CC BY
74УДК: 343.14:004.9
О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ СОБИРАНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В РАМКАХ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ
Ю.А. Ложкин,
преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики ФКОУ ВО Пермский институт ФСИН России 614012, Россия, г. Пермь, ул. Карпинского, 125 Е-mail: fragment84@mail.ru
Аннотация: в статье рассмотрены проблемные вопросы, связанные с изъятием носителей электронной информации в процессе производства следственных действий в рамках расследуемых уголовных дел. Также автором проанализирована позиция судов общей юрисдикции, касающейся практики применения норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, относительно данных вопросов.
Ключевые слова: электронные доказательства, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, обыск, выемка, специалист, электронные носители информации, судебное решение.
ON SOME QUESTIONS OF THE ASSEMBLY OF ELECTRONIC EVIDENCES IN THE FRAMEWORK OF THE PRELIMINARY INVESTIGATION OF CRIMINAL PROCEEDINGS
Ju.A. Lozhkin,
Perm Institute of the Federal Penal Service
125, Karpinskogo str., Perm, Russia, 614012
Abstract: the article considers problematic issues related to the seizure of electronic information carriers in the process of investigative actions in the framework of the investigated criminal cases. The author also analyzed the position of the courts of general jurisdiction regarding the practice of applying the norms of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation regarding these issues.
Key words: electronic evidence, the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, search, seizure, specialist, electronic media, court decision.
В современном обществе происходит непрерывный процесс совершенствования средств передачи информации, разрабатываются и внедряются новые технические устройства для ее обработки и хранения. Стремительное развитие науки и техники неизбежно ведет к стремлению урегулировать с правовой точки зрения те отношения, которые возникают в данной сфере. Между тем в отечественной правовой науке информационное пространство определяют через единство двух его компонент: техническую, которая включает в себя инфраструктуру связи и коммуникации и социальную - сообщество интернет-пользователей1. В связи с этим нормативное регулирование данной сферы обоснованно вызывает объективные сложности. Развитие сети Интернет увеличивает количество внетерриториальных образований и ставит под сомнение основные положения международного права, в частности, традиционное понятие территориальной юрисдикции. Сеть Интернет и другие телекоммуникационные сети образуют кибернетическое пространство, которое является новой человеческой и технологической средой. Пространство не имеет границ, следовательно, не находится под юрисдикцией какого-либо одного государства2.
Использование злоумышленниками в качестве инструментов совершения преступления сеть Интернет в целом и различного рода электронные данные в частности влечет за собой необходимость принятия со стороны правоохранительных органов мер, направленных на пресечение и раскрытие данной категории преступлений.
Развитие высоких технологий приводит к наиболее частому использованию в процессе доказывания по уголовным делам, относительно новой категории доказательств, а именно - электронных доказательств. В соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ, принятого 18.12.2001 Федеральным законом № 173-Ф3 (далее - УПК РФ), рассматриваемая нами категория может быть отнесена к таким видам доказательств, как вещественные доказательства или иные документы. В соответствии со ст. 84 УПК РФ, документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. В частности, к ним могут быть отнесены различные фотографии (как в напечатанном, так и в электронном виде, хранящиеся на магнитном носителе), материалы киновидеосъемки, аудиозаписи и иные носители информации, полученные следователем (дознавателем) в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 86 УПК РФ. В том случае, если рассмотренные нами предметы или документы обладают признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, то на основании ч 4 ст. 84 УПК РФ, они могут быть признаны веществен-
1 Чернышов В.Н., Лоскутова Е.С. Проблемы собирания и использования цифровых доказательств // Социально-экономические явления и процессы. 2017. Т. 12. № 5. С. 199.
2 Искевич И.С., КочетковаМ.Н. Особенности определения места преступления при нарушении авторских прав в глобальном информационном пространстве: международно-правовой и уголовно-правовой аспекты // ППД. 2017. № 1. С. 55.
