О НЕОБХОДИМОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ЛИЦ, В ОТНОШЕНИИ КОТОРЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮТСЯ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.102

ББК 67.410.212

doi: 10.25724/VAMVD.WCDE

С. М. Лугович

О НЕОБХОДИМОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ЛИЦ, В ОТНОШЕНИИ КОТОРЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮТСЯ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ

В статье автор выдвигает и последовательно аргументирует тезис о том, что категории участников оперативно-разыскной деятельности, в отношении которых проводятся оперативно-разыскные мероприятия, и их правовой статус в оперативно-разыскном законодательстве четко не определены; в теории оперативно-разыскной деятельности отсутствуют научно обоснованные положения, характеризующие правовой статус таких лиц; ввиду наличия указанных обстоятельств участники оперативно-разыскной деятельности зачастую вынуждены действовать в ситуациях правовой неопределенности, что нередко приводит к существенному нарушению прав граждан, с одной стороны, а с другой — лицам, совершившим преступление, удается избежать заслуженного наказания. Положения, раскрывающие правовой статус лиц, заподозренных в совершении преступления, проверяемых (разрабатываемых) по делам оперативного учета, их связей и иных лиц, вступающих в оперативно-разыскные правоотношения, носят опосредованный, фрагментарный характер или вообще отсутствуют. Наличие данных обстоятельств на практике вынуждает участников оперативно-разыскных правоотношений действовать в условиях правовой неопределенности.

Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, участники оперативно-разыскной деятельности, правовой статус.

S. M. Lugovich

ON THE NEED FOR LEGISLATIVE REGULATION OF THE LEGAL STATUS OF PERSONS IN RELATION TO WHOM OPERATIONAL SEARCH ACTIVITIES ARE CARRIED OUT

In the article, the author puts forward and consistently argues the thesis that the categories of participants in operational-search activities in respect of which operational-search measures are carried out and their legal status in operational-search legislation are not clearly defined; in the theory of operational-search activity there are no scientifically justified provisions characterizing the legal status of such persons; in view of these circumstances, participants in operational-search activities are often forced to act in situations of legal uncertainty, which often leads to a significant violation of the rights of citizens on the one hand, and on the other, persons who committed a crime manage to avoid well-deserved punishment. Provisions revealing the legal status of persons suspected of committing a crime, verified (developed) in cases of operational accounting, their connections and other persons entering into operational-search legal relations are indirect, fragmented or absent. The existence of these circumstances in practice forces participants in operational-search legal relations to act in conditions of legal uncertainty.

Key words: operational-search activity, participants of operational-search activity, legal status.

Конституция Российской Федерации в ст. 2 содержит положения, согласно которым человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод

человека и гражданина выступают прямой обязанностью государства [1]. Защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также обеспечения безопасности общества

и государства от преступных посягательств продекларированы и в качестве целей оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД) в соответствующем федеральном законе (далее — Закон об ОРД) [2]. В этом же нормативном правовом акте установлена обязанность органов, осуществляющих ОРД, при проведении оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ) обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, жилища и тайну корреспонденции.

С учетом специфики правоотношений в сфере ОРД, предполагающих возможность органов, ее осуществляющих, действовать преимущественно негласно, вопрос соблюдения прав граждан, вступающих в такие отношения, становится особенно остро. Отдельного внимания заслуживают правоотношения, возникающие между оперативными подразделениями и лицами, в отношении которых проводятся ОРМ, направленные на установление их причастности к преступлениям. Как справедливо отметил А. А. Маслов, данный вид оперативно-разыскных правоотношений наиболее сложен для анализа с позиции теории права, так как в них, как правило, отсутствует сознательное волеизъявление лица, выступающего объектом ОРМ [3, с. 252].

