См.: Белов В. А. Ценные бумаги в рос-

сийском гражданском праве. М., 1996. С. 23;

Васильев В. Е. Некоторые теоретико-правовые проблемы векселя и вексельное обращение в современном праве. М., 2000. С. 75; Мурзин Д. В. Ценные бумаги как юридиче-

во не содержит определения понятия «документ» применительно к векселю, и считаем возможным воспользоваться предложенным определением В. А. Белова, основанным, по его собственному признанию, на общелексическом толковании термина «документ»: «...под документом понимается односторонняя информационная запись, выполненная на бумажном носителе, за содержание которой лицо, ее составившее, несет установленную законодательством ответственность»11. В ст. 18 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № Э9-ФЗ «О рынке ценных бумаг» под документом эмиссионной ценной бумаги понимается сертификат ценной бумаги и решение о выпуске (при документарной форме) либо только решение о выпуске ценных бумаг (при бездокументарной форме). Однако напрашивается вопрос: каким образом надо предъявить этот документ, чтобы осуществить права по нему? Что касается векселей, то понятие ценной бумаги, определенное в ст. 142 ГК РФ, как нельзя лучше соответствует пониманию классической ценной бумаги.

Некоторые авторы вообще ставят под сомнение отнесение векселя к ценным бумагам12. Но ведь традиционная конструкция (правовая модель) ценной бумаги всегда сочетает в себе две составляющие: материальную и формальную, где материальный элемент предполагает наличие отношения обязательственного и имущественного характера, а формальный — присутствие документа, закрепляющего данное от-

ские конструкции гражданского права: ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 10.

11Белов В. А. Практика вексельного права. М.,1998. С. 23.

12 См.: Дружинин Д. Н. Проблемы вексельного обращения в России // Юридический вестник. 1998. № 4. С. 71; Макеев А. В. Вексель в финансово-хозяйственной деятельности. Вексель и вексельное обращение в России. М., 1997. С. 69.

ношение посредством определенного набора реквизитов (что можно наблюдать в ситуации с векселем). Тем более ст. 143 ГК РФ вексель закреплен как один из видов ценных бумаг. Векселю также присуще большинство признаков классических ценных бумаг: оборотоспособность, формальность, литеральность, абстрактность и др. Ни один из этих признаков не может быть «отделен» от векселя.

В ст. 142 ГК РФ определение ценной бумаги можно назвать классическим еще и потому, что оно исходит из таких признаков, как начало презентации и публичная достовер-ность13. Предъявление (презентация) необходимо кредитору для легитимации его в качестве субъекта, выраженного в ценной бумаге права. Без наличия такой бумаги кредитор лишен возможности осуществлять свои права по ней. В то же время, как отмечал М. М. Агарков, должник может выполнить свою обязанность по ценной бумаге «...только в отношении предъявителя бумаги»14. В случае с векселем одного предъявления будет недостаточно. Необходимо, чтобы законный держатель векселя был также легитимирован по ряду непрерывных индоссаментов. Именно по способу легитимации законных держателей и существует, пожалуй, верная классификация видов ценных бумаг15. Вексель является классическим представителем ордерных ценных бумаг.

Законодатель выделяет два вида векселя: простой и переводной. О каком векселе идет речь — простом или переводном — устанавливается по содержанию векселя. Если он содержит обещание уплатить — век-

13 См.: Габов А. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика. 1999. № 2. С. 23.

14Агарков М. М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 171.

15 Агарков М. М. Указ. соч. С. 23.

сель простой (соло), если же предложение или приказ уплатить — вексель переводной (тратта).

Необходимо отметить, что теории и практике известны также иные разновидности этих документов: «вексел ь собственному п ри к азу» и трассированный простой вексель (обобщенно называемые переводно-простыми векселями или простыми траттами). Конструкция векселя «собственному приказу» возникает, когда эта бумага выдается по приказу самого векселедателя, что влечет совпадение в одном лице трассанта и трассата. Необходимость использования таких векселей обычно имеет место в отношениях между юридическими лицами и их филиалами и представительствами16.

В юридической литературе нет единого взгляда на то, что представляет собой простая тратта. По мнению С. М. Бараца, переводно-простой вексель представляет собой смешанный тип простого и переводного векселя одновременно и является самостоятельным третьим его видом17. Согласно другим исследованиям составление простой тратты равносильно составлению простого векселя, так как она содержит указание только на двух субъектов18. Е. А. Крашенинников полагает, что поскольку основное отличие тратты от соло-векселя заключается в том, что она предполагает несовпадение фигуры плательщика и векселедателя, постольку рассматриваемый вексель представляет собой документ, качественно отличный от тратты19. Однако думается, несмотря на то что по существу переводно-простой

16 См.: Добрынина Л. Ю. Вексельное право России. М., 1998. С. 20.

17 См.: Барац С. М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 45.

18 См.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: учеб. пособие / под ред. Е. А. Суханова. М., 1994. С. 71.

19 См.: Крашенинников Е. А. Составление

векселей. Ярославль, 1992. С. 42.

вексель — это соло-вексель, по форме тем не менее — тратта (указание на это содержится, в частности, в ст. 3 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г.).

Простой вексель представляет собой ценную бумагу, воплощающую простое и ничем не обусловленное обязательство лица (векселедателя) уплатить в определенный срок сумму лицу (векселедержателю) или его правопреемнику. Некоторые классики российской цивилистики считали, что простой вексель есть не что иное, как долговая расписка, подчиняющаяся материальным нормам вексельного права в целях повышения ее надежности20. По мнению В. А. Белова, современный простой вексель — «...спутник крайне неразвитого торгового оборота и отсутствия реального (вещного) кредита, т. е. фактом выдачи простого векселя векселедатель расписывается в собственном банкротстве. Ведь простой вексель — это ничем не обеспеченная клятва уплатить, а клятвы даются (и принимаются кредиторами) не от хорошей жизни. Ведь если бы положение должника было бы иным, что мешает ему заплатить кредитору деньги, отступиться передачей вещей, наконец, взять кредит или переложить свое обязательство на плечи собственного должника, выписав тот же самый вексель, но только не простой, а переводной? Мешает только то, что у должника нет ни денег, ни иного имущества, ни собственных должников, да и кредита ему никто не оказывает. Банкрот он, и никто больше!»21. По мнению В. А. Белова, то, что сегодня называется простым векселем, представляет собой не что иное, как выделенное из переводного векселя в самостоятельный документ обязательство акцептанта по уплате денежной суммы в определенном месте и в определенное время.

20 См.: Федоров А. Ф. Вексельное право. Одесса, 1906. С. 76.

21 См.: Белов В. А. Очерки по вексельному праву. М., 2000. С. 30.

Переводной вексель представляет собой ценную бумагу, воплощающую простое и ничем не обусловленное предложение лица-векселедателя, адресованное плательщику, уплатить в определенный срок определенную сумму лицу-векселедержателю или его правопреемнику. Все юристы, сталкиваясь с проблемой сущности переводного векселя, отказывались от ее рассмотрения. Рискнул признаться в этом даже почтенный классик русского гражданского права Д. И. Мейер: «Исследование существа его (переводного векселя. — С. Р.) в высшей степени затруднительно, так что существуют до сих пор различные мнения о природе сделки, представляющейся в переводном векселе»22.

Принято считать, что характеристика векселя как обязательства относится как к простому, так и к переводному векселю. «И простой и переводной векселя удостоверяют абстрактное обязательство платежа определенной денежной суммы»23, — пишет, например, Е. А. Крашенинников. Мы не можем с уверенностью поддержать эту точку зрения хотя бы из соображений логики, ибо до выяснения вопроса, какое правоотношение создается такими юридическими фактами, как простой и переводной векселя, нельзя утверждать, что каждый из них является основанием возникновения именно обязательства, а не чего-нибудь другого24.

Кроме деления векселей на виды (простые и переводные), на практике различают другие их формы: товарные, финансовые, банковские, бланковые, дружеские, встречные, бронзовые, обеспечительские, именные

22 Мейер Д. И. Очерк русского вексельного права: Чтения в императорском Казанском университете, изданные по запискам слушателей / под ред. А. Вицына. Казань, 1857. С. 25.

23 Крашенинников Е. А. Указ. соч. С. 39.

24 См.: Белов В. А. Очерки по вексельному праву. С. 99.

и др.25 Можно согласиться с мнениями некоторых авторов, которые выделяют такие критерии классификации векселей, как экономические, юридические, технические, бухгалтерские и бытовые26. Имеются и другие классификации векселей27.

Очень часто сделки с векселями прикрываются другими сделка-ми28. Рассмотрев некоторые вопросы сущности векселей в отдельности, можно сделать вывод, что общее их назначение состоит в оформлении факта отсрочки исполнения денежного обязательства. Денежные обязательства являются наиболее многочисленными, так как предметом таких обязательств являются деньги. Вексель отличается от всех таких обязательств следующими признаками:

1) содержание векселя точно установлено законом;

2) при неоплате векселя в установленный срок совершается нотариальный протест;

3) вексель является абстрактным денежным обязательством и в силу этого не обеспечивается закладом, залогом или неустойкой;

4) ответственность по векселю для участвующих в нем лиц является солидарной, за исключением лиц, совершивших надпись: «без оборота на меня»;

25 См.: Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. № 110-И «Об обязательных нормативах банков»; Марков П. А. Указ. соч.

26 См.: Белов В. А. Практика вексельного права. С. 84.

27 См.: Письмо ЦБ РФ от 9 сентября 1991 г. № 14-330 // Вестник ВАС РФ. 1993. № 5. С. 36, 78; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 260.

28 См., например: Определение ВАС РФ от 10 июля 2009 г. по делу № А07-8854/2008-Г-ГЕА; определение ВАС РФ от 25 августа 2008 г. № 10314/08 по делу № А41-К1-20056/07; постановление ФАС Уральского округа от 26 мая 2009 г. № Ф09-3284/09-С6 по делу № А07-8854/2008-Г-ГЕА; дела № Ф08-

1180/99 и № Ф08-1675/2000 (архив ФАС Северо-Кавказского округа).

5) принципами привлечения к ответственности виновного лица. Если в гражданском праве действует принцип вины нарушителя обязательства (за исключением, как правило, обязательств с участием субъектов предпринимательства, возникающих из предпринимательской деятельности), то в вексельном обязательстве мы этого не наблюдаем. Вексельная ответственность, в отличие от другой гражданско-правовой ответственности, применяется независимо от вины и субъектного состава, т. е. не зависит от правового статуса участников вексельных правоотношений: физическое лицо, индивидуальный предприниматель или коммерческая организация. Фактом привлечения к ответственности вексельного должника в силу ст. 48 Положения о переводном и простом векселе является несовершение платежа по векселю в обусловленный срок;

6) платеж по вексельному обязательству может быть выражен в иностранной валюте. Так, согласно ст. 41 Положения о переводном и простом векселе векселедатель может поставить условие о том, что платеж должен быть совершен в определенной, указанной в векселе, валюте (оговорка эффективного платежа в какой-либо иностранной валюте);

7) местом исполнения обязательства по общему правилу является место жительства должника (ст. 2 Положения о переводном и простом векселе), а не место жительства кредитора (ст. 316 ГК РФ). Очень точно об этом пишет А. А. Вишневский: «Особенностью вексельного обязательства как обязательства по ценной бумаге является то, что не должник обязан исполнить обязательство кредитору в установленный срок по своей инициативе, а наоборот, кредитор должен явиться к должнику и потребовать исполнения обязательства»29. Кроме того,

29 Вишневский А. А. Вексельное право. М., 1996. С. 8.

допускается указание другого места, отличного от места жительства плательщика (домицилированный вексель), согласно ст. 1 Положения о переводном и простом векселе. Таким образом, место исполнения вексельного обязательства определяется векселедателем по его усмотрению, т. е. полностью зависит от его волеизъявления. Это невозможно в общегражданском обязательстве, поскольку место исполнения определяется законом, иными правовыми актами, договором, обычаями делового оборота или существом обязательства;

8) при просрочке оплаты векселя происходит автоматическое начисление процентов со дня срока платежа и по день уплаты по правилам ст. 395 ГК РФ (п. 2 ст. 48 Положения о переводном и простом векселе, ст. 3 Федерального закона от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»). Размер этих процентов установлен на уровне учетной ставки ЦБ РФ и не зависит от соглашения сторон, как в большинстве случаев в общегражданских денежных обязательствах;

9) вексель является безусловным денежным обязательством, т. е. обещание или приказ уплатить денежную сумму не могут быть обусловлены какими бы то ни было обстоятельствами. Безусловность векселя следует из ст. 1, 75 Положения о переводном и простом векселе, согласно которым вексель должен содержать ничем не обусловленное предложение или обещание уплатить определенную денежную сумму. Как отмечает Л. А. Новоселова, «...действующее законодательство не дает определение безусловности обязательства, что порождает проблемы в правоприменительной прак-тике»30. Безусловное обязательство — это обязательство, в силу которого должник обязуется совершить

30 Новоселова Л. А. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. № 6. С. 91.

Таблица

Характеристики Деньги Вексель

Форма выражения Выражают определенную стоимость Может выражать любую представленную сумму

Выпуск Банкнота выпускается центральным банком Создается любым лицом, имеющим право на соответствующую стоимость

Гарантия Банкнота имеет в настоящее время государственную гарантию Имеет индивидуальную гарантию

Цель выдачи Выпускаются в виде платежа Выдается для разнообразных целей

Срок действия Бессрочное долговое обязательство Срочное долговое обязательство

Территориальная ограниченность За пределами государства-эмитента полностью либо частично утрачивают свою стоимость Имеет одинаковую ценность на территории любого государства

в пользу кредитора определенное действие только в силу своего обещания, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения этого обещания вне связи с какими-либо обстоятельствами.

По мнению некоторых авторов, в частности В. Амосова, С. Новико-ва31, Д. Дружинина32, вексель — это суррогат денег. Это мнение не новое в научном мире. Еще теория Эйнерта раскрывала сущность векселя, приравнивая его к деньгам33. Она почти так и называлась — теория бумажных денег. Основной тезис теории: «Вексель — это бумажные деньги, выданные купцом». В учебнике Я. М. Миркина по экономике можно встретить такую дефиницию:

31 См.: Амосов В., Новиков С. Сущность векселей и порядок их учета // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 23.

32 См.: Дружинин Д. Н. Указ. соч. С. 72.

33 См.: Катков В. Д. Общее учение о век-

селе. Харьков, 1903. С. 44; Пергамент М. Я.

Указание и доказательства плагиата. Харь-

ков, 1905. С. 7.

«...вексель — это право на ресурс в виде денег»34. А. Г. Трищ считает35, что наличные деньги можно рассматривать в сущности как простые векселя с абсолютным доверием к векселедателю и признанием того, что платеж по вексельным обязательствам абсолютно гарантирован.

Сравнив вексель и деньги по ряду характеристик (см. таблицу), можно сделать вывод о некоторых преимуществах векселя перед наличными деньгами, а также признать тот факт, что вексель не является деньгами в прямом смысле этого слова, а удостоверяет ничем не обусловленное обязательство уплатить определенную сумму денег, т. е. денежное обязательство.

В соответствии со ст. 140 ГК РФ рубль является законным пла-

34 Миркин Я. М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 52.

35 См.: Трищ А. Г. Вексельное обращение в переходной экономике: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 5.

тежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории России по всем видам платежей, а также для зачисления на счета, во вклады, на аккредитивы и для перевода. Платежи, в свою очередь, осуществляются путем наличных или безналичных расчетов. Наличный расчет всегда предполагает передачу денежных средств в форме банкнот и монет. Безналичный расчет производится путем передачи права на денежную сумму посредством векселей, чеков, платежных поручений и т. д. Иными словами, вексель как форма кредитных денег всего лишь обязательство эту сумму уплатить; через определенный срок его место должны занять действительные деньги. Основанием для такого вывода являются ст. 140, 317 ГК РФ. Как правильно отмечено Л. А. Лун-цем, платеж посредством векселя всегда предполагается не окончательным, а условным; принятие такого оборотного документа погашает долг лишь после его оплаты36, т. е. вексель передается либо взамен денежного платежа, либо для получения денежного платежа, но никогда в качестве денежного платежа. Такого же мнения придерживается Л. А. Новоселова37, которая отмечает, что при использовании векселя для оформления сделок по поставке продукции в кредит выдача его покупателем поставщику является способом расчета, но не означает, что платеж совершен, так как расчеты по договору могут считаться оконченными только после оплаты покупателем полученных поставщиком векселей. Такого мнения придерживаются Л. Ю. Добрынина38,

36 См.: ЛунцЛ. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 167.

37 См.: Новоселова Л. А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М., 1999. С. 29.

38 См.: Добрынина Л. Ю. Указ. соч. С. 43.

В. А. Белов39, Б. М. Митин40, Ю. В. Се-мернина41 и др. По меткому замечанию Д. И. Мейера, «...значение векселя как денег его следствие, а не су-щество»42. К этому трудно что-либо добавить. Вексель, как и деньги, может выполнять роль платежного средства, на что указывают примеры из судебно-арбитражной практики43. Президиум ВАС РФ в постановлении от 6 марта 2002 г. № 7337/01 указал, что согласно ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленные договором сроки, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты. Передав ответчику вексель номинальной стоимостью, эквивалентной общей сумме договоров, в счет предварительной оплаты, истец исполнил свое денежное обязательство по оплате оборудования. Ответчик принял вексель в качестве платежного документа, отгрузив истцу часть продукции. Поскольку оборудование не было поставлено ответчиком в полном объеме, истец (покупатель) правомерно потребовал взыскание части суммы предварительной оплаты, определив задолженность с учетом разницы номинальной стоимости векселя и стоимости поставленного оборудования. Таким образом, судебные акты при-

39 См.: Белов В. А. Очерки по вексельному праву. С. 30.

40 См.: Митин Б. М. Векселя и взаимозачеты: налоги, учет, арбитражная практика. М., 2000. С. 7.

41 Семернина Ю. В. Вексель как инструмент взаиморасчетов между хозяйствующими субъектами: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 65.

42Мейер Д. И. Указ. соч. С. 27.

43 См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июня 2002 г. № Ф04/1958-343/А46-2002; постановление ФАС СевероЗападного округа от 20 июня 2002 г. № А56-2144/02.

няты законно и обоснованно и оснований для их отмены не имеется.

Как верно подметил В. А. Белов, «...простой и переводной вексель — это два рукава одной реки, называемый денежный перевод»44 и неправильное понимание сущности векселя приводит в ряде случаев к практическим ошибкам.

В связи с этим предлагается признать вексель платежным документом. Однако платеж посредством векселя, как и других расчетных документов, всегда предполагается не окончательным, а условным. Сам по себе вексель ценен условно: его ценностью является воплощенное в нем денежное право требования. Поэтому к нему также должны применяться нормы, регулирующие денежные обязательства в той части, в которой они не противоречат вексельному законодательству.

Библиографический список

Агарков М. М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994.

Амосов В., Новиков С. Сущность векселей и порядок их учета // Хозяйство и право. 1998. № 10.

Барац С. М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893.

Белов В. А. Очерки по вексельному праву. М., 2000.

Белов В. А. Практика вексельного права. М., 1998.

Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996.

Белов В. А., Васильев В. Е. Некоторые теоретико-правовые проблемы векселя и вексельное обращение в современном праве. М., 2000.

Бердникова Б. М. Оценка ценных бумаг. М., 2003.

Васильев В. Е. Некоторые теоретико-правовые проблемы векселя и вексельное обращение в современном праве. М., 2000.

Вишневский А. А. Вексельное право. М., 1996.

44Белов В. А. Очерки по вексельному праву. С. 30.

Габов А. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика. 1999. № 2.

Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: учеб. пособие / под ред. Е. А. Суханова. М., 1994.

Демушкина Е. С. Правовой статус безналичных денег и безналичных ценных бумаг // Право и экономика. 1996. № 19.

Добрынина Л. Ю. Вексельное право России. М., 1998.

Дружинин Д. Н. Проблемы вексельного обращения в России // Юридический вестник. 1998. № 4.

Ерпылева Н. Ю. Вексель в международном банковском праве: сравнительный анализ женевской и англо-американской систем // Законодательство и экономика. 2003. № 9.

Катков В. Д. Общее учение о векселе. Харьков, 1903. С. 44;

Крашенинников Е. А. Составление векселей. Ярославль, 1992.

Курсова О. А. Фикции в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001.

Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948.

Марков П. А. Судебная практика в вексельных правоотношениях // Право и экономика. 2007. № 4.

Макеев А. В. Вексель в финансово-хозяйственной деятельности. Вексель и вексельное обращение в России. М., 1997.

Маренков Н. Л. Ценные бумаги. М., 2003.

Мейер Д. И. Очерк русского вексельного права: Чтения в императорском Казанском университете, изданные по запискам слушателей / под ред. А. Вицына. Казань, 1857.

Миркин Я. М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995.

Митин Б. М. Векселя и взаимозачеты: налоги, учет, арбитражная практика. М., 2000.

Мурзин Д. В. Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.

Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 2000.

Новоселова Л. А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М., 1999.

Новоселова Л. А. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. № 6.

О'Нил У Дж. Как делать деньги на фондовом рынке. М., 2003.

Пергамент М. Я. Указание и доказательства плагиата. Харьков, 1905.

Рабинович А. М. Ценные бумаги. М., 2003.

Семернина Ю. В. Вексель как инструмент взаиморасчетов между хозяйствующими субъектами: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000.

Твардовский В., Паршиков С. Секреты биржевой торговли. М., 2003.

Терещенко Е. А. Вексель и вексельное право в советской России (1921—1930): дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000.

Тилячков А. А., Чалдаева Л. А. Рынок ценных бумаг. М., 2003.

Толкачева Е. Ю. Осуществление прав требования в вексельном обязательстве. Доступ из СПС «Гарант».

Трищ А. Г. Вексельное обращение в переходной экономике: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.

Федоров А. Ф. Вексельное право. Одесса, 1906.

Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994

О применении юридической ответственности за экологические правонарушения

Ю. Г. Жариков

Понятие юридической ответственности. В настоящее время по-прежнему актуальна проблема юридической ответственности за правонарушения, в том числе экологические. Необходимо совершенствовать применение норм ответственности, усиливать их эффективность. Следовательно, существует задача улучшения деятельности государственных органов, осуществляющих контроль за исполнением требований закона и применяющих нормы юридической ответст-венности1.

Проблемы юридической ответственности всегда находились в центре внимания правовой науки2. Появляются новые фундаментальные исследования по спорным вопросам теории применения юридической от-ветственности3.

Жариков Юрий Георгиевич — главный научный сотрудник ИЗиСП, профессор, доктор юридических наук.

1 См.: Дубовик О. Л. Борьба с экологическими правонарушениями средствами юридической ответственности // Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. М., 1985. С. 31 и след.

2 См.: Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971; Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976; Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому законодательству. М., 1981; Боголюбов С. А. Экологическое право. М., 2006.

3 См., например: Витрук Н. В. Общая тео-

рия юридической ответственности. М., 2009.

С. 432.

Исследуя понятие юридической ответственности, ученые-юристы высказывают различные мнения по этой проблеме. Некоторые из них ответственность рассматривают как понимание личностью своего долга перед коллективом, обществом, т. е. осознание значения своего поведения и совершаемых поступков. Сложилось понимание юридической ответственности как исполнение обязанности, как «обязанности действовать правомерно», как инициативной деятельности в «рамках правовых норм и тех идеалов, для достижения которых нормы изданы»4.

Ученые, придерживающиеся этих взглядов о юридической ответственности, считают, что она наступает у субъекта права уже тогда, когда данный субъект приступает к исполнению своих обязанностей, а не только тогда, когда он их не выполняет или действует вопреки им. Следовательно, ответственность в этом случае понимается как «переживание» чувства долга, осознание должного, как созидательное стремление к исполнению возложенной законом обязанности.

Другие авторы идут еще дальше в своих рассуждениях, допуская, что для юридической ответственности не требуется применение мер государственного принуждения, ведь исполнить обязанность можно и без какого-либо принуждения со стороны

4 Недбайло П. Е. Система юридических гарантий применения советских правовых норм // Правоведение. 1971. № 3. С. 50.

органов государства, т. е. добровольно с пониманием, осознанием ответ-ственности5. Однако подобное толкование приводит к тому, что юридической ответственностью можно признать и такие действия государственных органов экологического контроля, которые вовсе не являются привлечением к какой-либо правовой ответственности, например напоминание или указание государственных органов исполнить возложенную на лицо обязанность (см. ст. 66 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды).

Необходимо отметить, что в экологических отношениях все их участники прекрасно осознают свой долг, но действуют часто вопреки ему, поэтому общество не может равнодушно относиться даже к вынужденным экологическим правонарушениям. Поэтому непомерное расширение и нечеткость признаков юридической ответственности за экологические правонарушения делают сферу ее применения неопределенной, а практическое ее применение неэффективным. Следовательно, подобная трактовка юридической ответственности с позиции современных экологических требований является нежелательной.

Примечательно, что расширительное толкование привело некоторых авторов к тому, что юридической ответственностью они признали даже меры государственного убеждения, обращаемые к лицам, уклоняющимся от добросовестного исполнения своих обязанностей. Поскольку эти меры влекут за собой отрицательные для правонарушителя последствия, выражающиеся в его переживаниях осознанной вредности совершаемых поступков, то, по мнению таких авторов, это означает, что дан-

5 См., например: Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 4—10; Тархов В. А., Рыбаков В. А. Собственность и право собственности. М., 2007.

ное лицо несет юридическую ответ-ственность6. Естественно, такие явно надуманные утверждения вызвали справедливую критику в юридической литературе7.

Для юридической ответственности недостаточно одних лишь психологических переживаний, выражающих состояние принуждения к исполнению экологических требований. Если бы принудительное исполнение обязанности было равноценно ответственности, не возникало бы необходимости вводить в экологическое законодательство дополнительные меры для обеспечения исполнения норм экологического права. И далее, поскольку принудительное исполнение обязанности уже есть ответственность, а субъект правовых отношений, принуждаемый к исполнению возложенной на него обязанности, уже несет ответственность, то как тогда можно расценивать применение санкций к лицу, плохо исполняющему свои экологические обязанности? Это ведь тоже ответственность, следовательно, для правонарушителя наступает ответственность вдвойне (принудительное исполнение обязанности плюс действительная ответственность). Двойной же юридической ответственности, как известно, быть не может.

И наконец, если бы ответственность, в том числе экологическая, сводилась только к осуществлению в принудительном порядке обязанности, не было бы никаких сдерживающих юридических мотивов к тому, чтобы не совершать экологические правонарушения. Ведь исполнить обязанность природопользователь должен независимо от того, последует или не последует привлечение его к экологической ответственности.

6 См.: Бернштейн Д. И. Понятие ответственности за нарушение социалистических правовых норм и вина как непременное условие ответственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ташкент, 1974.

7 См.: Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Указ. соч. С. 53.

Некоторые авторы выдвинули тезис о двух аспектах юридической ответственности. Во-первых, об ответственности в перспективе, т. е. об осознании личностью своей обязанности и, как следствие, готовность активно ее исполнить. Так, В. В. Петров пишет, что в перспективном смысле экологическая ответственность — «это обязанность соблюдать нормы...»8. Иначе она называется «активной ответственностью». Во-вторых, о «пассивной ответственности», которая наступает за совершенное правонарушение, т. е. за прошлое поведение9.

Понимание ответственности как «активной ответственности», присущей общественным отношениям, участники которых действуют сознательно, и «пассивной ответственности», т. е. ответственности за совершенные правонарушения, раскрывает философский, но не юридический смысл ответственности. Подобное толкование пригодно для раскрытия сущности ответственности вообще, в частности социальной ответственности или ее разновидностей: моральной, общественной, политической.

Например, толкование экологической ответственности как осознание и восприятие лицом социальной необходимости выполнения долга полностью применимо к морально-политической ответственности. В этом смысле об ответственности упоминается во многих государственных документах: «воспитание чувства ответственности», «повышение ответственности за выполнение плановых заданий», «повышение ответствен-

8 Петров В. В. Экологическое право России. М., 1995. С. 263.

9 «Пассивная ответственность» именуется в научной литературе ретроспективной, т. е. обращенной в прошлое, как ответственность за прошлое противоправное поведение. В связи с этим В. В. Петров различает перспективную и ретроспективную экологическую ответственность (см.: Петров В. В. Указ. соч. С. 263).

ности кадров за порученное дело» и т. п. Но такое понимание ответственности недостаточно для юридического вида ответственности, главной чертой которой является то, что она всегда представляет собой ответ за прошлое поведение, выразившееся в правонарушении. И далее, юридическая ответственность в отличие, например, от моральной носит государственный характер, т. е. применяется правомочными государственными органами. Таким образом, юридическую ответственность за экологические правонарушения нельзя смешивать с другими видами социальной ответственности, которые в целях эффективности их применения должны четко разграничиваться.

Проблема ответственности за экологические правонарушения проще осознается применительно к тем из них, которые совершаются вне общественного производства, например в быту, при общении людей с природой. В российском же «бизнесе» культивируется ложное представление о возможности загрязнять природу ради общественного блага, технического прогресса, развития рыночной экономики. В связи с этим возникают дополнительные трудности при решении конкретных вопросов юридической ответственности. Если речь идет о правоотношениях, непосредственно не связанных с природопользованием (гражданских, трудовых и т. д.), здесь последствия противоправного поведения могут касаться какого-либо отдельного предмета, вещи, имущественного блага. Они ограничиваются определенным значением потери (или порчи) данного предмета, вещи, имущественного блага (например, величиной убытков, затратами на восстановление прежнего качества вещи). Следовательно, последствия правонарушения в этих случаях носят узколокальный (замкнутый), предметный, индивидуально-определенный характер. Хотя правонарушения в сфере природопользования также

касаются конкретного природного объекта, но при этом наносится вред природе в целом, разрушаются сложившиеся в течение многих лет экологические связи. Особенность этих правонарушений состоит в том, что они, независимо от воли нарушителей, способствуют развитию разрушительных стихийных сил природы, для нейтрализации которых требуются значительные государственные затраты. Возрастает значение предупредительной функции ответственности. Крупные размеры вреда, их разительная несоразмерность с теми, подчас крохотными личными выгодами правонарушителя служат серьезным аргументом необходимости повышения эффективности юридической ответственности за экологические правонарушения.

Юридическая ответственность за экологические правонарушения есть ответственность не только за прошлое, но и за совершенное такое прошлое поведение, которое является противоправным деянием. Иначе можно прийти к неприемлемому выводу о том, что лицо, не совершившее правонарушения, уже несет правовую ответственность. Как справедливо считал профессор И. С. Самощенко, «ни научные соображения, ни тем более интересы практики не дают основания для пересмотра взгляда на юридическую ответственность как последствие правонарушения»10.

По нашему мнению, при правоприменении более обоснованным является взгляд на юридическую ответственность вообще и экологическую в частности как несение правонарушителем дополнительной обязанности по отношению к той, которую он не исполнил. В данном случае юридическая ответственность — это не только государственное принуждение, поскольку праву вообще характерен признак принуждения, но и такое принуждение, которое по-

10 Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Указ. соч. С. 43.

мимо принудительного исполнения обязанности сопровождается определенными отрицательными последствиями для правонарушителя. Причем эти отрицательные последствия по отношению к принудительно исполненной обязанности природопользователя носят дополнительный характер. Юридическая ответственность выражается в дополнительных лишениях природо-пользователя имущественного, организационного или личного свойства (замена неисполненной обязанности новой обязанностью; лишение права, из которого вытекает нарушенная обязанность; присоединение к нарушенной обязанности новой обязанности и т. п.).

Природопользователь, умышленно исказивший или скрывший полную и достоверную информацию о состоянии окружающей среды, об источниках ее загрязнения, несет административную ответственность в виде штрафа (ст. 8.5, 19.7 КоАП РФ). Это, однако, не освобождает его от надлежащего исполнения неисполненной обязанности.

Таким образом, для юридической ответственности в области природопользования не имеет значения, добровольно или помимо воли природо-пользователь исполняет свою обязанность. О наличии юридической ответственности свидетельствуют дополнительные к этой обязанности меры воздействия на нарушителя. Ответственности нет тогда, когда правонарушение не влечет за собой отрицательных, т. е. неблагоприятных, последствий по сравнению с тем состоянием, в котором субъект правоотношения находился до момента совершения правонарушения. Одного государственного принуждения к исполнению нарушенной обязанности еще недостаточно, чтобы признать наличие юридической ответственности. Принуждение по отношению к природопользователям, которые не исполняют своих обязанностей, ничего не добавляет к их содержанию, и поэтому такое принуж-

дение не может считаться юридической ответственностью.

Меры защиты. Необходимо четко отграничивать юридическую ответственность от других правовых мер, хотя и применяемых принудительно, но не являющихся ответственностью. В связи с этим в теории права сформулировано понятие мер защиты субъективных прав, в том числе и прав природопользователей11.

В отличие от юридической ответственности, которая всегда наступает за совершенное виновное правонарушение, меры защиты применяются, когда субъективное право нарушено при отсутствии вины со стороны нарушителя этого права. В таких случаях природополь-зователь может потребовать восстановления его нарушенного права. Статья 14 ГК РФ допускает «самозащиту гражданских прав», в том числе и прав природопользователей. Однако способы самозащиты должны быть, как указано в данной статье, соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для пресечения правонарушения. Вместе с тем, если лицо-нарушитель, добросовестно заблуждаясь, откажется добровольно восстановить нарушенное право, к нему могут быть применены меры принуждения (меры защиты): обращение за защитой к компетентным государственным органам (органам экологического контроля, местной администрации, в суд, арбитраж, прокуратуру, милицию).

По решению компетентных государственных органов лицо-нарушитель привлекается к принудительному исполнению обязанности по восстановлению нарушенного субъективного права (например, он обязан возвратить ошибочно занятый земельный участок законному владельцу, прекратить дейст-

11 Подробнее об этом см.: Теория государства и права. М., 1985. С. 426; Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1982. Т. 1. С. 377—381.

вия, которые могут нанести вред окружающей среде). При этом никакие дополнительные условия по отношению к нарушителю субъективного права могут не устанавливаться. Следовательно, речь идет лишь о совершении должного (пусть даже в принудительном порядке). Поэтому указанные меры не являются юридической ответственностью.

Полномочиями по пресечению правонарушений наделены органы Ростехнадзора. Им предоставлено право применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) пресечение нарушений (п. 6.6 Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июля 2004 г. № 401). Аналогичным правом пресечения правонарушений обладают органы Росприрод-надзора (см. п. 6.6 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июля 2004 г. № 400).

Конечно, восстановление нарушенного права может попутно сопровождаться мерами юридической ответственности. При проверке состояния соблюдения экологических требований государственный орган, осуществляющий экологический контроль, может выявить недостатки, в которых повинны определенные должностные лица (например, нарушение агромелиоративных правил, непринятие мер охраны земель от водной и ветровой эрозии). В таких случаях встает вопрос о привлечении виновных к юридической ответственности.

Взаимная связь и различия восстановительных мер (мер защиты) и юридической ответственности отчетливо проявляются при таких нарушениях прав природопользовате-ля, которые сопровождаются причи-

нением ему убытков (порча земель, самовольные рубки в лесу, потеря неиспользованных затрат, вложенных в землю, и т. д.). При этом возмещение убытков при одних обстоятельствах выступает как юридическая ответственность, а при других не является таковой, становясь обычной мерой защиты субъективного права. Если убытки причинены правомерными действиями, например при изъятии земли или участка леса для государственных нужд, то здесь нет правонарушителя, а следовательно, нет и юридической ответственности. Организация, в пользу которой изымается участок, возмещая убытки природопользователю, исполняет свою непосредственную обязанность. Даже если природопользователь обращается в суд (арбитраж), требуя возмещения убытков с неисправного должника, то и в этом случае нельзя рассматривать решение суда (арбитража) о взыскании суммы убытков как юридическую ответственность. Здесь налицо мера защиты субъективного права, которая, как уже было сказано, не является юридической ответственностью. Другое дело, когда убытки причиняются при-родопользователю неправомерными действиями, т. е. вследствие правонарушения. В этих случаях наступает юридическая ответственность имущественного характера, применяемая в соответствии с нормами гражданского, лесного и земельного законодательства.

Виды юридической ответственности за экологические правонарушения. В отраслевых законах о природных ресурсах имеются статьи об ответственности за экологические правонарушения. При этом делается отсылка к существующим в нашем законодательстве видам ответственности: уголовной, административной, дисциплинарной, имущественной (гражданско-правовой).

Существование нескольких видов юридической (экологической) ответственности имеет определенные причины, которые состоят в том, что

каждое правонарушение, влекущее ту или иную ответственность, имеет свою конкретную общественно-социальную значимость. Поэтому все экологические правонарушения делятся на преступления и проступки. Преступления — это запрещенные уголовным законом общественно опасные деяния (действия или бездействие) под угрозой наступления уголовной ответственности. Объектом преступления является экологический правопорядок в целом или какие-то его части: нарушение экологических правил при производстве работ, несоблюдение требований экологической безопасности, загрязнение природной среды и т. д. Характер и суть преступления — общественная опасность. Проступки не имеют такой степени опасности, следовательно, за их совершение не может наступать уголовная ответственность12.

Нередко за одни и те же правонарушения (например, вред, причиняемый земле, водным объектам, лесам, животному миру) предусматривается как уголовная, так и административная ответственность. Возникает вопрос о разграничении условий применения этих видов юридической ответственности. Пленум ВС РФ в постановлении от 5 ноября 1998 г. № 14 «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» дал судам соответст-вующеее разъяснение. При рассмотрении уголовных дел, возникших в связи с нарушением экологического законодательства, необходимо, как сказано в п. 13 названного постановления, отграничивать экологическое преступление от экологических проступков, т. е. виновных противоправных деяний, причиняющих вред окружающей природной среде и здоровью человека, за которые установлена административная ответ-

12 Подробнее об этом см.: Самощенко И. С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963.

ственность. В случае возникновения трудностей в разграничении уголовно наказуемого деяния и административного проступка особое внимание следует уделять выяснению всех обстоятельств, характеризующих состав экологического правонарушения, последствий противоправного деяния, размера нанесенного вреда и причиненного ущерба. В основном разграничение уголовно наказуемых действий и административного проступка необходимо проводить по признакам наличия или отсутствия крупного (значительного) ущерба и вреда здоровью людей13.

Административная ответственность наступает за нарушение как административно-правовых норм, так и норм других отраслей права. По общему мнению ученых-юристов, для ее применения необходимо наличие ряда условий:

правонарушение не достигает такой степени общественной опасности, которая требует возложения уголовной ответственности;

правонарушение не является, как правило, дисциплинарным проступком (упущением по службе, нарушением трудовой дисциплины), а если и является таковым, то в этом случае противоправным поведением нарушается не только трудовая дисциплина, но и порядок управления, а ответственность на правонарушителя возлагается органом, которому он не подчинен по службе;

целью возложения ответственности не является возмещение причиненного имущественного вреда.

