О некоторых вопросах международно-правового регулирования электронной коммерции Текст научной статьи по специальности «Право»

3- Зажигалкин О некоторых вопросах международно-правового регулирования электронной коммерции

Характерной чертой современного общества является бурное развитие информационных технологий. Появление новых технических средств и методов обмена информацией привело к серьезным изменениям в различных сферах человеческой жизни, позволило значительно ускорить обмен информацией как в пределах государства, так и в международных отношениях и стало одним из инструментов всесторонней интеграции мирового сообщества и создания основ глобальной мировой экономики1.

Вследствие этих процессов в области коммерческой деятельности появился новый метод совершения торговых сделок, предполагающий использование электронных средств фиксирования и передачи информации при совершении сделок и получивший название "электронная коммерция". Торговые сделки, заключенные соответствующим образом, называются электронными сделками.

Электронная обработка и передача данных, несмотря на серьезные технические, организационные, психологические, юридические и политические препятствия2, находит широкое применение в различных сферах внутренней и международной торговли, становясь одним из распространенных методов совершения торговых сделок. По различным оценкам, электронная коммерция сможет обеспечить к 2003 г. от 3 до 6 трлн долл. США дохода .

Электронной коммерции как специальному методу совершения гражданско-правовых сделок присущи две характерные черты. Во-первых, это использование документов (данных, сообщений), преобразованных в электронную форму в соответствии с определенными установленными стандартами (протоколами, форматами)4, — так называемых электронных (компьютерных) документов. Во-вторых, передача электронных докумен-

1 См.: Глинских А. Электронный бизнес в России (современное состояние и перспективы развития) // Компьютеринформ. 2001. N 4.

См.: Минков А. М. Интеллектуальная собственность, доменные имена и E-Commerce // Международное право. 2000. N 3. С. 228.

3 См.: Пэйтел К., Мак-Картни М. П. Секреты успеха в электронном бизнесе. СПб., 2001. С. 113-114.

4 Протокол — набор правил, оговаривающих все, что связано с работой в сети. Протокол определяет, как приложения получают доступ к сети, как данные из приложения разбиваются на пакеты для передачи по кабелю и какие электрические сигналы представляют данные в сетевом кабеле (См.: Козье Д. Электронная коммерция. М., 1999. С. 267-268).

тов, используемых в процессе совершения сделок, осуществляемая по линиям электронной связи (электронные сделки).

Современный уровень развития электронной коммерции характеризуется, прежде всего, тем, что этот способ осуществления предпринимательской деятельности находится на начальной стадии своего развития. В связи с активными технологическими изменениями достаточно тяжело определить вектор развития электронной коммерции. Ясно лишь, что воздействие электронных сделок на бизнес в ближайшие десятилетия будет значительным: в рамках электронной коммерции возникают новые формы ведения коммерческой деятельности ("электронные магазины")5, совершенно иначе формируются предпочтения потребителей, появляются новые разновидности спроса (к примеру, в эффективном поиске необходимых сайтов). Электронные сети доступны для всех категорий потенциальных потребителей: от крупных компаний до рядовых граждан. Таким образом, представляется соответствующим истине утверждение о том, что рынок, создаваемый электронной коммерцией, носит открытый характер6.

В связи с многообразием отношений и тяжелой предсказуемостью процессов в области электронной коммерции, непросто выработать и единую терминологию и правила регулирования правоотношений7.

Во-вторых, для электронной коммерции, в силу специфики информационных сетей, обеспечивающих беспрепятственный обмен сообщениями между разными государствами, и где любое предложение не направлено на какой-либо определенный географический рынок, присущ международный характер. Порой очень тяжело определить, является ли сделка национальной или внешнеэкономической, поэтому следует согласиться с тем, что "электронной коммерции в силу ее природы присущ глобальный

о

характер"8. В том случае, когда в электронной сделке присутствует иностранный элемент9, можно говорить об особой разновидности электронной сделки — внешнеэкономической сделке, совершенной с помощью электронных средств коммуникации, т.е. внешнеэкономической электронной сделке.

В настоящее время нет единства в понимании и применении термина "электронная коммерция". Достаточно широко используется понятие

5 См.: Балабанов И. Т. Электронная коммерция. СПб., 2001. С. 195-200.

6 См.: Успенский И. В. Интернет как инструмент маркетинга. 2001., С. 93.

7 См.: Гейтс Б. Бизнес со скоростью мысли. М., 2001. С. 433.

8 См.: General Usage for International Digitally Ensured Commerce (см. на сайте Международной торговой палаты http://www/iccwbo.org).

9 Наличие иностранного элемента в международном частном праве возможно в одном из трех вариантов: либо если участниками правоотношений выступают лица разных государств, либо если объект правоотношения находится на территории иностранного государства (под юрисдикцией иностранного государства), либо если юридический факт, с которым связано правоотношение, имел место на территории иностранного государства (см.: Международное частное право: Учебник / Под ред. проф. Г. К. Дмитриевой. М., 2000. С. 12-13).

