CC BY
40ПРАВОВАЯ КОММУНИКАЦИЯ
УДК 81.11, ББК 81.432.4, ГРНТИ 16.31.02, КОД ВАК 10.02.19
М. М. Мущинина
Саарбрюккен, Германия
О НЕМЕЦКИХ КОММЕНТАРИЯХ КАК ТИПЕ ТЕКСТА
В статье рассматриваются особенности немецких комментариев к законам: история возникновения и развития этого типа текстов, их функция в немецкой юридической системе, а также их типология. Кроме того, проводятся некоторые параллели с российскими комментариями. Немецкие комментарии являются важнейшим источником информации во всех сферах юридической деятельности и связующим звеном между юридической практикой и юриспруденцией. Они сопровождают немецких юристов со студенческой скамьи в течение всей профессиональной жизни. Комментарии в значительной степени влияют и на судопроизводство, и на законотворчество, и на развитие всей правовой системы. Они обладают в немецкой правовой системе настолько большим весом, что могут формировать так называемое «господствующее мнение» (herrschende Meinung) - мнение по определенному вопросу, которого придерживается большинство специалистов и которому, как правило, следуют судьи.
Возникнув в начале 19 века в рамках научного дискурса, комментарии вскоре получили применение и в юридической практике. Богатые традиции составления комментариев обусловливают высочайшие требования к их структуре и содержанию современных немецких комментариев. В статье на примере нескольких комментариев к Гражданскому уложению Германии (BGB) рассматриваются отличительные особенности их основных типов. В частности, речь идет о наиболее подробных «больших» комментариях (Großkommentare), «кратких» комментариях (Kurzkommentare), для которых характерно предельно сжатое представление большого объема информации, «практических» комментариях (Handkommentare) для каждодневного пользования и «учебных» комментариях (Studienkommentare), которые составляются прежде всего для студентов юридических факультетов.
Ключевые слова: комментарии к законам, немецкая правовая система.
Сведения об авторе: Мария Михайловна Мущинина, доктор филологических наук, сотрудник Института славистики, тюркологии и балканистики университета Иоганна Гутенберга, г. Майнц, Германия. E-mail: info@mushchinina.com
M. M. Mushchinina
Saarbrücken, Germany
GERMAN COMMENTARIES AS A TEXT TYPE
The article considers peculiarities of German commentaries to the laws: their history and development of this type of texts, their function in the German legal system, and also their typology. In addition, some parallels with Russian commentaries are drawn. German commentaries are the most important source of information for lawyers in all areas of their activity. They create a connection between legal practice and jurisdiction. Commentaries accompany the lawyers beginning from the studies and during the entire professional life. Commentaries largely affect the legal process, the lawmaking, and the development of the legal system. They are of so much importance in the German legal system that they can form so-called "prevailing opinion" (herrschende Meinung) - an opinion on a particular issue, which most experts adhere to and which, as a rule, judges follow.
Originating in the early 19 th century in the framework of scientific discourse, comments soon received application in the legal practice. The rich traditions of commenting make the highest demands on the structure and content of the commentaries. In the article, using the example of several commentaries for the German Civil Code (BGB), the distinctive features of their main types are considered. In particular, we are talking about the most detailed "large" commentaries (Großkommentare), "short" commentaries (Kurzkommentare), which are characterized by an extremely compressed representation of a large amount of information, "practical" commentaries (Handkommentare), for everyday use, and "educational" commentaries (Studienkommentare), which are made primarily for students of law.
Key words: legal commentaries, German legal system.
About the author: Dr. habil. Мaria M. Mushchinina, PhD, Research fellow at the Institute of Slavic Studies, Turkology and Circumbaltic Studies, University Johannes Gutenberg, Mainz, Germany, E-mail: info@mushchinina.com
1. О традициях в дискурсе различных дисциплин.