Законодательство предусматривает широкий круг административных взысканий: предупреждение, штраф, административный арест, конфискация определенного имущества, лишение отдельных прав, исправительные работы и др. Некото-

13 Подробнее об этом см.: Жевлаков Э. Н. Экологические преступления и экологическая преступность. М., 1996; Он же. Уголовно-правовая охрана природной среды в Российской Федерации. М., 1997.

рые из этих мер сходны с одноименными мерами уголовной и дисциплинарной ответственности, но вместе с тем отличаются от них весьма существенными особенностями: по характеру противоправных деяний, за совершение которых наступает административная ответственность; по степени заключенного в ней государственного осуждения; по различию юридических последствий возложения разных видов правовой ответственности; по органу, возлагающему ответственность на правонарушителя. Особенностью административной ответственности является также то, что органы, имеющие право налагать административные взыскания, не руководят поведением обязанных лиц, как в трудовых правоотношениях, а только осуществляют контроль за их поведением.

Большое разнообразие общественных отношений, защищаемых с помощью административной ответственности, обусловливает весьма широкий круг органов, имеющих право возлагать ответственность этого вида. Вопрос об административной ответственности решается как в судебном, так и во внесудебном порядке, единолично или коллегиально.

Дисциплинарная ответственность применяется за совершенные дисциплинарные проступки при исполнении работниками экологического контроля и другими лицами своих трудовых обязанностей, например за неаккуратное оформление протоколов об административных проступках, документов кадастра объектов недвижимости, за ненадлежащее исполнение работ и т. д. Такая ответственность предусматривается соответствующими статьями ТК РФ.

Различают общую и специальную дисциплинарную ответственность. Общая дисциплинарная ответственность регулируется ТК РФ и распространяется на всех работников, кроме тех, для которых установлена специальная дисциплинарная ответственность. Специальная дисциплинарная ответственность установлена

уставами и положениями о дисциплине для некоторых ответственных категорий работников. Установление специальной дисциплинарной ответственности обусловлено спецификой трудовых функций, выполняемых этими работниками. Она предусматривает ряд более строгих по сравнению с общей дисциплинарной ответственностью мер взыскания, а также в некоторых случаях расширяет понятие дисциплинарного проступка. Некоторые особенности привлечения к дисциплинарной ответственности установлены для государственных служащих.

В современных условиях некоторые дисциплинарные наказания (предупреждение, выговор) не являются эффективными. Во-первых, они в силу их слабости не обеспечивают должного профилактического (предупредительного) воздействия на правонарушителя, во-вторых, не обладают достаточным на-казательным эффектом14. Поэтому дисциплинарную ответственность целесообразно дополнить наказаниями экономического характера (финансовые санкции, ограничение льгот и привилегий и т. п.).

Гражданско-правовая (имущественная) ответственность регулируется в основном гражданским законодательством, но имеет специфику в связи с особенностями экологических отношений. Этот вид ответственности наступает за нарушение договорных обязательств или за причинение имущественного вне-договорного вреда. Наиболее характерной санкцией здесь является возмещение правонарушителем имущественного вреда (убытков).

Для экологических правонарушений характерно, что они, как правило, совершаются в рамках внедого-ворных отношений. При договорных же отношениях имущественная ответственность наступает согласно

14 См.: Буравлев Ю. М. Виды юридической ответственности в системе государственной службы. М., 2008. С. 11.

договору, за несоблюдение условий которого могут быть предусмотрены штрафные санкции, т. е. в этом случае стороны сами устанавливают пределы возможной ответственности. В экологических отношениях, если они внедоговорные, ответственность за правонарушения применяется, как правило, в административном порядке и при этом независимо от договоренности сторон. Поэтому органам экологического контроля необходимо различать как правомерное причинение убытков, так и неправомерное, т. е. вследствие нарушения законодательства. Для сторон, спорящих о размере возмещения убытков, различия могут заключаться в том, что при отсутствии нарушений законодательства, т. е. в тех случаях, когда убытки причиняются, например, в силу заключенного договора, возможны отступления от общего правила полного возмещения убытков. При неправомерном (внедоговорном) причинении убытков они должны возмещаться в полном объеме. В противном случае поощрялся бы правонарушитель, что, конечно, нелогично и несправедливо (гл. 59 ГК РФ).

Согласно ст. 77 Федерального закона «Об охране окружающей среды» юридические и физические лица, причинившие вред окружающей среде в результате ее загрязнения, истощения, порчи, уничтожения, нерационального использования природных ресурсов, деградации и разрушения естественных экологических систем, природных комплексов и природных ландшафтов и иного нарушения в области охраны окружающей среды, обязаны возместить его в полном объеме в соответствии с действующим законодательством.

Причиненный вред окружающей среде субъектом хозяйственной и иной деятельности, в том числе на проект которой имеется положительное заключение государственной экологической экспертизы, подлежит возмещению заказчиком

и (или) субъектом хозяйственной и иной деятельности. Вред в этих случаях возмещается в соответствии с утвержденными в установленном порядке таксами и методиками исчисления размера вреда окружающей среде, а при их отсутствии — исходя из фактических затрат на восстановление нарушенного состояния окружающей среды с учетом понесенных убытков, в том числе упущенной выгоды. Однако применение такс и методик для расчета размеров вреда, как правило, не обеспечивает его полного возмещения, так как стоимость затрат на восстановление нарушенного состояния природной среды может быть значительно выше размеров взыскания по таксам и методикам. В этом состоит особенность подсчета ущерба (вреда) природным ресурсам, отличающая их от обычной вещи, имущества, товара, цену которых определить легче.

Библиографический список

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1982.

Бахрах Д. Н. Административная ответственность. Пермь, 1986.

Боголюбов С. А. Экологическое право. М., 2006.

Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976.

Бернштейн Д. И. Понятие ответственности за нарушение социалистических пра-

вовых норм и вина как непременное условие ответственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ташкент, 1974.

Буравлев Ю. М. Виды юридической ответственности в системе государственной службы. М., 2008.

Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности. М., 2009.

Дубовик О. Л. Борьба с экологическими правонарушениями средствами юридической ответственности // Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. М., 1985.

Жевлаков Э. Н. Уголовно-правовая охрана природной среды в Российской Федерации. М., 1997.

Жевлаков Э. Н. Экологические преступления и экологическая преступность. М., 1996.

Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981.

Недбайло П. Е. Система юридических гарантий применения советских правовых норм // Правоведение. 1971. № 3.

Петров В. В. Экологическое право России. М., 1995.

Самощенко И. С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963.

Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971.

Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973.

Тархов В. А., Рыбаков В. А. Собственность и право собственности. М., 2007.

Теория государства и права. М., 1985.

—S3—— Si—

Принцип справедливого равенства субъектов правоотношения между собой

Ю. В. Романец

Каждый из нас наделен возможностью восстановления своей природы в полноте изначального божественного совершенства. Эта возможность выражает нравственное достоинство человека. Все люди равны в этом праве, и общество обязано уважать и юридически обеспечивать это равенство. Нравственное достоинство составляют, прежде всего, естественные права и обязанности, дающие возможности для нравственного совершенствования. Основные права и свободы закреплены в Конституции РФ. Так, каждый человек имеет право на жизнь, уважение личного достоинства, свободу и личную неприкосновенность (в том числе неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки и телефонных переговоров, неприкосновенность жилища), свободу совести, мысли и слова, право на пользование родным языком, право иметь имущество в собственности и свободно использовать его и свои способности для любой, не запрещенной законом трудовой деятельности, право на отдых, образование, жилище, социальное обеспечение, охрану здоровья и медицинскую помощь, право на благоприятную окружающую среду; каждому гарантируется свобода творчества и участия в культурной жизни, судебная защита его прав и свобод и право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 20—48 Конституции РФ). Эти права соответствуют Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанной в г. Риме 4 ноября 1950 г.

Человек не должен быть объектом злоупотреблений, средством, за счет

Романец Юрий Владимирович — судья ФАС Северо-Кавказского округа в отставке, доктор юридических наук.

которого другие люди получают необоснованные выгоды и преимущества. Уважение нравственного достоинства требует такой организации правоотношений, при которой никто не имеет юридической возможности обогащаться за счет обнищания других.

Нравственное достоинство требует признания за человеком права на истину, т. е. на то, чтобы в нем и во всем, что с ним связано, объективно видели то, что существует на самом деле. Это — естественное право, заложенное в нравственную природу человека. «Жажда правды» в той или иной степени живет в каждом из нас, потому что мы сопричастники божественной природы, существующей по законам объективной истины и не приемлющей лжи. Каждый из нас невольно ощущает нарушение этого права, когда сталкивается с необъективностью и несправедливостью.

Принцип равного нравственного достоинства должен быть реализован и применительно к положению участников правоотношения по отношению друг к другу. Нравственное достоинство выражается не только в обладании определенными юридическими правами, но и в отсутствии препятствий в их реализации в конкретных правоотношениях со стороны других лиц. Это предполагает такую организацию правоотношений, при которой оба контрагента имеют равные реальные возможности осуществления прав, выражающих нравственное достоинство, и ни один из них не может диктовать свою волю другому, фактически лишая его предоставленных прав и недобросовестно перераспределяя блага в свою пользу.

Как реализовать принцип равного нравственного достоинства контр-

агентов, если этому препятствует их фактическое неравенство (один экономически сильнее другого, и поэтому может диктовать ему свою волю, или один юридически грамотнее и опытнее, и поэтому может недобросовестно воспользоваться этим)?

Гражданские правоотношения разнообразны. Во многих случаях их участники занимают экономически неравное положение, в силу чего располагают различными возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т. д. Иногда указанные различия достигают такой степени несопоставимости, при которой один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства, и напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии навязывать свою волю. В подобных ситуациях, если не предпринимаются меры на уровне правового регулирования, сильная сторона полностью подчиняет своей воле слабую сторону, а последняя попадает в рабскую зависимость к своему контрагенту. При таком положении не может быть и речи о равенстве участников гражданских правоотношений1.

Если установить формальное юридическое равенство (наделить всех одинаковыми правами, обязанностями и запретами), то фактическое неравенство усугубится, и сильный получит возможность злоупотреблять своей силой в ущерб слабому. Поэтому закон должен предусматривать такие правила, которые позволяют юридическими средствами нивелировать фактическое неравенство и сделать контрагентов действительно равными партнерами. Необходима простая формула: равенство нравственного достоинства обеспечивается

1 См.: БрагинскийМ. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 641—642.

установлением справедливого юридического неравенства, адекватно уравновешивающего фактическое неравенство.

Даже если одна из сторон экономически сильнее другой, они должны выступать в гражданско-правовом отношении как субъекты, располагающие равными возможностями, и в равной степени находить признание и защиту своих интересов. Государство должно помогать экономически слабой стороне, используя соответствующие приемы правового регулирования2. Предоставляя слабой стороне дополнительные права и, соответственно, возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, ГК РФ и другие законы тем самым обеспечивают на деле равенство участников договорных отношений3. Следовательно, задача гражданского права состоит в «выравнивании» участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства особых условий участия в договорных отношениях: льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора, предоставления слабой стороне дополнительных прав и возложения на ее контрагента дополнительных обязанностей, ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за его неисполнение либо ненадлежащее исполнение, и наоборот, ограничение ответственности слабой стороны и т. п.4

Экономическое неравенство, препятствующее реализации принципа равного нравственного достоинства, может быть обусловлено различными субъектными особенностями: спецификой гражданина как физического лица, гражданина-потребителя, потребителя в широком

2 См.: Яковлев В. Ф. О правовом обеспечении экономического развития // Журнал российского права. 1997. № 9. С. 22.

3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 641—642.

4 Там же.

смысле (как стороны, противостоящей производителю). Слабой стороной может быть и производитель, занимающийся определенным видом предпринимательской деятельности (таковым, к примеру, является сельскохозяйственный производитель). От степени экономического неравенства зависит «дозирование» правовых средств, требующихся для устранения его неблагоприятных последствий. В связи с этим чрезвычайно важно выявить каждый вид обязательства, характеризующийся экономическим неравенством контрагентов, и установить субъектный признак, которым экономическое неравенство обусловлено. От этого зависит правильная унификация юридического материала, распространение правовых норм, отражающих определенный уровень экономического неравенства на все правоотношения, в которых оно присутствует.

Участников гражданских правоотношений можно условно разделить на две группы: производители (те, кто совершает основное договорное действие: продает товар, передает имущество во временное пользование, выполняет работы, оказывает услуги, предоставляет взаймы денежные средства и т. д.) и потребители (те, кто «покупает» товар, работу, услугу, временное пользование имуществом и т. д.). Проблема обеспечения интересов потребителя (имеется в виду потребитель в широком смысле: как сторона, противостоящая производителю) решается путем достижения оптимального соотношения между экономическими и юридическими средствами. Это соотношение можно охарактеризовать как обратно пропорциональное. Чем лучше интересы потребителей обеспечиваются экономически, тем мягче может быть их законодательное ограждение, и наоборот: чем хуже развито производство, тем большей опасности подвергается потребитель и, следовательно, тем жестче должна быть законодательная защита. Уровень обеспеченно-

сти потребительских интересов непосредственно зависит от состояния производства, конкуренции, соотношения спроса и предложения. И если в обществе с развитыми товарно-денежными отношениями указанные экономические факторы весьма эффективно работают на потребителя, то в условиях неразвитой товарно-денежной инфраструктуры они практически не действуют, в силу чего особое значение приобретают правовые средства.

Степень неравенства производителя и потребителя может быть различной. Эти различия предопределяются разными факторами: направленностью обязательства (к примеру, положение потребителя на рынке услуг может быть более благоприятным, чем положение заемщика в кредитных отношениях, или наоборот), предметом договора и т. п. В некоторых случаях экономическое неравенство предопределяется сферой хозяйственной деятельности (дефицитностью тех или иных товаров, работ, услуг), что также должно быть учтено в законодательстве.

В целом действующий ГК РФ создан как закон, регламентирующий отношения между производителями и потребителями как экономически равноправными контрагентами. Тем не менее в нем содержатся нормы, предоставляющие дополнительные права стороне, противостоящей производителю. Некоторые из них имеют общее значение и поэтому размещены в первой части ГК РФ, в частности это ст. 426 и 428, регламентирующие публичный договор и договор присоединения. Кроме того, экономическое неравенство производителя и потребителя предопределило создание специальных договорных институтов во второй части ГК РФ (например, договоров проката и банковского вклада).

Экономическое неравенство между производителем и потребителем (как стороной, противостоящей производителю) может усугублять-

ся, если противостоящая производителю сторона (юридическое лицо или гражданин) действует не с предпринимательской, а с потребительской целью. По выражению А. Л. Маковского, в основе такого неравенства лежит то, что предприниматель, в отличие от потребителя, — профессионал; он, действуя в обороте, знает больше и может больше, с него, соответственно, должен быть и больший спрос5.

В ГК РФ предусмотрен специальный правовой режим для договоров, в которых участвует потребитель. Часть норм имеет общее значение. Так, в ст. 401 ГК РФ предусмотрено, что потребитель в отличие от предпринимателя по общему правилу несет ответственность при наличии вины. В ст. 426 ГК РФ предусмотрены особые правила для публичного договора, применимые к обязательствам, в которых участвует потребитель. Кроме того, специфическое правовое регулирование, предусмотренное в ст. 428 ГК РФ для договоров присоединения, распространяется на такие правоотношения с участием потребителя, которые могут быть квалифицированы как договор присоединения.

Участие в обязательстве потребителя обусловливает также особую регламентацию конкретных видов гражданских договоров. Причем важно иметь в виду, что специального регулирования требует не просто участие в правоотношении потребителя, а определенная степень его экономического неравенства. Поэтому особое регулирование предусмотрено не для всех обязательств с участием потребителей, а лишь для таких, в которых, по мнению законодателя, существует экономическое неравенство, требующее юридического противовеса. Так сформулирован институт розничной купли-продажи. Содержащиеся в нем правила

5 См.: Маковский А. Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1995. № 4. С. 86.

направлены на то, чтобы нивелировать экономическое неравенство между розничным продавцом и потребителем, приобретающим товар для целей личного использования. Потребитель может участвовать и в других отношениях купли-продажи, в том числе и таких, где ему противостоит продавец-предприниматель. Однако специальное регулирование, направленное на устранение экономического неравенства, установлено лишь для тех договоров, где потребителю противостоит розничный продавец. Значит, по мнению законодателя, только при розничной купле-продаже интересы потребителя нуждаются в особой защите.

Поскольку ГК РФ предусматривает специфическое правовое регулирование для отношений с участием потребителя, необходимо четко представлять, в каком случае лицо может считаться действующим с потребительской целью. Во-первых, важно учитывать, что потребительскую цель может преследовать коммерческая организация, а предпринимательскую — некоммерческая. Потребительская цель определяется не формальным статусом юридического лица или гражданина, а конкретным намерением при заключении конкретной сделки. Во-вторых, в отношении коммерческих организаций действует презумпция, согласно которой все совершаемые ими сделки носят предпринимательский характер. Применительно к некоммерческим организациям, напротив, действует презумпция потребительской цели6.

Наибольшая степень экономического неравенства существует в отношениях между производителем, действующим с предпринимательской целью (далее по тексту будет именоваться как предприниматель), и потребителем-гражданином. В таких обязательствах зависимое по-

6 См.: Гражданское право: учебник: в 3 т.

4-е изд. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Тол-

стой. М., 2008. Т. 2. С. 45—46.

ложение потребителя усугубляется естественными качествами гражданина как физического лица. Указанное экономическое неравенство требует значительного внедрения в гражданские правоотношения публичного регулирования, позволяющего юридическими средствами вы-равнять контрагентов. Эта проблема существует практически везде. Например, американские специалисты выделяют в отдельную группу договоры между предпринимателем и гражданином-потребителем, подчеркивая тем самым необходимость особой правовой регламентации данных правоотношений7. М. И. Кулагин, характеризуя зарубежное законодательство, отражающее экономически подчиненное положение потребителя-гражданина, писал: «В последнее время из общего договорного права выделяются нормы, которые регулируют договорные отношения между профессиональными коммерсантами и потребителями. Законодатель вынужден был наконец признать, что общее договорное право не дает рядовому гражданину адекватных средств защиты против крупной компании или сервисного предприятия, производящих или реализующих товар или услуги на рынке. Настойчивая борьба прогрессивных сил привела к принятию практически во всех западных странах ряда законодательных актов, направленных на предоставление потребителям дополнительных материально-правовых и процессуальных гарантий охраны их интересов во взаимоотношениях с коммерсантами, а также к возложению на последних определенных обязанностей»8.

В российском законодательстве также предусмотрено специальное регулирование, обусловленное этим видом фактического неравенства.

7 См.: Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997. № 6. С. 135.

8Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 262.

Прежде всего, оно содержится в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», ГК РФ, в котором некоторые виды договоров выделены по этому признаку: например, наем жилого помещения, бытовой подряд, договор банковского вклада, в котором на стороне вкладчика выступает гражданин, а также в иных нормативных правовых актах, изданных в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» и ГК РФ9.

Особого внимания заслуживает вопрос о равенстве субъектов гражданского права при принятии решений собраниями, в частности решений коллегиальных органов юридического лица10, собраний кредиторов при банкротстве11, участников общей долевой собственности на земельные паи12, сособственников в многоквартирном доме13. Субъектами таких решений являются лица, обладающие правом на голосование: участники юридического лица, сособст-венники, кредиторы в деле о банкротстве и т. п.

Специфика указанных решений как юридических фактов заключа-

9 См., например, постановления Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1013 «Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательной сертификации, и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации», от 18 мая 2005 г. № 310 «Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи», от 5 июля 2001 г. № 505 «Об утверждении Правил оказания платных образовательных услуг».

10 См., например, федеральные законы от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью.

11 См. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

12 См. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения».

13 См. ЖК РФ.

ется в том, что они, во-первых, вступают в законную силу, даже если кто-то из участников собрания голосовал против их принятия, и, во-вторых, порождают правовые последствия для всех участников, в том числе и тех, кто не участвовал в собрании или голосовал против. Подчинение меньшинства решению, принятому большинством, — демократический принцип цивилизованного правопорядка. В проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ, рекомендованного к опубликованию Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, обоснованно отмечено, что для решений собраний, исходя из их природы, как правило, не применим принцип единогласия; в виде исключения он может быть сохранен только для наиболее важных вопросов, затрагивающих каждого участника; во всех остальных случаях решение должно приниматься большинством голосов.

Российское право предусматривает различные системы голосования: как предоставляющие каждому участнику один голос, так и наделяющие их разным количеством голосов. С одной стороны, члены производственного кооператива имеют по одному голосу при принятии решения общим собранием независимо от размера пая (п. 2 ст. 15 Федерального закона от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»); каждый участник полного товарищества и товарищества на вере по общему правилу имеет один голос (ст. 71 и 84 ГК РФ). С другой стороны, акционеры (участники общества с ограниченной ответственностью) обладают количеством голосов, пропорциональным количеству принадлежащих им акций (долей в уставном капитале) (ст. 31 Федерального закона «Об акционерных обществах» и ст. 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»); конкурсный кредитор и уполномоченный орган

обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к должнику (п. 3 ст. 12 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»); количество голосов, которым обладает собственник помещения в многоквартирном доме на общем собрании, пропорционально его доле в праве общей собственности на общее имущество в доме (ст. 48 ЖК РФ).

Зарубежное право также закрепляет различные правила голосования. Например, акционерное законодательство Англии предусматривает, что в компании с акционерным капиталом каждый член имеет один голос на каждую акцию или на каждые 10 фунтов стерлингов принадлежащей ему доли в акционерном капитале; во всех других случаях голосование проводится по принципу один голос на каждого члена компа-нии14. Законодательство Германии, США, Англии и Франции, регламентирующее несостоятельность (банкротство), закрепляет разнообразные начала голосования15. Рассматриваемый вопрос неединообразно разрешался и в дореволюционном отечественном и зарубежном зако-нодательстве16.

Если голосование построено по принципу «один участник — один голос», нет сомнений в соблюдении принципа равенства. Однако этого нельзя сказать о процедуре, при которой участники имеют разное количество голосов, поскольку они обладают неравными возможностями при принятии решения. И все

14 См.: Петровичева Ю. В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно-правовой анализ. М., 2002. С. 151.

15 Подробнее об этом см.: Степанов В. В. Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции и России // Актуальные вопросы гражданского права» / под ред. М. И. Брагинского. М., 1998. С. 161—228.

16 Подробнее об этом см.: Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 428—431.

же главный вопрос состоит не в том, нарушается ли равенство при такой форме голосования, а в том, является ли неравенство справедливым. Как уже отмечалось, справедливость требует учета нравственно обоснованных факторов. Поскольку процедуры, основанные на предоставлении неравного числа голосов, учитывают главным образом имущественный признак (размер корпоративного участия в юридическом лице, сумму права требования к банкроту, долю в праве общей собственности), необходимо определить, является ли он разумным и этически верным основанием для отступления от принципа равенства.

Применение начала пропорциональности при наделении правом голоса основано на том, что лицо должно иметь влияние на решение вопросов, рассматриваемых на собрании, пропорциональное его интересу, который, в свою очередь, определяется размером его имущественного права. Критикуя принцип пропорциональности, И. Т. Тарасов писал, что понятие об интересе всегда субъективно; нередко бедный человек связывает с одной акцией больше интереса, чем богатый — с десятками акций; соразмерить право голоса с интересом, взяв за основу величину вклада в акционерный капитал, так же невозможно, как невозможно соразмерить ум с деньгами. Поэтому неравенство имущественных прав и обязанностей должно влиять только на пропорциональное неравенство их осуществления, т. е. получение пропорциональных имущественных выгод и обременений. Например, в акционерном праве в отношении права голоса необходимо сделать различие между пользованием им в сфере или вне сферы имущественных отношений: в имущественных вопросах должно применяться начало пропорциональности во всем его объеме (сколько акций — столько и голосов), во всех остальных вопросах управления компанией должно соблюдать-

ся полное равенство в пользовании правом голоса17.

Справедливое юридическое неравенство всегда служит утверждению высшего равенства — равенства нравственного достоинства, следовательно, оно не должно создавать условий для недобросовестного поведения в конкретных правоотношениях. Поэтому, если признать неравенство в праве голосования необхо-димым18, оно может считаться справедливым лишь в том случае, когда его реализация не влечет получения лицом, имеющим больше голосов, необоснованных преимуществ за счет лица, имеющего меньше голосов. Не случайно правовые системы, допускающие пропорциональный принцип голосования, уделяют серьезное внимание тому, чтобы законодательно исключить злоупотребления преимуществом в количестве голосов. В частности, в вышеуказанном проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ обосновывается необходимость включения в ГК РФ норм о таких основаниях ничтожности решений собраний, как противоречие содержания решения основам правопорядка или нравственности, нарушение принципа равного отношения к участникам собрания при прочих равных условиях (недопустимое вмешательство в права акционеров на участие в управлении обществом, получение излишних, необоснованных преимуществ одних участников голосования перед другими и т. д.).

Принцип равного нравственного достоинства участников правоотношения по отношению друг к другу должен соблюдаться и в процессуальных отношениях. Как уже отмечалось, одно из проявлений равного

17 См.: Тарасов И. Т. Указ. соч.

18 Вывод о соответствии пропорционального принципа голосования Конституции РФ сделан КС РФ в постановлениях от 22 июля 2002 г. № 14-П и от 30 января 2009 г. № 1-П.

нравственного достоинства — равное право на истину. В юридическом аспекте равное право на истину означает, в частности, равное право на справедливое разрешение спора: полное исследование и объективную оценку фактических обстоятельств конкретного правоотношения, а также справедливое применение к нему законодательных норм. Стороны равны в праве на установление истины судом. Однако их фактическое неравенство (прежде всего по имущественному положению, предопределяющему разницу в квалификации юридического представительства, или по социальному статусу) нередко приводит к тому, что они имеют несопоставимые возможности влияния на установление истины по делу. В то же время фактическое неравенство не должно препятствовать реализации равного права на истину. Для этого процессуальный закон должен наделять участников процесса, относящихся к разным «весомым» категориям, различным процессуальным статусом (объемом процессуальных прав, обязанностей и ответственности), нейтрализующим фактическое неравенство.

Кроме того, для обеспечения равного права на истину большое значение имеет правильное применение судом принципа состязательности. Необходимо помнить, что состязательность — не самодостаточный процессуальный принцип, а лишь средство для вынесения справедливого судебного решения. Этот принцип в чистом виде работает там, где возможно состязание, а состязание возможно только между равными соперниками. Если один из них заведомо сильнее другого, состязание превращается в юридическое «избиение». Поскольку в таких условиях принцип формальной состязательности не способствует установлению истины, он должен быть восполнен дополнительной активностью суда.

Вышеизложенное можно проиллюстрировать на процессуальных

особенностях рассмотрения дел, вытекающих из публичных правоотношений, принципиальная особенность которых состоит в том, что одной из сторон в них выступает государственный орган, выражающий публичные интересы. Эти отношения основаны на властном подчинении одной стороны другой. Частному юридическому лицу или гражданину сложно на равных спорить с государством, поэтому судебная процедура должна процессуальными средствами помогать слабой стороне, обеспечивая ее фактическое равенство в споре с государством. В России эта проблема стала особенно актуальной в аспекте совершенствования административного судопроизводства. В АПК РФ и ГПК РФ есть специальные главы, которые регламентируют особенности рассмотрения дел, возникающих из админи стративно-правовых отношений. Прежде всего, специфика выражается в распределении бремени доказывания. Поскольку при возникновении административного спора заявителем выступает, как правило, лицо, чьи права нарушены государством, и это лицо находится в административной зависимости от него, то такому заявителю практически невозможно представить доказательства противоправности действий государства. В связи с этим потребовался перенос бремени доказывания на более «сильную» сторону — государство. Если в соответствии с общим правилом искового производства каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, то согласно нормам гл. 22 АПК РФ, регулирующей особенности рассмотрения административных споров, публичные органы должны доказать законность оспариваемого акта и наличие обстоятельств, послуживших основанием для его принятия. Другая сторона должна лишь доказать, что административный акт нарушает ее права и законные интересы. Аналогичное

правило о бремени доказывания предусмотрено в ст. 249 ГПК РФ.

С предыдущим вопросом тесно связана проблема особенностей состязательности по административным спорам. В административном судопроизводстве нет и не должно быть формально равной состязательности. Поэтому в целях фактического выравнивания спорящих сторон законодатель предоставляет «слабой» стороне дополнительные процессуальные гарантии по истребованию доказательств, обеспеченные повышенной активностью суда. Согласно ст. 200 АПК РФ суд вправе по своей инициативе истребовать доказательства от публичного органа и применить ответственность за их непредоставление. Данный вопрос аналогичным образом урегулирован в ст. 249 ГПК РФ.

В АПК РФ установлены специальные правила подсудности дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. В частности, заявление о привлечении к административной ответственности должно подаваться по месту нахождения лица, привлекаемого к административной ответственности; заявление об оспаривании решения административного органа подается в суд по месту нахождения заявителя. Аналогичные положения предусмотрены в ГК РФ. В процессе работы над проектом АПК РФ вносилось предложение об установлении подсудности по указанным делам по месту нахождения государственного органа. В обоснование этого предложения приводился, казалось бы, логичный довод: нередко объем документов, которые должен предоставить в суд государственный орган, весьма велик, поэтому целесообразно приблизить суд к «ис-

точнику доказательств». Однако законодатель поступил мудро, принеся указанную техническую целесообразность в жертву одному из основных принципов административного судопроизводства — защите «слабой» стороны.

Обеспечению фактического равенства сторон также служит ст. 201 АПК РФ, предусматривающая особенности решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов. В частности, такие решения подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены судом. Суд вправе также установить в резолютивной части решения обязанность соответствующего органа или должностного лица сообщить суду об исполнении решения.

Библиографический список

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997.

Гражданское право: учебник: в 3 т. 4-е изд. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М., 2008. Т. 2.

Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997.

Маковский А. Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1995. № 4.

Петровичева Ю. В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно-правовой анализ. М., 2002.

Степанов В. В. Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции и России // Актуальные вопросы гражданского права» / под ред. М. И. Брагинского. М., 1998.

Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000.

Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997. № 6.

Яковлев В. Ф. О правовом обеспечении экономического развития // Журнал российского права. 1997. № 9.

Вопросы соотношения реституционного и кондикционного требований

Ю. С. Поваров

Исполнение недействительной сделки, как известно, обусловливает по общему правилу возникновение права требовать возврата исполненного (заметим, что в отечественной юридической литературе за требованиями о таком возврате устойчиво закрепился терминологический аналог «реституционное требование»1). Это продиктовано тем, что при недействительности сделки «имеет

Поваров Юрий Сергеевич — доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета, кандидат юридических наук.

1 «В привычку российских юристов, — пишет Ю. Е. Туктаров, — вошла терминологическая идентификация требования о возврате полученного по недействительной сделке с термином «реституция». ...В зарубежном праве термин «реституция» используется в основном для обозначения требования о возврате всего того, что получено «несправедливо» (Англия) или «необоснованно» (Германия), т. е. по большому счету «реституцией» называют все требования из области несправедливого обогащения одного лица за счет другого» (Туктаров Ю. Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рож-кова. М., 2006. С. 146—147). На сосуществование и взаимозаменимость понятий «реституция» (restitution) и «неосновательное обогащение» (unjust enrichment) в англоамериканском праве указывает К. Осакве (см.: Осакве К. Обязательства вследствие неосновательного обогащения в англо-американском праве: основополагающие принципы и правовая политика // Журнал российского права. 2005. № 7. С. 77).

Данные терминологические разночтения весьма показательны: косвенно в них отражается парадигмальное различие подходов к соотношению реституционных и кондик-ционных требований.

место не просто отсутствие правовых последствий... а отрицание тех последствий, которые при нормальном развитии событий должны были наступить, но в силу тех или иных причин не наступают»2.

В основе возврата исполненного по дефектной сделке лежит идея о недопустимости получения благ без должного правового основания. Данный императив является стержневым и для кондикционных обязательств (обязательств вследствие неосновательного обогащения), возникающих при «неоправданном перемещении имущества»3 и предполагающих активное долженствование, сводимое в первую очередь к обязанности приобретателя возвратить приобретенное или сбереженное без установленных правовыми актами или сделкой оснований имущество (неосновательное обогащение) потерпевшему. Кон-дикционные же обязательства в современной систематике обязательственных правоотношений, проводимой и в российском гражданском законодательстве, и в законодательстве многих иностранных государств, занимают отдельную (самостоятельную) ячейку. Однако вопрос о видовом разнообразии такого рода обязательств (о круге, группировке и сущности отношений, подпадающих под действие предписаний о неосновательном обогащении), границах их экспансии, имманентно им присущей в силу максимально широких условий возникновения (в ча-

2 Гутников О. В. К вопросу о понятии недействительных сделок // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 58—59.

3Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник. М., 2006. С. 56.

стности, неосновательное обогащение может выразиться в приобретении и индивидуально-определенной вещи и вещи, определенной родовыми признаками; явиться результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произойти помимо их воли) имел и имеет неодинаковое разрешение как в страноведческом, так и историческом (временном) аспектах). Одним из ключевых компонентов затронутого вопроса как раз и выступает проблема соотношения кондикционного и реституционного требований. При этом данный тематический ракурс, имея непосредственный выход на фундаментальные цивилистические вопросы (прежде всего, о дифференциации относительных правоотношений и обязательств, характере взаимосвязи между группировками способов защиты прав и правоотношений, структуре сложных обязательств), приобретает весьма важное теоретическое значение и, как следствие, законотворческое преломление, а равно мощное практическое звучание (например, с позиции применимости к отношениям между субъектами недействительной сделки тех или иных положений об обязательствах — об уступке требования, о зачете требований, новации и проч.).

В действующем ГК РФ нормирование отношений, складывающихся вследствие исполнения недействительной сделки (интересующее нас не только с сугубо содержательной точки зрения, но и в аспекте структурного места соответствующих законодательных правил), осуществляется «двухсекторно» с помощью: 1) содержащихся в разд. I ГК РФ (ст. 167—179) положений, определяющих последствия недействительности сделки, при этом:

в качестве общего правила законодатель вводит режим двусторонней реституции, когда каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное

в натуре возместить его стоимость в деньгах (п. 2 ст. 167);

в некоторых случаях (п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 175, п. 1 ст. 176, п. 3 ст. 177, п. 2 ст. 178, п. 2 ст. 179 ГК РФ) оговаривается дополнительное последствие недействительности сделки в виде возмещения реального ущерба, понесенного одной из сторон;

2) образующих отдельный институт особенной части обязательственного права норм о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ), применяемых к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке в субсидиарном порядке4, поскольку иное не установлено правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений5.

4 Вывод о субсидиарном характере применения «кондикционных» норм превалирует в литературе (см., например: Гражданское право: в 2 т. Т. II. Полут. 2: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 457 (автор — В. С. Ем)). Некоторые ученые оспаривают такой подход: в частности, на взгляд Ю. Е. Туктарова, «отношения по возврату исполненного по не действительной сделке регулируются нормами гл. 60 ГК РФ не кумулятивно (дополнительно), а непосредственно. Разница более чем существенная, поскольку при непосредственном применении появляется возможность оценки добросовестности сторон по недействительной сделке» (Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 150). Думается, однако, что тезис о суб-сидиарности не является порочным, ибо он указывает на вытеснение «кондикционных» норм специальными в случае регламентации одних и тех же отношений.

5 В литературе в качестве примера ограничения субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении нередко приводят случай взыскания исполненного по анти-

социальной сделке (ст. 169 ГК РФ) в доход го-

сударства (см., например: Эрделевский А. М. О соотношении кондикционных и иных требований. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»). Это не вполне точно, ибо в ст. 1103 ГК РФ речь идет о распространении норм о неосновательном обогащении на требования о возврате исполненного по недействительной сделке, которые просто не появляются в приведенном случае.

Благодаря двухсекторному регулированию нормами общей части гражданского права и особенной части обязательственного права в известной степени обеспечивается относительная полнота и всесторонность, сглаживается «проблема «дефицита» правовых средств»6. В то же время право-примение со всей неизбежностью отягощается коллизионным аспектом: необходимостью соотнесения норм о неосновательном обогащении с положениями о последствиях недействительности сделок и существом отношений, возникающих при исполнении таких сделок, а это, как показывает судебная практика, иногда оказывается непростой задачей. Дополнительным моментом, создающим трудности в правоприменительной деятельности, является слабая легальная проработанность вопроса о месте реституционных юридических связей в системе гражданских правоотношений. На сегодня он лишь пунктирно затрагивается в упоминавшейся ст. 1103 ГК РФ, которая, причисляя требование о возврате неосновательного обогащения к требованиям о защите гражданских прав, соотносит данные требования посредством экстраполирования правил гл. 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения на ряд иных требований, в том числе о возврате исполненного по недействительной сделки. Как обоснованно замечает Р. С. Бевзенко, «...неясно, где же пролегает граница между неосновательным обогащением в смысле гл. 60 ГК и прочими ситуациями, в которых происходит неосновательное увеличение имущественной сферы одного лица за счет другого... Именно эта проблема и является ...основной проблемой теории обязательств вследствие неосновательного обогащения»7.

6 Ипатов А. Б. Отдельные вопросы применения последствий недействительности сделок // Юрист. 2002. № 8.

7 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 847.

Буквальное толкование положений ст. 1103 ГК РФ позволяет утверждать, что de lege lata реституционное требование и требование о возврате неосновательного обогащения имеют автономный статус. Этот вывод прямо вытекает из названия статьи («Соотношение требований о возврате неосновательного обогащения с другими требованиями о защите гражданских прав») и ее текста («...правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям...») и косвенно следует из расположения реституционного требования (в рамках все той же статьи) в череде требований (виндикацион-ного и деликтного), самостоятельность которых не вызывает сомнений. Констатируется он и большинством ученых вне зависимости от оценки целесообразности легального подхода. Так, по словам Р. А. Кушхо-ва, в нормах кодификационного акта «выражена специфика реституционного требования, его своеобразие, отличающее его от остальных требований, предусмотренных в ГК»8; Ю. Е. Туктаров справедливо указывает, что «в российском праве требование о возврате полученного по недействительной сделке признается самостоятельным требованием»9;

Однако законодатель не определяет природы правоотношений, сопряженных с применением последствий недействительности сделки (являются ли они обязательственными, и если да, то как соотносятся с обязательствами вследствие неосновательного обогащения?). Показательна в этом смысле противоречивость судебной практики по поводу квалификации реституционных правоотношений в качестве обязательств.

8 Цит. по: Соломина Н. Г. К вопросу о соотношении требования о возврате неосновательного обогащения с требованием о возврате исполненного по недействительной сделке // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 2. С. 7.

9 Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 146.

Так, по одному из дел суд заявил, что «реституция, предусмотренная ст. 167 ГК РФ, не может быть отнесена к обязательственным правоотношениям, а является мерой юридической ответственности в связи с нарушением обязательных предписаний и запретов, содержащихся в правовых нормах» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 сентября 2003 г. № А56-34784/02). Противоположное видение представлено в актах ВАС РФ (которые мы назовем далее), где реституционные правоотношения квалифицируются как обязательственные.