"электронная торговля". Представляется, что эти термины следует соотносить между собой как родовое и видовое понятия. Электронная торговля представляет собой совершение договоров купли-продажи (или близких к ней) с помощью электронных технологий. С помощью же электронной коммерции можно совершать все формы сделок, известные международному коммерческому обороту: куплю-продажу, соглашение о распределении продукции, торговое представительство или агентство, факторинг, лизинг, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, концессионные соглашения, перевозку грузов10 или пассажиров, банковские услуги и другие формы сделок1 . Показательно, что авторы Модельного закона ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции предполагают установить специальные правила совершения электронных сделок в разных сферах коммерческой деятельности (в части второй модельного закона)12.

Распространена точка зрения, согласно которой к электронной коммерции можно отнести не только совершение электронных сделок, но и весь спектр использования Интернета (или других сетей) для совершения коммерческих операций, включающий такие этапы, как: а) реклама, б) представление товара, в) заключение сделки, г) послепродажная поддержка, д) построение отношений с покупателем13. Для обозначения такого, более широкого, понимания используется термин "электронный

10 См.: Кокин А. С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. М., 2000. С. 227-228.

11 Henriksen R. The legal aspect of paperless international trade and transport. Copenhagen, 1982.

12 Модельный (типовой) закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (Документ ООН A/51/628) был одобрен 16 декабря 1996 г. Резолюцией 51/162 на 85-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН. Закон содержит 17 статей, разделенных на две части. Первая часть "Электронная коммерция в целом" состоит из трех глав и охватывает общие вопросы (сферу применения, определения, толкование положений закона), применение юридических требований в отношении сообщений данных (форма сделки, подпись, подлинник, доказательственная сила электронных документов, вопросы сохранения электронных документов), передачу электронных документов (вопросы заключения и действительности контрактов, признания сторонами электронных сообщений, атрибуция, подтверждение получения сообщения, время и место отправления и получения сообщения). Вторая часть "Электронная коммерция в отдельных областях" призвана учесть особенности осуществления электронной коммерции в разных сферах коммерческой деятельности, но пока содержит лишь одну главу, посвященную перевозке грузов. Очень удачными оказались принципы, на которые опирались авторы Модельного закона при его создании (принцип "рамочного подхода": принцип функциональной эквивалентности, принцип автономии воли сторон), а также сама структура Модельного закона — наиболее важные положения относительно электронной коммерции даны без излишней детализации и в основной массе имеют диспозитивный характер. Создатели национальных законов в области электронной коммерции (ФРГ, Сингапур) использовали в качестве основы именно данный закон.

1 См.: Афонина С. В. Электронные деньги. СПб., 2001. С. 62. Такое понимание электронной коммерции представлено в п. 1.3 Рабочей программы по электронной коммерции, принятой 25 сентября 1998 г. Всемирной торговой организацией: "Электронная коммерция — производство, дистрибьюция, маркетинг, продажа или поставка товаров и услуг электронными средствами" (Документ ВТО WT/L/274 от 30.09.1998 г.).

бизнес"14.

По составу участников электронной коммерции принято выделять четыре группы отношений, каждая из которых имеет свои особенности правового регулирования. Для обозначения сделок между предпринимателями применяется термин business-to-business ("бизнес-бизнес"), в отличие от правоотношений business-to-consumer ("бизнес-потребитель"), возникающих при сделках с частными лицами (потребителями). Помимо этого, выделяют сделки business-to-administration ("бизнес-администрация") и administration-to-consumer ("администрация-потребитель")15. Наибольшее распространение в современной экономике получили правоотношения business-to-business. Само применение термина "электронная коммерция" к публично-правовым отношениям (business-to-administration), например при подаче налоговой декларации в электронной форме, свидетельствует о начальном этапе становления правового регулирования данной сферы общественной жизни.

При осуществлении электронных сделок используются разнообразные технические средства. Чаще применяется открытая информационная сеть Интернет, на ее базе формируются корпоративные сети (так называемые extranet и intranet). Однако достаточно активно используются и специальные выделенные (частные) сети (Virtual Private Network, VPN), особенно это характерно для банковской деятельности (к примеру, система SWIFT)16. При осуществлении обмена информацией в сетях применяются разнообразные способы коммуникации: World Wide Web, телеконференции Usenet, электронная почта, электронный обмен данными (electronic data interchange, EDI)17. При этом способы коммуникации можно разделить на две группы: отложенные (для них характерно наличие временного перерыва между запросом и получением информации (off-line)) и прямые (информация по запросу возвращается немедленно — носят так называемый интерактивный (on-line) характер)18.

В электронной коммерции допустимы две схемы организации системы электронного обмена данными (ЭОД). Первая схема предполагает прямую передачу данных сторонами без привлечения третьих лиц. В этой си-

14 Соколова А. Н., Геращенко Н. И. Электронная коммерция: мировой и российский опыт. М., 2000. С. 24-26.