Каждая сфера специальной коммуникации возникает и развивается под влиянием различных факторов, которые могут быть как универсальными, так и
обусловленными определенными культурными особенностями. Эти факторы
6
определяют, в частности, содержание и формальные характеристики специальных текстов. Соотношение между универсальными и культурными факторами зависит от специфики дисциплины. Если содержательный компонент сферы специальной коммуникации зависит от культурных особенностей лишь незначительно (так происходит в области точных наук), то вероятность того, что специальный дискурс также будет обусловлен ими, невысока. В таких случаях дискурс универсален в разных языках и культурах. Если же содержательный компонент в значительной степени определяется культурными особенностями в самом широком смысле (историческими, политическими и др.), то они определяют и характеристики дискурса в этой специальной области, а также его текстов. Так происходит, в частности, в области права.
Особенности текстов, обусловленные традициями внутри дисциплины, могут проявляться различным образом: например, наличием или отсутствием определенных типов текстов, их функциями и формальными особенностями. Так, в российской юридической сфере в рамках института лингвистической экспертизы возник специальный тип текстов - тексты лингвистической экспертизы, которые в определенных правовых вопросах могут использоваться в судопроизводстве. Такие тексты следует отличать от других текстов лингвистической экспертизы, которые, конечно, присутствуют в большинстве правовых систем, как, например, экспертные заключения по установлению автора текстов или его происхождения, экспертизы речевых произведений, товарных знаков и проч. [Баранов 2007: 6-8]. Экспертизы, рассматривающие спорные случаи языкового употребления (например, инвективность), в Германии распространены в значительно меньшей степени: там рассмотрением и оценкой подобных случаев занимаются, как правило, сами судьи.
В данной статье речь пойдет о немецких комментариях к законам, которые представляют собой пример проявления культурных особенностей коммуникации на нескольких уровнях. С формальной точки зрения комментарии - это прежде всего информативные тексты, как и многие другие
тексты юридической практики (экспертизы, протоколы и др.) и юриспруденции. Формально они не имеют юридической силы, что отличает их от перформативных юридических текстов (судебных решений, ордеров на арест и проч.). Однако они опосредованно влияют на другие юридические тексты, а тем самым и на всю юридическую систему.
2. История возникновения и типы комментариев в Германии.
Комментарии играют в немецкой юридической практике особую роль. Без этих текстов нельзя себе представить ни судопроизводство, ни законотворчество, ни юридическое образование. Судьи в своих решениях формально не обязаны следовать комментариям. Однако в немецких комментариях представлена квинтэссенция научных публикаций, наиболее важных судебных решений и законопроектов; в них учтены как догматические юридические принципы, так и принципы юридической методологии [Gast 1997: 55]. Поэтому они являются для немецких юристов важнейшим источником информации.
Комментарии как тип текста впервые возникли в континентальном праве и, в частности, в Германии в конце 19 века. Первым типом комментариев был так называемый «большой» комментарий (Grosskommentar) - комментарий «Штаудингер», изданный впервые в 1903 году. Такие комментарии, как «Штаудингер», составлялись преимущественно представителями юридической доктрины, а не юристами-практиками. Поэтому они были прежде всего платформой для обмена мнениями в рамках научного дискурса. Однако уже с 20-х годов XX века в составлении комментариев начали принимать участие и практикующие юристы. Они создали «краткие» комментарии (Kurzkommentare), которые предназначались в первую очередь для юридической практики. Поначалу сферы деятельности юридической науки и практики мало соприкасались между собой, поэтому представители юридической доктрины начали принимать участие в составлении кратких, практических комментариев лишь спустя несколько десятилетий [Henne 2006: 354]. Сейчас типология комментариев значительно расширилась. В частности,
существуют и такие практические комментарии, которые, опираясь прежде всего на судопроизводство и лишь незначительно учитывая доктрину, по своему объему и подробности рассмотрения отдельных вопросов не уступают многотомным «большим» комментариям. Таков, например, практический комментарий Гражданского уложения Германии juris PraxisKommentar BGB в шести томах, составленный группой соавторов: Хербергер, Мартинек, Рюсман и Вет.