ными доказательствами по конкретному уголовному делу. На сегодняшний день, в силу актуальности рассматриваемой тематики, вопросам собирания, исследования, проверки и оценки электронных доказательств посвящено достаточно большое количество исследований, проводимых в том числе и на монографическом уровне '.
Электронные доказательства, являясь разновидностью доказательств в целом, при этом обладают определенной спецификой, которая характеризуется способами их фиксации на определенных носителях. Электронные доказательства создаются, обрабатываются и хранятся исключительно на магнитных (машинных) носителях информации. Как правило, к ним могут относиться различного рода магнитные диски (жесткие и гибкие магнитные диски-накопители, магнитооптические диски), серверы, флеш-карты и др. По мнению Н.А. Зигуры, с которым мы полностью согласны, предоставление подобной информации и использование ее в качестве доказательств по уголовному делу, возможно исключительно в электронно-цифровой форме2. Помимо этого, для изучения рассматриваемой информации человеком (просмотра, прочтения, прослушивания) требуется специализированное оборудование (компьютер, ноутбук, дисковод, CD-привод и др.), а также специальное программное обеспечение, позволяющее воспроизвести электронную информацию в том виде, в котором она может быть воспринята человеком.
Рассмотренные выше особенности электронных доказательств, несомненно, оказывают влияние на особенности их обнаружения, фиксации и изъятия. Электронные сведения могут быть относимы к уголовному делу наравне с другими непроцессуальными данными. При этом, чтобы электронная информация обрела статус доказательства в уголовном деле, она, во-первых, должна быть получена надлежащим субъектом (следователем или дознавателем), во-вторых, ее получение должно осуществляться надлежащим способом, и в-третьих, она должна быть получена из надлежащего источника доказа-тельств3. Как и любые другие виды доказательств, электронные доказательства могут быть получены в процессе производства следственных и процессуальных действий. Наиболее распространенными следственными действиями, в рамках которых производится обнаружение и изъятие электронной информации, является следственный осмотр, а также обыск и выемка. При этом, исходя из специфики данной информации, о которой говорилось ранее, происходит обнаружение не ее самой, а лишь электронных носителей, на которых она хранится и обрабатывается. В первую очередь, к подобным носителям могут
1 Ефремов И.А. О достоверности электронных документов при осуществлении уголовного судопроизводства // Информационное право. 2006. № 2. С. 21.
2 Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010.
3 Калиновский К.Б., Маркелова Т.Ю. Доказательственное значение «электронной» информации в российском уголовном процессе // Российский следователь. 2001. № 6. С. 18.
быть отнесены различного рода персональные компьютеры, ноутбуки, планшетные компьютеры, мобильные телефоны, фото-, видеокамеры, мобильные регистраторы и т.д. Кроме того, отдельного внимания при проведении следственных действий должны заслуживать магнитные накопители информации, функционирующие как внутри электронного устройства (жесткие магнитные диски, внутренняя память телефона), так и предназначенные для переноса информации с одного устройства на другое (флеш-карты, съемные жесткие диски, магнитные оптические CD-диски и DVD-диски и т.д.).
Фиксация обнаруженной информации может осуществляеться как путем изъятия самого магнитного носителя, так и путем ее копирования на магнитный накопитель, имеющийся в распоряжении следователя (дознавателя). В дальнейшем изъятая информация подлежит осмотру. Определенную сложность представляет обнаружение и фиксация информации, которая хранится и обрабатывается на различных серверах, находящихся на значительном удалении от места производства предварительного расследования (например, в другом субъекте РФ или в другом государстве). Здесь, прежде всего, речь может идти о различных интернет-сайтах базах данных государственных органов или организаций. В данных случаях, из-за невозможности изъятия самого носителя информации лицо, осуществляющее предварительное расследование по уголовному делу, как правило, ограничивается следственным осмотром электронной информации, находящейся в свободном доступе.