15 К примеру, Договор о законах по товарным знакам (Публикация N 225 (К) Женева, 1994), который заключили 26 государств-членов Всемирной организации по охране интеллектуальной собственности 27.10.1994 г. в Женеве, предписывает национальным патентным ведомствам использовать современные, прежде всего электронные, средства связи для передачи заявок, а также для переписки заявителей с патентным ведомством. Широкую известность получили инициативы по электронному документообороту при правоотношениях с налоговыми и таможенными службами. Внедряемое в США программное обеспечение делает возможной электронную подачу документов в суд через Интернет (см.: Ясневская А. Правосудие — это власть юристов плюс электронизация всех судов // Юридическая практика.

1998. N 16).

16

16 См.: Рудакова О. С. Банковские электронные услуги. М., 1997. С. 159-182.

17 Козье Д. Электронная коммерция. М., 1999. С. 8-10.

18 См.: Успенский И. В. Интернет как инструмент маркетинга. СПб., 2001. С. 27-30.

туации стороны сами определяют стандарты и процедуру разрешения конфликтов. При решении вопроса о распределении риска убытков возможно участие третьих лиц (разработчиков программного обеспечения, поставщиков оборудования, интернетпровайдеров). Данная схема наиболее распространена и активно используется в так называемых "электронных магазинах"19, однако при кажущейся простоте сопряжена с множеством недостатков. Основными являются трудности в организации обмена электронными сообщениями, усложнение процедуры разрешения споров и в связи с этим повышенный риск мошенничества.

Во второй схеме присутствует посредник (оператор сети, администратор, регистратор, сертифицирующий центр, электронный депозитарий, интернет-провайдер), берущий на себя установку программного обеспечения и оборудования, контроль за их работой, за корректностью передачи данных, оказание услуг по ведению архива передаваемых сообщений и т.п. Для организации такого варианта ЭОД можно использовать закрытые и открытые сети. В первом случае компания-администратор и несколько сторон создают начальную сеть ЭОД, в дальнейшем к ним может присоединиться произвольное количество новых участников. Здесь, как и в первой схеме, участники ЭОД и администратор связаны между собой заключаемым на бумажном носителе договором, в котором определены стандарты документов (протоколы), права и обязанности сторон, описаны процедуры разрешения конфликтов, распределение риска. Второй случай характерен для открытых сетей. Здесь участники ЭОД заключают договор только с компанией-администратором. В такой ситуации участники, которые не могут осуществлять общение непосредственно, закл2ю0 чают договор об использовании системы ЭОД в электронном виде20. Наиболее предпочтительной для электронных сделок представляется открытая сеть, при которой участники электронной коммерции, заключив договор с посредником на бумажном носителе, остальные сделки с другими лицами заключают только в сети.

При осуществлении электронных сделок возникает множество разнообразных правовых проблем. Все эти проблемы можно разделить на две группы: общие вопросы правового регулирования информационных сетей (прежде всего, проблемы правового регулирования сети Интернет) и вопросы правового регулирования непосредственно электронных сделок.

Переходя к детальному анализу некоторых вопросов правового регулирования электронных сделок, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства. Во-первых, непросто разграничить правовые и иные (в частности, технологические) проблемы электронной коммерции. К примеру, к какой из них отнести вопрос аутентификации21? Решение этой юридической проблемы предполагает реализацию целого ряда технологи-

19 См. например: www.amazon.com,www.torg.ru,www.buy.com.

20 Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1997. N 4. С. 38.

21 Аутентификация — установление подлинности автора электронного документа, а также сохранности электронного документа при его передаче (см.: Козье Д. Электронная коммерция. С. 36).

ческих вопросов (цифровой подписи, шифрования информации и т.п.). К тому же, при осуществлении электронных сделок возникает значительное количество так называемых "смежный" правовыгх проблем, которые могут оказывать серьезное влияние на распространение электронных сделок (проблемы интеллектуальной собственности, и прежде всего вопрос о соотношении товарных знаков и доменных имен) 2. Поэтому разделение проблем регулирования электронной коммерции на правовые и технологические представляется достаточно условным и необходимым только для научного анализа. Возможно, ближе к истине точка зрения, согласно которой каждая из проблем электронных сделок имеет правовую и техническую стороны.

Во-вторых, в силу быстрого развития электронной коммерции тяжело определить исчерпывающий или хотя бы достаточно полный перечень правовых проблем электронной коммерции. По мере совершенствования данного метода осуществления торговых сделок возникают новые проблемы, а вопросы, появившиеся ранее, исчезают либо приобретают новое звучание, поэтому следует подчеркнуть, что в этой работе дан примерный перечень проблем электронной коммерции, и, по-видимому, такой перечень не может быть составлен в силу принципиальной новизны данной сферы деятельности.

В-третьих, иногда тяжело разграничить правовые проблемы по предложенному критерию деления на общие вопросы правового регулирования информационных сетей и вопросы непосредственного правового регулирования электронных сделок, в связи с их взаимопроникновением. Поэтому, раскрывая общие вопросы правового регулирования информационных сетей, придется вольно или невольно переключаться на специальные проблемы электронных сделок.