Возникновение и быстрое распространение комментариев с конца 19 -начала 20 веков было обусловлено осознанием того, что законы не способны охватить все возможные случаи юридической практики, а также стремлением сделать законы более понятными. Поэтому с самого момента возникновения комментариев необходимость их составления практически не ставилась под сомнение. Комментарии составлялись, вопреки ожиданиям, даже на так называемый «Народный кодекс» (Volksgesetzbuch) времен национал-социализма. «Народный кодекс» был неудачной попыткой Академии немецкого права (Akademie für Deutsches Recht) заменить Гражданское уложение, действующее с 1900 года, сборником законов, соответствующим идеологии Третьего рейха [Henne 2006: 354].
Типология немецких комментариев обусловлена их целью. Основными типами являются:
• многотомные «большие» комментарии (Großkommentare),
• однотомные «краткие» комментарии (Kurzkommentare),
• «практические» комментарии (Handkommentare) и
• учебные комментарии (Studienkommentare).
В связи с богатой традицией составления комментариев и их большим количеством на рынке требования к их содержанию и формальным качествам исключительно высоки. Критерии составления имеют различный вес в зависимости от типа комментария. В то время как для «больших» комментариев на первом месте стоит подробность изложения и их составители, как правило, не связаны формальными рамками, составители «кратких»
комментариев представляют большой объем информации в сильно сжатой форме. Однако идеалом для комментариев любого типа является сочетание предельно подробного представления актуального судопроизводства и наиболее важной специальной литературы [App 1994: 160-161].
Кроме того, существуют две тенденции в представлении материала в комментариях - ретроспективный подход, основанный в первую очередь на прошлом судопроизводстве, и перспективный подход, при котором составители пытаются разработать критерии рассмотрения возможных случаев в будущем. На практике же большинство комментариев сочетают в себе различным образом оба подхода [App 1994: 162].
3. Примеры немецких комментариев к Гражданскому уложению Германии (BGB).
Чтобы проиллюстрировать особенности разных типов комментариев, приведем по одному примеру для каждого типа.
- «Большие» комментарии (Großkommentare). Пример: «Штаудингер» (Staudinger).
Самый старый и один из наиболее подробных комментариев по гражданскому праву Германии - это комментарий «Штаудингер», названный так в честь его основателя Юлиуса фон Штаудингера. В общей сложности комментарий охватывает 96 томов, в составлении которых на настоящий момент участвуют около 140 авторов. Несмотря на то, что в комментариях подобного типа сокращения не так распространены, как в кратких комментариях, без них не обходятся и «большие» комментарии. Так, список сокращений в комментарии «Штаудингер» занимает более 130 страниц. Перед каждым разделом Гражданского уложения в «Штаудингере» приводится объемный список литературы, систематический обзор важных для данной темы понятий, исторический обзор по теме, а также подробно рассматривается место данного юридического вопроса в правовых системах Германии и других стран. По тому же принципу построены и аннотации к отдельным статьям, причем
даже аннотации к нормам, сформулированным кратко, могут занимать несколько страниц.
- «Краткие» комментарии (Kurzkommentare). Пример: «Паландт» (Palandt).
Своим возникновением, а также быстрым и успешным распространением с середины 20-х годов 20 века краткие комментарии обязаны издательству Отто Либмана, издателю еврейского происхождения, который в связи с преследованиями в середине 30-х годов был вынужден «передать» свое дело издательству немца Генриха Бека, запатентовавшего вскоре и само название «Kurzkommentar». Наиболее удачным из кратких комментариев является «Паландт» [Slapnikar 2000: 1693], получивший широкое признание благодаря особой последовательности в работе коллектива авторов и основательности при актуализации новых изданий [Medicus 1991: 888]. Название «краткий» не означает, что комментарии такого типа невелики по своему объему -«Паландт», к примеру, содержит более 2500 страниц, и аннотации к отдельным статьям также охватывают несколько страниц. Для кратких комментариев характерно в первую очередь предельно сжатое представление информации и обилие сокращений, следующих определенным характерным для этих комментариев принципам. При этом особое значение придается обзорам судопроизводства. Как и «большие» комментарии, они также имеют строгую структуру в рассмотрении отдельных глав и статей.
- «Практические» комментарии (Handkommentare). Пример: «Номос» (Nomos).