Проведенное нами исследование специальной литературы, а также деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел позволило выделить ряд проблемных вопросов: категории участников ОРД, в отношении которых проводятся ОРМ, и их правовой статус1 в оперативно-разыскном законодательстве четко не определены; в теории ОРД отсутствуют научно обоснованные положения, характеризующие правовой статус таких лиц; ввиду наличия указанных обстоятельств участники ОРД зачастую вынуждены действовать в ситуациях правовой неопределенности, что, с одной стороны, нередко приводит к существенному нарушению прав граждан, а с другой — лицам, совершившим преступление, удается избежать заслуженного наказания. Последовательно аргументируем свою позицию.

Подвергая контент-анализу нормы оперативно-разыскного законодательства, с уверенностью можно заключить, что положения, раскрывающие правовой статус лиц, заподозренных в совершении преступления, проверяемых (разрабатываемых) по делам оперативного учета, их связей и иных лиц, вступающих в оперативно-разыскные правоотношения, носят опосредованный, фрагментарный характер или вообще отсутствуют.

В науке ОРД правовое положение таких лиц также практически не исследовалось. Кроме того, ни в оперативно-разыскном законодательстве, ни в теории не сформировалось четкое устоявшееся понятие, используемое при их обозначении. Исследуя нормативные источники и специальную литературу, можно встретить различные термины и словосочетания, определяющие данную категорию участников ОРД: подозреваемый; заподозренное лицо; изучаемый; проверяемый; наблюдаемый; разрабатываемый; лицо, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности; вовлекаемое лицо; лицо, представляющее оперативный интерес; объект оперативной заинтересованности, фигурант и т. д. Очевидно, что все эти термины используются в отношении тех лиц, которые становятся объектами ОРМ, чья личность и частная жизнь подвергается тщательному изучению со стороны государственно-властных органов, и нередки ситуации, при которых возможно существенное ограничение их прав и свобод. В зависимости от стадии оперативно-разыскного процесса (проверка, разработка и т. п.) и оперативно-тактической ситуации различна и степень вторжения в частную жизнь таких граждан (от опроса и проверки алиби до негласного проникновения в жилище, прослушивания телефонных переговоров и т. д.).

К слову, наиболее используемыми терминами являются «заподозренный» и «подозреваемый», которые нередко отожествляются. Так, на практике сотрудники оперативных подразделений расширительно трактуют термин «подозреваемый», употребляя его не только относительно лиц, имеющих официальный статус участника уголовного процесса, но и иных граждан, так или иначе попадающих в сферу их интересов в связи с проверкой на причастность к преступлению или вероятного обладания о нем какой-либо информацией. Представляется, что причинами такой ситуации является не только удобство применения данного термина для обозначения лиц указанных категорий в повседневном рабочем обиходе, но и неоднозначное его использование законодателем.

Так, согласно ст. 46 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ) подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ, либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения, либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления.

В Законе об ОРД термин «подозреваемый» напрямую практически не используется, а ведется речь о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, а также скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания. Однако в ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД отмечено, что «прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых (курсив наш. - С. Л.) или обвиняемых в совершении преступлений...». Как известно, ОРМ, в том числе прослушивание телефонных и иных переговоров, в соответствии с Законом об ОРД могут проводиться до возбуждения уголовного дела, следовательно, при таких обстоятельствах у лица, объекта данных ОРМ, еще отсутствует официальный статус участника уголовного процесса. Здесь возникает вопрос: резонно ли предположить, что в рассматриваемой нами норме термин «подозреваемый» используется законодателем несколько в ином контексте, отличном от УПК РФ, т. е. трактуется шире, поскольку данным понятием охватываются и лица, причастность которых к совершению преступлений только устанавливается? Однозначного ответа нет.