Современное международное право достаточно детально устанавливает основы правового регулирования международный отношений, в том числе в области коммерческого оборота. Поэтому вполне допустим вопрос о необходимости специальных международно-правовых норм, призванных осуществлять правовое регулирование сети Интернет и совершение внешнеторговых сделок с помощью электронный средств. Может быть, достаточно имеющихся на сегодняшний день норм международного права для широкого распространения электронных сделок?

Отвечая на этот вопрос, следует отметить, что Интернет является уникальным средством, сочетающим признаки средств массовой информации и коммуникации, представляющее собой комплексный предмет правового регулирования. Интернет оказывает существенное влияние на процесс реализации самых разнообразный правоотношений23. Поскольку значительная часть электронных сделок совершается через Интернет, ши-

22 См.: Табастаева Ю., Крекель Я. Защита средств индивидуализации от незаконного использования в Интернете // Хозяйство и право. 2000. N 4. С. 29-41.

23 См.: Талимончик В. П. Правовое регулирование использования Интернет // Журнал международного частного права. 1997. N 4 (18). С. 20.

рокое распространение международных электронных сделок невозможно без адекватного правового регулирования информационных отношений в сети.

Интернет, как новый предмет правового регулирования, вызвал многочисленные вопросы в юридической среде. Первоначально высказывались идеи о принципиальной невозможности правового регулирования сети, позднее предлагались самые радикальные решения 4. Однако со временем юристы выработали более взвешенную позицию относительно правового регулирования сети Интернет, которая опирается на некоторые принципы 5.

Основным правилом регулирования отношений в сети Интернет следует считать то, что правовое регулирование данных информационных отношений должно базироваться на системе общих и специальных принципов международного права26. Общими принципами международного права, применимыми для регулирования электронной коммерции, являются: принцип суверенного равенства государств, принцип невмешательства во внутренние дела государств, принцип сотрудничества государств, принцип уважения прав и свобод человека.

Следует отметить, что основополагающим является принцип суверенного равенства государств. Государство обладает на своей территории верховенством власти и независимостью при принятии решений по вопросам, отнесенным к его компетенции, в том числе по вопросам информа-

27

ционного обмена и регулирования гражданских правоотношений . Поэтому информационные отношения в сети Интернет, очевидно, находятся под юрисдикцией того или иного государства. При реализации информационных отношений необходимо учитывать также требования принципа невмешательства в дела, по существу, входящие во внутреннюю компетенцию государств, прежде всего при определении пределов юрисдикции 28

государства . Показательно в этом смысле решение Канадской апелляционной инстанции, отказавшейся признать решение суда штата Техас по делу "John Kostiuk (Техас, США) vs. Braintech Inc. (Ванкувер, Канада)" о диффамации в сети Интернет на том основании, что юрисдикция США не распространяется на информационное пространство Канады, где расположен информационный ресурс ответчика29.

Говоря о специальных принципах международного права, следует указать на специальные принципы международного информационного об-

24 См.: Чувахин Н. Право и Интернет: а есть ли пересечение? // Компьютерра. 2000. N 4.

25 См.: Наумов В. Суверенные сети // Компьютерра. 1999. N 43.

26 См.: Талимончик В. П. Международно-правовое регулирование отношений информационного обмена в Интернет: Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 10.

27 См.: Международное публичное право / Под ред. К. А. Бекяшева. М., 1999. С. 54-55.

28 См.: Michael J. Wagner, Mattew G. Allison. Internet Law // The National Law Journal. 1997. July 7. P. 35.

29 См.: Наумов В. Суверенные сети // Компьютерра. 2000. N 4.

30 31

мена , принципы использования научно-технического прогресса , специальные принципы международного экономического права32.

Во-вторых, представляется необходимым сочетание законодательного регулирования отношений в области сети Интернет с саморегулированием, осуществляемым Интернет-сообществом (так называемое "урегулирование"). Государствам не следует торопиться: для проявления процесса саморегулирования и формирования общепризнанных правил необходимо время. В то же время лица, обеспечивающие и организующие функционирование сети Интернет (провайдеры, администраторы и т.п.), значительно быстрее и эффективнее формируют определенные правила поведения (обыкновения) в виртуальном пространстве, которые со временем приобретают силу обычаев и закрепляются в договорном порядке. При этом саморегулированию отдается предпочтение перед международно-правовым государственным регулированием, что иногда рассматривают .даже как один из принципов регулирования электронной коммерции . Источником развития правового регулирования отношений в период до момента формирования законодательной базы могут быть судебные решения, выступающие либо в качестве источников права (в странах системы общего права), либо в качестве инструмента толкования существующих норм права и установления содержания обычаев применительно к электронной коммерции (в странах континентальной системы права).