Этот комментарий - универсальный справочник для каждодневного пользования. И хотя для уточнения многих вопросов юристы пользуются «Паландтом», для большинства случаев практического комментария «Номос» достаточно. В комментарии последовательно представлена систематика правовых норм на основе актуального судопроизводства и юридической литературы. Каждая статья комментируется по одинаковой схеме: функция нормы и ее место в правовой системе, изложение отдельных обстоятельств дела
и их юридических последствий, а также - в зависимости от функции правовой нормы - более подробные данные по процессуальным вопросам [NomosKommentar 2014: 5]. По отдельным разделам даны кратко сформулированные тематические обзоры. Использование сокращений для «Номоса» не так характерно, как для «Паландта». Например, почти одинаковые предложения в «Номосе» и «Паландте» выглядят следующим образом:
Die Willenserklärung einer zum Zeitpunkt der Abgabe geschäftsunfähigen Person (§ 105) ist nichtig (Abs. 1) (...). [Номос 2014: 89]
Eig WillensErkl des GeschUnfäh sind nichtig (§ 1051). [Паландт 2015: 85] - «Учебные» комментарии (Studienkommentare). Пример: «Кропхоллер» (Kropholler).
Типичные пользователи учебных комментариев - студенты юридических факультетов. Такие комментарии в сжатой форме передают содержание закона или его частей, а также поясняют основные принципы Гражданского уложения и его систематики. Сами аннотации кратки и ограничиваются лишь самой необходимой для студентов информацией. Если рассмотрение какого-либо вопроса занимает в «Штаудингере» несколько страниц, то в «Кропхоллере» ему будет посвящено несколько предложений. Другая особенность «учебных» комментариев состоит в том, что они, по сравнению с комментариями других типов, в большей степени обращают внимание на мнения составителей других комментариев и цитируют не только судебные решения, но и другие комментарии [Busse 1992: 172].
4. Роль немецких комментариев в правовой системе. Как было сказано выше, роль комментариев в немецкой юридической системе чрезвычайно велика. Рассмотрим их функцию ближе, опираясь на тезисы Томаса Хенне [Henne 2006: 353-354]. При этом в некоторых случаях проведем параллели с российскими комментариями.
1. Комментарии укрепляют принцип верховенства закона в континентальном праве и неукоснительно опираются на систему закона.
Закон рассматривается в континентальном праве как догма. Однако необходимо отметить, что такое понимание закона распространяется как в немецком, так и в российском праве только на сам текст закона, а само толкование закона не является догматической категорией [Gast 1997: 54]. Каким же образом комментарии укрепляют верховенство закона? Чтобы яснее это продемонстрировать, можно, по мнению Томаса Хенне, сравнить континентальное право с англо-саксонской правовой системой, в которой не существует сравнимой с континентальным правом традиции составления комментариев, так как там приоритет в решении юридических вопросов принадлежит не статутному праву, а прецедентному праву. Другими словами, законы не являются в англо-саксонской системе важнейшей отправной точкой для судопроизводства, поэтому они не являются и предметом систематизированного письменного специального дискурса в виде комментариев.
Итак, существование комментария как типа текста базируется на верховенстве закона [Henne 2006: 353]. Эта связь проявляется в немецком праве, в частности, в том, что пояснения к судебным решениям содержат цитаты из комментариев, причем это официальная и неоспоримая практика [Busse 1992: 58]. Цитируя комментарий, автор судебного решения одновременно цитирует и закон. Что касается российских комментариев, то здесь такой практики не прослеживается: судебные решения ссылаются не только непосредственно на законы, но и на другие официальные документы, например, распоряжения, указы, обзоры судебной практики или отдельные судебные решения.
Другая особенность связи комментария и закона в немецкой юридической практике - это особая роль составителя комментария. Цель комментария состоит прежде всего не в том, чтобы представить мнение его составителя, а в том, чтобы раскрыть актуальное положение вещей по определенному правовому вопросу. Поэтому в комментариях на первый план выходит коллективное авторство - так же, как и в самих законах [Henne 2006: 353].