Любопытно, что в Федеральном законе «О полиции» (далее — Закон о полиции) наряду с понятием «подозреваемый» законодатель использует словосочетание «лицо, совершившее преступление», не отожествляя их между собой. Так, согласно п. 12 ч. 1 ст. 13 данного закона, полиция обязана, а в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 14 имеет право «объявлять в розыск и принимать меры по розыску лиц, совершивших преступление или (курсив наш. — С. Л.) подозреваемых и обвиняемых в их совершении». Пункт 13 ч. 1 этой же статьи позволяет полиции «доставлять граждан, то есть осуществлять их принудительное препровождение, в служебное помещение территориального органа или подразделения полиции... в целях решения вопроса о задержании гражданина (при невозможности решения данного вопроса на месте)». Вместе с тем, исходя из анализа конструкции отдельных норм, по смыслу закона (ст. 14 «Задержание», ст. 20 «Применение физической силы»), можно сделать вывод о том, что речь ведется о решении вопроса о задержании в уголовно-процессуальном или административном порядке на основании положений соответственно УПК РФ или Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях [4]. К сожалению, оперативно-разыскное производство нормами государственного принуждения не обеспечено и в Законе об ОРД нет поло-

жений, регулирующих задержание граждан как участников ОРД. Данная правовая позиция достаточно четко обозначена в решении Конституционного суда Российской Федерации [5].

В ведомственных нормативных правовых актах, регулирующих вопросы организации и тактики ОРД органов внутренних дел, носящих закрытый характер, встречаются различные формулировки, обозначающие конкретного человека как объекта оперативной заинтересованности: изучаемое, наблюдаемое лицо; лицо, подозреваемое в подготовке и совершении преступления, и др. Анализ нормативных предписаний позволяет при этом заключить, что термин «подозреваемый» рассматривается в широком смысле и применяется как в отношении лица, поставленного в соответствующий уголовно-процессуальный статус, так и не имеющего такового.

Проблема отсутствия в оперативно-разыскном законодательстве четко установленных категорий лиц, становящихся участниками ОРД в связи с проверкой их причастности к совершению преступлений, а также правового положения таких лиц, как мы заявляли ранее, имеет не только теоретический, но и прикладной характер. Так, на практике регулярно возникают ситуации, трактуемые участниками оперативно-разыскного процесса по-разному, когда при схожих обстоятельствах в отношении вовлекаемого в сферу ОРД лица в одном случае проводятся ОРМ с учетом его статуса как подозреваемого по УПК РФ, в другом — не наделяя его таковым. Нередко сам гражданин не имеет четкого представления об объеме своих прав и обязанностей, ограничений и запретов, не всегда представляет себе механизм защиты в случае неправомерных действий оперативных сотрудников и т. д.

Типичными являются ситуации, когда такие граждане подвергаются задержанию, личному досмотру со стороны оперуполномоченных, удержанию в помещениях органов, осуществляющих ОРД, опросу без их согласия, им нередко отказывают в праве на квалифицированную юридическую помощь; к ним, либо в их отношении, применяются иные меры, содержащие в себе признаки принуждения (к примеру, проникновение на объект при проведении его обследования в гласной форме), и т. п. Заметим, что в подобных ситуациях должностные лица органов, осуществляющих ОРД, действуют в условиях оперативного риска, нечетко представляя себе допустимые пределы своих полномочий, создавая тем самым потенциальную возможность в дальнейшем их привлечения к какому-либо виду ответственности, или отказываются

от проведения ОРМ, проявляют пассивность. Часто возникают ситуации, когда оперуполномоченному в условиях правовой неопределенности приходится решать дилемму: ничего не предпринимать, боясь ответственности, тем самым позволив потенциальному преступнику избежать наказания, что само по себе не способствует восстановлению нарушенных законных прав и интересов потерпевшего, либо действовать по своему усмотрению в определенных обстоятельствах, ограничивая права граждан на свой страх и риск, обеспечивая решения задач ОРД. В обоих случаях, при оспаривании гражданином или проверке решений оперуполномоченного надзирающим или контролирующим органом, обе стороны зависят от субъективного усмотрения должностного лица (судьи, прокурора, субъекта ведомственного контроля), оценивающего такое решение. Очевидно, что из-за отсутствия четких нормативных предписаний действия оперуполномоченного в одной ситуации могут быть признаны правомерными, а в другой, при аналогичных обстоятельствах, незаконными.