В-третьих, при правовом регулировании сети Интернет необходимо учитывать ее международный характер, который должен найти отражение в международном праве. Адекватное правовое регулирование возможно только при объединении усилий большинства государств, поскольку попытки одностороннего национального регулирования не могут быть в полной мере эффективны. Интернациональный обмен информацией в сети Интернет максимально облегчен: сайты35, на которых размещается та или иная информация, не соответствующая национальному законода-

30 См.: Собакина Е. В. Международная коммуникация и международное право // Государство и право. 1990. N 6.

31 См.: Декларация об использовании научно-технического прогресса в интересах мира и на благо человечества // СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. М., 1990. С. 14-20.

2 См.: Шумилов В. М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 44-52.

33 См.: Леанович Е. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений с иностранным элементом // Право и Интернет (См. сайт http://russianlaw.net.).

34 Так, в документе A Global Action Plan for Electronic Commerce, разработанном представителями крупных международных межгосударственных и неправительственных организаций под эгидой Международной торговой палаты, данная позиция раскрывается в нескольких принципах: устанавливающих приоритет развития электронной коммерции частным сектором — принцип 1; определяющих возможность вмешательства государств в правовое регулирование электронной коммерции только по наиболее общим вопросам, обеспечивающее защиту публичных интересов и справедливое распределение редких ресурсов — принцип 2; провозглашающих установление равных правил в сфере налогообложения электронных сделок по сравнению с иными видами сделок — принцип 6 (см. сайт http://www/iccw-bo.org).

3 Сайт (Web-сайт) — совокупность Web-страниц, объединенных по смыслу и физически находящихся на одном сервере (см.: Успенский И. В. Интернет как инструмент маркетинга. СПб., 2001. С. 243).

тельству, могут быть закрыты, однако та же информация может быть в короткие сроки размещена на иных сайтах за пределами страны36.

При использовании сети Интернет участниками внешнеэкономической деятельности (далее — участниками ВЭД) возникает ряд общих вопросов, четкие ответы на которые необходимы для принятия решения о заключении внешнеэкономических электронных сделок. Во-первых, что понимать под размещением информации в сети Интернет (квалификация понятия "размещение информации в сети Интернет")? Под юрисдикцией какого государства находятся информационные правоотношения, возникающие в связи с использованием информации, размещенной в сети Интернет на ^ЪЬ-странице (проблема юрисдикции сети)? Во-вторых, как определить, что информацию разместило именно то лицо, которое указано на сайте (проблема атрибуции)? Каковы права и обязанности лиц, разместивших информацию в сети Интернет (проблема правосубъектности участников информационных отношений в сети)? В-третьих, каков юридический статус информации, размещенной в Интернете? Можно ли вообще считать размещение информации на ^ЪЬ-сайте распространением информации (проблема правового статуса сети Интернет)? В-четвертых, как определить время и место совершения юридически значимых действий в сети? Как доказать в случае возникновения споров, что на ^ЪЬ-странице была размещена та или иная информация и в какой период времени эта информация был доступна для пользователя?

Непосредственное влияние на эффективное осуществление коммерческой деятельности имеет квалификация понятия "размещение (распространение) информации" на сайте в сети Интернет. Очевидно, что информация, размещенная на сайте, является общедоступной для пользователей из любого уголка планеты. Соответственно, решение данного вопроса имеет значение для коммерсантов с точки зрения установления требований к информации, размещенной в Интернете, и определения пределов юрисдикции того или иного государства.

Существует тезис о необходимости в уравнивании статуса информации, размещенной в Интернете, с публикацией в средствах массовой информации (СМИ). Соответственно, в данном случае сайт может быть рассмотрен как СМИ, со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе с необходимостью регистрации (лицензирование). Информация на сайте может быть также рассмотрена и как сообщение, передаваемое средствами коммуникации (но при этом, как правило, не указывается конкретный адресат). К тому же нарушается один из отраслевых международно-правовых принципов — тайна сообщений электросвязи37.

Представляется, что при решении данного вопроса следует учитывать особый статус сети, сочетающей свойства СМИ и средства коммуника-

36 Стенограмма парламентских слушаний "О правовом регулировании использования сети Интернет в Российской Федерации", 18 мая 2000 г. (См. сайт http://russianlaw.net.)

37 См.: Устав Международного союза электросвязи // Бюл. междунар. договоров. 1997. N 3. С. 4.

ции. Соответственно, размещение информации на сайте необходимо рассматривать как специальный способ распространения информации, сочетающий черты публикации в СМИ (общедоступность) с характеристиками коммуникационного сообщения и требующий особого правового регулирования.

Одним из ключевых вопросов правового регулирования информаци-онныгх правоотношений является вопрос о юрисдикции: под юрисдикцией какого государства находится информация, размещенная на вебсайте?38 В ведении какого государства находится соответствующее информационное правоотношение? Соответственно, под юрисдикцией какого государства находится гражданское правоотношение, возникающее между сторонами в электронной сделке?