Конечно, составители комментариев не анонимны, однако их имена остаются в тени названий комментариев. Только сами комментарии, а не его авторы, являются своего рода маркой, вокруг которой формируется представление о типе комментария и его традициях. Кроме того, человек, имя которого носит комментарий, иногда даже не принадлежит к числу авторов. Ярким примером тому может служить вышеназванный и один из наиболее известных в Германии комментариев «Паландт»: Отто Паландт, именем которого назван комментарий, не принимал участия в его составлении [Medicus 1991: 889, Slapnikar 2000: 1692].
Российским комментариям такое качество не свойственно. Они чаще представляют мнение автора или группы авторов. Особенно это относится к комментариям к новым законам или поправкам к законам. В этом смысле российские комментарии можно скорее сравнить с немецкой традицией так называемых «альтернативных» комментариев, которые не принадлежат к числу стандартных комментариев.
Следует отметить, что функциональная нагрузка комментариев в немецком и российском праве различна. По сравнению с немецкими комментариями, этот тип текстов в России исторически развивался иначе. Прежде всего это связано с функциональной нагрузкой законов - текстов, на которых основаны комментарии. Российские законы частично берут на себя ту функцию, которая в немецком праве принадлежит комментариям и юриспруденции. Они в большей степени сформулированы таким образом, чтобы быть понятными широкому кругу читателей ^^оШе 2013: 53]. В связи с этим они содержат большое количество пояснений таких абстрактных понятий, которые в немецком праве приводятся только в комментариях и учебной литературе. Таким образом, законы в России ограничивают роль комментариев в российской юридической практике. Подробные дефиниции, которые приводятся в начале многих российских законов (подобным образом это происходит в законах США), также предназначены скорее для широкого круга читателей, нежели только для специалистов [ЫиВЬе^ег 2004: 3]. Другим типом
текстов, которые в российском праве в свою очередь отчасти принимают на себя функцию, свойственную немецким комментариям, являются обзоры судебной практики. Они составляются судами высших инстанций и являются промежуточной ступенью между судебным решением и комментарием. Последние чаще цитируют судебные решения не напрямую, а обращаются к обзорам судебной практики.
2. Основная функция комментариев состоит в том, чтобы по возможности точно охарактеризовать актуальную ситуацию по определенному правовому вопросу.
Немецкие комментарии регулярно обновляются, хотя скорость этого обновления зависит от типа комментария. Так, полностью переработанные издания «больших» комментариев издаются довольно редко - иногда спустя годы и десятилетия. А многие «краткие» комментарии обновляются каждый год. Существуют и такие комментарии, которые собраны в большие тома из отдельных страниц, что позволяет актуализировать издание даже несколько раз в год. Частое обновление характерно и для некоторых дигитальных изданий, получивших распространение в последние годы. Для юридической практики важно только последнее издание комментария, поэтому толкования, относящиеся к нормам, утратившим свое действие, быстро теряют свое значение - это характерно и для российской судебной практики.
3. Комментарии - это средство ведения юридического дискурса, но не его объект. Они являются своего рода «конечной станцией» специального дискурса.
Как немецкие, так и российские комментарии, в отличие от других юридических текстов специального дискурса, например, учебных пособий, обычно не являются объектом дальнейшего обсуждения. Иногда они содержат ссылки на другие комментарии - если мнения составителей комментариев различаются.
4. Комментарии рассматривают то, что важно для применения закона, и обычно представляют материал в предельно сжатой форме.
Как уже было упомянуто выше, высокая концентрация в представлении материала - характерная черта немецких комментариев, проявляющаяся в большом количестве сокращений. Для российских комментариев это не типично.
5. Комментарии - связующее звено между юридической практикой и юриспруденцией. Зачастую они имеют значительно больший вес, чем учебная и справочная юридическая литература.
В каждом типе комментариев вопросы юридической практики, с одной стороны, и юридической науки, с другой, имеют различное значение. Однако основная тенденция состоит в том, что комментарии создаются в первую очередь для потребностей судопроизводства и лишь в меньшей степени непосредственно используются как учебно-справочная литература.
6. Немецкие комментарии - это инстанция, которая может квалифицировать мнение по определенному юридическому вопросу как «господствующее» (herrschende Meinung). Таким образом, комментарии могут в значительной степени влиять на развитие права.