Проведем аналогию с уголовно-процессуальной деятельностью. Гражданин, становясь ее участником (к примеру, свидетелем, подозреваемым), может ознакомиться с соответствующими положениями, характеризующими его статус, в определенном разделе УПК РФ. К сожалению, обратившись к оперативно-разыскному законодательству, в частности к Закону об ОРД, тот же гражданин не найдет положений, раскрывающих его права и обязанности, порядок вступления в оперативно-разыскной процесс и т. д. Более того, не всегда это по силам и специалисту, имеющему юридическое образование, ввиду фрагментарности и разрозненности данных норм, их наличия в различных нормативных правовых актах, регулирующих правоотношения в сфере ОРД.

Вместе с тем обращает на себя внимание и тот факт, что, приобретая официальный статус участника уголовного процесса, в том числе не со стороны защиты (к примеру, свидетеля), одновременно с этим человек может быть объектом оперативной заинтересованности. Каково при этом будет его правовое положение как участника оперативно-разыскного процесса? Естественным было бы предположить, что лицо, вовлекаемое в ОРД в качестве объекта ОРМ, должно обладать правами, аналогичными правам подозреваемого как участника уголовно-процессуальной деятельности. По большому счету гражданину не так важно, в каком правовом режиме фактически ограничиваются его конституционные права.

Так, интересным в контексте рассматриваемого вопроса представляется мнение Б. Б. Булатова, который отмечает, что обвинительная деятельность выражается в любых действиях и решениях изобличительного характера, направленных на проверку причастности лица к преступлению, когда оно это осознает, в том числе до постановки его в официальный статус подозреваемого. В то же время в целях обеспечения прав граждан приоритет в оценке такой деятельности как обвинительной необходимо отдавать частному лицу, а не государственным органам, пишет автор [6, с. 15—23]. Соглашаясь с позицией ученого, отметим, что, по нашему мнению, обвинительная деятельность, осуществляется и тогда, когда лицо может и не осознавать, что стало объектом оперативной заинтересованности, ввиду негласности или зашифровки факта проводимых в его отношении ОРМ. Негласность сама по себе не исключает правоотношений между участниками ОРД и не отражается на объеме их прав. Как верно отметили Л. А. Бакланов и Д. А. Бражников, в ситуациях, когда форма ОРМ в ходе его проведения из негласной трансформируется в гласную (к примеру, при задержании сбытчика наркотиков в результате проведения проверочной закупки), у лица лишь появляется повышенная заинтересованность в реализации своих прав [7, с. 10], так как ему становится известно о проводимых в его отношении мероприятиях.

Справедливости ради отметим, что констатировать отсутствие в оперативно-разыскном законодательстве каких-либо норм, регулирующих правовое положение лиц, становящихся объектами оперативной заинтересованности, нельзя. Однако такие правовые предписания носят отрывочный и фрагментарный характер. К ним следует отнести ст. 5 Закона об ОРД, согласно которой лицо может при определенных условиях обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, а также истребовать информацию о полученных о нем сведениях. Кроме того, запреты, установленные для сотрудников оперативных подразделений, содержащиеся в Законе об ОРД, основания и условия проведения ОРМ, прокурорский надзор и ведомственный контроль, по нашему убеждению, выступают гарантиями законности и правовой защиты граждан от нарушений и неправомерного ограничения их конституционных прав. Тем не менее следует признать, что содержание правового статуса участников ОРД вообще и лиц рассматриваемой категории в частности в законе четко не раскрывается.

Полагаем, на данный момент назрела необходимость проведения серьезного исследования

и научного осмысления правового положения лиц, вовлекаемых в орбиту оперативно-разыскных правоотношений в качестве объектов ОРМ. Представляется, что научные изыскания должны быть направлены на обоснование и формулирование положений, характеризующих основные элементы правового статуса таких лиц: права и обязанности, гарантии правовой защиты, порядок и пределы вступления в оперативно-разыскные правоотношения, ответственность и др.