Итак, вопрос о соотношении реституционных и кондикционных требований (и шире — о природе реституционных правоотношений) не нашел четкого решения в законодательстве, что создает трудности в правоприменении. Переходя к его непосредственному анализу, стоит сделать ряд исходных посылов методологического толка:

необходимо четко разграничивать существующее и желаемое нормирование рассматриваемых отношений (постулаты, выводимые из законодательства, подлежат критическому осмыслению, сами по себе они не могут служить доказательством обоснованности того или иного концепта);

моделирование реституционных правоотношений в известном смысле носит условный, неабсолютный характер, логическое противопоставление «истинно — неистинно» в данном случае неработоспособно (не случайно подходы, принятые в разных странах, о которых пойдет речь позднее, далеко не тождественны и могут кардинально отличаться друг от друга);

такое моделирование, представляется, должно иметь серьезное прикладное значение, что позволит в итоге наиболее эффективно и просто регламентировать отношения.

Допустимо вывести следующие основные модели правоотношений по возврату исполненного по недействительной сделке. Прежде всего

имеет смысл выделить конструкцию реституционных правоотношений как вида обязательств вследствие неосновательного обогащения (кондикционную модель). Она получила широкое признание в зарубежных правопорядках, что в немалой степени явилось результатом негативной реакции на опыт римского частного права, когда «преторы разрешали проблемы порочных сделок путем использования чрезвычайных полномочий для присуждения restitutio in integrum, с помощью которого восстанавливали стороны в первоначальное положение»; «к концу XIX в., — пишет Ю. Е. Тук-таров, — немецкие юристы ...отрицательно отнеслись к необходимости признания каких-либо средств правовой защиты по типу restitutio in integrum. Причины для того, чтобы не инкорпорировать положения о restitutio in integrum, в основном относились к проблемам его применения в прошлом, а также к изменению процессуальных взглядов и прочих правовых институтов. Кроме того, посчитали, что в этом нет никакой необходимости, поскольку с регулированием возврата исполненного по недействительному договору могут вполне сносно справиться положения о неосновательном обогащении». Нормативное выражение рассматриваемый подход находит в том, что «в континентальном праве, как правило, недействительность сделок и последствия недействительности сделок находятся в разных «рубриках» (разделах) права. ...При этом требование о возврате полученного по недействительной сделке является правовым следствием недействительности и находится ... в разделе о необоснованном обогащении»10.

Интересно отметить, что ГК РСФСР 1922 г., описывая основания

10 См.: Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 144.

По немецкому праву недействительность сделки порождает кондикцию из исполнения (подробнее об этом см.: Шапп Я. Указ. соч. С. 115—117).

для признания сделок недействительными (см. разд. IV Общей части), также не устанавливал последствия недействительности в отличие от последующих отечественных кодификационных актов, определявших реституционные и иные последствия недействительности сделок в рамках общей части (см. ст. 48—58 ГК РСФСР 1964 г., ст. 30 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Причем из ст. 401 ГК РСФСР 1922 г. (предусматривавшей, что исполнивший обязательство, хотя бы лишенное исковой силы, но не являющееся недействительным в силу закона, не вправе требовать возврата уплаченного), помещенной в раздел об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения, можно было косвенно усмотреть квалификацию возврата исполненного по недействительной сделке как возврата неосновательного обогащения.

Исследуемая модель, прежде всего, базируется:

а) на уже отмечавшейся и бесспорной идеологической близости реституции и кондикции — принципиальной установке, в соответствии с которой полученное при отсутствии юридического основания не может оставаться у приобретателя.

Для многих ученых, в том числе и не являющихся сторонниками «кондикционной» модели, это положение, с учетом предписаний ст. 1103 ГК РФ, нередко служит поводом для придания понятию неосновательного обогащения родового, системообразующего статуса11. Так, А. Л. Маковский отмечает, что

11 Впервые в отечественной цивилистике мнение о родовом характере обязательств из неосновательного обогащения было озвучено С. Н. Братусем еще в 1939 г. в выступлении на защите кандидатской диссертации В. А. Рясенцева (см.: Новак Д. В. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 22).

кондикционное обязательство «совсем не однопорядково другим отдельным видам обязательств. Оно универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием»12. «Неосновательное обогащение, — указывает А. М. Эрделевский, — является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить... имущество. Признаки неосновательного обогащения есть ...при исполнении недействительной сделки»13. По утверждению Г. Н. Клиновой, Ю. Т. Фатхуллиной, «институт неосновательного обогащения ...легально стал родовым понятием, так как приобрел характер общей защитной меры, способной к применению не только самостоятельно, но и совместно с другими требованиями»14;

б) на соображениях законодательной экономии (правила о реституции избыточны, поскольку дублируют положения о возврате неосновательного обогащения).

Приверженцами кондикцион-ной модели, в частности, являются А. Б. Ипатов, заявляющий, что «с признанием сделки недействительной отпадает основание, породившее договорное обязательство», «оно становится внедоговорным кондикционным обязательством»15; Н. Г. Соломина, полагающая, что «реституционное требование ...направлено на возмещение имущественных потерь каждой из сторон ...сделки и выступает разновидностью требования из неосновательно-

12 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996.

13 Эрделевский А. М. Указ. соч.

14 Клинова Г. Н, Фатхуллина Ю. Т. Некоторые проблемы соотношения требований из неосновательного обогащения с иными требованиями о защите гражданских прав. Доступ из СПС «Гарант».

15Ипатов А. Б. Указ. соч.

го обогащения»16); Ю. Е. Туктаров, по мнению которого именно нормы о неосновательном обогащении «позволяют с учетом степени вины обеспечить принцип справедливости»17.

Тем не менее кондикционная модель реституционных правоотношений (весьма заманчивая, по крайней мере, с точки зрения концептуальной простоты) оказывается небесспорной и уязвимой как в содержательно-смысловом, так и в формально-юридическом плане.

Получение имущества по недействительной сделке, безусловно, лишено правовых оснований и потому является неосновательным. Но далеко не во всех случаях недействительности сделок уместно говорить об обогащении — приобретении (сбережении) имущества одним лицом за счет другого. К примеру, трудно считать обогащением получение вещи по признанному недействительным и исполненному обеими сторонами договору купли-продажи, в котором цена предмета договора определена исходя из его рыночной стоимости: приобретя вещь, покупатель понес и соответствующие расходы, вследствие чего вряд ли оправданно утверждать о получении сторонами выгоды с точки зрения увеличения имущества. Обогащение же означает «увеличение (в том числе несостоявшееся уменьшение) имущества лица, являющееся результатом присоединения к нему новых благ денежной ценности без выделения из него соответствующего эквивалента (курсив мой. — Ю. П.)»18. Поэтому о неосновательном обога-

16 Соломина Н. Г. Указ. соч. С. 7.

17 Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 173.

18 Новак Д. В. Указ. соч. С. 6. Поэтому логично заявление ученого о том, что «при взаимном исполнении недействительной сделки, стороны которой передали друг другу равноценное имущество, факт обогащения отсутствует, однако закон все равно предписывает каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке (двусторонняя реституция)».

щении вопрос может подниматься главным образом в ситуации неравноценного взаимного предоставления по недействительной сделке либо при одностороннем предоставлении, в том числе в соответствии с условиями такой сделки, например по договору дарения.

Пожалуй, именно в русле выявленного понимания формируется и судебная практика. Так, Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в совместном постановлении от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» разъясняют, что:

при применении последствий исполненной обеими сторонами недействительной сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая — товары, работы или услуги, суду следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон; нормы о неосновательном обогащении (ст. 1107 ГК РФ) могут быть применены лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне (п. 27). Следовательно, правила гл. 60 ГК РФ о возмещении доходов при соотносимости размера взаимных обязательств участников недействительной сделки не действуют; разумно предположить, что данные нормы надлежит применять только касательно обогащения в размере превышения;

когда по сделке займа (кредита, коммерческого кредита) заемщиком уплачивались проценты за пользование денежными средствами, неосновательно приобретенными кредитором могут быть признаны исключительно суммы, превышающие размер уплаты, определенной по установленной законом ставке (по учетной ставке Банка России) за период пользования (п. 30).

В Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с примене-

нием норм о неосновательном обогащении, сообщенном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49, содержится аналогичная принципиальная установка: «Денежные средства, уплаченные за пользование имуществом, предоставленным по недействительному договору, могут считаться неосновательно полученными лишь в части, превышающей размер причитающегося собственнику имущества возмещения» (п. 7).

Итак, реституционные притязания лишь в некоторых случаях могут нести в себе собственно кондик-ционную составляющую, именно тогда абсолютно адекватным является полноценное задействование правил о неосновательном обогащении. «Применение норм гл. 60 ГК РФ, — подмечает Р. С. Бевзенко, — ...основывается не на общей природе реституции и кондикции, а на том, что и в случае недействительности сделки возможна ситуация неосновательного обогащения одного участника сделки за счет другого»19. При этом не утрачивается субсидиарный характер применения данных правил (по принципу: «если иное не установлено правовыми актами и не вытекает из существа отношений»). Так, неприменимым оказывается положение подп. 4 ст. 1109 ГК РФ, что нашло отражение в следующем примере из судебной практики.

На основании договора купли-продажи, признанного в последующем ничтожным, покупатель перечислил сумму аванса продавцу. Покупатель обратился с иском о приме-

19 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 853. Заметим, что Р. С. Бевзенко принципиально не отвергает кондикционную модель, считая, что природа реституционных и кондикци-онных отношений не является «радикально различной», он указывает на оптимальность применения в случае недействительности сделки либо ст. 302 ГК РФ, либо гл. 60 ГК РФ (см.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 848, 853).

нении последствий недействительности ничтожной сделки и взыскании с продавца сумм аванса на основании ст. 167 и 1102 ГК РФ. Продавец в отзыве на иск указывал, что о ничтожности сделки покупатель не мог не знать в момент ее совершения, поскольку при ее заключении были нарушены требования закона; покупатель перечислял суммы аванса, зная об отсутствии обязательств, поскольку сделка, противоречащая требованиям закона, не порождает правовых последствий, кроме связанных с ее недействительностью. При таких условиях в соответствии с подп. 4 ст. 1109 ГК РФ неосновательно полученное не может быть истребовано от приобретателя. Удовлетворяя исковые требования, суд указал, что при применении последствий недействительности ничтожной сделки следует руководствоваться положениями п. 2 ст. 167 ГК РФ, которые не связывают обязанность стороны подобной сделки вернуть другой стороне все полученное при наличии условий, предусмотренных подп. 4 ст. 1109 ГК РФ (п. 11 вышеуказанного Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении).

Переводя рассматриваемые случаи в плоскость правоотношений, представляется, что можно говорить о возникновении и реституционных, и кондикционных правоотношений. Однако последние в основном будут существовать в усеченном варианте (возврат доходов и проч.), поскольку возврат прямого неосновательного обогащения, как правило, охватывается реституционным требованием20. Необходимо отметить, что данный

20 Деление неосновательного обогащения

на прямое, заключающееся в самом факте присоединения нового блага к составу имущества, и косвенное, состоящее в получении лицом экономических выгод от данного блага путем пользования им, извлечения из него доходов или возмездного его отчуждения, восходит к трудам Д. Д. Гримма (см.: Новак Д. В. Указ. соч. С. 10—11).

вывод в целом согласуется с позицией ВАС РФ, трактующего «правило, установленное п. 1 ст. 1103 ГК РФ, как дополнительное последствие недействительности сделки, помимо последствий, установленных п. 2 ст. 167 ГК РФ» (определение ВАС РФ от 7 декабря 2009 г. № ВАС-15405/09). Вместе с тем также возможен вариант, когда кондикционное правоотношение будет включать и обязанность возврата прямого обогащения, например, при перечислении денежных средств третьим лицам во исполнение недействительной сделки (реституция, предполагающая обратную передачу имущества между участниками, здесь неприменима; деньги же, полученные третьими лицами в счет погашения долга стороны недействительной сделки, являются неосновательно сбереженными и подлежащими возврату с начислением на них процентов в соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК РФ) (см. п. 12 вышеуказанного Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении).

В иных ситуациях применение последствий недействительности сделок, прежде всего при равном размере взаимных обязательств, обращение к институту обязательств вследствие неосновательного обогащения (даже субсидиарное) выглядит совсем неочевидным21, что вместе с тем априори не исключает допустимости вспомогательного (технического) использования некоторых кондикционных норм, например правила п. 1 ст. 1105 ГК РФ о моменте, на который определяется действительная стоимость приобретенного или сбереженного имущества при невозможности возвра-

21 О сложности и порой несправедливости буквального применения норм о неосновательном обогащении при применении последствий недействительности сделок пишут некоторые ученые (см., например: Артемов В. В. Недействительность сделок и их последствия: некоторые аспекты // Юрист. 2002. № 6. С. 10—11).

тить его в натуре. Отсюда логичным становится законодательное сужение возможностей субъектов недействительной сделки по возмещению убытков наряду с применением реституции. «Целью реституции, — замечает А. А. Кот, — является минимизация негативных последствий признания сделки недействительной, своеобразная страховка, возмещение по которой частично должно компенсировать имущественные потери сторон такой сделки. Естественно, в такой ситуации контрагенты не вправе ставить вопрос о возмещении убытков, в том числе неполученных доходов, в связи с признанием сделки недействительной»22. Аналогичные соображения высказывает и О. В. Савенкова, по мнению которой «допустить возмещение положительного договорного интереса означало бы одобрить правопорядком заключение такого рода сделок. Следовательно, основывать возмещение убытков на предположении, что договор мог бы быть исполнен, значит, идти вразрез с интересами и целями правопорядка. Поэтому ст. 171, 172, 175—179 ГК РФ, допуская возмещение убытков пострадавшей стороне, предусматривают возмещение только реального ущерба»23. На ограниченные возможности субсидиарного применения кондикционных предписаний о доходах и затратах обращает внимание А. Л. Маковский, ибо «последствия недействительности сделок, как правило, ограничиваются реституцией либо еще и возмещением реального ущерба, но не упущенной выгоды»24.

22 Кот А. А. Природа недействительных сделок // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 104—105.

23 Савенкова О. В. Возмещение убытков в современном гражданском праве // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

24 Комментарий к Гражданскому кодексу

Российской Федерации (часть вторая).

В свете изложенного особый интерес представляют рассуждения по поводу одного из часто встречающихся в литературе упреков кондикцион-ной модели, опирающейся на постулат об односторонности обязательства о возврате неосновательного обогащения, о неучете взаимного по общему правилу характера реституции. Выходом из затруднительного положения обычно является удвоение кондикци-онных правоотношений, когда каждая из сторон недействительной сделки обладает самостоятельным кондик-ционным притязанием. Так, по словам Ю. Е. Туктарова, возможно «признание каждого из ...требований как кон-дикционных по своей природе требований, которые лишь осложнены принципом взаимности»25. Данный (небесспорный) подход, в известной степени теоретически преодолевая разбираемое препятствие, все же не отменяет несостоятельности утверждения об обогащении сторон взаимно исполненной недействительной сделки. «Стороны, — не без оснований отмечает В. И. Чернышев, — ...возвращаются в первоначальное положение не потому, что одна из них приобрела имущество за счет другой, а потому, что контрагенты, вступая в сделку, нарушили предписания закона, хотя при этом имущественные интересы ни одного из них не потерпели ущерба и обе стороны в достаточной степени

25 Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 159. Стоит заметить, что ученые, не придерживающиеся кондикционного пути, нередко высказываются за удвоение реституционных правоотношений, в частности Д. Н. Кархалев пишет, что «при реализации двусторонней реституции имеет место сложная структура двух взаимосвязанных, но не зависимых друг от друга односторонних реституционных правоотношений. Односторонний характер реституционного правоотношения возникает при заключении любого вида недействительных сделок независимо от вида реституции (односторонняя или двусторонняя), применяемой в правоотношении» (Кар -халев Д. В. Реституционное охранительное правоотношение // Налоги. 2009. № 27).

компенсировали друг друга за полученное имущество. ...Налицо неосновательный переход имущества от одного лица к другому, но никто из контрагентов не приобрел имущества за счет другого»26. Интересно заметить, что двусторонний характер реституции в большинстве случаев как раз и позволяет избежать обогащения одной из сторон недействительной сделки, по причине чего разрыв реституционных притязаний кажется дефектным. Симптоматична и справедлива позиция ВАС РФ, обращающего внимание на необходимость применения строго двусторонней реституции (если иное не предусмотрено законом) в случае констатации недействительности сделки (так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 19 октября 2004 г. № 5905/04 указывается, что «суд кассационной инстанции, применив последствия недействительности возмездных сделок в одностороннем порядке и возвратив имущественный комплекс Саяно-Шушенской ГЭС в федеральную собственность, нарушил правило, установленное п. 2 ст. 167 ГК РФ»).

Помимо прочего, кондикционная модель наталкивается на барьеры специально-юридического порядка, в частности:

а) реституционный механизм нацелен на восстановление положения сторон вне зависимости от правомочности сторон обладать возвращаемыми имущественными благами. «При осуществлении реституции никогда не учитываются права на вещь лиц, участвовавших в недействительной сделке. Другими словами, при проведении реституции неважно, за чей счет обогатилось лицо, ставшее участником недействительной сделки»27; реституция достигает эффекта и тогда, когда лицо являлось

26 Чернышев В. И. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества. Ярославль, 1997. С. 18.

27 Гражданское право: актуальные про-

блемы теории и практики. С. 853 (автор —

Р. С. Бевзенко).

неуправомоченным отчуждателем (которое вряд ли может быть обозначено как потерпевшее лицо — субъект обязательства из неосновательного обогащения28);

б) сроки исковой давности для требований о применении последствий недействительности сделки и кон-дикционных требований оказываются несовпадающими в ситуации ос-поримости сделки (один год для реституционного требования и три года для кондикционного притязания — ст. 181, 196 ГК РФ).

Учет названных обстоятельств, которые представляются нам рациональными, в рамках кондикционной модели неизбежно приводит к ее существенному раздроблению, значительной автономизации правил о неосновательном обогащении при недействительности сделок29. Но в этом случае можно поставить под сомнение тезис о нормативной экономичности кондикционного подхода (аргумент, нередко выдвигаемый приверженцами данного подхода).

Особым ответвлением представленной модели является позиция раздвоения реституционного требования, когда оно может выступать как частный случай не только кон-дикции, но и виндикации. В частности, Д. О. Тузов разграничивает рес-

28 «Реституционное требование неупра-вомоченного отчуждателя, — обоснованно отмечает В. В. Байбак, — отличается от кон-дикционного тем, что получатель имущества обогащается за счет собственника (правообладателя), не являющегося стороной недействительной сделки» (Байбак В. В. Реституционные, кондикционные и виндикационные требования в гражданском обороте // Объекты гражданского оборота: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2007).

29 Это признается и сторонниками «кондик-ционной» модели. Так, по словам Ю. Е. Тук-тарова, «...раздел о неосновательном обогащении может состоять только из отдельных видов кондикционных исков, к числу которых может быть отнесено требование о возврате полученного по недействительной сделке» (Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 164).

титуционное требование на реституцию владения (если реституционное обязательство направлено на восстановление владения вещью) и компенсационную реституцию (когда оно преследует восстановление имущественного состояния предоставившей стороны)30. Однако в отличие от виндикации реституция реализуется в упрощенном порядке, не требуя доказательств о наличии прав на переданное по недействительной сделке. Развернутое и убедительное обоснование необходимости сохранения такого подхода, отвергающего отказ от реституции вещи в пользу виндикации, дал К. И. Скловский. «Имущество, переданное по недействительной сделке, — замечает ученый, — возвращается только потому, что сделка оказалась недействительной, а не потому, что одна из сторон сохранила на него право. ...Отсюда и следует, что в известных случаях защиту будет получать лицо, предположительно или несомненно собственником не являющееся. ...Это — не защита субъективного права, а защита оборота»31.

Несовершенство кондикционной конструкции, акцентирующей внимание на неосновательности получения имущества, но оставляющей в тени обогатительный аспект, провоцирует моделирование реституционных правоотношений как правовых связей, отличных от обязательств вследствие неоснователь-

30 См.: Тузов Д. О. Реституция в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 14. Сходное видение вопроса демонстрирует В. А. Белов, по мнению которого «интересы участников ...в достаточной мере защищаются при состоявшемся переходе титула (права) на блага кондик-ционным иском, при несостоявшемся вин-дикационным» (Белов В. А. Чертова дюжина вопросов (о судьбе института недействительности сделок) // Корпоративный юрист. 2005. № 4. С. 27).

31 Скловский К. И. Некоторые пробле-

мы реституции // Вестник ВАС РФ. 2002. № 8. С. 109.

ного обогащения. По сути, именно из этого исходит современное российское законодательство, разграничивающее, повторимся, реституционное и кондикционное требования. «Российское право ...не пошло по общему (кондикционному) пути современного континентального права, а занимает по этому вопросу особенное положение»; сходная ситуация наблюдается в странах Южной Африки, «где ...прямо отвергается идея о том, что требование о возврате по недействительному договору основано на неосновательном обогащении»32.

Концепции, отстаивающие самостоятельность реституционных правоотношений, неоднородны: в зависимости от определения (неопределения) последних в качестве обязательственных можно говорить о двух различных направлениях. Согласно первому направлению реституционные правоотношения рассматриваются в качестве отдельной разновидности обязательственных правоотношений, существующих помимо обязательств из неосновательного обогащения.

Позицию, согласно которой реституционные правоотношения квалифицируются как правовые связи обязательственной природы, занял, как отмечалось, ВАС РФ. В частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 г. № 1066/99 прямо указывается, что «исходя из смысла ст. 307 ГК РФ ...положения ст. 167 свидетельствуют о наличии между ...[сторонами] обязательственных отношений, так как сторона, получившая исполнение по недействительной сделке, обязана произвести в пользу другой стороны определенные действия — возвратить полученное». Данный тезис послужил поводом для вывода о возможности применения к отношениям норм об уступке права требования. Разбирая вопрос о правомерности использования такого спосо-

32 См.: Туктаров Ю. Е. Указ. соч. С. 145.

ба прекращения обязательств, как предоставление отступного в ситуации применения последствий недействительности сделки, Президиум ВАС РФ подтвердил обоснованность позиции суда кассационной инстанции, в соответствии с которой «предоставлением отступного может быть прекращено любое обязательство, в том числе и обязательство по возврату полученного по недействительной сделке, возникшее в силу ст. 167 ГК РФ» (см. п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102).

Исследуемый подход нашел признание и в научной среде. О реституционных обязательствах, в частности, говорит М. А. Смирнова. По ее словам, «положения ГК ...дают основание предположить, что факт недействительности сделки порождает самостоятельное реституционное обязательство, отличное от деликт-ного и кондикционных требова-ний»33. А. В. Черярин указывает, что «при реституции подлежит исполнению реституционное обязательство. ...Обязанность вернуть исполненное по недействительной сделке ничем не отличается от любой другой гражданско-правовой обязанно-сти»34. Этой точки зрения придерживается и А. М. Эрделевский35.

Действительно, реституционное правоотношение в целом укладывается в схематику обязательства, по крайней мере отраженную на легальном уровне. Вместе с тем нельзя не заметить, что:

33 Смирнова М. А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7 / под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 190.

34 Черярин А. В. Недействительные сделки и их последствия: спорные вопросы действующего законодательства и судебной практики // Российский судья. 2006. № 8. С. 24.

35 Эрделевский А. М. Указ. соч.

реституционное правоотношение обладает и известным своеобразием (прежде всего, с точки зрения юридико-фактических предпосылок возникновения): «...у требований из реституции, — указывает К. И. Скловский, — есть специфика, которая затрудняет безусловное причисление их к обязательст-венным»36;

легальное понятие обязательства является предельно общим; «конструкция обязательства, — отмечает по этому поводу Ю. Б. Фогельсон, — как она определена в ст. 307 ГК, тождественна обязанности», она «не позволяет различить обязанность должника, вытекающую из обязательства, и иную гражданскую обя-занность»37.

Похожая картина наблюдается и при виндикации, при применении которой также складывается относительное охранительное правоотношение, природа которого вызывает полемику, причем и в отечественной, и зарубежной литературе. В частности, Я. Шапп, комментируя германское гражданское законодательство, указывает, что, «разумеется, между собственником и конкретным посягателем устанавливается отношение, с которым закон связывает правовое последствие вещного правопритязания (притязания на защиту). Но закон не рассматривает это отношение в качестве обязательственного, на основании которого посягатель обязан собственнику устранить нарушение»38.

Названные моменты в совокупности предопределили появление второго направления, при котором реституционные правоотношения рассматриваются как самостоятельный вид относительных правоотношений, т. е. существующих наряду, но не в составе обязатель-

36 Скловский К. И. Указ. соч. С. 108.

37 Фогельсон Ю. Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: курс лекций. М., 2001. С. 69.

38 Шапп Я. Указ. соч. С. 59.

ственных. Именно такая интерпретация отстаивается в Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. В п. 1.1 разд. V указанного документа отмечается, что «законодательное определение понятия «обязательство» ...не позволяет отграничить обязательство от иных относительных правоотношений», в том числе реституционных, и что имеется потребность в дополнении ст. 307 ГК РФ «положением о порядке применения общих положений об обязательствах к отдельным видам обязательств... а также о возможности их применения к другим относительным правоотношениям (реституционным, корпоративным и т. п.), если иное не предусмотрено ГК и иными законами и не вытекает из существа указанных правоотношений».

Не отвергая такого решения вопроса, приходится признать, что в условиях сущностной близости реституционных правоотношений к кондикционным, обязательственная природа которых не оспаривается, возможности распространения на реституционные правоотношения множества положений об обязательствах, о доктринальной неразработанности критериев отграничения обязательств от иных относительных правовых связей (и их нормативного закрепления) выведение реституционных правоотношений из разряда обязательственных является теоретически голословным и неподготовленным, а потому преждевременным.

Библиографический список

Артемов В. В. Недействительность сделок и их последствия: некоторые аспекты // Юрист. 2002. № 6.

Байбак В. В. Реституционные, кондикцион-ные и виндикационные требования в гражданском обороте // Объекты гражданского оборота: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2007.

Белов В. А. Чертова дюжина вопросов (о судьбе института недействительности сделок) // Корпоративный юрист. 2005. № 4.

Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред.

B. А. Белова. М., 2007.

Гражданское право: в 2 т. Т. II. Полут. 2: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000.

Гутников О. В. К вопросу о понятии недействительных сделок // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

Ипатов А. Б. Отдельные вопросы применения последствий недействительности сделок // Юрист. 2002. № 8.

Кархалев Д. В. Реституционное охранительное правоотношение // Налоги. 2009. № 27.

Клинова Г. Н., Фатхуллина Ю. Т. Некоторые проблемы соотношения требований из неосновательного обогащения с иными требованиями о защите гражданских прав. Доступ из СПС «Гарант».

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского,

C. А. Хохлова. М., 1996.

Кот А. А. Природа недействительных сделок // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

Новак Д. В. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. № 1.

Осакве К. Обязательства вследствие неосновательного обогащения в англо-американском праве: основополагающие принципы и правовая политика // Журнал российского права. 2005. № 7.

Савенкова О. В. Возмещение убытков в современном гражданском праве // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

Скловский К. И. Некоторые проблемы реституции // Вестник ВАС РФ. 2002. № 8.

Смирнова М. А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7 / под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003.

Соломина Н. Г. К вопросу о соотношении требования о возврате неосновательного обогащения с требованием о возврате исполненного по недействительной сделке // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 2.

Тузов Д. О. Реституция в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999.

Туктаров Ю. Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Не-действительностьв гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

Фогельсон Ю. Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: курс лекций. М., 2001.

Чернышев В. И. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества. Ярославль, 1997.

Черярин А. В. Недействительные сделки и их последствия: спорные вопросы действующего законодательства и судебной практики // Российский судья. 2006. № 8.

Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник. М., 2006.

Эрделевский А. М. О соотношении кондик-ционных и иных требований. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

О соблюдении законодательства в деятельности органов исполнительной власти

Е. В. Черепанова, М. Д. Чеснокова, М. Е. Глазкова

Проблема соблюдения законодательства и его правильного применения органами исполнительной власти и государственными служащими является одной из ключевых в сфере обеспечения действия закона. В связи с этим одна из задач проведения административной реформы на современном этапе состоит в повышении эффективности деятельности органов исполнительной власти всех уровней. К сожалению, нарушения требований закона, обусловленные различными субъективными и объективными причинами, не редкость в деятельности указанных органов. В числе нарушений собственно нормотворческие ошибки или коллизии, незнание или неверное истолкование закона правоприменителями, неиспользование предоставленных законом полномочий, вмешательство в компетенцию других органов, нарушение прав граждан и организаций, противоправные действия и др.

Поэтому возникает необходимость посредством правового мониторинга систематически выявлять и изучать типичные нарушения законов и при-

Черепанова Екатерина Викторовна —

старший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук;

Чеснокова Мария Дмитриевна — старший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП;

Глазкова Мария Евгеньевна — научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП.

чины совершения этих нарушений в нормотворческой и правоприменительной практике. Мониторинг недостатков правоприменения, анализ причин, условий и факторов, их обуславливающих, позволят уточнить (своевременно скорректировать) нормативно-правовую основу деятельности органов исполнительной власти и разработать мероприятия по реализации закона, предупредив тем самым увеличение количества нарушений.

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ длительное время разрабатывает указанный механизм аналитического изучения и оценки действия закона. На основе обобщения практического опыта1 были предложены концепция мониторинга права, его институционные, информационные и юридические характеристики, а также рекомендации по оценке эффективности закона2. Проработан вопрос инфор-

1 См., например: Тихомиров Ю. А, Горохов Д. Б. Административная реформа в Орловской области: исследование правовых проблем // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 9—28; Горохов Д. Б., Глазкова М. Е. Организация правового мониторинга в субъекте Российской Федерации: рекомендации по совершенствованию (на примере города Москвы) // Журнал российского права. 2009. № 1. С. 42—55; Чеснокова М. Д. Правовой мониторинг в социальной сфере // Журнал российского права. 2009. № 4. С. 20—35.

2 См.: Правовой мониторинг: науч.-практ.

пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова, Д. Б. Го-

рохова. М., 2009.

мационного обеспечения правового мониторинга3, опубликован ряд статей, закладывающих основы создания системы мониторинга4.

В продолжение и в рамках этих исследований ИЗиСП провел изучение типичных нарушений закона в деятельности федеральных и региональных органов исполнительной власти, а также основных причин, приводящих к таким нарушениям.

Анализ ряда действующих нормативных правовых актов, докладов Совета Федерации Федерального Собрания РФ и субъектов РФ о состоянии и развитии законодательства, докладов о выполнении показателей деятельности федеральных и региональных органов исполнительной власти, материалов высших органов судебной власти, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, Генеральной прокуратуры РФ, данных государственной статистики, а также иных источников позволил осуществить типологию нарушений закона.

1. Неисполнение или ненадлежащее исполнение органами исполнительной власти предоставленных полномочий. Властные полномочия представляют собой гарантированную законом меру принятия решений и совершения действий.

Практика свидетельствует, что органы исполнительной власти субъектов РФ, территориальные подразделения Росприроднадзора, Роспотреб-

3 См.: Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 355—362.

4 См., например: Тихомиров Ю. А. Рекомендации по проведению мониторинга действия закона // Законодательство и экономика. 2008. № 6. С. 5—8; Горохов Д. Б., Спек-тор Е. И., Глазкова М. Е. Правовой мониторинг: концепция и организация // Журнал российского права. 2007. № 5. С. 25—38; Тихомиров Ю. А. Организация и проведение правового мониторинга // Право и экономика. 2006. № 10. С. 11—15.

надзора не всегда в полном объеме проводят проверки, выявляют нарушения законодательства, принимают исчерпывающие меры для их устранения и по возмещению при-чененного ущерба, привлекают виновных лиц к установленной законом ответственности, принимают меры по возмещению причиненного ущерба. При выявлении нарушений федерального законодательства указанные органы зачастую ограничиваются лишь внесением предписаний, контроль за исполнением которых в ряде случаев отсутствует. Рос-транснадзор и его территориальные органы также не используют предоставленные им полномочия в части вынесения предписаний в адрес руководителей организаций транспорта и их подразделений в связи с нарушениями правил безопасности. Аналогичная ситуация сложилась и в финансовой сфере5.

Сопутствующим элементом реализации требований закона должна являться ответственность за их неисполнение6. Однако, как свидетельствует практика, зачастую к лицам, виновным в нарушении законодательства, не принимаются меры ответственности, материалы о выявлении признаков правонарушений не направляются в правоохранительные органы. Так, виновных не привлекают к административной ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных

5 См.: Баскакова С. И. Прокурорский надзор за исполнением законодательства об охране и использовании водных объектов: методическое пособие. М., 2009; Диканова Т. А, Домалевский А. К., Ястребов В. В. Прокурорский надзор за исполнением законодательства, направленного на обеспечение безопасности на железнодорожном транспорте: методические рекомендации. М., 2009; Рубцова М. В. Прокурорский надзор за исполнением законодательства о целевом использовании бюджетных средств: методические рекомендации. М., 2009.

6 См.: Административное право и процесс.

Полный курс. 2-е изд. М., 2005. С. 188.

ст. 9.1 КоАП РФ (нарушение требований промышленной безопасности или условий лицензий на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов), ч. 1 ст. 19.5 (невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего государственный надзор, об устранении нарушений законодательства) и др.

Не в полной мере реализуются предусмотренные законом гражданско-правовые средства воздействия на лиц, допустивших нарушения законодательства о защите прав потребителей в сфере электроэнергетики. Так, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-Ф3 «Об электроэнергетике» предоставила федеральным органам исполнительной власти полномочие обращаться в суд с иском, а также участвовать в судебном разбирательстве дел, связанных с нарушением законодательства Российской Федерации об электроэнергетике. Тем не менее, как свидетельствует практика, указанные полномочия реализуются данными органами достаточно редко.

Определенную сложность представляет отсутствие системной работы по привлечению юридических лиц к административной ответственности за нарушения в области обеспечения безопасности на производстве. Сложилась практика наложения штрафов только в результате возникновения травм и аварий. По сведениям Ростехнадзора, примеров использования территориальными органами предусмотренных КоАП РФ профилактических мер в части привлечения к административной ответственности именно на стадиях формирования предпосылок к возникновению несчастных случаев и аварий до настоящего времени нет7.

7 Информация представлена на официальном сайте Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору. URL: www.gosnadzor.ru.

2. Превышение органами исполнительной власти своих полномочий, в том числе вмешательство в компетенцию других органов. Нарушением компетенции, в частности, следует считать регулирование изданным нормативным правовым актом (или его частью) отношений, подлежащих регулированию нормативными правовыми актами, принятие которых действующим законодательством отнесено к полномочиям иного органа государственной власти8.

Типичным нарушением в данном случае является разработка и принятие неуполномоченным субъектом административных регламентов, издание которых относится к компетенции федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих государственный контроль (надзор). Так, начальником межрегионального управления государственного автодорожного надзора были незаконно утверждены и введены в действие три административных регламента по осуществлению государственного контроля и надзора в сфере дорожного хозяйства и автомобильного транспорта9.

Статистические данные также свидетельствуют о значительном количестве нарушений рассматриваемого типа в деятельности региональных органов. Так, по Южному федеральному округу за III квартал 2009 г. в 544 из 3200 проектов нормативных правовых актов субъектов РФ выявлены нарушения федерального законодательства, значи-

8 См. п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (БВС РФ. 2008. № 1).

9 Управление Генеральной прокуратуры

РФ в Северо-Западном федеральном округе обобщило итоги проверки, касающиеся вопросов соблюдения прав предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) окружными органами (ново-

сти от 4 марта 2010 г.). URL: genproc.gov.ru.

тельное количество которых заключается в превышении компетенции субъектом РФ в регламентации вопросов, относящихся к ведению Российской Федерации10.

Нарушения компетенции, в частности присвоение властных полномочий, их превышение, вмешательство в компетенцию других органов, были выявлены и в ходе комплексных исследований деятельности органов исполнительной власти, проведенных ИЗиСП в Тюменской (2004 г.) и Орловской (2006—2007 гг.) областях11.

3. Принятие нормативных правовых актов, противоречащих действующему законодательству. Формы выражения такого типа нарушений разнообразны:

отсутствие у органа (должностного лица), издавшего нормативный правовой акт, полномочий на осуществление правового регулирования данного вопроса;

выход за пределы полномочий органа (должностного лица) по изданию нормативных правовых актов (например, принятие субъектом РФ нормативного правового акта за пределами усмотрения, предоставленного ему при решении вопросов, отнесенных к совместному ведению Федерации и ее субъектов);

принятие нормативного правового акта (или его части) по вопросу, который не мог быть урегулирован нормативным актом данного уровня;

10 См.: Жаркова Н. С. Деятельность территориальных органов Минюста России по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации на территории Южного федерального округа в условиях существующей вертикали федерального и регионального законодательства // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2010. № 1. С. 50.

11 См.: Тихомиров Ю. А, Чеснокова М. Д. Совершенствование организации управления и оказания публичных услуг // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 20—37; Тихомиров Ю. А, Горохов Д. Б. Указ. соч. С. 9—28.

неправильный выбор формы (вида) нормативного правового акта;

нарушение предусмотренных законодательством правил введения нормативных правовых актов в действие, в том числе их опубликования, государственной регистрации (если она предусмотрена законом) и вступления в силу12;

несоответствие содержания принятого акта (или его части) положениям нормативных правовых актов, имеющих большую юридическую силу;

неопределенность содержания нормативного правового акта (или его части), вызывающая его неоднозначное толкование в правоприменительной практике.

Проведенный анализ показал, что подобного рода нарушения встречаются как на федеральном, так и на региональном уровне. Например, за три квартала 2009 г. органами юстиции были выявлены противоречия федеральному законодательству в 316 нормативных правовых актах субъектов РФ, расположенных на территории Южного федерального округа13. Кроме того, нарушения данного типа регулярно устанавливаются судами Российской Федерации при осуществлении нормоконтроля14, удельный вес которого заметно увеличивается.

4. Действия, совершенные вопреки требованиям законов и иных нормативных правовых актов. В частности, к ним относятся:

12 Например, если установленная в акте дата вступления его в силу противоречит предусмотренным законодательством специальным правилам вступления в силу нормативных правовых актов, регулирующих данный вид общественных отношений.

13 См.: Жаркова Н. С. Указ. соч. С. 52.

14 См., например: Сведения о нормативных правовых актах федеральных органов исполнительной власти, признанных в январе-августе 2009 года Верховным Судом Рос-

сийской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации противоречащими законодательству // Российская газета. 2009. 28 окт.

несоблюдение императивных предписаний закона при применении мер ответственности. К примеру, несмотря на то что размеры штрафных санкций за совершение налоговых правонарушений установлены действующим законодательством в твердой денежной сумме, тем не менее получило распространение снижение органами Федеральной налоговой службы России размеров штрафов, налагаемых на нарушителей законодательства о налогах и сборах;

нарушение установленных требований к проведению мероприятий по контролю. В некоторых субъектах РФ, вопреки требованиям ст. 7—12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»15, мероприятия по государственному контролю проводились без издания распоряжений (приказов) и не уполномоченными на то лицами. В распоряжениях не всегда обозначались цели, задачи и предмет мероприятий, период и правовые основания их проведения. Не соблюдалась периодичность проведения плановых мероприятий по контролю в соответствии с Указом Президента РФ от 15 мая 2008 г. № 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности»;

совершение юридически значимых действий, создающих видимость законного возникновения права, при нарушении установленных законодательством требований. К примеру, в нарушение установленного распоряжением Президента РФ поряд-

15 Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

ка осуществляется переход федерального имущества в собственность субъекта РФ в результате односторонних действий (издание правового акта) по закреплению имущества, не указанного в перечне16.