Прежде чем попытаться ответить на данный вопрос, необходимо отметить, что информационные правоотношения, возникающие в сети Интернет, достаточно сложны и включают в себя несколько звеньев: пользователь (потребитель) — провайдер1 — информационный ресурс (документ) — провайдер2 — собственник (владелец) ресурса39. Соответственно, возможны разные варианты при установлении юрисдикции и последующем регулировании правоотношений. В действующем международном праве решение данной проблемы возможно путем выработки единые материальных норм либо путем применения соответствующих международные или национальные коллизионные норм. В настоящее время международные нормы практически отсутствуют. В связи с этим судебная практика идет по пути применения существующих национальных концепций правового регулирования40.

Представляется, что возможным средством решения проблемы бышо бы установление положения, согласно которому правоотношения, возникающие в связи с распространением информации в сети Интернет, находятся под юрисдикцией того государства, под юрисдикцией которого находится сервер, на котором размещен информационный ресурс. В данной ситуации допустима следующая аналогия из коллизионного права: место

38 Юрисдикция — установленная законом (или иным нормативным актом) совокупность полномочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и решать дела о правонарушениях, т.е. оценивать действия лица или иного субъекта права с точки зрения их правомерности принимать юридические санкции к правонарушителям. Юрисдикция определяется в зависимости от вида и характера разрешаемых вопросов, территориальной их принадлежности, от участвующих в деле лиц. Под юрисдикцией понимается также сфера отношений, на которую распространяются характеризуемые правомочия (см.: Румянцев О. Г., Додонов В. Н. Юридический энциклопедический словарь. М., 1997. С. 344).

39 См.: Наумов В. Суверенные сети // Компьютерра. 2000. N 4.

40 Следует отметить, что в Российской Федерации существует достаточно обширная нормативная база информационных правоотношений, в частности Закон Российской Федерации "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.1995 г. N 24-ФЗ, Закон Российской Федерации от 04.07.1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене", но в них почти не учитываются технологические перемены, связанные с распространением так называемых "сетевых" информационных правоотношений.

нахождения сервера следует рассматривать как место нахождения предприятия.

При размещении информации на сайте возможно возникновение нескольких ситуаций. Первый случай — информационный ресурс размещен на сервере, физически расположенном на территории данного государства, на что указывает домен верхнего уровня (например, .ru — Россия, .uk — Великобритания). Второй случай — информация размещена на сервере, расположенном на территории данного государства, но имеющего верхнее доменное имя, не имеющее отношения к данному государству или какому-либо государству вообще (например, .org, .com, .edu, .net)4 . Наконец, допустима ситуация, при которой информация, имеющая непосредственное отношение к данному государству, размещена в сети Интернет на сервере, расположенном вне государства и имеющем верхнее доменное имя, не имеющее отношения к данному государству.

Представляется, что в двух первых случаях информационные правоотношения, возникающие в связи с информацией на сайте, находятся под юрисдикцией данного государства.

В последней ситуации сайт, на первый взгляд, находится под юрисдикцией иного государства. Однако здесь также не все однозначно: если на сервере, физически расположенном и зарегистрированном вне пределов России, публикуется информация о товарах и услугах, изложенная на русском языке и предлагаемая российским покупателям, с указанием представителей, осуществляющих реализацию товара (услуги) на территории России, то появляются определенные основания для признания в данном случае юрисдикции России, особенно если с сайта осуществляется прямая рассылка информации потенциальным потребителям товара (работы, услуги) на сайты, расположенные на территории РФ (direct mail).

В этой связи необходимо упомянуть об ответственности за размещение информации в сети Интернет на сайте за пределами России. В российской литературе была высказана идея о возможности привлечения иностранных лиц к ответственности за размещение недостоверной информации в сети Интернет по российскому законодательству42. Основными аргументами при этом служат положение ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающее применение к иностранным лицам правил, установленных гражданским законодательством (а информация является объектом гражданского законодательства), а также нормы Федерального закона "Об участии в международном информационном обмене". В соответствии со ст. 3 и 14 указанного закона иностранное лицо, распространяющее на территории Российской Федерации недостоверную информацию, несет за это ответственность43.

41 См.: Калятин В. О. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 377.

42 Степаненко Е. Электронная коммерция в России. Основные вопросы // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 27.

43 Закон Российской Федерации от 04.07.1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене" // Рос. газ. 1996. 11 июля.

Однако не очевидно, что размещение информации на сайте, расположенном за пределами Российской Федерации, представляет собой распространение информации именно на территории России: информация находится на сервере, физически расположенном за границей. Представляется, что есть основания считать распространением информации на территории России только ситуацию, при которой с "зарубежного" сайта осуществляется активная деятельность в отношении сайтов, расположенных в России, например производится рассылка на серверы, расположенные на территории России.

Таким образом, квалификация информации, размещенной на сайте, может быть осуществлена лишь органами того государства, под юрисдикцией которого находится соответствующий сайт. Определить же юрисдикцию сайта можно только при наличии четких международно-правовых норм, устанавливающих, что представляет собой распространение информации в сети Интернет, а также определяющих правила юрисдикции информационных отношений в сети Интернет.