Так, одним из доказательств по уголовному делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ (Незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации), являлся протокол осмотра интернет-страницы http://www.ufanic.ru от 7 мая 2010 г. Исходя из содержания данного протокола, гражданин А. в присутствии понятых и условного покупателя зашел на указанный интернет-сайт, на главной странице которого обнаружил вкладку «Оформить заказ». При наведении курсора на эту вкладку появляется «всплывающее» окно, уведомляющее об отсутствии каких-либо товаров в корзине. При переходе по ссылке «Каталог товаров» была обнаружена позиция «Шпионские устройства», где отображалась текстовая информация об устройстве «GSM аудиопередатчик (шпион)», фотография устройства, его цена. Данный товар был перемещен в «корзину». Таким образом, в процессе просмотра интернет-сайта условный покупатель оформил в интернет-магазине заказ на приобретение GSM аудиопередатчи-ка, который предположительно являлся специальным техническим устройством, предназначенным для негласного получения информации1.
Если говорить о критериях допустимости электронных данных, ис-
1 Мухудинова Н.Р. Процессуальная деятельность защитника по собиранию и представлению доказательств в российском уголовном судопроизводстве. Саранск, 2008. С. 28.
пользуемых в качестве доказательств, то необходимо выделить несколько их видов. В первую очередь, это общие критерии, присущие всем доказательствам. Сюда могут быть отнесены: обязательное протоколирование следственного действия; собирание электронных доказательств специально уполномоченным на то должностным лицом; производство следственного действия с участием понятых и т. д. Во-вторых, это специальные критерии, которые характерны только для электронных доказательств. В частности, действия, которые требуют определенных познаний и навыков работы с электронными данными (например, проведение осмотра изъятых магнитных носителей, содержащих электронные данные, их копирование, производство компьютерной экспертизы и т.д.), должны проводиться исключительно компетентным специалистом. В противном случае, помимо прямого нарушения норм УПК РФ, существует большая доля вероятности безвозвратной утери данных или изучение их не в полном объеме.
Таким образом, к электронным доказательствам в процессе их собирания, изучения и оценки должны предъявляться более жесткие требования по сравнению с другими видами доказательств. Это обусловлено тем, что, исходя из своей специфики, они являются неосязаемыми, для их изучения и оценки нужны специальные средства, а также лица, обладающие специальными познаниями и навыками. Помимо этого, электронные доказательства, по сравнению с обычными, гораздо легче подвергаются изменениям и уничтожению, поэтому их своевременная и правильная фиксация крайне важна. Все это в совокупности определяет ряд особенностей, связанных с собиранием электронных доказательств: оперативность; участие в данном процессе компетентного лица; наличие специальных технических средств и программного обеспечения, позволяющих обнаруживать и обрабатывать электронные данные (персональный компьютер, мобильный телефон, видеокамера и др.).
Все это находит свое отражение в соответствующих положениях УИК РФ, регламентирующих процедуру получения электронной информации и ее носителей в ходе проведения следственных действий. В частности, изменениями, вносимыми в ст. 182 УПК РФ (основания и порядок производства обыска) и ст. 183 УПК РФ (основания и порядок производства выемки), при производстве рассматриваемых следственных действий, если они сопряжены с изъятием электронных носителей информации, является обязательным участие специалиста, т.е. лица, обладающего специальными знаниями в рассматриваемой сфере, а также опытом и навыками их применения на практике. При этом ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ не содержит никаких оговорок и исключений, что при буквальном толковании предполагает привлечение специалиста при изъятии любого электронного носителя информации (например, карты памяти, извлеченной из фотоаппарата, отдельно хранящихся флеш-карт или магнитных дисков)
по преступлениям всех категорий, что априори затрудняет ход следствия, возлагая на субъекта доказывания совершение дополнительных процессуальных действий, требующих больших временных затрат1. Помимо этого, указанные дополнения УПК РФ привели к формированию неоднозначной позиции судов, оценивающих данные доказательства с точки зрения их от-носимости и допустимости.