5. Непринятие решений, подлежащих принятию в соответствии с законом. Так, мониторинг осуществления органами государственной власти переданных полномочий в сфере охраны памятников культуры, проведенный Росохранкуль-турой, показал, что к началу 2009 г. в 83 субъектах РФ переданные полномочия реализовывались не в полном объеме, специально уполномоченные органы не были созданы в структуре исполнительной власти субъектов РФ, тогда как в соответствии с положениями ст. 91 Федерального закона от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» исполнение органами государственной власти субъектов РФ переданных полномочий должно осуществляться с 1 января 2008 г.17

Другим примером служит следующая ситуация. В соответствии с изменениями, внесенными в Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», учреждения медико-социальной экспертизы получили статус федеральных учреждений, однако в Архангельской области и Ненецком автономном округе продолжают действовать положения о государственной службе медико-социальной экспер-

16 См.: Гутников О. В. Применение исковой давности к требованиям о признании права собственности на недвижимое имущество // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. Н. И. Клейн. 2008. Вып. 15. С. 14—16.

17 См.: О мерах по сохранению историко-культурного наследия народов Российской Федерации // Аналитический вестник Совета Федерации. 2009. № 5 С. 16—17.

тизы, утвержденные постановлениями местных администраций18.

6. Неполное, бессистемное применение законов органами исполнительной власти. Так, Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия в 2009 г. были проведены 354 проверки в установленной сфере деятельности. Обобщенный анализ результатов проведенных проверок в части соблюдения нормативных требований свидетельствует о типичных для всех регионов нарушениях законодательства в указанной сфере и подтверждает факт невозможности добиться значительного улучшения состояния дел в вопросах сохранения культурных ценностей без решения единого блока правовых, организационных и финансовых проблем19.

Не налажен и достоверный учет земель особо охраняемых природных территорий (далее — ООПТ) из-за отсутствия эффективного взаимодействия между различными федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены общие функции. Так, по данным государственного доклада Роснедвижимости, к категории «земель ООПТ» отнесено 34,4 млн га

18 См.: Андреечева И. А. Повторная юридическая экспертиза нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации в механизме обеспечения единства правового пространства // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2009. № 3. С. 80—81.

19 См.: Государственный контроль и надзор за состоянием Музейного фонда Рос-

сийской Федерации, за деятельностью негосударственных музеев в Российской Федерации, за хранением и использованием отнесенных к культурному наследию народов Российской Федерации библиотечных фондов и кинофонда, за соблюдением законодательства об архивном деле в Российской Федерации, в том числе совместно с органами государственной власти субъектов Российской Федерации. URL: www. rosohrancult.ru.

земли, в то время как при приеме-передаче ООПТ федерального значения в ведение Минприроды России (в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 31 декабря 2008 г. № 2055-р) их площадь составила 53,6 млн га. В результате 19,2 млн га земель ООПТ по кадастровому учету числятся в других категориях земель и менее защищены от нецелевого использования. Таким образом, координационные трудности в значительной степени связаны с неполным исполнением возложенных на органы исполнительной власти полномочий20.

7. Изучение отчетов о результатах деятельности органов исполнительной власти, представленных на их официальных сайтах, позволяет выделить в качестве самостоятельного нарушения ослабление контроля и надзора со стороны уполномоченных органов.

Анализ материалов прокурорского надзора за исполнением бюджетного законодательства показал, что состояние законности в сфере бюджетного процесса во всех субъектах по-прежнему остается неудовлетворительным. В ряде регионов допускаются серьезные нарушения норм бюджетного законодательства, выявляются факты нецелевого и неэффективного расходования бюджетных средств, а также хищений бюджетных средств, находящихся в ведении субъектов РФ и муниципальных образований. Основной причиной такого положения является отсутствие надлежащего финансового контроля.

Практически во всех сферах осуществляется недостаточный надзор за соблюдением требований пожарной безопасности в пределах предоставленных надзорным органам полномочий. Если проверки проводят-

20 См.: Экологическая безопасность: отечественный и зарубежный опыт в деятельности парламентов и регионов // Аналитический вестник Совета Федерации. 2009. № 17. С. 70.

ся и выявляются правонарушения, инспекторы ограничиваются внесением предписаний без составления протокола об административном правонарушении и, соответственно, без направления его в органы государственного пожарного надзора.

Ослабление контроля и надзора в сфере охраны и использования водных биоресурсов способствует распространенности нарушений среди предприятий, учреждений, организаций, осуществляющих добычу водных биоресурсов. Наиболее типичны такие нарушения, как невнесение записей в промысловый журнал об улове, несвоевременное предоставление сведений об освоении выделенной квоты, превышение установленных объемов вылова, ведение промысла без соответствующего разрешения и др.

Таким образом, отсутствие адекватного реагирования на нарушения законности в подведомственной сфере — это один из существенных недостатков в работе органов исполнительной власти, влекущий снижение эффективности государственного управления и действия закона. При этом следует учитывать, что в ряде случаев указанная проблема может быть связана как с нечеткостью компетенции (объекта регулирования в сфере деятельности ряда федеральных органов исполнительной власти), так и с несовершенством и сложностью процедур реагирования на обнаруженные нарушения.

Анализ и обобщение выявленных типичных нарушений закона в деятельности органов исполнительной власти приводят к выводу о вероятной обусловленности их следующими типичными причинами.

1. Бессистемное принятие нормативных правовых актов, нередко приводящее к коллизионности и пробельности действующего законодательства, невозможности совершения действий, необходимых для его реализации.

Так, для реализации положений Федерального закона «Об объектах

культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» Правительство РФ должно было разработать ряд нормативных правовых актов, регулирующих, в частности, вопросы государственного контроля, установления льготной арендной платы, согласования с федеральным органом охраны объектов культурного наследия градостроительной документации и др. Однако до сих пор практически полностью отсутствует правовая база, необходимая для регулирования правоотношений, возникающих в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия21.

2. Низкое качество правовых норм, нарушение правил юридической техники при подготовке проектов нормативных правовых актов. Низкое качество правовых норм, подтверждаемое практикой внесения изменений в акт спустя достаточно короткий промежуток времени после начала его действия, неминуемо влечет за собой неэффективность закона. Среди распространенных нарушений правил юридической техники отмечены: неправильное использование юридической терминологии, ссылки на недействующие нормативные правовые акты, неправильное указание реквизитов нормативного правового акта22.

К примеру, в сфере правового регулирования вопросов реализации переданных полномочий Российской Федерации в области содействия занятости населению можно отметить следующие типичные нарушения:

21 См.: О мерах по сохранению историко-культурного наследия народов Российской Федерации. С. 26—27.

22 См.: Филлипов А. Н. О юридической тех-

нике в правотворчестве органов государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2010. № 1. С. 26.

отсутствие в ряде нормативных правовых актов норм, относящихся к предмету регулирования. В первом полугодии 2009 г. по этому основанию органами юстиции было отказано в регистрации 40 из 147 нормативных правовых актов органов власти субъектов РФ;

нарушение правил юридической техники (например, акт не заверен подписью и печатью должностного лица субъекта РФ)23.

3. Низкая эффективность деятельности органов исполнительной власти. Как правило, недостатки работы государственных органов выражаются в плохой скоординиро-ванности их действий, межведомственной разобщенности, проявлении узковедомственных интересов, нарушении сроков и порядка принятия решений и др.

В качестве примера можно привести такие нарушения в деятельности органов исполнительной власти в сфере строительства, как несоблюдение сроков и порядка принятия решений о выдаче разрешений на строительство, необоснованный отказ в выдаче разрешений на строительство и продлении ранее выданных разрешений на строительство, незаконная выдача разрешений на строительство, выдача разрешений на строительство без полного пакета проектной документации либо при ее несоответствии требованиям градостроительного плана земельного участка и др.

На ненадлежащее исполнение поручений не раз обращал внимание и Президент РФ. В одном из его выступлений, в частности, было отмечено, что «ситуация с исполнением поручений достаточно сложная», так

23 По данным отчетов о результатах исполнения государственной функции надзора за нормативно-правовым регулированием, осуществляемого Рострудом по вопросам переданных полномочий Российской Федерации в области содействия занятости населению в 2008 г. и первом полугодии 2009 г. URL: www.rostrud.ru.

как докладываемая информация (от Правительства РФ, регионов, организаций) далеко не всегда содержательно соответствует реальному состоянию дел24.

4. Нередко нарушения законов и иных нормативных правовых актов связаны с низким уровнем подготовки кадров органов исполнительной власти. Так, нарушениям законов о государственной гражданской и муниципальной службе в значительной мере способствуют некомпетентность служащих, пробелы в их профессиональной подготовке, отсутствие необходимого опыта работы, недостаток управленческих и юридических знаний. Между тем профессионализм и компетентность согласно ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» являются одними из основных принципов организации работы государственных служащих.

5. И наконец, существенное влияние на состояние правоприменительной деятельности органов исполнительной власти оказывает экономический фактор. В частности, при делегировании федеральных полномочий органам исполнительной власти субъектов РФ не осуществляется соответствующее финансовое обеспечение их реализации. Это обстоятельство препятствует эффективному осуществлению переданных полномочий, что негативно сказывается на качестве реализации закона. Кроме того, недофинансирование надзорных органов нередко приводит к тому, что на одного инспектора возлагается большой объем работы по осуществлению контроля, что делает последний формальным.

В заключение следует отметить, что процесс совершенствования российского законодательства должен

24 См.: Президент проверил исполнение своих поручений за 2009 г. (16 марта 2010 г.). URL: www.kremlin.ru.

включать не только разрешение вопросов нормотворчества (принятие новых нормативных правовых актов, корректировка или отмена действующих), но и анализ проблем (недостатков) правоприменения, значительное место среди которых занимают нарушения закона в деятельности органов государственной власти. Мониторинг нарушений законодательства, выявление их причин — важнейшие составные части мониторинга нормотворчества и правоприменительной практики.

В связи с этим представляется необходимым при доработке проекта федерального закона о нормативных правовых актах институционально закрепить правовой мониторинг как инструмент повышения эффективности правового регулирования, обеспечения высокого качества нормотворчества и реализации закона. До принятия решения о внедрении правового мониторинга в деятельность органов исполнительной власти в общегосударственном масштабе полагаем целесообразным включить в положения об указанных органах функцию по проведению правового мониторинга. В определенной мере она соприкасается с такой функцией исполнительных органов (например, правовых департаментов федеральных и региональных министерств), как анализ и обобщение практики применения законодательства. Однако, учитывая специфику работы по проведению правового мониторинга, считаем необходимым выделить в структуре правовых департаментов самостоятельные подразделения, ответственные за его осуществление.

Важнейшим элементом правового мониторинга является его информационное обеспечение, т. е. механизм установления видов информации, процедур ее сбора, анализа, передачи и оценки, а также порядок использования аналитических результатов. Аналитико-оценочный блок информации служит своего рода источником жизни организма мониторинга,

«одушевляющим» его структурные, нормативные и иные элементы, в том числе фактические действия. Без нее эффективный правовой мониторинг невозможен и будет сведен к «толчковым» операциям25.

В связи с этим при осуществлении указанной деятельности органам исполнительной власти следует уделять особое внимание формированию и использованию собственной правовой информации. К ней относится, в частности, периодическая информация о соблюдении законодательства по профилю деятельности соответствующих государственных и муниципальных органов в пределах их компетенции, систематическая специальная информация правоохранительных и контрольных органов, прокуратуры и судов о динамике нарушений законодательства в различных сферах и др.

Библиографический список

Административное право и процесс. Полный курс. 2-е изд. М., 2005.

Андреечева И. А. Повторная юридическая экспертиза нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации в механизме обеспечения единства правового пространства // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2009. № 3.

Баскакова С. И. Прокурорский надзор за исполнением законодательства об охране и использовании водных объектов: методическое пособие. М., 2009.

Горохов Д. Б., Глазкова М. Е. Организация правового мониторинга в субъекте Российской Федерации: рекомендации по совершенствованию (на примере города Москвы) // Журнал российского права. 2009. № 1.

Горохов Д. Б., Спектор Е. И., Глазко-ва М. Е. Правовой мониторинг: концепция и организация // Журнал российского права. 2007. № 5.

Гутников О. В. Применение исковой давности к требованиям о признании права собственности на недвижимое имущество // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. Н. И. Клейн. 2008. Вып. 15.

25 См.: Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. С. 355.

Диканова Т. А., Домалевский А. К., Ястребов В. В. Прокурорский надзор за исполнением законодательства, направленного на обеспечение безопасности на железнодорожном транспорте: методические рекомендации. М., 2009.

Жаркова Н. С. Деятельность территориальных органов Минюста России по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации на территории Южного федерального округа в условиях существующей вертикали федерального и регионального законодательства // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2010. № 1.

О мерах по сохранению историко-культурного наследия народов Российской Федерации // Аналитический вестник Совета Федерации. 2009. № 5.

Правовой мониторинг: науч.-практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова, Д. Б. Горохова. М., 2009.

Рубцова М. В. Прокурорский надзор за исполнением законодательства о целевом использовании бюджетных средств: методические рекомендации. М., 2009.

Сведения о нормативных правовых актах федеральных органов исполнительной власти, признанных в январе-августе 2009 года Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской

Федерации противоречащими законодательству // Российская газета. 2009. 28 окт.

Тихомиров Ю. А. Организация и проведение правового мониторинга // Право и экономика. 2006. № 10.

Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010.

Тихомиров Ю. А. Рекомендации по проведению мониторинга действия закона // Законодательство и экономика. 2008. № 6.

Тихомиров Ю. А., Горохов Д. Б. Административная реформа в Орловской области: исследование правовых проблем // Журнал российского права. 2007. № 4.

Тихомиров Ю. А., Чеснокова М. Д. Совершенствование организации управления и оказания публичных услуг // Журнал российского права. 2005. № 3.

Филлипов А. Н. О юридической технике в правотворчестве органов государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2010. № 1.

Чеснокова М. Д. Правовой мониторинг в социальной сфере // Журнал российского права. 2009. № 4.

Экологическая безопасность: отечественный и зарубежный опыт в деятельности парламентов и регионов // Аналитический вестник Совета Федерации. 2009. № 17.

Неуголовно-правовые последствия прежней судимости в свете решений Конституционного Суда РФ

А. В. Елинский

Как указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 19 марта 2003 г. № 3-П, судимость1 представляет собой правовое состояние лица, обусловленное фактом осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление и влекущее при повторном совершении этим лицом преступления установленные уголовным законодательством правовые последствия.

Соответственно, судимость в данном решении рассматривалась Конституционным Судом РФ исключительно в рамках уголовно-правовых категорий.

В то же время необходимо принимать во внимание, что различные отрасли отечественного законодательства предусматривают ряд иных,

Елинский Андрей Валерьевич — главный консультант Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда РФ, кандидат юридических наук.

1Мы не обращаемся к освещению вопроса о различных научных подходах к понятию и сущности судимости как таковой и в зависимости от контекста рассматриваем судимость либо как уголовно-правовой институт, либо как имевший место в прошлом факт признания лица виновным в преступлении приговором суда, в том числе за пределами сроков, имеющих уголовно-правовое значение. Поскольку отечественное законодательство не знает термина «преступное прошлое», мы использовали термин «прежняя судимость».

выходящих за рамки уголовной сферы правовых последствий судимости. В частности, гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость:

не может быть принят на определенные должности государственной и муниципальной службы (часть вторая ст. 19 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции», п. 2 ст. 401 Федерального закона от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации», п. 1 ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» и др.);

не может быть судьей (подп. 2 п. 1 ст. 4 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»);

не может претендовать на приобретение статуса адвоката (подп. 2 п. 2 ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);

не может быть присяжным заседателем и кандидатом в присяжные заседатели (п. 2 ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации»);

не может быть арбитражным заседателем (подп. 1 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 мая 2001 г. № 70-ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации»);

не может быть членом Общественной палаты РФ (п. 3 ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 4 апреля 2005 г. № 32-ФЗ «Об Общественной палате Российской Федерации»);

не может быть назначен опекуном или попечителем, если осужден за умышленное преступление против жизни или здоровья (п. 2 ст. 35 ГК РФ);

не может призываться на военную службу (подп. «б» п. 3 ст. 23 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»);

не может получить лицензию на приобретение оружия (ч. 15 ст. 13 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии»);

не имеет право быть усыновителем (абз. 10 п. 1 ст. 127 СК РФ);

не может быть допущен к государственной тайне (ст. 22 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»);

не имеет пассивного избирательного права, если осужден за тяжкое или особо тяжкое преступление или преступление экстремисткой направленности (подп. «а», «б» п. 32 ст. 4 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 7-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»);

не допускается к занятию педагогической деятельностью, если осужден за тяжкое или особо тяжкое преступление (часть вторая ст. 331 ТК РФ).

Некоторые из перечисленных законоположений уже были предметом рассмотрения Конституционным Судом, в частности часть вторая ст. 331 ТК РФ, которая, как утверждал заявитель, ограничивает конституционное право граждан свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности. КС РФ в определении от 26 января 2010 г. № 127-О-О отклонил доводы заявителя, указав следующее.

Положения ст. 37 Конституции РФ, обусловливая свободу трудового до-

говора, право работника и работодателя по своему соглашению решать вопросы, связанные в том числе с возникновением трудовых отношений, не препятствуют установлению в федеральном законе особых правил замещения отдельных должностей, предопределяемых характером трудовой деятельности, ее задачами, принципами организации и осуществления (определения КС РФ от 3 октября 2002 г. № 233-О, от 14 января 2003 г. № 32-О и от 23 июня 2009 г. № 1012-О-О). Реализуя свои полномочия, законодатель установил ограничение права на занятие педагогической деятельностью для лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления.

Конституционный Суд РФ признал, что такое ограничение, обусловленное спецификой педагогической деятельности, содержание которой составляют обучение и воспитание граждан в соответствии с требованиями морали, общепризнанными ценностями уважения к закону и правам других лиц, направлено на защиту общественных интересов и прав обучающихся и не может рассматриваться как несоразмерное в контексте ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ.

Ликвидирует ли погашение или снятие судимости все связанные с ней правоограничения, иными словами, исчезает ли в этом случае возможность какого-либо правового упрека к гражданину со стороны государства?

Согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Категоричность и однозначность этого предписания, казалось бы, очевидна, между тем действующее законодательство предусматривает наличие даже погашенной или снятой судимости в качестве основания ограничений прав гражданина в отношениях, не регулируемых уголовным законом. В ча-

стности, сам факт того, что приговором суда гражданин был признан виновным в совершении преступления, является бессрочным (юридически непреодолимым) препятствием для принятия его на службу в милицию, прокуратуру, назначения судьей. Такая правовая ситуация оценивается некоторыми специалистами как «недомолвка законодателя», т. е. в положении ч. 6 ст. 86 УК РФ не хватает фразы «если иное специально не предусмотрено законом»2.

Верховный Суд РФ ограничивает разъяснение предписания ч. 6 ст. 86 УК РФ пределами уголовно-правовых отношений: «Суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей, которые также не могут учитываться при решении вопроса о наличии в содеянном рецидива преступлений»3, — не отвечая на вопросы о том, в каких случаях и в какой мере судам следует учитывать наличие снятой или погашенной судимости как допустимого основания ограничения права граждан в отношениях неуголовно-правового характера.

В связи с этим необходимо отметить, что положение ч. 2 ст. 19 Закона РФ «О милиции» становилось предметом обжалования в Конституционном Суде РФ в части запрещения данной нормой приема

2 См.: Бойко А. Уголовный кодекс Российской Федерации: недомолвки законодателя и их восполнение в правоприменительной практике // Уголовное право. 2008. № 2. Другими специалистами предлагается иной вариант разрешения коллизии: фразу ч. 6 ст. 86 УК РФ нужно изложить как «все уголовно-правовые последствия» (см.: Пи-тецкий В. Судимость в уголовном праве // Законность. 2006. № 4).

3 Пункт 6 постановления Пленума ВС РФ

от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания».

на службу в органы внутренних дел граждан, имеющих либо имевших судимость (т. е. при наличии погашенной или снятой судимости).

КС РФ определением от 18 декабря 2002 г. № 353-О признал жалобу недопустимой. Мотивируя свое решение, КС РФ обратился к правовой позиции, изложенной им в постановлении от 6 июня 1995 г. № 7-П, в соответствии с которой специфическая деятельность, осуществляемая органами внутренних дел, предопределяет специальный правовой статус сотрудников милиции. Исходя из этого государство, регулируя отношения службы в органах внутренних дел, в том числе основания увольнения с этой службы, может устанавливать в данной сфере особые правила, что само по себе не противоречит ст. 19 (ч. 1), 37 (ч. 1 и 3) и 55 (ч. 2 и 3) Конституции РФ и согласуется с п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ № 111 1958 г. относительно дискриминации в области труда и занятий, согласно которому различия, исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией. Из приведенной правовой позиции, носящей общий характер, следует, что законодатель вправе предъявлять особые требования к сотрудникам органов внутренних дел, в том числе касающиеся их личности. К числу таких требований относится и обжалуемое положение Закона РФ «О милиции».

КС РФ в определении от 23 июня 2009 г. № 1012-О-О фактически дополнил доводы, изложенные в вышеуказанном определении КС РФ № 353-О, отметив, что служба в органах внутренних дел является особым видом государственной службы, она направлена на реализацию публичных интересов, что предопределяет наличие у сотрудников, проходящих службу в указанных органах, специального правового статуса, обусловленного выполнением

конституционно значимых функций по обеспечению правопорядка и общественной безопасности. Законодатель, определяя правовой статус сотрудников, проходящих службу в органах внутренних дел, вправе устанавливать особые требования к их личным и деловым качествам. Установление таких требований, в том числе предусмотренных оспариваемой нормой, обусловлено особыми задачами, принципами организации и функционирования правоохранительной службы, необходимостью поддержания доверия граждан к лицам, находящимся на службе в милиции, направлено на обеспечение условий для эффективной профессиональной деятельности сотрудников внутренних дел.

В этом смысле подход КС РФ развивает мысль, которую высказал выдающийся немецкий политический деятель, философ и филолог Вильгельм фон Гумбольдт еще в 1792 г. Так, он утверждал, что право и обязанность государства охранять граждан от «подозрительных лиц» (в частности, лиц, совершивших преступление) предполагает в том числе установление законом препятствий к занятию этими лицами определенных государственных должностей, приобретению статуса опекуна над детьми и проч. В таких ограничениях Гумбольдт усматривал не что иное, как одно из проявлений заботы государства о собственной безопасности и безопасности граждан4.

Также вполне уверенно можно добавить, что особые требования, предъявляемые упоминавшимися российскими законами к сотрудникам правоохранительных органов и судьям, в том числе такое, как отсутствие всякой судимости, наряду с необходимостью поддержания их собственного авторитета обусловливают и специальные уголовно-правовые меры защиты их жизни и здо-

4 См.: Гумбольдт В. Ф. О пределах государственной деятельности / пер. с нем. Челябинск, 2009. С. 181.

ровья. Так, посягательство на жизнь судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ст. 295 УК РФ), сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ), совершенное в целях воспрепятствования их законной деятельности либо из мести за такую деятельность, независимо от того, наступила ли смерть потерпевшего, наказывается лишением свободы вплоть до пожизненного или смертной казнью. В то же время неквалифицированное убийство гражданина, не обладающего специальным статусом, карается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет (ч. 1 ст. 105 УК РФ).

Вместе с тем в практике некоторых зарубежных судебных органов конституционного контроля затронутый вопрос решается в ином ключе. Так, Конституционный суд Итальянской Республики в решении от 5 ноября 1993 г. отметил, что отказу в приеме на работу, увольнению или временному отстранению от работы во всех случаях должно предшествовать решение администрации, учитывающее влияние судимости на способность конкретного заинтересованного лица выполнять обязанности, возлагаемые на него как на государственного служащего. В связи с этим итальянский Конституционный суд признал норму закона, которая запрещала допускать к конкурсам на замещение должностей в администрации Министерства внутренних дел всех лиц, отбывших тюремное заключение за умышленные преступления, не соответствующей Конституции Италии, ее ст. 3, гарантирующей равенство, и ст. 27 (ч. 3), гарантирующей социальную реабилитацию осужденных, в той мере, в какой она не предусматривает дачу соответствующим административным департаментом заключения о степени достигнутой кандидатом реабилитации в целях допуска его к участию в конкурсе5.

5 См.: Конституционный суд Итальянской Республики и некоторые его решения

Верховный суд Государства Израиль в постановлении от 23 марта 1993 г. счел необходимым обозначить критерии, исходя из которых органу исполнительной власти следовало бы принимать решение о согласии или об отказе гражданину в назначении на ту или иную публичную должность (в данном деле — на должность генерального директора Министерства строительства и жилья). Верховный суд отметил, что, несмотря на отсутствие законодательных норм, запрещающих Правительству назначать на должность кандидата с преступным прошлым, при назначении Правительство должно принимать во внимание это преступное прошлое. При рассмотрении вопроса о том, может ли преступное прошлое лица препятствовать назначению гражданина на публичную должность, Правительство должно учитывать как необходимость реабилитации правонарушителей и оказания им помощи в реинтеграции в общество, так и важность общественного доверия к публичной службе. Так, Правительству следует принимать во внимание: характер и тяжесть правонарушения; учитывать, совершено ли оно в личных целях или на государственной службе; возраст правонарушителя на момент совершения правонарушения; наличие раскаяния правонарушителя; прошедшее с момента совершения правонарушения время; характер должности, на которую рассматривается кандидатура лица, а также наличие других возможных кандидатов на ту же должность с тем, чтобы принять обоснованное решение, обеспечив разумный баланс конкурирующих ценностей демократического общества. Верховный суд пришел к выводу, что было бы необоснованным назначение на руководящую должность публичной службы кандида-

за 1993—1996 годы // Зарубежная практика конституционного контроля. 1998. Вып. 22.

та, совершившего преступление при отягчающих обстоятельствах: такой кандидат не мог бы служить примером своим подчиненным, ему было бы трудно соответствовать основным требованиям, предъявляемым ко всем публичным служащим, и пользоваться доверием общества6.

Однако такое различие в подходах судебных органов конституционного контроля к разрешению вопроса о соотношении преступного прошлого гражданина и интересов публичной службы едва ли является основанием к тому, чтобы решения этих органов можно было без ущерба для объективности исследования сравнить на предмет их правильности, справедливости, большей или меньшей либеральности и т. п. Оценка этих решений должна скорее исходить из понимания сложности и неочевидности разрешения затронутого вопроса в контексте национальных особенностей при поиске разумного баланса частных и публичных интересов и, как следствие, отсутствия единственно правильного решения7.

6 Верховный суд признал, что, хотя ответчик и не был осужден приговором суда (он являлся агентом Общей службы безопасности, участвовал в сокрытии информации об убийстве своими коллегами палестинских граждан, однако комиссия, расследовавшая инцидент, рекомендовала не предъявлять обвинение причастным к инциденту лицам во избежание нанесения ущерба Общей службе безопасности), «принцип административного доказательства» позволяет Правительству при решении вопроса о назначении на должность оценить преступное прошлое на основе доказательств, на которые мог бы ссылаться любой разумный человек (см.: Верховный суд Государства Израиль и некоторые его решения за 1993—2003 годы // Зарубежная практика конституционного контроля. 2006. Вып. 109).

7 Справедливости ради нужно отметить, что даже Европейскому Суду по правам человека не всегда удается найти «достаточно стабильный и последовательный консенсус»

Вместе с тем подход Конституционного Суда РФ в контексте отечественной правовой системы, а также специфики рассматриваемого вопроса и обстоятельств дела следует признать более предпочтительным. Во-первых, Конституционный суд Италии принимал свое решение, апеллируя к конституционной норме, прямо гарантирующей социальную реабилитацию осужденных; в российской же Конституции такая норма отсутствует. Во-вторых, сам по себе дифференцированный подход при рассмотрении вопроса о принятии граждан на службу, в частности в органы милиции, в зависимости от вида и тяжести совершенных лицом преступлений, формы вины и других факторов, т. е. по модели, предложенной Верховным судом Израиля, требует исследования и оценки в каждом конкретном случае фактических обстоятельств дела, что неизбежно сопряжено с широким усмотрением соответствующего правоприменительного органа и не может исключать принятия неодинаковых решений в отношении граждан-кандидатов со схожими обстоятельствами дела. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что израильский Верховный суд решал вопрос, касающийся допуска кандидата на занятие должности в Министерстве строительства и жилья, т. е. в органе власти, деятельность которого не заключается в поддержании правопорядка, законности и защите прав граждан.

Наконец, несложно представить, какие негативные социальные последствия для российской государ-

конкурирующих частных и публичных интересов. В таких делах «сложность и щекотливость вопросов, возникающих в политике, уравновешивающей интересы большинства населения... и намерения меньшинства, возможно, имеющего иные требования, делают роль Суда строго наблюдательной» (см.: Chapman v. UK. Решение ЕСПЧ от 18 января 2001 г.).

ственности и общественного спокойствия будет иметь прием на службу в правоохранительные органы и назначение на должность судей граждан, имевших судимость. Едва ли могут быть сомнения в том, что общественный резонанс и возмущение будут сопровождать каждое такое назначение.

Таким образом, есть все основания поддержать подход Конституционного Суда РФ, практика которого ориентирует на то, что погашение или снятие судимости аннулирует только уголовно-правовые последствия, связанные с судимостью: осужденный за преступление гражданин в случаях, специально предусмотренных законом, навсегда лишается права быть принятым на службу в отдельные правоохранительные органы, а также быть назначенным на должность судьи. Такой порядок является необходимым и соразмерным, не противоречит конституционным положениям, поскольку он обусловлен специальным статусом и особой значимостью соответствующих правоохранительных служб и судов в обеспечении выполнения государством конституционной обязанности по поддержанию правопорядка, общественной безопасности и защите прав граждан8.

Соответственно, можно с достаточной степенью уверенности предполагать, что рассмотренная правовая позиция Конституционного Суда РФ имеет прецедентный характер и могла бы быть распространена на аналогичные законодательные предписания Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» и Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», если конституционность их нормативных положений станет предметом оспаривания.

8 Разумеется, полная реабилитация лица в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, снимает названные ограничения.

Библиографический список

Бойко А. Уголовный кодекс Российской Федерации: недомолвки законодателя и их восполнение в правоприменительной практике // Уголовное право. 2008. № 2.

Верховный суд Государства Израиль и некоторые его решения за 1993—2003 годы // Зарубежная практика конституционного контроля. 2006. Вып. 109.

Гумбольдт В. Ф. О пределах государственной деятельности / пер. с нем. Челябинск, 2009.

Конституционный суд Итальянской Республики и некоторые его решения за 19931996 годы // Зарубежная практика конституционного контроля. 1998. Вып. 22.

Питецкий В. Судимость в уголовном праве // Законность. 2006. № 4.

Договоры международного подряда в коммерческой практике

В. А. Канашевский

Договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. В силу отсутствия общего нормативного определения договора международного подряда в каком-либо акте, за основу может быть принята дефиниция договора подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его».

С нашей точки зрения, договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора — подрядчика и заказчика — должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Наличие коммерческих предприятий сторон договора (т. е. постоянного места осуществления ими своих деловых операций — place of business) на территории различ-

К анашевский Владимир Александрович — доцент кафедры международного частного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

ных стран является ключевым критерием всякой внешнеэкономической сделки в России1. Вместе с тем факт осуществления подрядных работ на территории другого государства также квалифицирует договор в качестве «международного», хотя в этом случае он может и не подпадать под принятое за основу в отечественной доктрине определение внешнеэкономической сделки.

С содержательной стороны договорам международного подряда присущи следующие черты:

комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора — заказчик и подрядчик — пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т. д.);

тендерная процедура заключения договора;

сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

В рамках настоящей статьи остановимся на следующих основных аспектах договора международного подряда: его нормативное регулирование; заключение договора; основные структурные элементы до-

1 О понятии внешнеэкономической сделки см.: Канашевский В. А. Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно-арбитражной практике // Журнал российского права. 2008. № 8.

говора; финансирование работ по договору; разбирательство споров и применимое право; требования к участникам тендера.

Нормативное регулирование договора. Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования. Правда, во времена существования Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в рамках этой организации были приняты два нормативных акта, регулирующих договор подряда, имеющие статус межгосударственных соглашений: Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования (1973 г.) и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (1973 г.). Порядок применения указанных нормативных актов (факультативный или обязательный) в настоящее время носит спорный характер. По мнению М. М. Богуславского, как и другие Общие условия бывшего СЭВ, эти документы «в значительной степени свой нормативный характер потеряли и применяются факультативно, т. е. при наличии ссылки в договоре»2. С точки зрения Г. К. Дмитриевой, в настоящий момент эти документы сохранили свою юридическую обязательность лишь для России, Вьетнама, Монголии и Кубы, в то время как в отношениях с другими странами — бывшими членами СЭВ указанные документы носят рекомендательный характер3. Формально данные документы, являясь межведомственными международными соглашениями, сохранили юридическую силу в отношениях с Кубой, Монголией и Вьетнамом, однако фактически они не применяются судами и арбитражами в обязательном порядке (т. е. без ссылки сторон в договоре)

2 Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд. перераб. и доп., М., 2009. С. 337.

3 См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд.

М., 2010. С. 330.

во взаимоотношениях с контрагентами из указанных стран.

Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER.B/2) 1987 г.4, разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Необходимо отметить и разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (№ 574 А, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (№ 574 D, 1963 г.), которые также применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда.

Заключение договора. Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается за-

4 и!^: www.uncitral.org/pdf/russian/ texts/procurem/constructюn/lgconstr-r.pdf.

коном5. В настоящее время информация о тендерах, объявляемых правительствами, широко доступна через СМИ и интернет, в частности существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения по конкретной стране6 или всему миру7. Многие международные подрядные проекты финансируются крупными международными финансовыми организациями, например Всемирным банком, Европейским банком реконструкции и развития, Азиатским банком развития и проч.8

Тендерная документация обычно включает формы заявки на участие в тендере, требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком, формы договора подряда, профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др. Документация нередко содержит обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства — организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия.

Одним из документов при их подаче является бонд (залог, задаток) в определенном размере, выдаваемый одним из первоклассных банков или банком, одобренным заказчиком, в виде безотзывной банков-

5 Например, в России действует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

6 Например, «Daily Tenders» (URL: http://www.dailytenders.co.za (ЮАР), «Construction tenders»(URL: http://www. constructionupdate.com/asapp/product/ constructiontender/default.asp) (Индия).

7 Например, dg Market Tenders Worldwide (URL: http://www.dgmarket.com/).

8 См.: Оландер Т. В. Тендерные гарантии в международной практике // Международные банковские операции. 2009. № 5.

ской гарантии (irrevocable banker's guarantee bond). Эта сумма является гарантией серьезности намерений подрядчика участвовать в тендере и безотзывности его предложения. Гарантия, как правило, требуется на срок действительности предложения. Если участник выиграет тендер, сумма залога (задатка) учитывается при выдаче подрядчиком гарантии исполнения подряда, а если не выиграет, сумма залога возвращается. Сумма залога (задатка) обращается в пользу заказчика, если выигравший тендер участник по каким-то причинам не согласится заключить договор подряда или не сможет предоставить гарантию исполнения (performance bond) либо откажется участвовать в тендере до истечения срока действия предложения.

В случае если участник выигрывает тендер, ему направляется письмо о намерении заключить договор (letter of intent). Подрядчик должен в течение определенного времени (например, семи дней) подтвердить свое намерение заключить контракт и до подписания контракта представить безотзывную банковскую гарантию исполнения (performance bond) на согласованную сумму (например, 5% от общей стоимости контракта). В случае невыполнения контракта или его неподписания после получения подрядчиком письма о намерении (letter of intent), банковская гарантия (banker's guarantee bond) выплачивается заказчику по его требованию.

В составе тендерной документации наряду со стандартными документами (техническое задание, цены и пр.) часто требуется представить гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными. Такой сертификат обычно должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Международной торговой палатой (МТП)9 были разработаны Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (№ 325), содержащие специальные положения о тендерной гарантии, т. е. обязательстве, выданном гарантом по просьбе принципала (участника торгов) в пользу бенефициара (стороны, объявившей торги). В случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из тендера, гарант обязуется выплатить бенефициару сумму гарантии. Обычно «тендерная гарантия обеспечивает исполнение участником торгов принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями торгов: не изменять без согласия бенефициара заявку, не отзывать заявку до вынесения решения о победителе торгов, подписать контракт в случае выигрыша торгов»10.

Критерии оценки участников тендера основываются в том числе на учете предшествующего опыта выполнения сходных работ, финансового статуса подрядчика, срока поставки запчастей, возможностей подрядчика по обслуживанию объекта, среднегодовой стоимости обслуживания, организационных возможностей, квалификации персонала и т. д. Однако заказчик не обязан принимать решение на основе самой низкой цены и сохраняет право отвергнуть любое тендерное предложение без объяснения причин.

Основными структурными элементами договора являются предмет, цена (включая гарантии оплаты), гарантии исполнения подрядчиком договора, ответственность подрядчика и гарантийные сроки. Договоры могут также включать разделы об интеллектуальной собственно-

9 МТП — неправительственная организация деловых кругов, созданная в 1920 г., объединяющая в настоящее время множество национальных торгово-промышленных палат (штаб квартира МТП в Париже, Франция).

10 Оландер Т. В. Указ. соч.

сти (право на чертежи, документы и другие материалы), о распределении риска случайной гибели объекта строительства, ответственность за несчастные случаи на производстве и выплату компенсаций, страхование ответственности. При этом многие такие положения не корреспондируют применимому к контракту праву, поскольку проектная документация зачастую разрабатывается и окончательно утверждается финансирующим проект банком, принадлежащим к иной (чем место проведения работ) юрисдикции.

Как правило, международные подрядные договоры включают раздел о поставках необходимых для осуществления работ строительных материалов, машин и оборудования. Такие положения необходимы для осуществления контроля со стороны заказчика за правильностью выполнения работ и соблюдения подрядчиком сроков. Поэтому подрядная документация нередко предписывает подрядчику конкретные сроки, цену, другие условия поставки оборудования и материалов со ссылками на конкретные базисы ИНКОТЕРМС. Зачастую оплата таких поставок осуществляется по аккредитиву, в котором одним из документов, против которого будет производиться платеж, является безотзывная банковская гарантия (an irrevocable banker's guarantee bond), покрывающая дефекты проектирования и (или) производственного качества оборудования или его запчастей (материалов).