Показательна судебная практика, складывающаяся по вопросу о судебной юрисдикции информационных ресурсов, размещенных на веб-сайтах. Международному частному праву известны три основных способа определения судебной юрисдикции: по признаку гражданства сторон спора (романская система), по месту нахождения ответчика (германская система) и признаку "фактического присутствия" (персональная юрисдикция) ответчика44.

Наибольшую активность проявляют американские суды, применяющее правило "персональной юрисдикции", согласно которому для рассмотрения иска американскому суду достаточно физического (пусть и кратковременного) присутствия ответчика на территории США. Однако, учитывая то, что по искам из правоотношений, связанных с Интернетом, ответчик физически может и никогда не присутствовать на территории США, суды дополнили принцип "фактического присутствия" правилом минимальных контактов, указывающим на то, что для юрисдикции суда достаточно минимальных связей ответчика с лицами, находящимися на данной территории, и физическое присутствие необязательно.

Критериями для установления минимальных контактов, определенными так называемыми "законами длинной руки", являются: заключение сделок, поставка товаров, предоставление услуг, владение и пользование недвижимостью, причинение деликта на данной территории. В результате американские суды неоднократно признавали наличие юрисдикции в отношении нерезидентов США в случае простого размещения информации о товарах и услугах на своем сайте, расположенном за пределами США (дело Playboy Enterprises (штат Нью-Йорк, США) vs. Tattilo Edirice (Италия)), в случае организации азартных игр за пределами США (дело "People

44 См.: Международное частное право / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2000. С. 561-563.

vs. World Interactive Gaming Corp (Антигуа))45. Суд признал наличие юрисдикции США при наличии доказанных по делу фактов продаж на территорию США (дело "International Star Registry vs. Bowman Height Ventures"). В то же время суды штатов США по ряду дел указали, что одного доступа с территории США к веб-сайтам, расположенным за пределами государства, для признания автоматически ответственности владельца сайта недостаточно: необходим непосредственный информационный контакт, порождающий прямые фактические коммерческие отношения, осуществление которых необходимо доказать (решения суда по делам "Molnlycke Health Care vs. Dumex Medical Surgical Products" и "Hurley vs. Cancun Playa Oasis International Hotels", вынесенные в 1999 г.).

Примечательно, что суды при этом не ставили под сомнение юрисдикцию США, а указали на необходимость именно активных информационных действий, порождающих правоотношения между сторонами. Если в этих действиях присутствует состав правонарушения, то суд вынесет соответствующее решение. Как следствие, ряд активных участников сетевых коммерческих отношений внес корректировки в свою деятельность, запретив или ограничив некоторые виды деятельности через Интернет.

Представляется, что позиция американских судов не во всем согласуется с принципами международного права, поскольку в случаях запрещения судами информационной деятельности на сайтах, расположенных за пределами США, возникают сомнения в соблюдении принципов суверенного равенства государств и невмешательства в дела, входящие, по существу, во внутреннюю компетенцию государств. Исходя из господствующей ныне логики американских судей, размещение информации о товарах и услугах на сайте (особенно, если информация дана на английском языке), расположенном на территории Российской Федерации, может быть отнесено к юрисдикции судов США. Весьма вероятен в данной ситуации и "конфликт юрисдикций", когда по одному и тому же спору оказываются компетентными суды различных государств.

Выходом из сложившейся ситуации могло бы быть либо принятие соответствующих многосторонних универсальных и региональных, а также двусторонних международных соглашений, уточняющих правила судебной юрисдикции, либо внесение соответствующих изменений в существующие соглашения о судебной юрисдикции (Брюссельская конвенция государств-членов ЕС о подсудности, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г., Минская конвенция государств-членов СНГ о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г. и т.п.). Последний вариант представляется более предпочтительным с организационной точки зрения.

В качестве основного правила установления юрисдикции предлагается рассматривать положение о том, что местом нахождения ответчика по спорам, вытекающим из информационных правоотношений, следует счи-

45 См.: Наумов В. Суверенные сети // Компьютерра. 2000. N 4.

тать место нахождения информационного ресурса, т.е. сервера, на котором находится соответствующий веб-сайт. Возможно, что для установления юрисдикции соответствующего государства необходимо использовать некоторые дополнительные правила: так, считать достаточным для признания юрисдикции государства факт совершения электронной сделки лица, размещающего информацию на сайте за пределами данного государства, с представителем данного государства либо факт рассылки коммерческих предложений на сайты, расположенные на территории соответствующего государства. При этом одного факта размещения информации на сервере, на наш взгляд, недостаточно для признания юрисдикции тех государств, на территории которых доступна данная информация.

С вопросом о юрисдикции информационных отношений в связи с информационными ресурсами, размещенными в сети Интернет, тесно связан вопрос о применимом праве.