В свою очередь, успешное решение данной научной задачи и своевременное использование законодателем результатов соответствующих иссле-

дований путем совершенствования оперативно-разыскного законодательства позволит решить ряд существенных задач. Во-первых, обеспечит полноценную защиту конституционных прав граждан, вовлекаемых в сферу ОРД. Во-вторых, четко установит пределы организационно-тактического усмотрения сотрудников органов, осуществляющих ОРД, сократив вероятность ситуаций, в которых они вынуждены действовать в условиях правовой неопределенности и оперативного риска, а следовательно, и их привлечения к ответственности различного рода.

Примечание

1 Не вдаваясь в полемику относительно понятий «правовой статус» и «правовое положение», отметим, что мы их отождествляем. Вместе с тем полагаем, что в общих чертах правовой статус участников ОРД определяет все то, что характеризует их место в системе оперативно-разыскных правоотношений, порядок вступления в оперативно-разыскной процесс. Ключевыми являются такие элементы правового статуса, как права и обязанности, гарантии правовой защиты, пределы самостоятельности при принятии решений, ответственность.

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

3. Маслов А. А. Необходимость дорожной карты для развития оперативно-розыскной отрасли права // Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности: сб. науч. тр. / под общ. ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2017.

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

5. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Михайляна Сурена Михайловича на нарушение его конституционных прав статьей 5 и пунктом 4 статьи 10 Закона Российской Федерации «О милиции», а также статьей 2 и пунктом 7 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. № 312-О-О. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».

1. The Constitution of the Russian Federation (adopted by popular vote 12.12.1993 with amendments approved during the all-Russian vote 01.07.2020). Available from: reference and legal system "ConsultantPlus" (in Russian).

2. Federal law No. 144-FL on 12 August 1995. "On operational-search activity". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus" (in Russian).

3. Maslov A. A. The need for a roadmap for the development of the operational-search industry of law. In: Topical problems of the theory of operational-search activity. A collection of scientific works. General ed. by K. K. Goryainova, V. S. Ovchinsky. Moscow: INFRA-M; 2017 (in Russian).

4. Russian Federation Code of Administrative Offences No. 195-FL on 30 December 2001. Available from: reference and legal system "Con-sultantPlus" (in Russian).

5. Determination of the Constitutional Court of the Russian Federation from No. 312-O-O on 15 April 2008. "On the refusal to accept the complaint of citizen Mikhailyan Suren Mikhailovich to violate his constitutional rights under article 5 and paragraph 4 of article 10 of the Law of the Russian Federation "On the Police", as well as article 2 and paragraph 7 of part one of article 6 of the Federal Law "On Operational Search Activities". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus" (in Russian).

6. Булатов Б. Б. Процессуальное положение лиц, в отношении которых осуществляется обвинительная деятельность: монография. Москва: Юрлитинформ, 2013. 219 с.

7. Бакланов Л. А., Бражников Д. А. Правовой статус лица, вовлекаемого в оперативно-розыскные мероприятия // Актуальные вопросы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: материалы III Всерос. науч.-практ. конф. (21 нояб. 2014 г.). Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2015. С. 8—11.

© Лугович С. М., 2021

6. Bulatov B. B. Procedural status of persons against whom indictment is carried out: monograph. Moscow: Yurlitinform; 2013: 219 (in Russian).

7. Baklanov L. A., Brazhnikov D. A. Legal status of a person involved in operational-search measures. In: Topical issues of the theory and practice of operational-search activities. Materials of the III All-Russian scientific and practical conference, 21 November 2014, Krasnodar, Russia. Krasnodar: Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia; 2015: 8—11 (in Russian).

© Lugovich S. M., 2021

Лугович Сергей Михайлович,

доцент кафедры

оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел Омской академии МВД России, кандидат юридических наук; e-mail: lugovich1982@mail.ru

Lugovich Sergey Mikhailovich,

associate professor at the department of operational and investigative activities of the internal affairs bodies of the Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia, candidate of juridical sciences; e-mail: lugovich1982@mail.ru

* * *