Финансирование работ по договору международного подряда осуществляется путем привлечения банковских кредитов и гарантий. Тендерная документация, как правило, предусматривает необходимость предоставления перспективным подрядчиком банковской гарантии исполнения (как правило, первоклассного банка) и страхования своей ответственности надежным страховщиком. Отношения с банками и страховщиками не охватывают-

ся конструкцией договора подряда, поэтому, как правило, регулируются правом банка и страховщика соответственно.

Во время исполнения контракта, как правило, предусматривается необходимость получения подрядчиком двух гарантий: 1) гарантии исполнения (performance bond) (например, на сумму 5% от стоимости контракта), которую необходимо получить для подписания контракта (гарантия выплачивается единственно по требованию заказчика за «неисполнение контракта»); 2) гарантии качества товара и надлежащей поставки (banker's guarantee bond) (например, 10% от стоимости поставляемого оборудования), предоставление которой — необходимое условие для получения средств с аккредитива; такая гарантия взыскивается заказчиком в случае непоставки, просрочки в поставке или поставке дефектного оборудования или материалов.

Разбирательство споров и применимое право. Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства-заказчика.

Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ)11, однако в отношении договора строи-

11 Такой же подход определяется Общими условиями экспортных поставок и монтажа машинного оборудования: «При отсутствии иного соглашения, к договору применяются законы страны подрядчика, поскольку это позволяет законодательство страны, в которой производится монтаж установки» (ст. 28.2).

тельного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ)12. По мнению Л. П. Ануфриевой, проформы договоров предоставляют сторонам возможность выбрать любое право к договору, однако прослеживается очевидное прикрепление договора к законодательству страны, в котором осуществляется строительство13.

В гражданском и торговом праве зарубежных стран отношения по договору подряда регулируются в основном диспозитивными нормами14. Отсюда большое значение приобретают положения самого контракта, которые, однако, формулируются фактически в одностороннем порядке заказчиком и выносятся на тендер. Большую роль в области регулирования подрядных отношений в зарубежных странах играет также формулярное право15.

Поскольку заключаемый с победителем тендера контракт фактически является договором присоединения, у подрядчика изначально нет возможности согласовать иное применимое к договору право или изменить подсудность. Создаваемые сторонами третейские суды ad hoc более подходят для рассмотрения спо-

12 Аналогично решается вопрос и в Общих условиях монтажа машинного оборудования за границей: «Если нет иного соглашения, к договору применимо законодательство страны, в которой производится монтаж» (ст. 23.2).

13 См.: Ануфриева Л. П. Международное частное право: учебник. Т. 2: Особенная часть. М., 2000. C. 258.

14 См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. II. М., 2006. С. 294.

15 См.: Ершов О. Г. Коллизионно-право-вое регулирование отношений строительного подряда // Международное публичное и частное право. 2009. № 5. С. 12—14.

ров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством. Так, Институт инженеров-консультантов (ICE)16 представляет услуги по рассмотрению споров арбитрами, назначенными в соответствии с правилами процедуры ICE17. Имеется специальный механизм разрешения споров и в Международной федерации инженеров-консультантов (ФИДИК)18. Иногда споры передаются на разрешение ведущих арбитражных институтов, например в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП) или МКАС при ТПП РФ19.

Зачастую в тендерах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства Х (страна заказчика). Споры рассматриваются в арбитраже в стране Х. Каждая сторона назначает по одному арбитру, которые избирают третьего — суперарбитра либо он назначается министром юстиции страны Х».

Требования к участникам тендера. Как правило, участниками тендера должны быть фирмы (корпорации) — производители оборудования, строительные организации и т. д. или их должным образом уполномоченные торговые организации. Для того чтобы установить финансовый статус, репутацию участника, при подаче документов часто требуется представление рекомендации

16 См.: Institution of Civil Engineers (URL: http://www.ice.org.uk/homepage/index.asp).

17 См.: ICE Dispute Resolution Service (URL: http://disputeresolution.ice.org.uk/).

18 См.: International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) (URL: www.fidic.org).

19 См.: Ершов О. Г. Споры по договору

строительного подряда (материалы практики МКАС) // Право и экономика. 2008. № 11; Николюкин С. Инжиниринговые услуги в международном коммерческом обороте: особенности правового регулирования и практика разрешения споров // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 11.

банка, аудиторское заключение о состоянии счета, каталоги и брошюры подрядчика, а также сертификаты от торгово-промышленных палат, контрагентов или других уважаемых организаций в данной области, надлежащим образом удостоверенные посольством (консульством) государства заказчика. Отсутствие этих деталей может повлечь отказ участнику в рассмотрении его тендерной заявки.

Тендерная документация может требовать от участников создания консорциумов (совместных предприятий) (joint ventures) для осуществления проекта по договору международного подряда. Практике известны две формы совместных предприятий: с созданием юридического лица (incorporated joint ventures) и без создания (contractual joint ventures)20. В первом случае специально учреждается юридическое лицо по праву определенной страны (выбор юрисдикции диктуется особенностями регистрации в той или иной юрисдикции), доли участия в котором или акции распределяются пропорционально вкладам участников. Во втором случае между участниками заключается договор о совместной деятельности (в практике России — договор простого товарищества), согласно которому стороны обязуются осуществить вклады в какой-либо проект без создания какого-либо хозяйствующего субъекта. Первая форма более предпочтительна для долгосрочных и дорогостоящих проектов. Создание консорциума предполагает детальную регламентацию финансовых условий.

Зачастую консорциум создается вследствие высоких требований, которые предъявляются к перспективным участникам договора подряда со стороны заказчика — организатора торгов. Классическая

20 Cm.: ITC Contractual Joint Venture Model Agreements. URL: http://www.jurisint.org/ doc/orig/con/en/2004/2004jiconen2/2004jic onen2.pdf.

схема создания консорциума — это объединение строительного и финансового опыта двух компаний, из которых одна занимается непосредственно строительством и подрядными работами, имеет соответствующие лицензии и персонал, а другая инвестирует денежные средства. М. М. Богуславский называет еще одну цель создания консорциума — кооперация с местными хозяйствующими субъектами, которые лучше знакомы с национальными особенностями проведения торгов21.

В заключение необходимо отметить, что практически полное отсутствие в отечественной литературе работ, посвященных договору международного подряда, не соответствует тому месту, которое занимает данный вид договора в отечественной и зарубежной договорной практике. Очевидно, что договор международного подряда нуждается в глубоком изучении на уровне диссертационного или монографического исследования.

21 См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С. 337.

Библиографический список

Ануфриева Л. П. Международное частное право: учебник. Т. 2: Особенная часть. М., 2000.

Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд. М., 2009.

Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. II. М., 2006.

Ершов О. Г. Коллизионно-правовое регулирование отношений строительного подряда // Международное публичное и частное право. 2009. № 5.

Ершов О. Г. Споры по договору строительного подряда (материалы практики МКАС) // Право и экономика. 2008. № 11.

Канашевский В. А. Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно-арбитражной практике // Журнал российского права. 2008. № 8.

Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд. М., 2010.

Николюкин С. Инжиниринговые услуги в международном коммерческом обороте: особенности правового регулирования и практика разрешения споров // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 11.

Оландер Т. В. Тендерные гарантии в международной практике // Международные банковские операции. 2009. № 5.

Формирование российской пенитенциарной политики и ее источников (1879—1917 гг.)

В. И. Алексеев

Российская пенитенциарная политика — это установленные государством и закрепленные в нормативных правовых актах порядок и условия отбывания уголовного наказания, совокупность мер и средств пенитенциарного воздействия на арестантов, направленные на их исправление и предупреждение рецидивной преступности. Эта политика должна выражать интересы общества и каждого осужденного, лишенного свободы, и юридически закрепляться в соответствующих источниках права.

История российской пенитенциарной политики свидетельствует о том, что главным элементом эффективности ее субъектов является последовательное продвижение различных проектов законов, которые с достаточной долей определенности формируют принципы уголовно-пенитенциарного права, определяют его функции. Через них устанавливается связь отношений пенитенциарной практики и пенитенциарной политики, что способствует глубокому анализу, исследованию процессов реального исполнения наказания.

Материальные источники российской пенитенциарной политики подразделяются на две группы: объективные и субъективные. К объективным относятся статистические

Алексеев Василий Иванович — доцент кафедры теории и истории государства и права ИГиП ТюмГУ, кандидат исторических наук.

данные состояния тюремной системы накануне проводимых тюремных преобразований. Помимо условий и порядка исполнения наказаний в процессе создания законов существенную роль играют правовые принципы, которые сформулированы историческим опытом в реализации пенитенциарной политики, представлениями реформаторов и законодателем о правосудии; принцип гуманизации исполнения наказания, основанный на международном опыте пенитенциарной деятельности зарубежных стран. К субъективным материальным источникам относится определение приоритетных направлений пенитенциарной политики. Процесс исполнения наказания в новых исторических условиях нуждался в конкретизации уголовно-правового комплекса, уголовно-правовой кары, пенитенциарно-педагогиче-ской деятельности, уяснении связи между уголовным и пенитенциарным правом.

Социальный интерес как первичный фактор новой пенитенциарной политики формировался, с одной стороны, правительством, а с другой — общественным мнением. Интерес в сфере гуманизации исполнения наказания стал формой осознания этих объективных потребностей. Вопрос об устройстве исправительных учреждений был поставлен в связи с изданием Уложения о наказаниях 1845 г., так как до этого времени тюрьма служила главным образом для размещения лиц, состоя-

щих под следствием и судом1. Вместе с тем в данном источнике права прослеживаются карательные элементы, которые, являясь элементами возмездия и устрашения в исполнении наказания, противоречили идее ресоциализации осужденных.

До XIX в. тюрьма не всегда являлась синонимом уголовного наказания, но всегда была фактически одним из значительных звеньев жестоких мер, направленных на преступника. Тюрьма была местом устрашения и характеризовалась полным пренебрежением правительства и общества к заключенным, находившимся в ней.

Вся российская карательная система до начала 60-х гг. XIX в. основывалась в большинстве случаев на телесном наказании, а затем на ссылке. Государственный Совет ввиду изменившихся условий исполнения наказания после Указа 1863 г. «Об отмене телесных наказаний» разрабатывает меры по тюремному преобразованию. Вопрос о формировании тюремной системы в середине XIX в. стал центральным в пенитенциарной политике государства. Он связан с преодолением негативных тенденций в тюремной системе, которые сдерживали исправление осужденных.

Совершенно очевидно, что существовавшая модель тюремной политики исчерпала свой ресурс и ее дальнейшее функционирование стало недопустимо. В последней четверти XIX столетия было издано несколько законов, которые, отражая назревание проблемы борьбы с преступностью, формировали идеи пенитенциарной политики. В то время детализируется проект тюремных преобразований в виде правовых предписаний, изложенных в Законе от 11 декабря 1879 г. «Об основных положениях, имеющих быть руководством при преобразовании

1 См.: Пионтковский А. А. Тюрьмоведе-ние, его предмет, содержание, задачи и значение. Одесса, 1892. С. 7.

тюремной части и при пересмотре Уложения о наказаниях». В нем формируется концепция срочности наказаний. Места исполнительного заключения подразделяются на краткосрочные; среднесрочные; долгосрочные2.

Субъекты правотворчества стремятся к формированию государственной воли, определяющей содержание приоритетных направлений в тюремной политике, направленных на гуманизацию исполнения наказания. Интерес реформаторов к формированию новой пенитенциарной политики дает толчок для принятия нормативно-правовых установлений, изменяющих, дополняющих или отменяющих действующие правовые акты. Это был план коренного переустройства тюремной системы, обеспечения диалектического единства наказания с мерами и средствами пенитенциарного воздействия на осужденных. Такая политика представляет собой юридическое выражение правового порядка в местах лишения свободы, имеет объективную природу и характер закономерного развития. С этих позиций пенитенциарная политика является частью государственной и тем самым «преследует две цели: во-первых, удержать самого преступника от совершения нового преступления в будущем; во-вторых, предостеречь от подобных шагов других неустойчивых элементов общества»3.

Проведение в жизнь мер комплексного пенитенциарного воздействия на арестантов является целью пенитенциарной политики. «Если характеризовать систему исправительно-трудовых учреждений, — пишет Н. А. Стручков, — со специальных, социально-правовых позиций, то придется констатировать, что ее деятельность выступает в качестве элемента функционирования более сложной и емкой исправитель-

2 См.: ГАРФ. Ф. 122. Оп. 6. Д. 55. Л. 223.

3 Познышев С. В. Основы пенитенциарной науки. М., 1923. С. 35.

ной системы государства»4. В этом случае на органы, исполняющие наказания, возлагаются специфические функции, состоящие в ресоциа-лизации арестантов. «Все функции права, — отмечает М. П. Меленть-ев, — в определенной степени являются политическими, поскольку право создается государством, а государство — это политическая ор-ганизация»5.

Термин «пенитенциарная политика» в сфере исполнения наказания по обеспечению ресоциализа-ции осужденных охватывает всю совокупность мер и средств воздействия на них. «Требование системности применительно к качествам объекта, — указывает С. А. Капитонов, — ...обусловлено тем, что оно отражает присущую системам со-подчиненность (иерархию) элемен-тов»6. «В соотношении категорий системы и элемента наиболее очевидна их внутренняя коррелятивность»7. Так, например, в содержании уголовно-политического периода пенитенциарной политики есть важная особенность, которая состоит в ресоциа-лизации и реадаптации арестантов. Система состоит из элеметов, поэтому такой элемент, как гуманизация исполнения наказания, — это прежде всего представление реформаторов о снижении риска произвола тюремной администрации по отношению к заключенным.

Структура российской пенитенциарной политики как динамично развивающейся системы, элементы которой находятся в различных сочетаниях, дает основание говорить,

4 Стручков Н. А. Курс исправительно-трудового права. Проблемы особенной части. М., 1985. С. 29.

5 Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права. Рязань, 1984. С. 13

6 Капитонов С. А. Правообеспечительная функция милиции. СПб., 2004. С. 11.

7 Семенюк Э. П. Общенаучные категории и подходы к познанию (философский анализ). Львов, 1978. С. 60.

по крайней мере, о трех ее уровнях: нормативном, институциональном, отраслевом. Упорядоченность действующего уголовно-пенитенциарного законодательства позволяет привести понятие пенитенциарной политики к определенному единству, внутренней и внешней согласованности, логической последовательности между пенитенциарно однородными компонентами.

Установленная структура исправительных учреждений и наказаний, классифицирующихся по срокам заключения, мерам уголовно-правовой кары и средствам пенитен-циарно-педагогического воздействия на осужденных, легла в основу пенитенциарной политики государства.

Отраслевой уровень формирования пенитенциарной политики стал идеологической базой реформирования уголовно-пенитенциарной системы. Предметом исследования выступают представления о методологических средствах формирования пенитенциарной системы, и этот факт предполагает их изучение как по действующему законодательству, так и в историко-генетическом контексте. Так, при Петре I законодательная деятельность в совокупности с изучением правосознания осужденных привела к соединению уголовного наказания с мерами и средствами пенитенциарного воздействия на осужденных.

Предметной областью пенитенциарных возможностей тюремной политики является исследование института пенитенциарно-педагоги-ческой деятельности. Исправление преступников в процессе их ресо-циализации достигается путем пенитенциарного воздействия, посредством уголовного наказания. Вышеназванный Закон 1879 г., выдвинувший юридическую конструкцию «срочности» наказания и преследующий в качестве целей нравственное и юридическое исправление арестантов, создал теоретические представления о методологических средствах формирования систем-

ности пенитенциарного воздействия. Единство нравственного и правового воздействия на сознание лиц, подвергнутых наказанию, рассматривается в пенитенциарной политике как приоритетное.

Таким образом, обозначена четкая граница между карательными и исправительными мерами в реализации пенитенциарной политики во второй половине XIX — начале XX в.

Закон, устанавливая вид пенитенциарного учреждения, тем самым определяет в общих чертах объем карательных ограничений в праве, обязываний, запретов и их применение к осужденным. Этим подчеркивается очень важная функциональная особенность пенитенциарной политики, когда правовое регулирование тюремного режима тесно связано с главной функцией реализации конституционных норм исходя из цели охранения государственного строя, предупреждения преступности в местах лишения свободы.

Анализ соотношения карательного и исправительного элементов уголовно-пенитенциарного законодательства показывает, что законодатель в истории пенитенциарной политики отдавал предпочтение формированию только карательных средств и норм. Отличие уголовно-политического периода пенитенциарной политики состоит в том, что законодатель вводит обязывающие нормы права, имеющие не только карательный, но и исправительный характер. Так, установлен совершенно новый комплекс норм права, в которых изложено содержание правил об арестантах отряда исправляющихся. Совокупность названных элементов права в их иерархической связи, обеспечивающих динамичность пенитенциарной системы, составляет то, что мы называем тюремным режимом. Изменение целевых установок пенитенциарной политики в пореформенный период вызвало необходимость введения новых элементов в институт лишения сво-

боды, к которым законодатель относил одиночное заключение, надзор и охрану, предупреждение побега. В рассматриваемый период времени предпринимается системно-структурная реорганизация уголовно-пенитенциарного законодательства. Тем самым существенно дополняется и изменяется система пени-тенциарно-педагогического воздействия на арестантов.

В трудах известных русских юристов и общественных деятелей — А. А. Пионтковского, С. В. Позныше-ва, Н. С. Таганцева, И. Я. Фойницкого, С. П. Мокринского, Д. В. Краинского, С. К. Гогель — анализируются весьма ценные данные о различных периодах эволюции российской пенитенциарной политики, исследуются вопросы соотношения карательного и исправительного элементов пенитенциарного воздействия на арестантов, пенитенциарно-педагоги-ческой деятельности в местах лишения свободы и осуществления их ресоциализации. И. Я. Фойницкий особое внимание обращает на меры тюремной деятельности, к которым относит тюремную работу, тюремное образование, тюремную гигиену, тюремную архитектуру. Применение этих мер предполагает, в свою очередь, определенную систему управления. «Мало того, в них именно лежит центральная часть тюремной политики»8.

И. Я. Фойницкий провел анализ соотношения долгосрочного, среднесрочного, краткосрочного исправительного заключения, определил границы каждого из них в контексте основных направлений тюремных преобразований в России9. Проводимый М. Н. Гернетом анализ соотношения уголовных и исправительных наказаний показал, что если правоприменительные органы в

8 Свод учреждений и уставов о содержащихся под стражею. СПб., 1890. С. 65.

9 См.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. СПб., 1889. С. 361.

1860 г. назначали тюремное заключение лишь в 3,8% случаев, то в 1866 г. этот процент возрос до 23,5%10. К концу XIX в. структура наказаний значительно изменилась в сторону повышения удельного веса более легких санкций. Так, например, если в 1889—1894 гг. назначение тюрьмы, исправительно-арестантских отделений составили 49,4%, то арест и другие легкие виды наказания — 41,8%11.

На рубеже XIX и XX столетий в российском правотворческом процессе происходят радикальные изменения в пенитенциарной политике. В 1900 г. в России отменена ссылка за преступления, но этот вид наказания продолжает сохраняться за государственные преступления. В нормативных установлениях, прежде всего, выделяется политическая функция, которая конкретизируется в Уголовном уложении 1903 г. Основное содержание пенитенциарной политики состояло в дифференциации «общеуголовной» и «государственной» преступности. Даже первые попытки содержания опасных преступников в тюрьмах по категориям возбуждали много толков в сфере общеуголовных преступников, которые рассуждали о том, что, верно, царь не знает, что этим убийцам (государственным — В. А.) столько льгот и им так хорошо в тюрьмах, а ведь «они убийцы, хуже нашего брата»12.

В связи с этим окончательно реализуется юридическое оформление правового положения осужденных в целях создания условий для организации процесса исправления, ре-социализации опасных преступников, отбывающих наказания. Осо-

10 См.: Гернет М. Н. История царской тюрьмы. Т. 2. М., 1961. С. 54.

11 См.: Остроумов С. С. Преступность и ее причины в дореволюционной России. М., 1980. С. 51.

12 ГАРФ. Ф. 122. Оп. 127. Д. 2835. Т. 1. (7).

Л. 385 (МКФ).

бенность уголовно-пенитенциарного законодательства состоит в том, что оно «не только интегрирует в присущей ему плоскости нормы различных отраслей... права, но и устанавливает собственные нормы, регламентирующие в первую очередь правовое положение осужденных и органов, исполняющих наказание»13. Собственные нормы пенитенциарного права — подзаконные акты, которые активизируют деятельность тюремной администрации, их регулятивный и охранительный потенциал достигает желаемого результата и эффективности исполнения наказания. Здесь можно привести следующие законы: «Об изменении постановлений и дисциплинарной ответственности содержащих под стражей» (1900 г.); «Об отмене тягчайших видов телесных наказаний для ссыльных» (1900 г.); «О воспитательно-исправительных заведениях для несовершеннолетних» (1909 г.); «Об условном досрочном освобождении» (1909 г.).

Именно уголовно-политический период в истории российской пенитенциарной политики характеризуется интенсивностью правотворческой деятельности. Она находилась в тесной связи с образованием попечительных комитетов и отделений о тюрьмах. Пенитенциарная практика ставила законодателя того времени перед необходимостью реализации норм в интересах ресоциали-зации осужденных. Анализ принятых ведомственных нормативных правовых актов показывает, что законодатель этому направлению в пенитенциарной политике уделял необходимое внимание. Перечень законоположений, формирующих органы и обеспечивающих духовно-нравственное воздействие арестантов, с каждым годом расширялся. Законодатель стремился систематизировать все элементы попечения об арестантах, достичь их взаимодействия в целях динамичного раз-

13 Мелентьев М. П. Указ. соч. С. 25.

вития системы и эффективного исполнения наказания.

Переход уголовно-пенитенциарной системы под юрисдикцию Министерства юстиции не только носил формальный, организационно-структурный характер, но и повлек существенные изменения в пенитенциарной политике. Законодатель установил, что ресоциализация осужденного должна начинаться с того момента, когда он оказался в местах лишения свободы. Задача общепревентивного воздействия института условно-досрочного освобождения такая же, что и задача наказания: если цель карательной деятельности — охрана правопорядка, то условное освобождение — средство охраны этого правопорядка. Следовательно, задачи общей и специальной превенции неотделимы друг от друга и их можно рассматривать только в единстве и во взаимосвязи в интересах достижения цели исправления осужденных.

В новом Уголовном уложении 1903 г. нормативно устанавливались более опасные виды посягательства на государственный строй, а потому различной стала и степень градации пенитенциарных средств по отношению к осужденным. Так, в 1906—1912 гг. из 35353 подсудимых было осуждено 25277 человек, или 69,5%. Наказаны каторгой и ссылкой около 14% осужденных. К 1912 г. этот показатель достиг 19%. Если взять среднее число подсудимых в этот период, равное 5052 человек в год, и сравнить его с числом привлекавшихся к дознанию в предшествующие годы (1901—1903 гг.), оно составит 2599 человек, т. е. в два раза больше и более чем в девять раз в отношении среднего числа периода 1884—1890 гг.

(538 человек)14. Угроза наказанием за государственные преступления соединялась с репрессиями по отношению к осужденным и могла быть выражена не только в законе и правилах содержания, но и в произволе тюремной администрации.

Таким образом, уголовно-политический период в истории российской пенитенциарной политики рассматривался законодателем как время формирования предложений о принятии законов, в которых цель ресо-циализации осужденных становится ее приоритетным направлением.

Библиографический список

Гернет М. Н. История царской тюрьмы. Т. 2. М., 1961.

Капитонов С. А. Правообеспечительная функция милиции. СПб., 2004.

Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права. Рязань, 1984.

Остроумов С. С. Преступность и ее причины в дореволюционной России. М., 1980.

Пионтковский А. А. Тюрьмоведение, его предмет, содержание, задачи и значение. Одесса, 1892.

Познышев С. В. Основы пенитенциарной науки. М., 1923.

Семенюк Э. П. Общенаучные категории и подходы к познанию (философский анализ). Львов, 1978.

Стручков Н. А. Курс исправительно-трудового права. Проблемы особенной части. М., 1985.

Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. СПб., 1889.

Энциклопедический словарь русского библиографического института «Гранат». Т. 36. Ч. IV. М., 1936.

14 См.: Энциклопедический словарь русского библиографического института «Гранат». Т. 36. Ч. IV. М., 1936. С. 653.

В соответствии с поручением Минобрнауки РФ принято решение о подготовке проекта изменений и дополнений в номенклатуру специальностей научных работников по юриспруденции. При Экспертном совете ВАК по юридическим наукам образована рабочая группа по подготовке проекта данного документа. 23 апреля 2010 г. в Саратовской государственной академии права предложения рабочей группы обсуждались на координационном совещании руководителей диссертационных советов по юридическим наукам. Состоялась дискуссия и принято решение широко обсудить данный проект учеными советами и диссертационными советами при учебных и научных заведениях, а также иными заинтересованными учреждениями. Кроме того, хотелось бы знать мнение кафедр, научных отделов, ученых и специалистов по этой достаточно важной проблеме. На совещании предложено опубликовать тезисы доклада руководителя рабочей группы и проект изменений и дополнений к номенклатуре специальностей научных работников с тем, чтобы привлечь к доработке документа самые широкие слои юридической общественности.

Редакция «Журнала российского права» предлагает начать дискуссию по вопросам совершенствования номенклатуры специальностей в юриспруденции.

О номенклатуре специальностей научных работников в области юриспруденции

Н. А. Власенко

В настоящее время действует Номенклатура специальностей научных работников, утвержденная приказом Минобрнауки России от 25 февраля 2009 г. № 59 (в ред. приказа Минобрнауки России от 11 августа 2009 г. № 294). Нет сомнений в том, что документ выполняет важнейшую роль в организации научных исследований, в том числе в области юридической науки. В соответствии с ним выстраиваются направления научных исследований, на него ориентируются исследовательская работа кафедр и научных отделов как основных структурных подразде-

Власенко Николай Александрович — заведующий отделом теории законодательства ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор.

лений научных и образовательных учреждений. Доминирующую роль документ имеет в деле создания и организации работы диссертационных советов.

Очевидно, что номенклатура специальностей должна соответствовать потребностям времени, учитывать реалии, развитие и состояние юридических и смежных с ними наук. Вместе с тем данный документ требует новаторских дополнений и изменений. Задача для всех нас — сделать его оптимальным как с точки зрения развития и будущности юридической науки, так и с позиции подготовки высококвалифицированных специалистов, эффективной работы диссертационных советов. Для достижения этой цели предлагается учитывать следующее.

1. Актуальность научной юридической специальности, ее практическая востребованность.

2. Развитие правовой отрасли, ее регулятивных свойств (качественная совокупность нормативных правовых актов, их взаимосвязанность и взаимозависимость; появление новых юридических конструкций; уровень систематизации законодательства; и др.).

3. Связи и зависимость между правовой действительностью, юридической наукой и научной специальностью. Необходимо отчетливо представлять разное содержание между такими явлениями, как правовая реальность, правовое регулирование, юридические науки и их выражение в научных специальностях. Кроме того, необходимо видеть связь и различие между составляющими правовой системы общества (правообразование, правоприменение, правовое сознание и правовая наука, правовая идеология).

4. Содержание данных знаний как научных и наукообразующих, что предполагает отражение в них наиболее существенных сторон правовой действительности; знания должны иметь определенную систему, логическую взаимосвязь и возможность последовательного изменения; кроме того, эти знания должны быть выражены в надлежащей форме (монографии и другие научные издания).

5. Номенклатура научных специальностей должна способствовать дальнейшему развитию не только собственно правовых знаний, но и экономики, финансов, государственного ипра-вового строительства и т. д.

При выработке предложений к действующему документу комиссия руководствовалась следующими соображениями.

В специальность 12.00.02 включен термин «конституционный процесс». Это обусловлено тем, что конституционное судопроизводство стало неотъемлемой потребностью юридической практики. Речь идет о Конституционном Суде РФ, конституцион-

ных и уставных судах субъектов РФ. В сфере конституционного процесса появилось значительное число диссертационных исследований, монографической, учебной и другой научной литературы.

Специальность 12.00.02 дополнена позицией «административное право». Включение в данную специальность административного права представляет собой сложную и спорную проблему. По сути, речь идет о развитии и дифференциации специальности 12.00.14. Обоснование здесь следующее.

Во-первых, слишком разнородные знания объединены в одну специальность: административное право (государственное управление, государственная служба, административная ответственность и др.); информационное право (поиск, получение, передача, производство и распространение информации, ее юридический режим и др.); финансовое право (правоотношения в области обращения финансовых средств).

Можно уточнять предметы регулирования указанных отраслей права и соответствующих научных знаний, но в любом случае их разнохарактерность очевидна. Нередко в качестве аргумента в защиту нынешней структуры научной специальности приводят факт преобладания в данных отраслях права императивного метода регулирования, их принадлежность к публичному праву. Однако факт разноплановости правовой материи и правовых знаний остается.

Во-вторых, необходимо учитывать эффективность работы диссертационных советов в смысле реальности оценки диссертационных исследований. Если специалисты слабо ориентируются в содержании научных специальностей друг друга, они вряд ли могут объективно оценить соответствующую диссертационную работу, ее качество и соответствие установленным требованиям.

Из данной ситуации предлагается следующий выход. Образовать

две новые специальности: 12.00.04 «Финансовое право; налоговое право; бюджетное право; банковское право» и 12.00.07 «Информационное право; обеспечение информационных технологий и безопасности». При этом предлагается учитывать то, что особенности механизма отраслевого регулирования и система соответствующих знаний не единственные логические прием и критерий признания самостоятельности данных знаний. Есть еще такой важный критерий, как развивающаяся социальная практика, и его также следует учитывать. Речь в данном случае идет о такой важнейшей составляющей развития государства и общества, как финансовая деятельность в условиях рыночной экономики.

Информация, информационные технологии, можно сказать, «ворвались» в нашу жизнь и стали ее неотъемлемой составляющей. Поэтому наша задача, которую можно назвать стратегической, — соответствующим образом отразить в системе научных специальностей объективные реалии и потребности времени.

Предлагается новация и в формулировке специальности 12.00.06, заключающаяся в следующей ее редакции: «Экологическое право; при-родоресурсное право; энергетическое право; земельное право». Мотивы модернизации данной научной специальности сводятся к следующему. Во-первых, отношения, связанные с разведкой, добычей, производством, переработкой, хранением, транспортировкой, торговлей, распределением энергетических ресурсов, имеют стратегическое значение для экономики России и ее безопасности. Кроме того, фактические отношения в данной области регламентируются в тесном взаимодействии публично-правового и частноправового методов регулирования. Дополнения данной специальности позволят ставить и решать проблемы энергетического комплекса страны с помощью права. Во-вторых, по мне-

нию комиссии, нынешняя ситуация, когда земельное право «растворено» в природоресурсном и гражданском праве, не позволяет раскрыть все закономерности развития земельных отношений, исходя из многоаспектного понимания земли как природного объекта, природного ресурса и объекта недвижимости. В-третьих, из специальности 12.00.06 предлагается исключить «аграрное право» как потерявшее свое самостоятельное значение. Соответствующие аграрные правоотношения могут получить свое исследование в рамках природо-ресурсного, земельного, гражданского и других отраслевых юридических наук и иных сфер знаний.

Сокращена формулировка специальности 12.00.09: «Уголовный процесс». Действующий вариант номенклатуры пошел по пути дифференциации процессуальных юридических наук. Данную тенденцию предполагается продолжить, и необходимо выделить конституционный процесс, а в качестве самостоятельной специальности — уголовный процесс.

В связи с этим следует обсудить возможность обособления и комплексного развития специальности 12.00.12: «Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность». Знания в сфере криминалистики и экспертной деятельности связаны и с другими процессуальными науками.

Изменения предлагаются в отношении специальности 12.00.10, выражающиеся в следующей ее редакции: «Международное публичное право; международное частное право». По сути, это предложение вернуться к действовавшей прежде модели. Существует мнение о неоправданной раздробленности этой научной специальности, об утрате значения термина «международное право» и о его ошибочном отождествлении с международным публичным правом; кроме того, наметилась тенденция развития меж-

дународно-правовых источников в сфере слияния источников международного права, в первую очередь международных договоров; и др.

Предлагается новая редакция специальности 12.00.11: «Судебная деятельность; прокурорская деятельность; правозащитная деятельность». Причина предлагаемой редакции в следующем: предыдущая формула в определенной мере дублировала другие научные специальности.

В обосновании данной специальности более точным представляется использование категории «деятельность», ибо это как раз тот случай, когда невозможно полностью уйти от отраслевой систематизации знаний. Категория «юридическая деятельность» и ее виды достаточно проработаны в юридической науке. При расшифровке правозащитной деятельности можно указать на ее составляющие: адвокатскую, нотариальную и другие виды деятельности.

Пока остается проблема с правоохранительной деятельностью, которая может быть решена, например, посредством введения аналогичного термина, в качестве элемента которого при его детализации можно указать и прокурорскую деятельность. Все это требует дополнительного изучения и широкого обсуждения, как и другие предлагаемые нововведения.

Рабочая группа не считает, что предлагаемые нововведения бесспорны и надеется на конструктивную критику и доброжелательность, так как задача у всех одна — создать эффективный документ.

Номенклатура специальностей научных работников по юридическим наукам1

12.00.01. Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

1 Проект рабочей группы по состоянию на 19 апреля 2010 г.

12.00.02. Конституционное право; конституционный процесс; административное право; муниципальное право

Обоснование

В название специальности дополнительно включены «конституционный процесс» и «административное право».

Необходимость включения в данную специальность «конституционного процесса» определяется тем, что в последние годы появилось большое число научных работ и диссертаций, в частности, посвященных процессуальным вопросам реализации конституционных норм, осуществления конституционного судопроизводства. Во многом это объясняется следующим. Реальное осуществление конституционного судопроизводства, сложность дел, рассматриваемых Конституционным Судом РФ, конституционными и уставными судами субъектов РФ, предполагает появление новых проблем процессуального характера, требующих научного осмысления и разрешения.

Многолетняя практика подготовки диссертаций по уголовному, гражданскому и арбитражному процессу, наличие их в номенклатуре научных специальностей, несомненно, способствуют расширению и углублению соответствующих исследований, развитию теории юридического процесса, механизму применения норм процессуального законодательства. Более того, проводимые исследования процессуального характера значительно обогащают теоретические положения уголовного и гражданского права, практику реализации их положений.

Следует ожидать, что включение в название специальности 12.00.02 конституционного процесса будет способствовать расширению и углублению исследований в этой области, развитию как теоретических, так и практических положений реализации конституционных норм, осуществлению в стране конституционного судопроизводства.

Включение в название специальности слов «административное право» определяется тем обстоятельством, что конституционное право и муниципальное

право в существующей номенклатуре научных специальностей искусственно разделены с административным правом; данные отрасли права изучают одну и ту же группу публичных правоотношений.

Практически невозможно отделить друг от друга общественные отношения, возникающие при реализации полномочий органов исполнительной власти и исполнительно-распорядительных органов муниципальных образований. Подготовленные в последние годы диссертации по данной тематике сложно однозначно отнести либо к специальности 12.00.02, либо к специальности 12.00.14. Предметом проводимых в них исследований является как муниципальное законодательство и деятельность исполнительных органов местного самоуправления, так и административное законодательство с соответствующей правоприменительной практикой.

Невозможно также «разнести» по разным научным специальностям конституционные положения, характеризующие исполнительную власть, и собственно административно-правовые подходы к построению системы и организации деятельности органов государственной исполнительной власти, исполнительно-распорядительных органов муниципальных образований. Предметом соответствующих исследований нередко является и конституционное, и административное законодательство (а в ряде случаев конституционное, муниципальное, административное законодательство одновременно), а также практика его применения.

Подобных примеров немало. Не случайно ученые, представляющие данные отрасли права, как правило, имеют научные труды, которые в равной степени можно отнести и к конституционному, и к муниципальному, и к административному праву.

В связи с этим конституционное право, конституционный процесс, административное право и муниципальное право необходимо объединить в одну научную специальность. Представляется, что координация соответствующих исследований будет способствовать разви-

тию данных отраслей права, более глубокому пониманию сложных процессов, протекающих в российском обществе, совершенствованию конституционного, муниципального и административного законодательства, практике работы государственных и муниципальных органов.

При этом следует учитывать, что финансовое право также изучает публичные правоотношения, обладающие определенной спецификой, что позволяет отличать данные отношения от административно-правовых. Следовательно, финансовое право (с включением в специальность налогового права, бюджетного права, банковского права) должно быть разделено с административным правом по разным научным специальностям. Финансовое право, налоговое право, бюджетное право и банковское право целесообразно выделить в самостоятельную специальность (12.00.04).

12.00.03. Гражданское право; предпринимательское право; семейное право

См. обоснование к специальности 12.00.10.

12.00.04. Финансовое право; налоговое право; бюджетное право; банковское право

Обоснование

Номенклатура научных специальностей объединяет административное, финансовое, информационное право, которые, исходя из особенностей объекта исследования и предмета (метода) правового регулирования, не обнаруживают между собой сходства по принципу единой правовой природы научного знания.

Принципиальное отличие всех трех отраслей научного знания состоит, прежде всего, в следующем:

административное право регулирует государственную службу, систему органов государственного управления, основания и процессуальные особенности применения органами административной юрисдикции норм об административной ответственности за совершение административных правонарушений;

информационное право регулирует отношения, возникающие при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации; применении информационных технологий; обеспечении защиты информации. Кроме того, предметом правового регулирования информационного права являются правовой статус субъектов информационно-правовых отношений, правовой режим получения, передачи, хранения и использования информации, юридические режимы информации разного содержания и пользования базами данных и т. д.

финансовое (а равно и налоговое, бюджетное и банковское) право регулирует единые по своему внутреннему содержанию имущественные отношения (правоотношения) в области финансов, кредита, бюджетных доходов и расходов.

При этом особенностью науки финансового права и научных направлений, входящих в ее свод (бюджетное, налоговое, банковское и, как мы полагаем, таможенное право), служит концептуальная направленность на гармонизацию всего комплекса имущественных отношений, инициированных государством и представляющих для него жизненно важный интерес. Речь идет о формировании системы государственных доходов (налоговое и таможенное право), об аккумуляции их в бюджетах разного уровня (бюджетное право), осуществлении государственных расходов и о поддержании устойчивости рубля, эмиссии, кредитовании и расчетах (банковское право).

Представляется, что каждая отрасль научного знания есть очевидное автономное образование и представляет самостоятельную совокупность правовых институтов, проблематика которых последовательно разрабатывается и реализуется в направлении обеспечения баланса публичных и частных интересов государства, общества и человека.

Как видно, неоднозначность теоретической трактовки предмета и метода правового регулирования различных отраслей научного знания (а равно и соответствующей правопри-

менительной практики) в рамках одной научной специальности вряд ли можно расценивать в качестве организационного фактора ускорения научного прогресса и повышения эффективности государственной аттестации научных и научно-педагогических кадров.

Важным основанием обособления финансового права является его тесная связь с экономическими науками. Появление финансового права обусловлено развитием камеральных (экономических) наук. В настоящее время существенная часть понятийного аппарата и объекты финансовых правоотношений, их системные связи разрабатываются именно в рамках экономических наук. При этом необходимо отметить, что административное право частично также развивается по аналогичной схеме, однако в отличие от финансового права это несущественная составляющая процесса его развития, ограничивающаяся лишь случаями регулирования экономических отношений.