Так, Приморский краевой суд признал необоснованным довод апелляционной жалобы об отсутствии участия специалиста при изъятии в ходе обыска электронных носителей информации: ноутбука, USB флеш-накопи-теля и переносного жесткого диска, поскольку изъятие информации или ее копирование с устройств не производилось2. Данной позиции при принятии решения придерживался Горно-Алтайский городской суд, указав в своем постановлении, что «...при изъятии электронных носителей информации без участия специалиста, копирование информации, содержащейся на изъятых предметах, на другие электронные носители не производилось и сторонами не заявлялось, изъятие ноутбука и внешнего съемного диска не требовало специальных познаний в сфере компьютерной техники, в связи с чем следователем обоснованно принято решение о проведении обыска в отсутствии специалиста»3. Еще одним примером может служить решение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда, рассматривавшего апелляционную жалобу осужденного Я., который просил отменить приговор, среди прочего ссылаясь на то, что изъятие у него мобильного телефона, являющегося электронным носителем информации, было произведено сотрудниками Линейного отдела МВД России на транспорте без участия специалиста в нарушение ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ. Суд признал указанный довод гр. Я. необоснованным, указав, что из смысла ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ участие специалиста при производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте, то есть когда необходимо применить специальные познания и навыки. В частности, если при производстве выемки производится копирование информации на другие электронные носители информации, участие специалиста обязательно, так как это связано с риском утраты или изменения информации. При этом из материалов дела следовало, что при выемке следователь пользовался обычными функциями просмотра телефона, не
1 Поплюева К.А. Собирание «электронных» доказательств: некоторые проблемные аспекты // International scientific review of the problems of law. Collection of scientific articles II International correspondence scientific specialized conference. 2018. C. 55.
2 Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 24.09.2015 № 22К-5674/2015 [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/WyavwZ7DR958/ (дата обращения: 20 сентября 2018 г.).
3 Постановление Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 10.11.2015 № 3/10- 27/2015 2015 [Электронный ресурс]. URL: http://docs.pravo.ru/document/view/ 79864212/91500342/ (дата обращения: 20 сентября 2018 г.).
прибегая к необходимости поиска и открытия закрытых для общего доступа файлов, что говорит о законности произведенных действий1.
В другом случае суд пришел к выводу о том, что действия сотрудников полиции в ходе проведения обыска в части изъятия электронной почты (электронных писем), принадлежащей заявителю, системных блоков без соответствующего решения суда и без привлечения специалиста, являются незаконными2.
Проведенный анализ судебной практики позволяет прийти к выводу, что суды придерживаются позиции, в соответствии с которой, если при проведении обыска или выемки не производилось копирование информации, изъятие каких-либо отдельных деталей электронных носителей (например, жесткого диска из системного блока персонального компьютера), либо изъятие не представляет сложности и не требует специальных знаний и навыков, то привлечение специалиста не является обязательным. Во всех остальных случаях, привлечение специалиста является необходимым. Этот вывод основывается на том, что для обнаружения, фиксации, изъятия системного блока компьютера, ноутбука или карты памяти в их конструктивной целостности при проведении внешнего осмотра следователю достаточно общих криминалистических знаний3.
Рассмотрев особенности собирания такого вида вещественных доказательств, как электронные носители, необходимо сделать основные выводы. Электронная информация сама по себе неосязаема, овеществлен лишь ее материальный носитель, который в дальнейшем и становится вещественным доказательством. В то же время ее определение в действующем законодательстве отсутствует, что приводит к неоднозначному пониманию его смысла для субъектов предварительного расследования. Специфика электронного носителя информации как особого вида вещественных доказательств проявляется в сложности его внутреннего строения как технологичного электронного устройства, обладающего только ему присущими особенностями, и требующая, для должного процессуального закрепления, в некоторых случаях привлечения лица, обладающего специальными знаниями. Вне зависимости от разновидности электронные носители информации могут выступать в роли вещественных доказательств, содержащих (хранящих) в себе информацию, имеющую отношение к уголовному делу.
1 Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 03.11.2016 по делу № 22-4229/2016 [Электронный ресурс]. URL: http:// sudact.ru/regular/doc/pyDIbXPBiF1q/ (дата обращения: 20 сентября 2018 г.).