Подробный критический разбор определенных тем, который проводится в немецких комментариях, приводит к формированию господствующего мнения, которого придерживается большинство специалистов. Это мнение излагается в комментариях и, как правило, учитывается в судопроизводстве. Определение господствующего мнения происходит согласно количественным и качественным критериям [Gast 1997: 252]. Если в традиционном стандартном комментарии мнение характеризуется как господствующее, то оно, как правило, и в дальнейшем признается таковым, и судьи следуют ему почти как норме закона [Wesel 1979: 91]. Таким образом, немецкие комментарии могут влиять на развитие всей правовой системы. Более того, по мнению Т. Хенне, составители комментариев создают своего рода интерпретационный «метатекст» вокруг текста закона, и на практике применяется уже текст комментария, а не закона, а последний становится своего рода «субтекстом» [Henne 2006: 352].
Феномен господствующего мнения демонстрирует особенно ясно, насколько различно значение комментария как типа текста в немецком и российском праве. Для российских комментариев свойственно представлять не мнение большинства специалистов вообще, а скорее позицию автора, коллектива авторов или научной школы. На господствующее мнение они влияют не больше, чем другие информативные юридические тексты.
Итак, комментарии к законам - не только источник информации для судопроизводства. Они являются свидетельством юридических традиций, находящих свое отражение и в специальном дискурсе. В статье были представлены особенности немецких комментариев и проведены некоторые параллели с российскими комментариями.
ЛИТЕРАТУРА / REFERENCES
1. Баранов А. Н. Лингвистическая экспертиза текста. М., 2007.
Baranov A. N. Linguistic text expertise [Lingvisticeskaja ekspertiza teksta]. Moskva, 2007.
2. App M. Die praktische Arbeit mit den Erläuterungswerken zum Steuerverfahrensrecht. BWNotZ, 1994. P. 158-163.
3. Busse D. Recht als Text. Linguistische Untersuchungen zur Arbeit mit Sprache in einer gesellschaftlichen Institution. Tübingen, 1992.
4. Gast W. Juristische Rhetorik. Auslegung, Begründung, Subsumtion. Heidelberg, 2006.
5. Henne Th. Die Prägung des Juristen durch die Kommentarliteratur - Zu Form und Methode einer juristischen Diskursmethode. Betrifft Justiz, 87/2006. P. 352-356.
6. Medicus D. Palandt - die 50. Auflage. NJW 1991. P. 887-889.
7. Nußberger A. Zur Entwicklung der Rechtskultur in Russland. Neumann, Matthias (ed.) Russlandanalysen. № 32. Bremen 2004.
8. Schöttle V. Das Allgemeine Teil des Rechts des geistigen Eigentums im Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation. Tübingen, 2013.
9. Slapnicar K. W. Der Wilke, der später Palandt hieß. 60. und 50. Jubiläum des Beck'schen Kurz-Kommentars zum BGB zugleich im Jahre 1999. NJW 2000. P. 1692-1699.
10. Wesel U. hM. Enzensberger, Hans Magnus (eds.). Kursbuch 56 - Unser Rechtsstaat. Berlin, 1979. P. 88-109.
Немецкие комментарии к Гражданскому уложению Германии (German commentaries for the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)):
• Kponxomep (Kropholler): Kropholler J., Jacoby F., Hinden von M. (eds.). Bürgerliches Gesetzbuch. Studienkommentar. München, 2013.
• Homoc (NomosKommentar): Schulze R., Dörner H. et al. Bürgerliches Gesetzbuch: BGB. Handkommentar (NomosKommentar). Baden-Baden, 2014.
• namHÖm (Palandt): Bassenge P., Brudermüller G. et al. Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch: BGB (BeckscheKurz-Kommentare, Band 7). München, 2015.
• ^mayöumep (Staudinger): Dilcher H. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Erstes Buch, Allgemeiner Teil, §§ 90-240. Berlin, 1980.
• Juris PraxisKommentar BGB: Herberger M., Martinek M., Rüßmann H., Weth S. (eds.). juris PraxisKommentar BGB. Saarbrücken, 2014.