Особенность предмета правового регулирования финансового права также обусловлена тем, что в настоящее время Российская Федерация является субъектом мировой финансовой системы. Современная мировая финансовая система налагает на страны-участницы определенные обязательства по унификации национального законодательства в сфере финансов. Например, такой процесс идет в рамках рекомендательных актов Международного валютного фонда, на основании статей соглашения Международного валютного фонда. Таким образом, происходит выделение новой сферы правового регулирования, относящейся к предмету правового регулирования в основном финансового права и не предусмотренной в современном российском административном праве.

Концентрация, с одной стороны, смежных отраслей научного знания, обеспечивающих разработку научных основ финансовой, налоговой, бюджетной и т. п. политики государства, а с другой стороны, их размежевание с такими отраслями научного знания, как административное и информационное право, приведет к более рациональной органи-

зации, а в дальнейшем и к объективной оценке результатов, полученных в процессе проведенных диссертационных исследований.

12.00.05. Трудовое право; право социального обеспечения

12.00.06. Экологическое право; при-родоресурсное право; энергетическое право; земельное право

Обоснование

Предлагается ввести новую отрасль юридических знаний — «энергетическое право». Эта активно развивающаяся отрасль регулирует общественные отношения, складывающиеся в процессе хозяйственной, инвестиционной и регулятивной деятельности субъектов предпринимательства, связанной с разведкой, добычей, производством, переработкой, хранением, транспортировкой, распределением, торговлей и потреблением энергетических ресурсов. Данные отношения имеют стратегическое значение для стабильного функционирования экономики и национальной безопасности России. Особенность энергетического права заключается в теснейшем диалектическом сочетании публично-правовых и частноправовых способов при регулировании энергетических отношений. Модернизация специальности позволит ставить и решать проблемы развития и функционирования правового обеспечения всего энергетического комплекса страны.

Предлагается выделение специальности «земельное право». В настоящее время соответствующая система знаний по сути является составной частью природоресурсного права. Вместе с тем в последние годы земельное право во многом приобрело самостоятельный характер. Это связано с ценностью земельных ресурсов, их многоаспектным характером (землю одновременно можно рассматривать как природный объект, охраняемый в качестве важнейшей составной части природы; как природный ресурс, используемый в качестве средства производства в сельском хозяйстве; как недвижимое имущество, объект права собственности и иных прав).

Включение земельного права в природо-ресурсное или гражданское право не позволяет раскрыть закономерности развития земельных отношений исходя из многоаспектного понимания земли.

В силу неразрывной связи аграрного права с земельным и во многом ввиду потери первым в постсоветское время самостоятельного значения представляется нецелесообразным выделять как самостоятельную отрасль «аграрное право». Диссертационные исследования в сфере сельского хозяйства могут готовиться по специальности «земельное право» или по неправовым специальностям (сельскохозяйственным).

12.00.07. Информационное право; обеспечение информационных технологий и безопасности

Обоснование

Содержание специальности предлагается выразить в теоретическом и прикладном исследовании предмета и метода правового регулирования, источников и состояния развития правовых институтов в сфере информационных правоотношений и, соответственно, в разработке предложений по совершенствованию норм законодательства, практики правоприменения и развития правосознания в данной сфере.

Направлениями в рамках указанной сферы исследования являются:

формы и методы государственного управления, контроля и надзора в сфере информационных правоотношений; правовой режим охраны и защиты прав и законных интересов соответствующих правообладателей; предупреждение и выявление соответствующих правонарушений;

информация, информационные технологии и информационные системы как объекты правового регулирования;

структура и система информационного права;

правовой статус субъектов и правовой режим охраны, реализации и защиты их прав в основных областях информационной сферы (право на поиск, получение, передачу, производство, хранение и распространение информации;

право на тайну, информационные ресурсы; библиотеки и архивы, статистика; средства массовой информации и реклама; информационные системы, системы связи и интернет; юридическая сила электронных документов и др.);

информационная безопасность;

формирование информационного общества и электронного государства.

В условиях всеобщей информатизации многократно возрастает зависимость всех общественных процессов от информации и используемых информационных технологий, где проявляются особенности государствообразующих признаков и правового регулирования данных отношений. Следует учитывать активное обособление данной отрасли права и отрасли законодательства с позиции предмета регулирования. В Российской Федерации принято и действует только на федеральном уровне более тысячи нормативных правовых актов в области информационного права, в том числе более двухсот — по вопросам доступа к информации.

В связи с формированием глобального информационного общества и электронного государства актуальным является вопрос о создании организационно-правовых условий для электронного документооборота, а также об обеспечении информационной безопасности в целях достижения баланса информационных интересов устойчивого и безопасного развития человека, общества и государства.

12.00.08. Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

12.00.09. Уголовный процесс

Обоснование

В данной специальности предлагается оставить только уголовный процесс, исключив из нее криминалистику и оперативно-розыскную деятельность.

Деятельность, связанная с производством по уголовным делам, исследуется многими научными дисциплинами: криминалистикой, теорией оперативно-розыскной деятельности, профессиональной этикой юриста, теорией науч-

ной организации труда и др. В отличие от них наука уголовного процесса изучает данную систему действий лишь с точки зрения ее отношения к соответствующим нормам права.

Целью уголовного процесса является не раскрытие и расследование преступлений, не установление значимой информации, а обеспечение возможности реализации уголовного закона. В правовом государстве уголовное судопроизводство ориентировано как на интересы государства, так и на интересы личности. Поэтому цель уголовного процесса будет достигнута и в том случае, если уголовное преследование по делу будет прекращено или будет вынесен оправдательный приговор.

Уголовный процесс охватывает очень широкий спектр правоотношений, складывающихся в досудебном производстве по уголовному делу, в судебном производстве, в особых формах осуществления правосудия по уголовным делам, в производстве по вопросам, связанным с исполнением приговора, в производстве по делам об отдельных категориях лиц, в международном сотрудничестве в сфере осуществления уголовной юрисдикции.

Уголовно-процессуальное право имеет многовековую историю, изучение которой позволяет извлекать позитивный и негативный опыт, что весьма полезно для современного правотворчества и правоприменения.

Предмет уголовного процесса гораздо шире теории процессуального доказывания, традиционно являвшейся связующим звеном уголовного процесса с прикладными науками (криминалистикой и оперативно-розыскной деятельностью), обеспечивающими раскрытие и расследование преступлений. Кроме того, в настоящее время криминалистика и оперативно-розыскная деятельность тесно связаны не только с уголовным процессом, но и с гражданским и арбитражным процессом, производством по делам об административных правонарушениях. С другой стороны, большое число современных работ по уголовно-процессуальному праву связано с изучением практики Европейского

Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ. В современных условиях уже нельзя сказать, что связи уголовного процесса с науками, обеспечивающими судопроизводство, более тесные и важные, чем с другими вышеупомянутыми науками.

Объединение уголовного процесса с криминалистикой и оперативно-розыскной деятельностью в рамках одной научной специальности постоянно порождает противоречия между ними, искусственно сдерживает развитие самого уголовного процесса, особенно в части новых механизмов процессуальной деятельности, направленных на обеспечение прав и свобод личности.

Следует подчеркнуть, что уголовный процесс покрывает не меньший сегмент правоотношений, чем гражданский и арбитражный процессы, составляющие ныне отдельную научную специальность. Поэтому логично было бы выделить и уголовный процесс в отдельную научную специальность.

12.00.10. Международное публичное право; международное частное право

Обоснование

Предлагается отказаться от составной части «европейское право» указанной специализации и вместо него включить «международное частное право» — по сути, вернуться к той модели специализации, которая существовала в середине прошлого века.

Воссоединение дисциплин можно мотивировать тем, что в определенной мере они имеют совпадающие источники, в первую очередь международные договоры. Кроме того, в современный период многие элементы частного и публичного права тесно взаимодействуют друг с другом, образуя единые комплексы норм.

Подтверждением данного тезиса является тот факт, что термин «международное публичное право» постепенно вытесняется термином «международное право». Хотя международное частное право и международное публичное право различаются, прежде всего, по кругу субъектов, в последнее время наблюдается их сближение и взаимопро-

никновение. Это связано с тем, что отношения, находящиеся в сфере международного частного права, уже вышли за пределы исключительно гражданско-правового регулирования, включив в себя также сферы семейного, административного, трудового и иных отраслей права. В то же время и международные соглашения зачастую стали непосредственно устанавливать нормы и правила поведения физических и юридических лиц, традиционно являющихся субъектами частного права.

В качестве примера можно привести заключаемые многими государствами соглашения об избежании двойного налогообложения, где обязательно присутствует статья с указанием круга лиц, к которым применяются подобные соглашения. В связи с этим к межгосударственным отношениям, являющимся предметом международного публичного права, часто примыкают отношения между гражданами и организациями различных государств. Межгосударственный договор, в частности договор о торгово-экономических отношениях, может стать основой контрактов, заключаемых физическими и юридическими лицами государств, взявших на себя международно-правовые обязательства, вытекающие из этого договора. Поэтому урегулированные между государствами отношения, относящиеся к сфере международного публичного права, порождают, в свою очередь, специфические отношения между физическими и юридическими лицами. Предметом этих отношений является международное частное право. В пределах одного государства частное право связано с независимостью и автономностью субъектов. Это же касается предмета международного частного права в целом. Но однотипность предмета не составляет тождества национального частного права и международного частного права. Последнее регулирует лишь те отношения, которые имеют место в международной сфере. Например, договор купли-продажи, осуществляемый внутри государства между его фирмами, будет регулироваться гражданским (частным) правом, а экспортный договор такого же типа между

фирмами различных государств составит предмет международного частного права. Специфика этого предмета в том, что в данном случае международные отношения связаны с правовыми системами разных государств, а в составе этих отношений имеется «иностранный элемент». Такая ситуация часто порождает коллизию норм различных государств, законодательство которых по-разному регулирует однотипные случаи частных отношений. Коллизии устраняются либо посредством норм, предусмотренных национальным законодательством, либо на основе международного договора — источника международного публичного права. В последнем случае государства совместно осуществляют унификацию коллизионных норм на основе международного публично-правового источника, устанавливающего права и обязанности участников частноправовых отношений. Например, потребность государств в совершенствовании правового регулирования международной торговли привела к созданию Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., участницей которой является Россия. Между странами Европейского Союза заключены Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г., Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 г. и т. д. В отношениях между странами СНГ применяется Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и др. Указанные конвенции являются соглашениями международно-правового характера, действие которых обусловлено нормами международного публичного права. Таким образом, унификация права предполагает договорное сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. Главная особенность унификации заключается в том, что «она происходит в двух правовых системах — в международном праве и во внутреннем праве государства с применением междуна-

родно-правовых и национально-правовых форм и механизмов»2.

12.00.11. Судебная деятельность; прокурорская деятельность; правозащитная деятельность

Обоснование

Наиболее удачным вариантом содержания специальности представляется ее следующая трактовка: «Судебная деятельность, прокурорская деятельность, правозащитная деятельность».

Изменение прежних формулировок «судебная власть», «прокурорский надзор» и др. на формулу «судебная деятельность», «прокурорская деятельность», «правозащитная деятельность» имеет принципиальное значение. Ограничение предмета данных научных направлений только организационным аспектом, как это было ранее, приводило к их фрагментарности, не способствовало проведению исследований с учетом достижений смежных наук. Попытки выхода за пределы организации судебной власти, адвокатуры, прокурорского надзора приводили к конкуренции специальностей (теория права и государства, судоустройство, гражданский процесс, уголовный процесс и др.), крайне затрудняли определение тематики исследований и разграничения компетентности специализированных советов по защите диссертаций.

Понятием «деятельность» охватывается комплекс проблем, связанных с ее правовыми, социальными, этическими и организационными условиями. Именно такой системный подход обеспечит благоприятные перспективы развития соответствующих научных направлений, будет способствовать расширению поля познания и поиску нетривиальных решений.

Так, судебная власть либо прокурорский надзор как научные дисциплины не могут состояться в полной мере без рассмотрения их функциональных обязанностей, правовых, социальных и нравственных условий их реализации.

Стратегия и тактика адвокатской деятельности, обеспечивающей право-

2 Международное частное право: учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2008. С. 101.

вую помощь населению, не может быть уяснена без рассмотрения полномочий адвоката в видах судопроизводства: конституционном, гражданском, уголовном, арбитражном, административном. Между тем в имевшейся прежде и ныне представленной номенклатуре специальностей вопросы процессуальных прав и обязанностей адвоката (представителя, защитника) не упомянуты. Не рассматриваются вопросы места и функций адвокатуры и в отраслях конституционного права, и в теории права и государства.

Может возникнуть вопрос о том, почему сохранена прокурорская деятельность и не упомянуты другие правоохранительные органы. Его можно решить путем включения в специальность 12.00.11 правоохранительную деятельность, которой, в частности, может быть поглощен прокурорский надзор как ее часть.

Предложенная в проекте номенклатуры 12.00.11 формула «правозащитная деятельность» оптимальна еще и потому, что предполагает деятельность не только адвокатуры, но и других возможных субъектов оказания правовой помощи (нотариат, неправительственные правозащитные организации, Уполномоченный по правам человека и др.), что очень важно в условиях формирования гражданского общества и его институтов. В конечном итоге все виды деятельности по охране и обеспечению прав и свобод человека нацелены на реализацию положений Конституции РФ о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2).

12.00.12. Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность

Обоснование

Новация заключается в объединении в рамках одной научной специальности родственных прикладных юридических наук, обеспечивающих судопроизводство.

Следует подчеркнуть, что в настоящее время соединение в одной научной специальности уголовного процесса и криминалистики (а в рамках послед-

ней изучается и судебно-экспертная деятельность) ограничивает криминалистические и экспертные исследования рамками уголовного судопроизводства. Вместе с тем изучение специфических закономерностей технико-криминалистического и тактико-криминалистического обеспечения, а также закономерностей судебно-экспертной деятельности в гражданском и арбитражном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях не может быть предметом диссертационных исследований по данной специальности. Эти проблемы, несомненно, актуальны и требуют научных изысканий, но их разработка, в том числе в диссертационных исследованиях, тормозится и будет тормозиться рамками уголовного судопроизводства.

Необходимость включения в специальность помимо криминалистики и оперативно-розыскной деятельности, указанных ныне в специальности 12.00.09, судебно-экспертной деятельности определяется тем, что последняя как самостоятельная юридическая наука широко признана российским и международным научным сообществом. Юридические научные школы по судебной экспертизе объединяют более тысячи ученых; защищены многочисленные докторские и кандидатские диссертации, опубликованы монографии, издаются научные журналы. Все это позволило существенно развить теорию и практику судебно-экспертной деятельности, способствовало появлению новых родов и видов судебных экспертиз, разработке современных методов, методик и средств исследования вещественных доказательств. По сути, речь идет о прикладных юридических науках, об их развитии.

Теория судебной экспертизы является фундаментальным знанием для всех родов и видов судебных экспертиз в уголовном, гражданском и арбитражном процессах, производстве по делам об административных правонарушениях и представляет собой основу судебно-экспертной деятельности.

Теория судебной экспертизы (Forensic science) развивается во многих за-

рубежных странах, причем российские специалисты в области судебной экспертизы являются членами многих международных экспертных организаций, активно участвуют в международных симпозиумах и конференциях. Российские судебно-экспертные учреждения входят в Европейскую судебно-экспертную организацию (ENFSI). Проблемы международного признания судебно-экспертных методик, разработанных в Российской Федерации, напрямую зависят от развития общей теории судебной экспертизы.

Теория судебной экспертизы как юридическая наука является основополагающей в вузах, осуществляющих подготовку по одной из специально-

стей направления «юриспруденция» — 030502.65 «Судебная экспертиза».

Соединение в рамках одной научной специальности криминалистики, судебно-экспертной деятельности и оперативно-розыскной деятельности позволит осуществлять комплексные научные исследования и тем самым выработать качественно новые подходы к получению розыскной и доказательственной информации, повышению эффективности уголовного, гражданского и арбитражного процессов, производства об административных правонарушениях.

12.00.15. Гражданский процесс; арбитражный процесс

Проблема правового статуса органа юридического лица и пути ее разрешения в российском гражданском законодательстве

А. Я. Ганижев

По сей день в цивилистике не утихает спор о том, является ли орган юридического лица самостоятельным субъектом права, отличным от самого юридического лица и, соответственно, представляющим его интересы, либо орган юридического лица есть часть, не обладающая собственной волей, интересами, дееспособностью.

По этому вопросу существует две основные точки зрения.

Органы юридического лица есть неотъемлемая часть самого юридического лица, поэтому они не являются самостоятельными субъектами права. Такая точка зрения проистекает из реалистической теории сущности юридического лица, предложенной в XIX в. немецким ученым-правоведом Отто фон Гирке. По его мнению, юридическое лицо столь же реально, как и лицо физическое. Юридическое лицо — это особый телесно-духовный организм, союзная личность, которая «есть признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей»1. Согласно теории Гирке юридическое лицо дееспо-

Ганижев Анзор Яхьяевич — аспирант отдела предпринимательского законодательства ИЗиСП.

1 Цит. по: Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 98.

собно и имеет свою волю, а лица, действующие при выработке решений юридического лица, являются не представителями его в качестве самостоятельных субъектов права, а органами, входящими в его состав2. Органы юридического лица принимают решения и действуют не за юридическое лицо, их воля и действие есть воля и действие самого юридического лица.

Таким образом, согласно указанной теории, органы юридического лица не являются его представителями. Полномочия органов проистекают не из их договорных отношений с юридическим лицом, а из особого статуса.

В советской цивилистической науке господствовала аналогичная точка зрения. Противниками трактовки органа юридического лица как его представителя были С. Н. Братусь3, В. А. Рясенцев4, Я. А. Розенберг5, Б. Б. Черепахин6 и некоторые другие. Среди современных ученых эту точку зрения поддерживают С. Д. Мо-

2 См.: Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 121.

3 См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1984. С. 205.

4 См.: Рясенцев В. А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 169—186.

5 См.: Розенберг Я. А. Представительство в советском гражданском процессе. Рига, 1974. С. 29—32.

6 См.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 472.

гилевский7, Д. В. Ломакин8, Е. Л. Не-взгодина9, Г. Л. Рубеко10.

Наиболее подробно исследовал проблему разграничения представительства и статуса органа юридического лица В. А. Рясенцев11. Основные доводы такого разграничения заключались в следующем:

1) орган юридического лица и представитель имеют различный источник легитимации: полномочия органа юридического лица проистекают из устава, а у добровольного представителя — из доверенности;

2) органы юридического лица создаются одновременно с образованием юридического лица, представители существуют как субъекты права и до их легитимации;

3) у органа как такового нет своей правоспособности, дееспособности и интересов, отличных от интересов юридического лица; у представителя они существуют отдельно от правоспособности, дееспособности и интересов представляемого;

4) юридическое лицо может действовать только через орган. Представляемый же может существовать и действовать помимо представителя или наряду с ним;

5) при адресовании волеизъявления органу контрагенту известно, что за органом нет другого, отличного от него субъекта. Контрагент направляет свое волеизъявление пред-

7 См.: МогилевскийС. Д. Органы управления хозяйственными обществами. М., 2001. С. 102—107.

8 См.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 285.

9 См.: Невзгодина Е. Л. Представительство и доверенность по гражданскому праву России (Проблемы теории. Законодательство РФ. Вопросы правоприменительной практики) / под ред. В. Л. Слесарева. Омск, 2005. С. 148.

10 См.: Рубеко Г. Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ. М., 2007. С. 16.

11 См.: Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 185—186.

ставителю, зная, что за ним стоит представляемый как самостоятельный субъект.

6) орган, кроме юридических значимых действий, совершает также и фактические, не переставая в это время быть органом, поскольку компетенция органа распространяется как на правомерную юридическую, так и на фактическую деятельность. Между тем представитель сохраняет свое юридическое качество только при совершении сделок или других дозволенных действий и перестает быть представителем в собственном смысле слова при совершении фактических действий;

7) орган при исполнении своих обязанностей по должности и при осуществлении прав юридического лица в соответствии с уставом или положением не находится в правоотношении с юридическим лицом, так как в этих условиях никто из них не является самостоятельным субъектом по отношению к другому. Представляемый же в момент правомерной деятельности представителя, как правило, находится с ним в правоотношении, вытекающем из договора поручения, найма, опекунства, родственных отношений и т. д.

Однако такие доводы вызывают ряд сомнений. Рассмотрим эти доводы поочередно.

Во-первых, различный источник легитимации, вероятно, не может служить основанием для установления различия между представителем и органом юридического лица, поскольку у добровольного и законного представительства тоже имеются различные основания легитимации, однако они являются разновидностями представительства. Это различие носит, в том числе в силу указанного обстоятельства, небесспорный характер. Кроме того, следует иметь в виду, что в науке, как отмечает В. А. Рясенцев12, существовала точка зрения о существовании трех видов представительства:

12 См.: Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 173.

законного, возникающего на основании закона, добровольного — на основании доверенности и уставного — на основании внутренних документов юридического лица. О последнем виде и пойдет речь в данной статье.

Во-вторых, представляется не совсем верным выявление сущности исследуемых явлений в зависимости от момента их появления.

В-третьих, на чем основывается утверждение о том, что у органа как такового нет своей правоспособности, дееспособности и интересов, отличных от интересов юридического лица? Физическое лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа юридического лица, также обладает своей правоспособностью и дееспособностью и, что самое главное, своими собственными интересами, иногда отличными от интересов юридического лица как такового. Как совершенно верно отмечает Д. В. Тариканов, «от того, что человек стал органом юридического лица, он не перестал быть человеком, его правосубъектность физического лица не утратилась, в том числе и при совершении сделки»13.

В-четвертых, думается, что не совсем верно утверждение о том, что представляемый может существовать и действовать помимо представителя или наряду с ним: представляемый при законном представительстве (опеке, но не попечительстве) не может действовать самостоятельно.

В-пятых, очевидно, что контрагенту по сделке при выражении волеизъявления органу и представителю известно, кто приобретает права и обязанности: в первом случае — юридическое лицо, во втором — представляемый.

В-шестых, не ставя под сомнение довод о том, что орган в отличие от представителя, совершая факти-

13 См.: Тариканов Д. В. Юридическая личность коммерческих организаций в гражданском праве России. М., 2006. С. 133.

ческие действия, не перестает быть органом, а представитель при таких действиях не обладает статусом представителя, необходимо говорить об уставном представительстве, имеющем свои особенности по сравнению с законным и добровольным представительством.

В-седьмых, вопрос о наличии правоотношений между органом юридического лица и самим юридическим лицом также не раз являлся предметом научных обсуждений.

Как отмечал Я. А. Розенберг, «в тех случаях, когда лица, наделенные свойствами органа коллективного субъекта права выступают не в роли этого органа (курсив мой. — А. Г.), они могут состоять в правоотношениях с данным субъектом»14. В качестве примера автор приводит руководителя учреждения как работника, состоящего в трудовых отношениях с учреждением. В остальных случаях, по его мнению, между коллективным субъектом права и его органом невозможны юридические отношения.

Между тем, как представляется, в указанном Я. А. Розенбергом случае именно трудовые отношения конкретного физического лица с юридическим лицом — работодателем, к примеру, принимающим первого в качестве единоличного исполнительного органа (генерального директора), порождают15 вытекающие из таких трудовых отношений отношения уставного представительства между представляемым — юридическим лицом и его особым представителем (в силу закона, учредительных документов юридического лица и трудового договора) — работ-

14 Розенберг Я. А. Указ. соч. С. 29—30.

15 Представляется неверным утверждение

современных авторов о том, что «существование каких-либо правовых отношений между юридическим лицом и его органами невозможно» (Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред.

В. А. Белова. М., 2009. Очерк 6. С. 305).

ником, принятым на должность генерального директора.

В связи с этим немаловажно вспомнить слова дореволюционного цивилиста А. Гордона, задававшего справедливый вопрос: каким образом права и обязанности, устанавливаемые органом юридического лица, переходят на это юридическое лицо, если не путем представительст-венных отношений?16 Исходя из этого тезиса, мы можем сделать вывод, имея в виду вышесказанное, что, условно говоря, исполнительный орган становится «представителем по трудовому праву», а не представителем по гражданскому праву. Трудовой договор, устанавливая трудовую функцию генерального директора, определяет его обязанности во взаимосвязи с положениями устава, которые в силу заключенного трудового договора становятся для него обязательными. Так появляется представительское правоотношение между ним и юридическим лицом.

Учитывая приведенные выше аргументы, ставящие под сомнение рассмотрение органа юридического лица в качестве «его части», нам представляется наиболее обоснованной вторая точка зрения, согласно которой органы юридического лица являются его особыми представи-телями17. Помимо А. Гордона, в циви-

16 См.: Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 125.

17 См.: Гражданское право / под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 212—213. А. Гордон называл представительство органов юридического лица смешанным, анализировав правовую природу правлений обществ и компаний. По его мнению, «правление есть лишь совокупность нескольких физических лиц, которые вместе являются представителем общества. Правление имеет тот же характер представительства, как и несколько поверенных по одной доверенности. Если три поверенных могут представлять на суде одного доверителя, то мы решительно не понимаем, отчего не могут этого же делать три директора правления». (см.: Гордон А. Указ. соч. С. 122).

листике ее сторонниками являются В. В. Витрянский18, Е. В. Богданов19, Д. И. Дедов20.

Однако и у сторонников этой точки зрения есть свои «подводные камни», которые мешают дальнейшему развитию учения об уставном представительстве и дают почву для контраргументов ее противников.

В частности, неверным представляется взгляд Ф. К. Савиньи, согласно которому орган юридического лица является его представителем, так же как и опекуны по отношению к недееспособным21. Приведем точку зрения Е. Л. Невзгодиной: «Попытка рассматривать орган как представителя юридического лица приводит к противоположному и неприемлемому выводу о том, что юридические лица недееспособны, ибо могут действовать только через посредство представителей»22. Вероятно, автор анализировал случай законного представительства — опекунства, когда представляемый действительно не может самостоятельно совершать действия в силу своей недееспособности, и сопоставил его с бесспорным утверждением о том, что юридическое лицо не может осуществлять действия самостоятельно, без своих органов. Однако такое обстоятельство не означает, что юридическое лицо недееспособно, как недееспособен малолетний ребенок. Невозможность совершения действий без органов говорит не о недееспособности юридического лица, а лишь подчеркивает уникальную природу такого субъекта права, как

18 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 2005. С. 660.

19 См.: Богданов Е. В. Правовое положение органа юридического лица // Журнал российского права. 2001. № 3. С. 108—113.

20 См.: Дедов Д. И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 39—40.

21 См. об этом: Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. С. 74.

22 Невзгодина Е. Л. Указ. соч. С. 148.

юридическое лицо. Ведь эта природа как раз в том и заключается, что юридическое лицо не может приобретать гражданские права и принимать на себя обязанности иначе как через органы, и при этом оно является дееспособным лицом.

Кроме того, нельзя согласиться с мнением Е. В. Богданова, утверждающим, что дееспособно только физическое лицо, исполняющее обязанности органа юридического лица23. Юридическое лицо обладает своей собственной дееспособностью, поскольку является субъектом права, но субъектом права, отличным от физического лица в силу особенной природы, в связи с которой свои действия оно осуществляет через физических лиц.

Теперь обратимся к опыту зарубежной правовой науки и законодательства.

Английское право в полной мере рассматривает органы юридического лица в качестве особых представителей (агентов), не ставя под сомнение самостоятельность юридического лица (компании), его «персональ-ность», отличную от физических лиц, способность нанимать работников, быть истцом и ответчиком в суде24. При этом анализ проводится в отношении директоров компании, выступающих в качестве агентов от имени принципала-компании. Зачастую такие агенты сравниваются по своему правовому статусу с типичными представителями, например с туристическими агентами25.

Немецкое право, в свою очередь, наряду с добровольным и законным представительством различает и представительство со стороны органа юридического лица. Представители — органы юридического лица очень часто приравниваются по сво-

23 См.: Богданов Е. В. Указ. соч. С. 110.

24 См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / отв. ред. В. В. За-лесский. М., 2009. С. 18.

25 См.: Dignam A, Lowry J. Company law. N. Y., 2009. P. 251.

ему статусу к законным представителям, среди которых выделяется, например, управляющий чужим имуществом (конкурсный администратор, управляющий в связи с принудительным исполнением решения суда, управляющий наследственной массой, исполнитель завещания)26.

Согласно ст. L. 225-66 разд. II «О руководстве и управлении акционерными товариществами» Коммерческого кодекса Франции «председатель директората или, в надлежащих случаях, единоличный генеральный директор представляет товарищество в его взаимоотношениях с третьими лицами. Однако уставом наблюдательному совету может быть предоставлено право наделять этими же представительскими полномочиями одного или нескольких других членов директората, которые в таком случае называются генеральными директорами»27.

Таким образом, французское законодательство рассматривает действия исполнительного органа акционерного товарищества как действия его представителя. Исполнительные (волеизъявляющие) органы вступают в правоотношения с третьими лицами как представители. Что касается волеообразующих органов, они согласно французской правовой литературе, не являются полноценными субъектами права: они не представители, а органы юридического лица28. Такая точка зрения представляется наиболее обоснованной. Отношения органа с юридическим лицом можно рассматривать как особый вид представительства только с точки зрения внешних отношений юридического лица с третьими лицами29. Внутренние отношения

26 См.: ШаппЯ. Основы гражданского права Германии: учебник. М., 1996. С. 243—244.

27 Коммерческий кодекс Франции / пер. с фр. В. Н. Захватаева. М., 2008. С. 183—184.

28 См.: France: business law, taxation, social law. P., 2000. P. 53.

29 Как отмечал Л. Эннекцерус, «...в отношениях к третьим лицам (Aussenverh altniss)

волеобразующего органа юридического лица с самим юридическим лицом не характеризуются отношениями представительства между ними. Именно с точки зрения внутренних отношений следует понимать конструкцию «действия органа юридического лица — это действия самого юридического лица», в том смысле, что, осуществляя свою деятельность «внутри», органы образуют волю самого юридического лица. Причина здесь одна: при наличии отношений по представительству во внутренних отношениях нет необходимости. Ведь основной смысл представительства — это необходимость вступления представляемого в отношения с третьими лицами (т. е. вовне) посредством представителя.

Итак, подведем итоги, выделив основные особенности уставного представительства:

1) орган юридического лица как его представитель совершает не только юридические, но и фактические действия;

2) отношения представительства между юридическим лицом и его органом возникают, как правило, на основании трудовых отношений между юридическим лицом и конкретным физическим лицом — работником;

3) орган юридического лица как его представитель имеет общие черты с законным представителем, однако юридическое лицо при уставном представительстве рассматривается как дееспособный субъект, в отличие от ситуации попечительства, где представляемое лицо ограниченно дееспособно, и опеки, при которой опекаемое лицо полностью недееспособно);

4) в качестве особых представителей юридического лица можно

едва ли существует различие между органом и представителем» (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полут. 1. Введение и общая часть / пер. с нем. К. А. Граве, Г. Н. Полянской, А. В. Альтшу-лера; под ред. Д. М. Генкина, И. Б. Новицкого. М., 1949. С. 354).

рассматривать только его исполнительные органы в случаях, когда они вступают во внешние отношения с третьими лицами;

5) в случаях превышения полномочий органом юридического лица при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ не применяется. Думается, в этом необходимо видеть особенность уставного представительства, а не опровержение его существования.

Рассмотрение органа юридического лица в качестве его представителя наиболее обоснованно по следующей причине. Уставное представительство — это отдельный вид представительства (наряду с законным и добровольным), основанный на положениях закона и учредительных документах юридического лица, схожий по своим признакам с законным представительством. Он имеет особенность: юридическое лицо как представляемое лицо дееспособно, а необходимость привлечения представителя обусловлена особой природой такого субъекта права, как юридическое лицо.

Все вышесказанное свидетельствует о том, что ст. 53 ГК РФ требует серьезных концептуальных изменений в части закрепления статуса исполнительных органов юридического лица в качестве его особых представителей.

Практическая сторона проблемы, заключающейся в выявлении существенных признаков органа юридического лица, особенно интересна в аспекте имущественной ответственности. Согласно правилу п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. В п. 1.4 проекта Концепции развития законодательства о юридических лицах30 задавался справедливый во-

30 См.: Вестник гражданского права. 2009.

№ 2.

прос: если органы юридического лица являются частью юридического лица, а не самостоятельными субъектами гражданского права, то каким образом они могут нести имущественную ответственность перед юридическим лицом за свои действия (п. 3 ст. 53 ГК РФ)? В связи с этим в п. 2.5 указанного проекта Концепции ее разработчиками справедливо было предложено уточнить определение органа юридического лица (абзац первый п. 1 ст. 53 ГК РФ) путем указания на то, что речь идет о лицах (т. е. субъектах права), составляющих органы юридического лица.

Однако, как было указано выше, наиболее правильным представляется называть субъектом права лишь исполнительный (волеизъяв-ляющий) орган юридического лица, а не волеобразующий (общее собрание).

В Концепции развития законодательства о юридических лицах, опубликованной позднее, к сожалению, указанное предложение отражено не было. Вместе с тем в п. 1.7 Концепции было предложено «усилить правила» ст. 53 ГК РФ об имущественной (деликтной) ответственности органов юридического лица перед соответствующим юридическим лицом, которая должна быть солидарной (при наличии нескольких «волеизъявляющих» органов юридического лица или при их коллективном характере), и виновной, наступающей лишь в случаях грубой неосмотрительности (неосторожности) или риска, не оправданного по условиям оборота (например, отчуждение имущества юридического лица при наличии конфликта интересов по существенно заниженной цене, непроявление должной осмотрительности в выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п.)31.

Критерием такой неосмотрительности (неосторожности) в странах общего права выступают принципы

31 См.: Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

деятельности исполнительных органов — принцип лояльности (duty of loyalty) и принцип должной степени заботливости (duty of care)32.

Похожие принципы содержатся в российском Кодексе корпоративного поведения33. Принцип лояльности базируется на трех элементах:

1) лицо, осуществляющее функции исполнительного органа, обязуется принимать такие решения, которые приведут к максимальной выгоде для юридического лица, при этом собственная заинтересованность такого лица при принятии такого решения недопустима;

2) лицо, осуществляющее функции исполнительного органа, не вправе использовать свои полномочия в собственных интересах;

3) в случае если интересы лица, осуществляющего функции исполнительного органа, противоречат интересам юридического лица, он обязан сообщить о таком конфликте интересов незаинтересованному должностному лицу компании и передать ему полномочия по принятию необходимого решения.

Принцип должной степени заботливости заключается в том, что лицо, осуществляющее функции исполнительного органа, должно действовать добросовестно, не выходя за пределы предоставленных пол-номочий34.

Представляется необходимым дальнейшее развитие и закрепление в российском гражданском законодательстве критериев грубой неосмотрительности (неосторожности) исполнительного органа, а также определения признаков допущенного

32 См.: Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 61—73.

33 См.: Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. № 421/р // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг России. 2002. № 4.

34 См.: Naciri A. Corporate governance around the world. N. Y., 2008. P. 79.

этим органом риска, не оправданного по условиям оборота, с учетом указанных принципов и выработанной в зарубежных странах практики их применения.

Библиографический список

Dignam A., Lowry J. Company law. N. Y., 2009.

France: business law, taxation, social law. P., 2000.

Naciri A. Corporate governance around the world. N. Y., 2008.

Богданов Е. В. Правовое положение органа юридического лица // Журнал российского права. 2001. № 3.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 2005.

Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1984.

Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947.

Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879.

Гражданское право / под ред. М. М. Агар-кова, Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1.

Дедов Д. И. Конфликт интересов. М., 2004.

Коммерческий кодекс Франции / пер. с фр. В. Н. Захватаева. М., 2008.

Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009. Очерк 6.

Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее

применения в хозяйственных обществах. М., 2008.

Могилевский С. Д. Органы управления хозяйственными обществами. М., 2001.

Невзгодина Е. Л. Представительство и доверенность по гражданскому праву России (Проблемы теории. Законодательство РФ. Вопросы правоприменительной практики) / под ред. В. Л. Слесарева. Омск, 2005.

Основные институты гражданского права зарубежных стран / отв. ред. В. В. Залес-ский. М., 2009.

Розенберг Я. А. Представительство в советском гражданском процессе. Рига, 1974.

Рубеко Г. Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ. М., 2007.

Рясенцев В. А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006.

Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996.

Тариканов Д. В. Юридическая личность коммерческих организаций в гражданском праве России. М., 2006.

Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996.

Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001.

Шапп Я. Основы гражданского права Германии: учебник. М., 1996.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полут. 1. Введение и общая часть / пер. с нем. К. А. Граве, Г. Н. Полянской, А. В. Альтшулера; под ред. Д. М. Генкина, И. Б. Новицкого. М., 1949.

О приобретении прав на интернет-сайты юридическим лицом

Е. С. Басманова

В условиях повсеместной информатизации сегодня множеству коммерческих и некоммерческих организаций, государственных и муниципальных органов необходимо иметь собственный сайт. Интернет-сайт — полноценный источник информации о деятельности такого лица, его «приемная» и «визитная карточка», содержит сведения о товарах, работах, услугах, производимых коммерческой организацией, направлениях и целях деятельности некоммерческой организации, задачах и функциях учреждения. Сайт может включать каталоги продукции, адреса, телефонные справочники, новости организации, фотографии и иллюстрации, специализированные базы данных. Многое из размещаемого на сайтах является результатом интеллектуальной деятельности, да и «оболочка» сайта — результат творческого труда. Из этого вытекает, что права на сайты должны передаваться от автора к организации-заказчику надлежащим образом — в порядке, предусмотренном частью четвертой ГК РФ, что на практике имеет место не всегда. Очень часто субъекты права пренебрегают надлежащей формой договора (лицензионного или договора об отчуждении исключительного права) и заключают договор подряда на условиях гл. 37 ГК РФ, никак не касаясь в нем вопроса предоставления прав на указанный результат интеллектуальной деятельности. Данное обстоятельство делает заказчика беззащитным в отношении защиты его авторских прав, несмотря на наличие договора, ставит под сомнение правомерность пользования сайтом как результатом интеллектуальной

Басманова Екатерина Сергеевна — аспирантка ИЗиСП.

деятельности, не исключает возможности заявления претензий со стороны истинных правообладателей. Настоящая статья посвящена вопросу надлежащего оформления договорных отношений между заказчиком и создателем сайта.

Прежде всего, следует определить, что представляет собой интернет-сайт с точки зрения авторского права. Разобраться в данном вопросе будет нелегко, поскольку ГК РФ упоминаний об интернет-сайте не содержит. В юридической науке господствуют определения, отражающие материальную, техническую природу сайта, выработанные в недрах информационного права. С этих позиций сайт определяют через описание его содержательной стороны: как совокупность гипертекстовых документов, электронных произведений и программного обеспечения1, иначе говоря, как совокупность определенным образом формализованных объектов2. Вопрос о том, к какой категории объектов исключительных прав относить интернет-сайт, исторически не решался однозначно. Сайт рассматривали и как программу для ЭВМ, и как базу данных3, и как произведение дизай-на4, при этом сайт никогда в полной мере не отождествляли ни с одним из вышеперечисленных объектов, отмечали только сходство, подобие, всячески подчеркивая самобытность

1 См.: Серго А. Неопределенный сайт // ЭЖ-Юрист. 2004. № 1.