2 Апелляционное постановление Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 27.08.2013 №22К-1644/2013 [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/2Zu9oa-h4YNQu/ (дата обращения: 20 сентября 2018 г.).
3 Яковлев А.Н. «Электронная» составляющая осмотра места происшествия // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. № 5. С. 281.
Таким образом, подводя итог данной статье, следует отметить, что в настоящее время использование электронных доказательств в процессе расследования уголовных дел принимает все большие масштабы. Это обусловлено глобальной цифровизацией всех сфер жизни человека, и как следствие - появлением новых способов совершения преступления и сокрытия их следов. Появляются все более и более современные способы и инструменты связи, для подготовки и совершения преступлений активно используются социальные сети, электронная почта, различные «мес-сенджеры», функционирующие как на компьютерах, так и на мобильных телефонах (УЬег, What>s UICQ, Skype, и др.). Наблюдается постепенный переход предприятий и организаций к полностью электронному документообороту, отказу от документов (в том числе и финансово-хозяйственных) на материальном, бумажном носителе.
При таких обстоятельствах отмечается рост использования компьютерных технологий при совершении преступлений. Преступления все чаще совершаются в отношении компьютерной информации и с использованием компьютерной информации. Для единообразия судебной практики необходим ряд разъяснений высших судебных инстанций по вопросам применения электронных доказательств. Вместе с тем мы считаем, что на данном этапе в изменении закрепленной в УПК РФ системы доказательств, с включением в нее электронных доказательств, нет необходимости. Представляется, что это запутает систему доказательств, ведь электронные доказательства зачастую могут иметь признаки и вещественных доказательств, и иных документов. Кроме того, достаточно сложно в настоящий момент точно определить, какое доказательство является электронным, а какое нет, ввиду их большого объема, разнообразия и постоянного развития. Тем не менее без правильной, обдуманной работы с такими доказательствами невозможно представить грамотного специалиста, работающего в сфере уголовного судопроизводства ни со стороны обвинения, ни со стороны защиты.
Помимо этого, мы считаем необходимым внесение соответствующих изменений в положения УПК РФ, регламентирующих процедуру изъятия электронных носителей в ходе обыска или выемки, исходя из сложившейся судебной практики. Существующая в настоящий момент императивная конструкция норм, закрепленных в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, предписывает привлекать специалистов при любых действиях, связанных с изъятием электронных носителей информации, что не всегда является оправданным и целесообразным. Кроме того, это порождает дополнительные возможности обжалования стороной защиты законности действий следователя при проведении обыска или выемки электронных носителей информации.
Библиографический список:
1. Ефремов И.А. О достоверности электронных документов при осуществлении уголовного судопроизводства // Информационное право. 2006. № 2. С. 21-23.
2. Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. 20 с.
3. Искевич И.С., Кочеткова М.Н. Особенности определения места преступления при нарушении автор-ских прав в глобальном информационном пространстве: международно-правовой и уголовно-правовой аспекты // ППД. 2017. № 1. С. 54-57.
4. Калиновский К.Б., Маркелова Т.Ю. Доказательственное значение «электронной» информации в российском уголовном процессе // Российский следователь. 2001. № 6. С. 18-19.
5. Мухудинова Н.Р. Процессуальная деятельность защитника по собиранию и представлению доказательств в российском уголовном судопроизводстве: монография. Саранск, 2008. 64 с.
6. Поплюева К.А. Собирание «электронных» доказательств: некоторые проблемные аспекты // International scientific review of the problems of law. Collection of scientific articles II International correspondence scientific specialized conference. 2018. C. 54-58.
7. Чернышов В.Н., Лоскутова Е.С. Проблемы собирания и использования цифровых доказательств // Социально-экономические явления и процессы. 2017. Т. 12. № 5. С. 199-2013.
8. Яковлев А.Н. «Электронная» составляющая осмотра места происшествия // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. № 5. С. 280-291.