2 См: Федотов М. А. Юридическое заключение по вопросу о правовой природе сайтов в сети Интернет // Законодательство и практика масс-медиа. 2007. № 5.

3 См.: Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 90—95.

4 См.: Копцева О. В. Где @ порылась?! Защита © прав в Интернете. М., 2009. С. 32.

сайта, а также сложность его организации. Принятой в 2006 г. частью четвертой ГК РФ было узаконено понятие «сложные объекты», к категории которых по всем признакам можно отнести и сайт.

В соответствии со ст. 1240 ГК РФ сложным признается объект, включающий в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. На примерах перечисленных в законе случаев сложных объектов (кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единая технология) видно, что вышеозначенная сложность носит не собирательный, как у составного произведения (ст. 1260 ГК РФ), а взаимосвязанный, системный характер. Разнотипные элементы сложного объекта как бы «наслаиваются» друг на друга, в связи с чем в юридической литературе принято говорить об их мно-гослойности5.

Указанному признаку сложности — множественности неоднородных элементов (результатов интеллектуальной деятельности), расположенных многослойно, — отвечает и интернет-сайт. С одной стороны, в составе сайта присутствует множество объектов правовой охраны различной природы: графические изображения, литературные произведения, программы ЭВМ, базы данных, аудиовизуальные произведения и проч. С другой стороны, указанные результаты интеллектуальной деятельности расположены в составе интернет-сайта не собирательно, а иерархически, системно. Системообразующим элементом в данном случае служит само «тело» интернет-сайта, его «оболочка» — HTML код, задающий формат гипертекстовых страниц, отвечающий за их

5 См.: Дозорцев В. А. Право на фильм как слож ное мног ослойное произведение // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2005. С. 144—179.

дизайн и форму расположения объектов в их пределах. Далее, отдельные гипертекстовые страницы сайта не существуют изолированно, а соединены гипертекстовыми ссылками, в результате установления которых сайт приобретает целостную иерархическую структуру (структуру «дерева»).

Юридическая конструкция сложного объекта влечет особенности передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности в его составе. Этот вопрос в полной мере освещает ст. 1240 ГК РФ, согласно п. 1 которой права на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта приобретает лицо, организовавшее создание этого сложного объекта. При этом между лицом, организовавшим создание сложного объекта, и обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности заключаются договоры об отчуждении исключительного права либо лицензионные договоры. Таким образом, права на интернет-сайт возникают на двух уровнях: на уровне сайта как сложного объекта в целом и на уровне отдельных материалов, включенных в сайт.

Применительно к интернет-сайтам это будет означать, что до того, как организация-заказчик приобретет права на сайт во всей его совокупности, организатор создания сайта — исполнитель по договору с заказчиком должен приобрести права на каждый из созданных элементов сайта в свою пользу. Последствием же нарушения установленного законом порядка передачи прав на составляющие сайта от авторов (иных правообладателей) к организатору создания будет, в свою очередь, невозможность надлежащей передачи прав на сайт от организатора создания к организации-заказчику. Учитывая, что законом не предусмотрена регистрация или какая-либо иная форма государственной вери-

фикации договоров о передаче прав на интернет-сайты, организация-заказчик должна самостоятельно позаботиться о проверке договоров на предмет юридической грамотности. Однако в данном случае следует обращать внимание на следующее. Как уже было сказано, договорами на передачу прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта могут быть как договоры об отчуждении исключительного права, так и лицензионные договоры. По договору об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта будет передаваться в полном объеме. По лицензионному договору передается не исключительное право целиком, а предоставляется лишь право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. Здесь стоит отметить, что по общему правилу, установленному п. 3 ст. 1233 ГК РФ, договоры, в которых прямо не указывается, что исключительные права по ним передаются в полном объеме, признаются лицензионными договорами. Однако из этого общего правила для сложных объектов законом сделано исключение: в случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Будет ли действительна данная презумпция для интернет-сайта? Правильнее сказать, что нет, ведь, несмотря на то, что интернет-сайт по всем своим характеристикам отвечает признакам сложного объекта, в перечне сложных объектов, указанных в п. 1 ст. 1240

ГК РФ, он не фигурирует. Поэтому, дабы избежать неопределенности, в договорах с обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в составе интернет-сайта следует четко установить, какой объем прав передается от правообладателя (лицензиара) к приобретателю (лицензиату), какой конкретно тип договора — об отчуждении исключительного права, простая (неисключительная) либо исключительная лицензия — имеется в виду. Здесь стоит остановиться еще на одном моменте — возможности создания служебного произведения. Под служебным произведением (ст. 1295 ГК РФ) понимается произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Между тем проверить организации-заказчику, предусмотрено или не предусмотрено «иное» в трудовом договоре между организатором создания сайта и его работником, будет затруднительно, так как тому препятствуют положения гл. 14 ТК РФ, запрещающие разглашение содержащихся в трудовом договоре персональных данных работника под угрозой административного наказания (ст. 13.14 КоАП РФ). С этой стороны позиция организации-заказчика оказывается незащищенной: ей придется верить на слово своему исполнителю — организатору создания сайта, что отношения по распоряжению исключительными правами со своими работниками тот оформил надлежащим образом. Поэтому в целях гарантии прав организации-заказчика в договоре следует предусмотреть для организатора создания сайта меры договорной ответственности, такие как неустойка (штраф, пени).

Не стоит говорить о юридических преимуществах и фактическом удобстве для организатора создания сайта, а вместе с ним и для организации-заказчика договора об отчуждении исключительного права перед лицензионными договорами, ведь не случайно соответствующая презумпция была определена в законе для всех сложных объектов. Однако договор отчуждения исключительного права между организатором создания сайта и организацией-заказчиком возможен только в том случае, если организатор создания, в свою очередь, прежде заключил аналогичные договоры со всеми авторами (иными правообладателями) охраняемых элементов сайта. В противном случае вопрос об объеме передаваемых прав будет решаться по каждому охраняемому объекту индивидуально. При этом принципиальным, безусловно, здесь является вопрос об отчуждении исключительного права на так называемую «оболочку» сайта — HTML код, отвечающий за внешний вид, дизайн сайта, порядок и форму представления на нем информации. Организация-заказчик заинтересована, чтобы ее сайт был уникальным; нередко в оформлении сайта используются «фирменные цвета» компании, соответствующие цветам ее зарегистрированных логотипов — товарному знаку, знаку обслуживания и проч. Заключение договора на отчуждение исключительного права либо исключительная лицензия в отношении HTML-оболочки позволит защитить организацию-заказчика от последующего создания «клонов» — сайтов, по внешнему виду тождественных либо схожих до степени смешения с сайтом организации-заказчика. В случае если заключается лицензионный договор, помимо прочего, обязательно следует предусмотреть право организации-заказчика на переработку сайта, в против-

ном случае она не сможет осуществлять модернизацию сайта своими силами либо поручать их выполнение третьему лицу.

Наконец, предмет договора на передачу прав на интернет-сайт предлагается определять описательно, путем перечисления всех составляющих элементов сайта с указанием объема передаваемых прав на них. Такая несколько громоздкая конструкция — фактическое объединение некоторого объема прав на результаты интеллектуальной деятельности в имущественный комплекс6 под названием «интернет-сайт» — представляется наиболее приемлемой в целях наилучшей защиты приобретателя права исходя из возможностей современного законодательства. Однако на момент подписания договора определить предмет столь детально едва ли представится возможным, ведь мы имеем дело с договором заказа, предполагающим передачу прав на результат интеллектуальной деятельности, который будет создан в будущем. Поэтому на этапе подписания договора руководящим документом для сторон касательно предмета договора будет техническое задание, подготовленное организатором создания сайта и утвержденное заказчиком. По завершении же работ над сайтом особое внимание следует уделить оформлению такого документа, как передаточный акт, который должен являться неотъемлемой частью договора (что следует указать в договоре). В передаточный акт необходимо включить полную опись объектов, права на которые передаются в составе интернет-сайта.

Библиографический список

Белов В. А. Имущественные комплексы: Очерк теории и опыт догматической конст-

6 Об имущественных комплексах см.: Белов В. А. Имущественные комплексы: Очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М., 2004.

рукции по российскому гражданскому праву. М., 2004.

Дозорцев В. А. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2005.

Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М., 2004.

Копцева О. В. Где @ порылась?! Защита © прав в Интернете. М., 2009.

Серго А. Неопределенный сайт // ЭЖ-Юрист. 2004. № 1.

Федотов М. А. Юридическое заключение по вопросу о правовой природе сайтов в сети Интернет // Законодательство и практика масс-медиа. 2007. № 5.

йЯаЭСёЙв

К ЮБИЛЕЮ ИНСТИТУТА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РФ

Научная деятельность отдела уголовного, уголовно -процессуального законодательства; судоустройства (1925—2010 гг.)

На всем протяжении существования Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ научным исследованиям в сфере уголовного и уголовно-процессуального законодательства уделялось значительное внимание.

Неоднократно менялись организационные формы проведения этих исследований, создания и упразднения секторов и отделов, их наименований, основных направлений изучения практики законотворчества и правоприменения, но теоретические проблемы развития названных наук и судебного права всегда оставались в сфере внимания сотрудников сектора (отдела) уголовного и уголовно-процессуального права.

Следует напомнить, что рождение Института, его вхождение в научную жизнь российского общества обязано усилиям и активности именно криминологов, которые внесли весомый вклад в развертывание исследований состояния преступности в России, разработку научных основ уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

В стенах Института получила всеобщее признание деятельность многих замечательных правоведов, внесших весомый вклад в развитие криминальных направлений отечественной науки, судебного и материального права.

Следует признать, что история развития названных отраслей права, личная судьба многих ее представителей складывалась далеко не просто. Вместе со всей страной им пришлось пережить разные насильственные перемены, бюрократические новации, далеко не всегда способствовавшие нормальному на-

учному процессу, благополучию личной жизни многих выдающихся ученых.

Сложившиеся в конце XIX — начале ХХ в. либеральные течения российской юридической мысли продолжили свое развитие и в первые годы после революции 1917 г. Передовые для своего времени взгляды социологической теории преобладали в работах теоретиков уголовного и процессуального права тех лет и в целом не противоречили гуманистическим воззрениям руководителей российской юстиции, что нашло свое проявление во многих организационных и правовых установлениях криминологического характера.

Проведение советским государством новой экономической политики сопровождалось значительным оживлением общественной жизни, что не осталось незамеченным юридической наукой. По окончании гражданской войны одним из ее последствий, помимо экономической разрухи, явился значительный рост преступности в стране, ставший объективным фактором влияния на формирование социально-политических условий жизни российского общества. Возросла востребованность научного изучения состояния преступности, ее причин, характерных особенностей отдельных категорий преступных проявлений, исследования возможных методов их правового преодоления.

Необходимость научного изучения криминогенных факторов, общего состояния преступности, ее динамики и формирования конкретных условий совершения наиболее распространенных и общественно опасных преступных деяний приобрела значение объек-

тивного обстоятельства. Однако вовлечение ученых криминологов в изучение состояния преступности, различные обследования заключенных, проводимые с позиций методологии социологической и антропологической теорий уголовного права, носили лишь эпизодический, разрозненный характер. Так, в августе 1923 г. создается Московский кабинет по изучению преступности и личности преступника. К его работе были привлечены криминалисты — социологи, антропологи, психиатры, психологи, а также специалисты некоторых других наук, что должно было обеспечить всестороннее исследование названных проблем. Вместе с тем сразу же стало очевидно, что силы кабинета слишком малы для разрешения этих проблем, необходимо создание крупного научного учреждения, способного организовать научное исследование сложившейся в стране криминогенной ситуации и за образование которого выступали многие правоведы. Одним из наиболее активных сторонников этого проекта явился известный российский криминолог профессор М. Н. Гернет (1874—1953 гг.) — автор ряда криминологических исследований («Социальные факторы преступности». М., 1905; «Смертная казнь». М., 1913; «Суд или самосуд». М., 1917).

Идея создания в Москве межведомственного научно-практического Института по изучению преступности была поддержана рядом центральных государственных органов: НКВД, Нарком-юстом, Наркомздравом и Наркомпро-сом РСФСР. Совет народных комиссаров РСФСР постановлением от 25 марта 1925 г. одобрил это предложение и возложил его осуществление на НКВД РСФСР. Приказом от 1 июля 1925 г. было утверждено Положение об Институте, создан его ученый совет. 1 октября 1925 г. Институт по изучению преступности и преступника был принят на госбюджет и с этой даты отсчитывает время своего существования.

Перед Институтом были поставлены задачи исследования причин и условий возникновения и возрастания преступных проявлений и отдельных их видов в стране; изучения методов борьбы

с преступностью и мер социальной защиты от нее; разработки основных направлений уголовной политики; систем и методов изучения заключенных и пенитенциарного воздействия на них посредством использования сложившихся в мировой практике средств и способов уголовно-исполнительной деятельности. В состав ученого совета созданного Института вошли такие известные деятели российской науки, как А. Н. Бах,

B. М. Бехтерев, П. Б. Ганушкин, М. Н. Гернет, М. М. Исаев, П. И. Люблинский,

C. В. Познышев, А. Н. Трайнин и др. Организаторы совета исходили из того, что преступление и преступность представляют собой социальные явления, выражающиеся в сложном комплексе взаимосвязанных проблем, которые не должны решать только юристы. Пенитенциарной и криминалистической секциями созданного Института руководили известные ученые: М. Н. Гернет, П. Б. Ганушкин, Е. Г. Ширвинд, С. Г. Тагер.

В 1927 г. в Институте было организовано еще одно подразделение. По решению МВД одно из московских мест заключения передавалось Институту для организации в нем экспериментального пенитенциарного отделения, где должны были выявляться и опробоваться новые целесообразные методы пенитенциарного воздействия. После проверки на осужденных предполагалось внедрять новые методы исправительно-трудового и педагогического воздействия в практику остальных мест заключения.

С момента своего образования Институт активно участвует в научном обеспечении правотворческой деятельности советского государства. После принятия Уголовного кодекса РСФСР 1926 г. научные сотрудники Института сразу же приступили к анализу Кодекса и его комментированию для практических работников сферы юстиции. Следует заметить, что динамизм уголовного законодательства как постоянного признака развития и изменения уголовной политики проявил себя на всех этапах его утверждения в России. Казалось бы, только что вступивший в силу Уголовный кодекс не должен сразу из-

меняться, но уже в марте 1928 г. Правительство дает директиву изменить уголовную политику.

Институт не мог остаться в стороне, и в течение 1928—1930 гг. велась работа по подготовке проекта нового Уголовного кодекса. Одновременно готовились предложения о внесении изменений в Уголовно-процессуальный и Уголовно-исправительный кодексы.

Особенно трудными для сотрудников Института оказались 30—40-е гг. прошлого столетия: они сопровождались яростными нападками на занимаемые ими научные позиции, обвинениями в отклонении от марксизма, пристрастных и малокомпетентных утверждениях, что сторонники профессора М. Н. Гер-нета представляют собой мелкобуржуазное крыло русской социологической школы (профессор Б. С. Маньковский). Эти нападки в значительной мере отражали борьбу двух авторских коллективов, подготовивших различные проекты новых уголовных кодексов и не стеснявшихся в выборе критических аргументов в полемике с несогласными.

Институт устоял и сохранил основной научный профиль. Однако он стал называться Государственный институт по изучению преступности. В последующие годы наименование Института неоднократно менялось. Так, в 1933 г. Государственный институт по изучению преступности постановлением СНК РСФСР был переименован в Институт уголовной и исправительно-трудовой политики. Необходимо отметить, что в его структуре сохранялись под разными наименованиями подразделения, занимавшиеся изучением уголовной и судебной политики, борьбой с различными категориями преступлений (в частности, детской преступностью), совершенствованием уголовно-процессуальной деятельности.

В 1934 г. Институт стал межведомственным. Помимо НКЮ РСФСР им стали ведать также Прокуратура СССР и Верховный Суд СССР. В эти годы Институту поручается подготовить материалы для реформы уголовной статистики.

Следующий значительный период в истории Института был определен по-

становлением СНК СССР от 31 декабря 1936 г., которым он был преобразован во Всесоюзный институт юридических наук (ВИЮН), подчиненный НКЮ СССР. Аресты и взаимные обвинения, незаконные осуждения руководителей Института, столь характерные для того периода истории нашей страны, не могли не повлиять на обстановку в Институте. Выйти из тяжелого положения Институту помогло исполнение поручения по запланированной подготовке учебников и программ по важнейшим правовым дисциплинам.

В 1938 г. был издан учебник по Общей части уголовного права, авторами которого были такие известные криминалисты, как А. А. Герцензон, Н. Д. Дурманов, М. М. Исаев, Б. С. Маньков-ский, В. Д. Меньшагин, Б. С. Ошерович,

A. А. Пионтковский и А. Н. Трайнин. Трое из этих авторов — А. А. Герцензон,

B. Д. Меньшагин, А. А. Пионтковский — вели курс уголовного права в Московском юридическом институте.

Интересной представляется обсуждаемая в то время проблема о значении педагогической работы для научной деятельности сотрудников Института. На общем заседании Института, посвященном подготовке учебников, один из профессоров высказал мнение, что написание учебников не является научно-исследовательской работой и не способствует разработке новых проблем, а лишь подводит итог достигнутому. Однако большинство собравшихся сотрудников отвергли эту точку зрения. Следует подчеркнуть, что Институт занял в этом споре правильную позицию: преподавание указанных дисциплин повышает интерес и понимание значения теоретического познания многих проблем криминального законотворчества.

В этот период был отменен ранее изданный приказ о переводе заслуженного деятеля науки, профессора М. Н. Гер-нета на должность лаборанта, а затем руководителя музея, библиотеки Института. Позднее он был освобожден от заведования библиотекой и смог сосредоточиться на научной работе. Именно с этого времени (февраль 1938 г.) он стал собирать материалы для многотомной «Истории царской тюрьмы».

Институт остается одним из ведущих центров развития российской юридической науки, и прежде всего уголовного права. В январе 1939 г. состоялась первая научная сессия ВИЮН, которая впервые собрала широкое и представительное совещание юристов. Были представлены 47 специалистов по уголовному праву и 76 по судебному, заслушаны доклады о проблемах этих отраслей права. Работа сессии велась по секциям уголовного права, уголовного процесса. Значительной темой стал вопрос подготовки проектов общесоюзных кодексов: УК, УПК, ГК, ГПК. Идея создания общесоюзного Уголовного кодекса возникла в 1935 г. после принятия ряда общесоюзных уголовных законов, а подготовка проекта общесоюзного УК СССР началась еще в Институте уголовной политики. Конституция СССР 1936 г. установила, что общесоюзным должнен быть не только Уголовный, но и Гражданский, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодекс. Однако к моменту проведения сессии ВИЮН был подготовлен и обсужден только проект общесоюзного Уголовного кодекса.

В годы Великой Отечественной войны и после ее окончания сотрудники Института (А. Н. Трайнин и др.) принимали участие в подготовке международных правовых материалов для проведения Нюрнбергского процесса над нацистскими военными преступниками.

В 1947 г. произошло знаменательное для Института событие: М. Н. Гернету была присуждена Сталинская премия за его многолетний труд по истории царской тюрьмы. Первый том «Истории царской тюрьмы» был опубликован в 1941 г. К моменту присуждения премии были изданы два тома, третий находился в печати и вышел в свет в 1948 г. Б. С. Утев-ский в своей рецензии отмечал, что значение работы М. Н. Гернета несравненно более широкое, чем обозначено в ее названии. Его труд не ограничивается исследованием лишь тюремного строительства, режима, тюремного труда. Тюрьма изучается М. Н. Гернетом на общеисторическом фоне, а тюремная политика — как часть уголовной политики царского самодержавия.

Во второй половине 50-х гг. прошлого века развернулись работы по подготовке новой кодификации уголовного и уголовно-процессуального права в целях устранения из российского законодательства норм, создававших условия для массовых нарушений законности в 30—50-х гг. прошлого столетия. На проведенной в октябре 1957 г. юбилейной научной сессии Института, посвященной 40-летию Октябрьской революции, его директор К. П. Горшенин отметил значение стремления ученых Института приблизить юриспруденцию непосредственно к судебно-прокурорской практике, имея в виду подготовленные сотрудниками Института комментарии судебной практики в области уголовного и иных отраслей права.

Заметным явлением в сфере исследования рассматриваемых нами отраслей права стал доклад Б. С. Никифорова «Основные вопросы развития советского уголовного права в связи с кодификацией уголовного законодательства», Б. С. Утевского «История советского уголовного права и методы его изучения», И. Д. Перлова «Основные вопросы развития советского уголовно-процессуального права». В этих докладах рассматривались не только актуальные вопросы совершенствования институтов уголовного и уголовно-процессуального права, но и проблемы подготовки кодификации законодательства: разработки Основ законодательства Союза ССР и республиканских кодексов.

Созданию теоретической базы для предстоящей подготовки Основ союзного законодательства послужили исследования научных сотрудников в сфере судоустройства, судопроизводства, уголовного права. К их числу следует отнести работы Т. Н. Добровольской об организации и деятельности районного народного суда, областного суда, о принципах уголовного процесса; цикл монографий И. Д. Перлова о правовом регулировании стадий уголовного процесса; Г. М. Миньковским были подготовлены монографии «Косвенные доказательства в советском уголовном процессе», «Пределы доказывания в советском уголовном процессе». Теоре-

тическим проблемам уголовного права была посвящена монография Б. С. Никифорова об объекте преступления, а также статьи В. М. Галкина.

Все эти годы Институт живо и своевременно откликался на кардинальные изменения российского законодательства. В декабре 1958 г. Верховным Советом СССР были приняты Основы законодательства о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик, Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и некоторые другие сопутствующие им законодательные акты (Положение о военных трибуналах и др.). В подготовке проектов этих актов приняли участие сотрудники Института (А. А. Герцензон, Б. С. Никифоров и др.).

Принятием названных Основ было положено начало большой кодификации правоохранительного блока законодательства. В январе 1959 г. Институт провел научную сессию, посвященную принятым Основам, в которой участвовало более 400 работников различных научных и образовательных учреждений Советского Союза, органов суда, прокуратуры, милиции, адвокатуры. Открыл сессию Генеральный прокурор СССР Р. А. Руденко, подчеркнувший ее большое теоретическое значение. Было заслушано несколько докладов и сообщений по тематике организации борьбы с преступностью. Доклад об основах судоустройства сделал директор Института К. П. Горшенин, об основах уголовного законодательства — заведующий сектором уголовного права Б. С. Никифоров, об основах уголовного судопроизводства — заведующий сектором уголовного процесса и судоустройства И. Д. Перлов. В обсуждении докладов и сообщений приняли участие более 20 человек, в том числе Председатель Верховного Суда СССР А. Ф. Горкин, министр юстиции РСФСР В. А. Болдырев, председатель юридической комиссии при Совете Министров СССР А. И. Денисов. Выступавшие подчеркивали роль правовой науки и ученых в подготовке Основ, говорили о необходимости

изучения личности преступника, т. е. о том, чем Институт занимался в начале своей деятельности и за что в конце 20-х — начале 30-х гг. прошлого столетия был подвергнут жесткой критике. В новых условиях никто уже не обвинял ученых Института в ломброзианст-ве и приверженности прочим буржуазным теориям. Другие актуальные проблемы, затронутые выступавшими, были связаны с разоблачением массовых репрессий сталинского режима. К их числу относились вопросы соотношения дознания и следствия. Об этом говорили А. И. Гусев (Высшая школа МВД), Б. М. Зотов (ВИЮН), А. Н. Васильев (Институт криминалистики). Значительное место заняла тема необходимости охраны прав лиц, привлекаемых к уголовной ответственности (Н. Н. Полянский, К. А. Мокичев, П. Ф. Пашкевич).

В последующие годы Институт по-прежнему остается ведущим научным центром, активно участвующим в обсуждении проблем уголовного, уголовно-процессуального права и организации судоустройства. Так, в октябре 1960 г. третья сессия Верховного Совета РСФСР пятого созыва принимает Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы и Закон «О судоустройстве РСФСР». В связи с этим в ноябре 1960 г. Институт проводит научную сессию с участием Р. А. Руденко, А. Ф. Горкина, В. А. Болдырева и других руководителей органов суда, прокуратуры и милиции, а также приглашенных крупных ученых-юристов, работников юридических вузов и иных научных учреждений. Сессию открыл вступительным словом министр юстиции РСФСР В. А. Болдырев. Были сделаны доклады о законе судоустройства (К. П. Горше-нин), об Уголовном кодексе (Б. С. Никифоров), Уголовно-процессуальном кодексе (И. Д. Перлов), в обсуждении которых приняли участие более 20 человек, в том числе научные сотрудники ВИЮН: Р. Д. Рахунов, Т. Н. Добровольская, А. С. Шляпочников, З. А. Вышинская, А. Б. Сахаров, А. В. Кузнецов.

Следующим крупным этапом в истории Института стало его преобразование постановлением Совета Министров

СССР от 30 мая 1963 г. «О всесоюзных научно-исследовательских институтах» во Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства (ВНИИСЗ).

При реорганизации институтов из ВНИИСЗ были полностью переданы в Институт прокуратуры секторы уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Однако в ведении ВНИИСЗ оставалось уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, которым в известной мере должен был заниматься Институт. Поэтому вместо двух секторов в Институте была организована сначала группа из двух научных сотрудников, а в 1965 г. — сектор уголовного и уголовно-процессуального законодательства, сформированный фактически заново. В нем работали люди, имевшие большой опыт практической деятельности в органах прокуратуры: В. Н. Иванов, Л. Г. Крах-мальник, Р. А. Лопухов, Ф. П. Пашкевич, Б. А. Протченко, несколько позднее в отдел уголовного законодательства пришел А. М. Медведев, какое-то время в нем работал Н. А. Стручков. Возглавил сектор Е. В. Болдырев. Все эти сотрудники участвовали в Великой Отечественной войне, приобрели значительный опыт службы в органах военной прокуратуры. Большой теоретический опыт имел В. М. Галкин, много лет проработавший в Институте судебных экспертиз им. В. П. Сербского.

Перед сектором уголовного и уголовно-процессуального законодательства были поставлены следущие задачи: изучение и обобщение предложений об изменении и дополнении действующих нормативных актов, участие в подготовке новых законопроектов, исследование практики применения законодательства.

Активность в постановке новых вопросов применения законодательства проявлял в 60-е гг. прошлого столетия наряду с иными подразделениями Института и воссозданный сектор уголовного и уголовно-процессуального законодательства, сотрудники которого организовали расширенное заседание в целях обсуждения проблемы судимо-

сти. Доклад на эту тему сделал В. Н. Иванов по материалам изучения 400 предложений, учтенных сектором. В обсуждении доклада участвовало 10 человек, в том числе: от Института прокуратуры — С. С. Степичев, Б. С. Никифоров, М. Ю. Рагинский, Т. Н. Добровольская; от ВИЮН — А. М. Яковлев; от Верховного Суда СССР — Х. Б. Шейнин; от Университета дружбы народов — А. Б. Сахаров. Трое выступавших высказались за упразднение этого института, большинство за сохранение при условии его совершенствования.

В 60-70-е гг. прошлого столетия значительное место в исследованиях сектора уголовного законодательства занимали вопросы сравнительно-правового анализа уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Этой проблематике были посвящены работы В. Н. Иванова: «Уголовно-правовая охрана основных прав граждан СССР» (М., 1967); «Уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик. Единство и особенности» (М., 1973). Л. Г. Крахмальник, принимая активное участие в законопроектной работе, являлся членом правительственной комиссии по подготовке проекта Исправительно-трудового кодекса РСФСР, опубликовал такие работы, как «Единство и особенности исправительно-трудовых кодексов союзных республик» (Рязань, 1974), «Исправительно-трудовые кодексы союзных республик» (Л., 1976), «Кодификация исправительно-трудового законодательства» (М., 1978).

В 70-е гг. прошлого века было восстановлено ранее упраздненное Н. С. Хрущевым Министерство юстиции СССР. Его основным направлением деятельности становится осуществление организационного обеспечения деятельности судов по осуществлению правосудия. Актуальность теоретических и методических вопросов организационного руководства судебной системой вызвала необходимость создания специализированного научного подразделения в Институте — сектора судоустройства и организации судебной работы, который возглавил В. Б. Алексеев. Сотрудниками этого отдела в 70-е гг. прошлого столетия создаются научно-практиче-

ские пособия по вопросам организации судебной деятельности, обобщения судебной практики и др., над которыми работали коллективы авторов, в их числе В. Б. Алексеев, А. А. Гравина, В. П. Кашепов, Т. Г. Морщакова, Л. В. Филатова. В эти годы были подготовлены и опубликованы такие работы, как «Организация судебной деятельности», «Методика обобщения судебной практики», «Проблемы организации руководства судебной деятельностью в СССР», «Предупреждение судом преступлений несовершеннолетних» и др.

В 80-е гг. прошлого века сотрудниками отдела уголовного законодательства создается ряд монографий по актуальным теоретическим вопросам: «Процессуальный закон и эффективность уголовного судопроизводства» (П. Ф. Пашкевич), «Имущественные наказания по советскому уголовному законодательству», «Амнистия и помилование в российском законодательстве» (И. Л. Марогулова), «Уголовная ответственность несовершеннолетних», «Дифференциация уголовной ответственности» (Т. А. Костарева), «Лечебно-трудовые профилактории» (Л. Г. Крахмальник, А. А. Гравина).

В настоящее время в Институте действует отдел уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства. В последние годы им созданы работы на актуальные темы, в частности различные комментарии к Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации», Уголовному кодексу РФ, Уголовно-процессуальному кодексу РФ. Были изданы научно-практические пособия: «Развитие уголовного законодательства Российской Федерации» (М., 2007), «Правовое противодействие экстремизму» (М., 2008); выпущены два издания учебника «Уголовное право», над которыми работали А. А. Гра-вина, И. Л. Марогулова, В. П. Кашепов,

Т. О. Кошаева, В. И. Руднев. В. П. Ка-шепов неоднократно принимал участие в подготовке учебников для вузов: «Правоохранительные органы Российской Федерации», «Уголовный процесс». В 2009 г. Т. О. Кошаева и В. П. Каше-пов опубликовали учебно-методическое пособие «Уголовное право (Общая и Особенная части)».

А. А. Гравина, В. П. Кашепов, В. И. Руднев вошли в состав авторского коллектива, подготовившего 4 издания «Концепции развития Российского законодательства» (под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова).

Сотрудники отдела систематически принимают участие в составлении ежегодных выпусков Комментария судебной практики (15 выпусков), подготавливая статьи по вопросам применения норм уголовного и уголовно-процессуального права. Ряд статей по проблемам уголовного права и криминологии опубликованы в «Журнале российского права» (Т. О. Кошаева, В. П. Кашепов, О. В. Макарова, М. Ф. Мусаелян, В. И. Руднев, Е. В. Ямашева).

В последние годы отдел выполняет значительный объем работы по консультированию различных проектов законов и концепций проектов законов по противодействию преступности, и прежде всего коррупционных и экстремистских посягательств на правопорядок и общественную безопасность. Сотрудники отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства приняли участие в подготовке проектов УК РФ, УПК РФ и ряда иных законов.

В. П. Кашепов,

заведующий отделом уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства

ИЗиСП,

доктор юридических наук, профессор

сЯэ^^ё^Э

V В ГОД 65-ЛЕТИЯ ПОБЕДЫ Л V

Фронтовая и научная судьба профессора И. С. Самощенко

О Самощенко не может быть двух мнений, Все говорят: обыкновенный гений.

Помещенное в эпиграф двустишие — мнение знаменитых и талантливых коллег Ивана Сергеевича Самощенко по Институту советского законодательства — может служить характеристикой его научной деятельности. Однако жизнь и судьба И. С. Самощенко хотя и включает этот яркий и плодотворный период, но им не ограничивается. Путь в науку и постижение юриспруденции начались гораздо позже, чем у молодых людей мирного времени.

Война застала И. С. Самощенко в феврале 1942 г., когда ему не было 18 лет и он едва окончил 9 классов средней школы. Призывной пункт, откуда началась его фронтовая судьба, находился на станции Верблюд г. Зеленограда Ростовской области. Воевать ему сначала пришлось на южном направлении, где шли кровопролитные бои, и наши войска несли большие потери. Он оборонял и защищал свою «малую родину, сальские степи», так как был уроженцем станицы Гуляй-Борисовская Мечетинско-го района Ростовской области. В многодетной крестьянской семье Самощенко воспитывалось одиннадцать детей: пятеро сыновей, трое из которых воевали, были ранены, контужены.

Пол-Европы И. С. Самощенко прошел солдатом пехоты и только в конце войны дослужился до звания лейтенанта, при этом не заканчивая никаких курсов, т. е. постоянно в строю, на передовой. Воевал в составе гвардейской стрелковой дивизии, сформированной в июле 1942 г. В апреле 1943 г. дивизия поступила в резерв командования Южного фронта и была передана 5-й удар-

ной армии, где вошла в состав формируемого 31-го гвардейского стрелкового корпуса.

И. С. Самощенко был участником Миусской операции, во время которой гвардейская стрелковая дивизия находилась на направлении главного удара. В результате операции была скована крупная группировка противника в Донбассе, что не позволило гитлеровскому командованию снять отсюда войска и перебросить их под Курск, где решалась судьба всей летне-осенней кампании 1943 г.

С марта по октябрь 1943 г. И. С. Самощенко воевал в рядах 105-го гвардейского стрелкового полка в качестве первого номера ПТР.

В феврале 1944 г. за прорыв вражеской обороны на Правобережной Украине и разгром противника под Апостово-ло Указом Президиума Верховного Совета СССР дивизия была награждена орденом Красного Знамени.

С декабря 1943 по май 1944 г. И. С. Са-мощенко принимал участие в тяжелых наступательных боях на молдавской земле по форсированию Днестра и в изгнании на этом участке немецко-фашистских захватчиков за пределы нашей Родины.

В октябре 1944 г. 34-я дивизия участвовала в Дебреценской операции, в ходе которой была освобождена треть территории Венгрии.

В архиве Минюста России сохранился фрагмент фронтовой газеты, где помещен снимок фотохроники ТАСС. Подпись к нему гласит: «Иван Самощенко лично истребил около 50 гитлеровцев,

сжег два танка и более десятка вражеских автомашин... Не только хороший воин, но и один из лучших агитаторов части. За смелые боевые дела гвардии старшина Иван Самощенко награжден орденами Красной Звезды и Славы III степени».

Какими были условия пехотной службы на передовой, можно судить по отдельным редким рассказам И. С. Са-мощенко. Об остальном можно судить по военной хронике, правдивым высокохудожественным фильмам, документальной и художественной литературе, рассказам фронтовиков. Общение с ними вызывает у нас чувство благодарности, уважения. Люди, пережившие войну, как правило, не хотели рассказывать о ее ужасах. Иван Сергеевич был из таких. Единственный эпизод, который был известен его близким, это подбитый им фашистский танк. Он пережил наезд страшной машины, когда находился один в длинном окопе. Танкист решил, что его раздавил, но боец сумел выпустить снаряд из противотанкового оружия и подбить танк. За успешные действия в этом бою И. С. Самощенко 24 апреля 1944 г. был награжден солдатским орденом Славы III степени.

21 марта 1944 г. он был удостоен ордена Отечественной войны II степени. В том же году, находясь на территории Венгрии, И. С. Самощенко был тяжело ранен в голову и фактически потерял глаз. Несмотря на тяжелое ранение, он вернулся в строй и за мужество и героизм, проявленные в боях, в апреле 1945 г. был награжден орденом Отечественной войны I степени.

Конец войны застал И. С. Самощенко в Венгрии. В 1946 г. его отправили служить в г. Алабино Московской области. С июня 1945 по июнь 1947 г. служил в бригаде при академии им. Ф. Э. Дзержинского помощником начальника политотдела по комсомольской работе. И. С. Самощенко верил и предан был тем лучшим идеям прежнего строя, за которые воевал.

После окончания службы в 1947 г. молодой лейтенант вернулся в родные края и в неполные 22 года сел за школьную

парту вместе с мальчишками очной формы обучения. Не каждый, пройдя военные муки, был способен к новым испытаниям мирной жизни. Характер этого человека воспитывался не только произведениями классической литературы, но и тяготами, муками войны: смертью товарищей, лишениями и невзгодами близких, остававшихся на какое-то время на оккупированной территории, несправедливостью социальной жизни. Но жажда знаний вела его вперед, он хотел, как и многие фронтовики, получить образование. Окончив дневную школу, он получил аттестат зрелости с отличием и серебряную медаль. Как часто у нас бывает, на сельскую школу не хватило золотых медалей: поставили 4 балла по геометрии.

В 1947 г. Иван Сергеевич был признан инвалидом III группы в связи с исполнением обязанностей военной службы.

В 1948 г. он поступает в Московский юридический институт. По словам Клары Ивановны Самощенко, вдовы Ивана Сергеевича, учившейся с ним в одной студенческой группе, это решение стоило ему определенных разочарований. Дело в том, что Иван Сергеевич, имея фронтовые заслуги (ранения и награды), а также аттестат с отличием, хотел поступить в Московский институт международных отношений (МГИМО), но там ему заявили, что его в это заведение не возьмут. Именно этому несправедливому обстоятельству юридическая наука обязана появлением в юриспруденции феномена И. С. Са-мощенко.

С самого начала обучения он становится комсоргом курса, который насчитывал 200 человек. По свидетельству его преподавателей, — профессора Н. Г. Александрова, доцента Я. С. Миха-ляк, а также однокурсника, профессора О. И. Чистякова, он был лучшим студентом на курсе.

После окончания Московского юридического института И. С. Самощенко успешно сдал экзамены в аспирантуру по специальности «общая теория государства и права». В 1952 г. стал аспи-

рантом профессора Н. Г. Александрова, работавшего когда-то во Всесоюзном институте юридических наук (ВИЮН) в должности заместителя директора. Вскоре институт и юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова решением Совета Министров СССР были объединены. Юридический факультет МГУ вместил всех профессоров и студентов по адресу: ул. Герцена, 11 (ныне Большая Никитская).

Большая часть жизни замечательного ученого связана с изучением права. Он работал в журнале «Советское государство и право» (с 1956 г.) и во ВИЮНе, позже преобразованном во ВНИИСЗ, в который пришел старшим научным сотрудником. По традиции сразу старшим не брали никого, это было исключение. Впоследствии он стал уважаемым и авторитетным директором Института, много лет возглавлял и укреплял его. Так, в 1970-х гг. появились отделы зарубежного законодательства, социологические лаборатории, а в 1975 г. был образован Научный центр правовой информации (НЦПИ), полностью изменивший историю ВНИИСЗ.

Поскольку наука была востребована государственной властью, Иван Сергеевич Самощенко принимал непосредственное участие в проектировании важнейших правовых актов. Вместе с профессором С. Н. Братусем участвовал в создании проекта Конституции 1977 г., отдельные теоретические конструкции которой не утратили своего значения и в наши дни; был членом конституционной комиссии СССР, где отстаивал свои теоретические, глубоко демократические позиции. По свидетельству известного международника А. Бовина (члена комиссии), И. С. Самощенко на одном из ее заседаний выступил с предложением об удалении из текста проекта статьи 6 о роли КПСС как ядра политической системы, теоретически обосновав ее неправомерность. В его знаниях и оценках власть нуждалась, она опиралась на фронтовиков, которые доказывали свою преданность Родине в годы войны. Следует отметить, что отно-

шение власти к нему во многом было положительным.

В 1978 г., когда встал вопрос о создании Свода законов СССР, И. С. Самощен-ко был назначен заместителем Министра юстиции СССР.

К 1980 г. в Министерстве юстиции были закончены работы по формированию Собрания действующего законодательства СССР, над которым И. С. Самощен-ко и сотрудники Института плодотворно работали. Оно представляло основу, как тогда считали законодатели, будущего Свода законов СССР.

Масштабность разработки Свода и других связанных с ним законопроектных работ повлияли на изменение статуса И. С. Самощенко. В начале 1980-х гг. он стал первым заместителем Министра юстиции СССР, продолжал формировать и дорабатывать 10 томов Свода законов СССР вплоть до распада Советского Союза.

Сейчас уже мало кто помнит и может оценить, что к моменту распада СССР практически все законодательство советского периода было систематизировано и хорошо упорядочено. Именно поэтому его можно было применять и в постсоветское время. Отдельные постановления Совмина действуют и сегодня.

Иван Сергеевич был теоретиком права, именно поэтому его государственно-правовая деятельность подчинялась тем научным основам, которые он создавал: наука служила практике. Его мысли и труды по составлению Свода законов СССР (вплоть до редакций методических рекомендаций по отбору нормативно-правовых предписаний) имеют научное обоснование и отражены в блестяще написанной им главе «Нормативные акты социалистического государства» IV тома «Социалистическое право» курса «Марксистско-ленинская общая теория государства и права».

Государственная деятельность И. С. Са-мощенко была отмечена государственными наградами: в 1967 г. — медалью «За доблестный труд», в 1971 г. — орденом «Знак Почета», в 1981 г. — орденом Тру-

дового красного знамени, в 1985 г. — орденом Октябрьской революции. Ему одному из первых в Институте было присвоено звание заслуженного деятеля науки РСФСР.

Следует отметить, что его воинские заслуги сопоставимы с наградами мирного времени, которое тоже было не легким.

И. С. Самощенко был членом Международной академии сравнительного права. За вклад в общеевропейскую науку 25 ноября 1972 г. награжден польским орденом «Золотой знак».

Свои знания и опыт он передавал молодым научным кадрам. У него было 12 аспирантов и соискателей, которые под его руководством стали кандидатами, позднее некоторые из них защитили докторские диссертации: А. Ф. Ноз-драчев, Р. М. Романов, Ю. И. Гусев, В. В. Найденов, Л. Ф. Апт, В. В. Перфильев, В. В. Лапаева, А. П. Глебов, А. Л. Пар-фентьев, Н. Г. Романенко, Ю. Ю. Гальзи-найтис, С. А. Батова.

Являясь одним из руководителей Института, И. С. Самощенко вел научно-тео-ритический семинар «Вопросы государства и права в трудах К. Маркса и Ф. Энгельса». Глубокое знание этих работ, общая высокая правовая культура И. С. Самощенко привлекали научных сотрудников

Института к активному участию в работе семинара.

И. С. Самощенко сравнительным путем показывал широкой аудитории, как известная теория, а также в некоторой степени труды И. Канта, Г. Гегеля и других философов могут быть применимы к социально-политической и правовой действительности.

Иван Сергеевич Самощенко был, бесспорно, выдающимся ученым и очень мужественным человеком. Достаточно отметить, что в конце 1950-х гг. в монографии «Охрана режима законности советским государством» он обосновал правовую позицию, свидетельствующую о том, что законность в социалистическом государстве неразрывно должна быть связана с демократическими правами и свободами и представлять собой государственно-правовой режим. Эти убеждения он пронес через всю свою жизнь.

Будучи тяжело больным, он перечитал все свои научные труды (а их более 150) и сказал: «Мне за них не стыдно».

Л. Ф. Апт,

ведущий научный сотрудник Российской академии правосудия, кандидат юридических наук

сЯэ^^е^Э

V РЕЦЕНЗИИ V

Еще раз об аграрном праве*

Аграрное право сегодня снова находится в центре внимания юридической общественности ввиду принятия федеральных законов, регулирующих и активизирующих общественные отношения в области агропромышленного комплекса, а также в связи с предложениями ВАК, направленными на ликвидацию в рамках правовых наук специальности 12.00.06 «Аграрное право», что вызывает вопросы в юридических кругах.

В учебнике «Аграрное право России», подготовленном авторским коллективом под руководством профессора М. И. Козыря, под аграрным правом понимаются такие правовые нормы, которые регулируют всю совокупность аграрных отношений (земельных, имущественных, трудовых и организационно-управленческих), складывающихся в процессе и в связи с ведением сельскохозяйственного производства (сельскохозяйственной и неразрывно связанной с ней иной деятельности, например социальной).

С 1990 по 2009 г. в России было принято свыше 150 нормативных правовых актов различного уровня, направленных на осуществление земельной и аграрной реформ в стране. Наиболее важным среди них, безусловно, является Гражданский кодекс Российской Федерации — основополагающий закон рыночной экономики, базовый нормативный правой акт для развития не только гражданского, но и аграрного и земельного законодательства. Он играет важную роль в регулировании предпринимательской деятельности на селе, но не может заменить собой единый аграрно-правовой

* Рецензия на книгу: Аграрное право России: учебник / рук. авт. кол. и отв. ред. М. И. Козырь. М.: Норма: Инфра-М, 2010. 608 с.

акт, содержащий четкий план правового обеспечения аграрной реформы в России. Поскольку такой акт своевременно разработан и принят не был, противоречивость и пробельность аграрного законодательства существенно замедлили осуществление аграрной реформы.

Одной из причин нерешенных проблем аграрной реформы является отрицание существования правовой общности аграрного законодательства и соответствующей ему отрасли аграрного права. Между тем нельзя отрицать объективное существование аграрных отношений как предмета регулирования аграрного права.

В последние годы в развитии сельского хозяйства Российской Федерации произошли перемены к лучшему, что в значительной мере явилось следствием успешного старта приоритетного национального проекта «Развитие агропромышленного комплекса». Произошедшие социально-экономические изменения на селе отразились на состоянии и развитии аграрного законодательства Российской Федерации.

В качестве базового законодательного акта для развития агропромышленного комплекса (АПК) выступил Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства», который установил правовые основы реализации государственной социально-экономической политики в сфере развития сельского хозяйства как экономической деятельности по производству сельскохозяйственной продукции, оказанию услуг в целях обеспечения населения российскими продовольственными товарами, промышленности сельскохозяйственным сырьем и содействия устойчивому развитию сельских поселений и соответствующих межселен-ных территорий.

Важным новшеством названного Закона является то, что в нем сформулировано понятие государственной аграрной политики, определены ее цели, принципы и основные направления функционирования и дальнейшего развития (ст. 5), а также предусмотрены и юридически закреплены меры по реализации этой политики (ст. 6).

В целях реализации указанного Закона постановлением Правительства РФ от 14 июля 2007 г. № 446 утверждена Государственная программа развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2008—2012 годы. Программа содержит основные показатели и прогноз развития сельского хозяйства, цели, задачи, показатели результативности и расходные обязательства, в том числе распределение финансовых средств на предстоящие годы.

Приняты либо ожидают принятия и многие другие нормативные правовые акты аграрного законодательства. Активизировались научные исследования в области аграрного права России, о чем убедительно свидетельствуют многочисленнные научные публикации последних лет, в том числе в «Журнале российского права», равно как и накопленный четырехлетний опыт издания отраслевого научно-практического журнала «Аграрное и земельное право».

Можно констатировать, что в России завершено формирование новой специализированной отрасли аграрного права, призванной наиболее полно отразить и юридически закрепить основные направления современной аграрной политики Российского государства и активно способствовать ее претворению в жизнь, используя для этого все возможности, предоставленные Федеральным законом «О развитии сельского хозяйства».

Совершенно очевидно, что опубликованные в середине 90-х гг. прошлого века учебники по аграрному праву устарели, и это вызвало необходимость подготовки и издания нового учебника по данной теме.

В состав авторского коллектива учебника «Аграрное право России» вошли шесть докторов и один кандидат юридических наук, имеющие опыт преподавательской и научно-исследовательской работы в различных вузах страны и неоднократно участвовавшие в написании учебников и учебных пособий по аграрному, административному, земельному, колхозному и экологическому праву. Важно отметить, что большинство материалов учебника были предварительно опубликованы в журнале «Аграрное и земельное право» (№ 5—12 за 2008 г., № 1—8 за 2009 г.), что позволило авторам внести необходимые коррективы в издание.

Учебник состоит из введения и трех частей: Общей (гл. 1—11), Особенной (гл. 12—20) и Специальной (гл. 21), написан в соответствии с новой учебной программой по аграрному праву, подготовленной кафедрой аграрного и экологического права МГЮА им. О. Е. Кутафина и одобренной участниками состоявшейся в г. Москве в 2006 г. научно-практической конференции на тему «Проблемы правового регулирования аграрных отношений и развития аграрно-продовольственных рынков в Российской Федерации».

В учебнике более полно, по сравнению с предшествовавшими ему изданиями, раскрыта сущность и дана общая правовая характеристика основных институтов российского аграрного права, при этом не исключается и наличие ряда спорных либо недостаточно аргументированных научных положений и выводов. С одним из таких дискуссионных вопросов мы сталкиваемся при анализе содержания первой главы — речь идет о характеристике аграрного права. Так, по мнению автора этой главы профессора М. И. Козыря, аграрное право — новая комплексная отрасль права, которая по своему содержанию, источникам формирования и месту в структуре права относится к вторичным правовым образованиям, что ни в коей мере не умаляет ее роли в регулировании аграрных отношений. Термин «комплексная отрасль права» подразумевает наличие органического комплекса тесно

связанных общественных отношений как предмета правового регулирования и соответствующего каждому виду этих отношений (земельных, имущественных, трудовых и организационно-управленческих) метода правового регулирования. Следовательно, система права может быть классифицирована по нескольким системообразующим признакам. Этот принципиальный подход к пониманию содержания «комплексности» применительно к комплексным отраслям права свидетельствует, во-первых, об их самостоятельной нише в структуре права; во-вторых, о недопустимости подмены понятий «традиционной» и «комплексной» отраслей права, формируемых в значительной мере на базе различных системообразующих факторов.

Необходимо отметить, что в последние годы ряд специалистов-аграрников (профессора Н. Н. Веденин, М. И. Пал-ладина, Ф. М. Раянов, А. Е. Черноморец) считают, что нет веских оснований признавать аграрное право комплексной отраслью права, и высказываются за утверждение ее самостоятельности1. Вопрос о самостоятельном или комплексном характере аграрного права России, безусловно, заслуживает дальнейшего научного обсуждения и решения по существу. Обратим внимание, что структура учебника во многом совпадает с перечнем отношений, подлежащих регулированию российским аграрным правом, включая в предмет регулирования и отношения по социальному развитию села. Было бы ошибочно полагать, что признание аграрного права комплексной отраслью права является ущербным для ее содержания или самостоятельного функционирования и развития. Отнюдь нет! Речь идет об иных признаках юридической классификации, положенных в основу вычленения этой отрасли права в сложившейся структуре российского права. Необходимо также иметь в виду, что многие нормы права, которые объективируются

1 См., например: Бобылев А. И. Теоретические проблемы аграрного права // Аграрное и земельное право. 2004. № 1. С. 8—9.

в аграрном (сельскохозяйственном) законодательстве, а затем и в комплексной отрасли аграрного права, одновременно относятся и к основным (традиционным) отраслям права. Поэтому безосновательны опасения противников аграрного права о «расформировании» тех или иных отраслей права в связи с формированием комплексной интегрированной отрасли аграрного права.

Несмотря на то что юридическая природа аграрного права до сих пор остается дискуссионной темой, широкое признание получило приводимое в первой главе учебника определение аграрного права: «Российское аграрное право регулирует аграрные отношения, представляющие собой органический комплекс земельных, имущественных, трудовых и организационно-управленческих отношений, основанных на частной, государственной и муниципальной собственности, складывающихся в сфере сельскохозяйственной и связанной с ней иной (социально-экономической) деятельности сельскохозяйственных организаций (предприятий) и их объединений, а также деятельности крестьянских (фермерских) и личных подсобных хозяйств граждан». Такое определение аграрного права России, на наш взгляд, приемлемо как для сторонников, так и для противников признания аграрного права комплексной отраслью российского права.

Заслуживают внимания идеи М. И. Козыря о целесообразности совершенствования государственного отраслевого управления агропромышленным комплексом страны. К сожалению, им не предложена научная концепция совершенствования этого управления, которая позволила бы возразить его оппонентам, считающим, что «какое-либо совершенствование государственного управления АПК в том виде, как он понимается в научной юридической литературе, — пишет С. А. Чаркин, — невозможно, прежде всего, и главным образом потому, что нет объекта управления»2. Между тем агропромышленный

2 Чаркин С. А. Судьба сельского хозяйства России в зеркале права (конец XX — начало XXI в.). М., 2008. С. 176.

комплекс как многоотраслевая экономическая система, складывающаяся из ряда последовательно взаимосвязанных производственно-технологических стадий: производство средств производства — производство продуктов растениеводства и животноводства — их переработка в продукты конечного потребления — реализация их и доведение до потребителя, существует независимо от того, имеется ли отраслевая система государственного управления АПК или отсутствует. В настоящее время спорным является вопрос, какой может и должна быть система отраслевого управления АПК, ведутся дискуссии о содержании, формах и методах государственного регулирования сельским хозяйством, о замене понятий «государственное управление» на «государственное регулирование сельским хозяйством» в переходный период к рыночной экономике. Очевидно, что необходимо дальнейшее повышение роли государства в регулировании аграрной экономики в условиях мирового финансового кризиса. Нуждаются в совершенствовании и усилении сложившиеся формы государственной поддержки сельского хозяйства, особенно в связи с предстоящим вступлением страны во Всемирную торговую организацию. Нельзя допустить, чтобы под ее влиянием произошло дальнейшее сокращение форм и объемов государственной поддержки российскому селу, которая и без того является совершенно недостаточной (она в десятки раз меньше поддержки, оказываемой странами Западной Европы и США своим фермерам).

Несмотря на ряд спорных положений, содержащихся в учебнике, ознакомление с ним убедительно свидетельствует о существовании в правовом поле России аграрного законодательства и отрасли права, науки аграрного права и о необходимости преподавания этой правовой дисциплины в юридических и сельскохозяйственных вузах.

Представляется оправданным включение в Общую часть, наряду с традиционными главами о предмете, методах, принципах, системе аграрного права, его источниках и аграрных правоотноше-

ниях, глав о субъектах аграрного права и правовом положении различных организационно-правовых форм хозяйствования на селе, государственным регулировании сельского хозяйства, правовом обеспечении социального развития села, об охране окружающей среды в сельском хозяйстве. И хотя в целом Общая часть учебника авторам удалась, она содержит и недостатки, например чрезмерный объем, перегруженность материалами, которые в определенной мере дублируются в Особенной части. В структурном отношении вызывает сомнение изложение в учебнике вопросов государственного регулирования сельского хозяйства в двух главах. Целесообразнее было осветить эти вопросы в единой главе

В Особенной части проанализированы земельные, трудовые и имущественные права и обязанности сельскохозяйственных товаропроизводителей; правовое регулирование производственно-хозяйственной и финансовой деятельности предприятий сельского хозяйства и их договорные связи; освещены формы защиты прав сельскохозяйственных товаропроизводителей и их ответственность за нарушения аграрных норм.

В последние годы законодатель внес существенные коррективы в правовое положение различных субъектов аграрного права, которые достаточно полно отражены в гл. 8—10 учебника (автор — профессор В. В. Устюкова). Хотя эта работа законодателем еще не завершена (до сих пор не приняты законодательные акты, учитывающие, например, особенности сельского хозяйства в правовом регулировании деятельности на селе акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью), в учебнике достаточно четко показаны отличия крестьянских (фермерских) хозяйств от сельскохозяйственных коммерческих организаций и личных подсобных хозяйств граждан (ЛПХ). При этом верно указывается, что ЛПХ, несмотря на их всевозрастающие объемы производства сельскохозяйственной продукции, не относятся к сфере предпринимательской деятельности. В то же время точно заме-

чено, что, хотя и был принят Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», правовое положение ЛПХ еще должным образом не определено.

Следует согласиться с выводом о том, что сельскохозяйственные общества, товарищества и сельскохозяйственные кооперативы являются собственниками всего принадлежащего им имущества, а имущественные паи их членов (участников) не являются вкладами в общую долевую собственность, как это было юридически закреплено в ряде нормативных правовых актов, относящихся к первому периоду проведения аграрной реформы в стране. Владельцы паев имели обязательственные права в отношении этих организаций, что было закреплено в Гражданском кодексе РФ, а затем и в Федеральном законе от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ«О сельскохозяйственной кооперации».

Довольно подробно, с привлечением нового аграрного и гражданского законодательства и практики их применения освещены кредитные, расчетные и стра-

ховые правоотношения в сельском хозяйстве Российской Федерации.

В заключительной главе, написанной профессором Б. Д. Клюкиным, проанализированы основные черты аграрного права зарубежных стран, что представляется важным как для изучения с позиции сравнительного аграрного правоведения, так и для возможного использования зарубежного опыта систематизации и кодификации аграрного законодательства.

Таким образом, учебник «Аграрное право России», подготовленный под руководством профессора М. И. Козыря, соответствует новой учебной программе по аграрному праву, требованиям, предъявляемым к подобного рода работам, и заслуживает положительной оценки.

А. И. Бобылев,

доктор юридических наук, профессор; С. А. Боголюбов,

доктор юридических наук, профессор

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ •

Земельное право в вопросах и ответах: учеб. пособие / С. А. Боголюбов, Е. А. Галиновская [и др.]; под ред. С. А. Боголюбова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. 208 с.

Пособие призвано способствовать практическому обеспечению земельного правопорядка. В нем раскрыты проблемы земельных правоотношений, права собственности и защиты прав землевладельцев, землепользователей и арендаторов земельных участков, ответственности в области охраны и использования земель и другие вопросы.

Для студентов и аспирантов, преподавателей земельного права, а также всех граждан, которых интересуют вопросы землепользования.

Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / отв. ред. А. Ф. Ноздрачев. М.: Издательство «Юрайт», 2010. 1590 с.

Комментарий подготовлен известными специалистами в области административного законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, а также ведущих учебных и научных учреждений. В авторский коллектив вошли также специалисты-практики в отдельных областях государственной деятельности, федеральные судьи судов общей юрисдикции, арбитражные судьи, сотрудники управленческих структур.

В Комментарии особое внимание уделяется анализу судебной практики, в первую очередь рекомендаций, содержащихся в постановлениях Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ, а также обобщениям правоприменительной практики по отдельным видам административных правонарушений.

Издание предназначено судьям, работникам прокуратуры, милиции и других правоохранительных органов, адвокатам, административным работникам предпринимательских структур, специалистам саморегулируемых организаций, научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам учебных заведений юридического профиля.

Издательство «Норма» выпустило в свет

Конституционное право Российской Федерации: учебник / под общ. ред. Н. В. Витрука. 2010. 656 с.

Учебник подготовлен коллективом кафедры конституционного права Российской академии правосудия на основе действующей Конституции РФ, новейшего федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации, решений и правовых позиций Конституционного Суда РФ. Изложение материала об институтах конституционного права России предваряется общей частью, где, помимо традиционных вопросов теории конституционного права, рассматриваются проблемы сущности конституции, ее функций, а также ее действие и реализация, охрана и защита.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и иных вузов, в которых изучается данная дисциплина.

Теория государства и права: учебник / отв. ред. В. Д. Перевалов. 4-е изд., пере-раб. и доп. 2010. 496 с.

В учебнике рассматриваются фундаментальные вопросы государства и права с позиций их единства, особенностей и взаимодействия. В качестве одной из центральных идей выступает положение о необходимости выявления и освоения нравственно-духовных начал в праве, повышения его роли в жизни конкретного человека, общества, государства.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

Административное право России: учебник / под ред. Н. М. Конина, Ю. Н. Ста-рилова. 2-е изд., пересмотр. 2010. 784 с.

Учебник содержит комплексное изложение одноименного вузовского курса и соответствует профессионально-квалификационным требованиям к дисциплине «Административное право». Рассмотрены предмет, содержание административно-правового регулирования, статус субъектов административного права, особенности управления и правового регулирования отношений в сфере осуществления исполнительной власти и в области отраслевого действия норм административного права. Материал излагается на основе действующего административного законодательства и практики его применения.

Для студентов высших юридических учебных заведений, преподавателей, аспирантов, научных работников, служащих органов государственного и муниципального управления.

Административное право: практикум / под ред. Ю. Н. Старилова. 2010. 224 с.

Практикум подготовлен в соответствии с программой учебного курса административного права. В нем содержатся программа учебного курса (Общая и Особенная части), теоретические вопросы и задачи, важнейшие нормативные акты и судебная практика, а также литературные источники. Задачи практикума основаны на реальных случаях из судебной практики.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов.

•

Механизм гражданско-правовой защиты / Ю. Н. Андреев. 2010. 464 с.

В работе исследуются актуальные проблемы механизма гражданско-правовой защиты имущественных, корпоративных и других гражданских прав физических и юридических лиц. Освещена правозащитная деятельность государственных и третейских судов, органов прокуратуры, административных органов, нотариальных и адвокатских структур, дан анализ примирительных процедур, внесены предложения по совершенствованию правовой защиты с учетом отечественного и зарубежного опыта.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, судей, прокуроров, нотариусов, адвокатов, а также для всех, кто интересуется проблемами гражданского права, вопросами защиты прав человека.

Предприятие как объект наследственного правопреемства / Е. А. Ходырева. 2010. 192 с.

В книге на основе действующего законодательства и правоприменительной практики представлен теоретический и практический анализ вопросов наследования предприятий как имущественных комплексов. Большое внимание уделено доверительному управлению предприятием, правовому статусу наследников предприятия и разделу наследуемого предприятия.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также для нотариусов, юристов.

Справочная информация

Жуйков В. М.

Общая концепция развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве

Аннотация

В статье исследуются вопросы развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве с учетом норм различных отраслей права. Автор выявляет общность связей процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве, анализирует их развитие, дает им оценку и указывает направление развития законодательства в этой сфере.

Ключевые слова: концепция, законодательство, процессуальное право, судоустройство.

Жуйков Виктор Мартенианович — руководитель Центра частноправовых исследований ИЗиСП, доктор юридических наук.

[email protected]

V. M. Zhuikov

General Concept of Improvement of Procedural Legislation and Legislation of Judicial System

Summary

The article highlights questions concerning development of legislation on civil, criminal procedure and legislation on judicial system. The author touches upon general ties between branches of procedural law, analyses development of procedural law and legislation on judicial system, and evaluates this legislation. The auther elaborates on directions of development of aforementioned legislation.

Keywords: concept, legislation, procedural law, judicial system.

* * *

Постников А. Е., Павлушкин А. В., Помазанский А. Е.

О полномочиях органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере инвестиционной деятельности

Аннотация

В статье анализируется федеральное законодательство в части установления полномочий субъектов Российской Федерации в сфере инвестиционной деятельности, а также оценивается уровень реализации этих полномочий. Подготовлены предложения по совершенствованию правового регулирования государственно-частного партнерства на уровне субъектов Российской Федерации.

Ключевые слова: субъекты Российской Федерации, инвестиционная деятельность, государственно-частное партнерство.

Постников Александр Евгеньевич — заведующий отделом конституционного права ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор.

[email protected]

Павлушкин Алексей Владимирович — и. о. заведующего отдела мониторинга законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

[email protected]

Помазанский Андрей Евгеньевич — научный сотрудник отдела конституционного права ИЗиСП.

[email protected]

A. E. Postnikov, A. V. Pavlushkin, A. E. Pomazansky

On Competence of State Authorities by Subjects of the Russian Federation in the Filed of Innovation Activity

Summary

The article contains analysis of the federal legislation on the establishment of competence of subjects of the Russian Federation over regulation of investment activities, as well as assessement of implementation of the competence of the public authorities

of subjects of the Russian Federation in the sphere of investment activity. The article includes proposals to improve the legal regulation of public and private partnership at the level of the subjects of the Russian Federation.

Keywords: the subjects of the Russian Federation, investment activity, public and private partnership.

* * *

Ротко С. В.

Вексель, деньги, денежные обязательства: правовая регламентация в процессе развития гражданского законодательства

Аннотация

В статье рассматриваются вопросы природы векселя посредством сравнительно-правового анализа со смежными объектами гражданских правоотношений. Автор проводит сравнение векселей и денег, находит общие черты, но в то же время указывает на индивидуальность этих объектов правоотношений.

Ключевые слова: ценная бумага, документ, вексель, деньги, простой вексель, переводной вексель, обязательство, абстрактность, юридическая фикция.

Ротко Светлана Владимировна — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Российской академии правосудия (Ростовский филиал), кандидат юридических наук.

[email protected].

S. V. Rotko

Bills, Money, Money Obligations: Legal Regulation in the Process of Development of Civil Legislation

Summary

The author scrutinizes the nature of the bill by means of comparative legal analysis in connection with objects of civil relations. The author compares bills and money, discovers common features, but also demonstrates individual character of these objects of legal relations.

Keywords: securities, document, bill, money, the joint note, the bill of exchange, bond, abstractness, legal fiction.

* * *

Жариков Ю. Г.

О применении юридической ответственности за экологические правонарушения

Аннотация

В статье раскрывается содержание понятия юридической ответственности, особенности ее применения, рассматриваются различные взгляды ученых (и их непростая эволюция) по этому вопросу, виды ответственности, меры защиты права.

Ключевые слова: понятие юридической ответственности, экологические правонарушения, санкции, предупреждение правонарушений, виды ответственности.

Жариков Юрий Георгиевич — главный научный сотрудник ИЗиСП, профессор, доктор юридических наук.

[email protected]

Yu. G. Zharikov

On Application of Legal Responsibility for Environment Offences

Summary

The article highlights content of the notion on liability for environmental offences, its implementation. The author scrutinizes opinio iuris in this respect and forms of liability as well as methods of protection of rights.

Keywords: notion of liability, environmental offences, sanctions, prevention of offences.

* * *

Романец Ю. В.

Принцип справедливого равенства субъектов правоотношения между собой

Аннотация

Статья посвящена принципу нравственного достоинства в реализации прав и обязанностей в рамках правоотношений. Автор предлагает тезис, согласно которому задача гражданского права состоит в «выравнивании» участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства особых условий участия в договорных отношениях. Исходя из этого тезиса, автор предлагает устранить фактическое неравенство между различными субъектами — гражданами и коммерческими организациями — и создать условия, чтобы «слабая сторона» стала равна «сильной стороне». Таким образом, автор приходит к выводу, что справедливое юридическое неравенство всегда служит утверждению высшего равенства — равенства нравственного достоинства.

Ключевые слова: нравственное достоинство, равенство, неравенство, справедливость.

Романец Юрий Владимирович — судья ФАС Северо-Кавказского округа в отставке, доктор юридических наук.

[email protected]

Yu. V. Romanec

The Principle of Just Equity of Subjects in Legal Relationships

Summary

The article is devoted to the principle of moral dignity in implementation of civil rights and duties. The author alleges that the basic aim of civil law is levelling of subjects of the civil law by means of granting to weak party special terms- preferences when concluding contract. Bearing in mind this allegation the author suggests to eliminate real inequality between parties — natural and legal persons and provide for equality between weak party and strong party. Thus the author concludes that just juridical inequality leads to the supreme equality — equality of moral dignity.

Keywords: moral dignity, equality, inequality, justice.

* * *

Поваров Ю. С.

Вопросы соотношения реституционного и кондикционного требований

Аннотация

В статье исследуется проблема соотношения реституционного и кондикционного требований. Автор рассматривает доктрину, судебную практику и положения законодательства применительно к неосновательному обогащению и реституции.

Ключевые слова: неосновательное обогащение, реституция, недействительность сделки.

Поваров Юрий Сергеевич — Самарский государственный университет, доцент, кандидат юридических наук.

[email protected]

Povarov Yu. S.

Questions of Correlation of Restitution Claim and Claim of Condictions

Summary

The article touches upon the problem concerning correlation between restitution and claims for the return of unjustly acquired property. The author examines the doctrine, judicial practice and legislation in this respect.

Keywords: claims for the return of unjustly acquired property, restitution, voidable transaction.

* * *

Черепанова Е. В., Чеснокова М. Д., Глазкова М. Е.

О соблюдении законодательства в деятельности органов исполнительной власти

Аннотация

В статье изложены результаты проведенного исследования нарушений закона в правоприменительной деятельности федеральных и региональных органов исполнительной власти. На основе анализа и обобщения полученных данных была представлена типология указанных нарушений и установлены наиболее распространенные причины, способствующие им. Систематическая деятельность по своевременному выявлению нарушений закона и анализ их причин рассматриваются авторами как важнейшая составная часть правового мониторинга.

Ключевые слова: правоприменение, органы исполнительной власти, типология и причины нарушений закона, мониторинг правоприменения.

Черепанова Екатерина Викторовна — старший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

[email protected]

Чеснокова Мария Дмитриевна — старший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП.

[email protected]

Глазкова Мария Евгеньевна — научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП.

[email protected]

E. V. Cherepanova, M. D. Chesnokova, M. E. Glazkova

On Compliance with Legislation in the Activities of Executive Authorities

Summary

The article contains an analysis of breaching rules of law in lawenforcement and pracice of governmental bodies. Bearing in mind undertaken analysis the authors suggested forms of the aforementioned breaches of law and determined their main causes. Thus indispencible part of legal monitoring is systematic analysis of such causes and preventing breaches of the rules of law.

Keywords: lawenforcement, governmental bodies, monitoring of lawenforcement.

* * *

Елинский А. В.

Неуголовно-правовые последствия прежней судимости в свете решений Конституционного Суда РФ

Аннотация

Погашение или снятие судимости аннулирует не все, а только уголовно-правовые последствия, связанные с судимостью. В частности, подчеркивается, что осужденный за преступление гражданин в случаях, специально предусмотренных законом, навсегда лишается права быть принятым на службу в отдельные правоохранительные органы или быть назначенным на должность судьи. Такой порядок не противоречит конституционным положениям, поскольку он обусловлен специальным статусом и особой значимостью соответствующих правоохранительных служб и судов в обеспечении выполнения государством конституционной обязанности по поддержанию правопорядка, общественной безопасности и защите прав граждан.

Ключевые слова: Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный суд Израиля, Конституционный суд Италии, судимость, статус судьи, сотрудник милиции, государственная служба.

Елинский Андрей Валерьевич — главный консультант Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда РФ, кандидат юридических наук.

[email protected]

A. V. Elinsky

Non-Criminal Law Consequences of the Previous Conviction in the Light of the Decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation

Summary

Previous conviction does not lead to entire reabilitation but only to legal reabilitation. For instance the author stresses that previous conviction prevents from service in lawenforcement institutions or in judicial system. This order of things does not contradict to constitutionsl norms because it is determined by the special status and importance of lawenforcement organs and courts which provide for legal order within the state.

Keywords: the Constitutional Court of the Russian Federation, the Supreme Court

of Israel, the Supreme Court of Italy, judge's status, policement, state service.

* * *

Канашевский В. А.

Договоры международного подряда в коммерческой практике

Аннотация

Договоры международного подряда относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. В статье договоры международного подряда исследуются с учетом норм ГК РФ, посвященных договору подряда. Автор рассматривает нормативное регулирование договора, заключение договора, основные структурные элементы договора, финансирование работ по договору международного подряда, разбирательство споров и применимое право, а также требования к участникам тендера.

Ключевые слова: договор, договор международного подряда, внешнеэкономические сделки.

Канашевский Владимир Александрович — доцент кафедры международного частного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

[email protected]

V. A. Kanashevsky

Contracts of International Contractor Work in Commercial Practice

Summary

International contractors work is one of the most complicated forms of foreign economic contracts. International contractors work is examined with bearing in mind norms of Russian Civil code concerning independent contractor work. The author scrutinizes legal regulation of aforementioned transactions, conclusion of transactions, basic terms of transaction, financial aspects, jurisdiction of the transactions and terms of the auction.

Keywords: contract, transaction, international contractors work, foreign economic contract.

* * *

Алексеев В. И.

Формирование российской пенитенциарной политики и ее источников

Аннотация

В статье раскрывается иерархия источников права, формирующих российскую пенитенциарную политику, ее основные направления.

Ключевые слова: ресоциализация осужденных, реализация пенитенциарной политики, тюремная реформа, особенности уголовно-политического периода в истории пенитенциарной политики, арестантский труд, духовно-нравственное воздействие, правосознание осужденных, условно-досрочное освобождение заключенных.

Алексеев Василий Иванович — доцент кафедры теории и истории государства и права ИГиП ТюмГУ, кандидат исторических наук.

[email protected]

V. I. Alekseev

Formation of Russian Penitentiary Policy and of its Sources

Summary

The article highlights the hierarchy of sources of law which form Russian penitentiary policy and its basic directions.

Keywords: resocialization of convicts, realization of penitantiary policy, prison's

reform, convicts, moral suggestion on convicts.

* * *

Власенко Н. А.

О номенклатуре специальностей научных работников в области юриспруденции

Аннотация

Рассматривается необходимость изменений и дополнений в Номенклатуру специальностей научных работников по юридическим наукам. Публикуются тезисы доклада, в которых обращается внимание на критерии переработки данного документа, мотивы предлагаемых изменений и дополнений. В качестве приложения к тексту доклада публикуется проект номенклатуры специальностей научных работников по юридическим наукам.

Ключевые слова: номенклатура специальностей, научные работники, юридические науки, диссертационные советы, диссертация, научная специальность, номенклатура специальностей научных работников в юриспруденции.

Власенко Николай Александрович — заведующий отделом теории законодательства ИЗиСП, доктор юридических наук.

[email protected]

N. A. Vlasenko

On Nomenclature of Specialties of Research Fellows in the Field of Jurisprudence

Summary

The article is highlights necessity for changes of the Nomenclature of specialties of research fellows in the field of jurisprudence. This article contains brief report on terms of transformation of this document and motives of suggested changes and additions. Nomenclature of specialties in the field of jurisprudence is elaborated as an appendix to report.

Key words: nomenclature of specialties, research fellows, jurisprudence, dissertation councils, Phd, scientific specialty.

* * *

Ганижев А. Я.

Проблема правового статуса органа юридического лица и пути ее разрешения в российском гражданском законодательстве

Аннотация

В статье рассматривается проблема правового статуса органа юридического лица, по сей день дискуссионная в российской цивилистике. Автором рассмотрены точки зрения российских ученых-правоведов, а также проведен анализ зарубежной правовой науки. Делается вывод о том, что статья 53 ГК РФ требует серьезных концептуальных изменений в части закрепления статуса исполнительного органа юридического лица как его особого представителя, а также в части уточнения критериев грубой неосмотрительности (неосторожности) исполнительного органа и допущенного этим органом риска, не оправданного по условиям оборота.

Ключевые слова: корпоративное право, сравнительное правоведение, орган юридического лица, представительство, имущественная ответственность.

Ганижев Анзор Яхьяевич — аспирант отдела предпринимательского законодательства ИЗиСП.

[email protected]

A. Ya. Ganizhev

Question of Legal Status of Body of Legal Entity and Ways of its Solution in Russian Civil Legislation

Summary

The author analyses the problem of legal status of legal person's organ, which is still controversial today in the Russian civil law. The author describes Russian legal scholar's points of view and analyzes foreign legal science. Then the author draws a conclusion that article 53 of Russian civil code needs to be seriously and conceptually amended in the part of determination of status of a legal person's executive agency as its special representative and in the part of specification of criterions of the executive agency's gross negligence and of an unreasonable commercial risk allowed by executive agency.

Keywords: company law, comparative law, legal person's body, agency, property liability.

* * *

Басманова Е. С.

О приобретении прав на интернет-сайты юридическим лицом

Аннотация

В статье рассмотрен вопрос договорного регулирования отношений между юридическим лицом — заказчиком создания интернет-сайта и организатором создания сайта, с одной стороны, и организатором создания сайта и авторами (иными правообладателями) результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав сайта, — с другой. Дана характеристика интернет-сайту как сложному объекту исключительных прав.

Ключевые слова: интернет-сайт, сложный объект, юридическое лицо, лицензионный договор, договор об отчуждении исключительного права, служебное произведение.

Басманова Екатерина Сергеевна — аспирантка ИЗиСП.

[email protected]

E. S. Basmanova

On Acquisition of Right to Internet Site by a Legal Entity

Summary

The article addressed the issue of treaty regulating relations between the legal entity — a customer Web site and the organizer of this site, on the one hand, and the organizer of this site and the author (other rights holders), the results of intellectual activities that make up the site — on the other. Was given the characteristic of the Internet site as a complex object of intellectual property rights.

Keywords: Website, complex object, legal entity, license agreement, the contract on alienation of the exclusive right, duty work.

Подписка на «Журнал российского права»

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал можно через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248.

Условия публикации

Представленная статья должна быть оригинальной, не публиковавшейся ранее. Материалы, рассылаемые одновременно в несколько изданий, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Объем статьи — 20—30 тыс. знаков, включая пробелы и сноски. Страницы нумеруются. Шрифт Times New Roman. Междустрочный интервал — полуторный. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются постранично, нумерация сквозная (общая).

Аббревиатуры и сокращения при первом их употреблении в тексте должны быть расшифрованы, а правовые акты — содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Кроме того, согласно требованиям ВАК, автор предоставляет следующие данные на русском и английском языках: фамилию, имя, отчество, должность, ученую степень, ученое звание; название статьи; аннотацию (500—600 знаков, включая пробелы); ключевые слова (пять-семь слов, характеризующих проблематику статьи), а также адрес электронной почты. В конце статьи приводится библиографический список (на русском языке). Все эти данные публикуются в журнале.

Статья подлежит обязательному рецензированию членами редакционной коллегии журнала или ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о публикации статьи может быть принято при положительной рецензии; при отрицательной рецензии автор получает мотивированный отказ.

В случае направления автору на согласование отредактированного варианта статьи он должен ответить редакции в оговоренный срок.

Плата за публикацию статей не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Перепечатка материалов возможна только по согласованию с редакцией.

Рукописи направляются в редакцию на адрес электронной почты:

[email protected] или по почтовому адресу: 101990, Москва, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронной версии материалов).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

Internet: norma-verlag.com/journal/

Формат 70x108/16. Подписано в печать 13.07.2010 Усл. печ. л. 12,95. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.