Прежде всего, попытаемся ответить на вопрос: нормами какого государства регулируется размещение информации о товарах и услугах в сети Интернет? Для ответа необходимо учесть, что информация в сети может быть размещена либо в виде общих сведений о продавце и предлагаемых им товарах (услугах), либо в виде конкретных сведений о товаре, его цене, условиях доставки и оплаты, с предложением заказать, оплатить товар и ждать его доставки46.

В первом случае речь идет об информационных отношениях, возникающих между лицом, размещающим информацию, и лицом, потребляющим информацию. При этом данная информация может быть рассмотрена либо как реклама (в том случае, если размещенная информация непосредственно связана с предпринимательской деятельностью и отвечает признакам рекламы), либо как информация, не являющаяся рекламой (при отсутствии вышеуказанного признака)47. Для определения применимого права в данном случае следует установить, под юрисдикцией какого государства находятся правоотношения в связи с размещением информации в сети Интернет. Международные соглашения, регламентирующие соответствующие материальные или коллизионные нормы, позволяющие определить применимое право, отсутствуют. Однако применимое право можно установить, руководствуясь общепризнанной коллизионной привязкой — законом места совершения сделки (lex loci actus), т.е. применимое право определяется местом нахождения информационного ресурса, которое, как уже было отмечено, следует устанавливать по месту нахождения соответствующего веб-сайта.

Во втором случае информация размещается в сети Интернет в виде конкретных сведений о товаре (его состав, комплектация, стоимость, условия оплаты и доставки), с предложением заполнить бланк заказа и оплатить товар по предлагаемой продавцом схеме. Такая форма коммер-

46 См.: Степаненко Е. Электронная коммерция в России. Основные вопросы // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 24.

47 Там же. С. 25-26.

ческих отношений получает большое распространение в Интернете, и наиболее перспективна, так как дает серьезную экономию времени и средств и не требует личного контакта продавца и покупателя вне сети. Размещение данной информации в сети Интернет можно рассматривать как оферту либо как приглашение делать оферты.

Чтобы квалифицировать размещенную на сайте информацию как оферту, необходимо, чтобы она соответствовала признакам оферты. Наличие данных признаков определяется в соответствии с правом, применимым к сделке купли-продажи. Но для того, чтобы определить применимое право, сначала необходимо установить юрисдикцию сервера, на котором размещена соответствующая информация, а затем наличие признаков оферты в данной информации в соответствии с применимым правом. В том случае, если государство, под юрисдикцией которого находится сервер, является участником Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее — Венская конвенция), а также если в соответствии с подп. Ь п. 1 ст. 1 Венской конвенции, согласно нормам международного частного права, подлежит применению право государства-участника Венской конвенции, определение признаков оферты основано на положениях данной конвенции4 . Если же к сделке купли-продажи не применимы нормы Венской конвенции, то определение оферты осуществляется на основании норм национального права.

Согласно ст. 14 Венской конвенции: "1) Предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения. 2) Предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение"49. Таким образом, информация может быть рассмотрена как оферта, если обладает в совокупности рядом признаков: а) адресована одному или нескольким конкретным лицам. Если информация адресована неограниченному кругу лиц, то в этом случае должно быть прямо установлено, что это оферта; б) достаточно определенна и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта; в) в информации должен быть прямо обозначен товар; г) в информации должны быть прямо или косвенно установлены количество и цена товара либо предусмотрен порядок их

48 Конвенция Ортанизации Объединенных Наций о дотоворах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция о международных договорах купли-продажи товаров) от 11.04.1980 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 14. С. 52.

49 Конвенция Ортанизации Объединенных Наций о дотоворах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция о международных договорах купли-продажи товаров) от 11.04.1980 г. // Там же. С. 56.

определения. При наличии всех указанных признаков информацию, размещенную на сайте, следует рассматривать как оферту, а заказ, отправленный покупателем, — как акцепт.

Если отсутствует хотя бы один из указанных признаков, то информацию следует рассматривать как предложение делать оферты. Соответственно, в данном случае только заказ, сформированный и отправленный покупателем, можно рассматривать как оферту, а действия продавца по исполнению заказа — как акцепт. Следует отметить, что на сегодня большинство продавцов в сети при размещении информации не соблюдает всех признаков оферты, указанных в ст. 14 Венской конвенции, прежде всего, не учитывая требования п. 2 ст. 14 Венской конвенции: адресуя информацию неопределенному кругу лиц, при этом прямо не указывая, что данная информация является офертой. Таким образом, если в информации, размещенной на сервере, прямо не указано, что данная информация представляет собой оферту, то речь может идти только о предложении сделать оферту. От того, как рассматривать информацию, размещенную в сети Интернет, — как оферту или как предложение сделать оферты, зависит решение вопросов о месте и времени совершения сделки и вопроса о применимом праве.

Если рассматривать информацию, размещенную в сети Интернет, как оферту, то акцептом следует полагать представленный покупателем заполненный бланк заказа. Таким образом, ориентируясь на нормы континентальной системы права и законодательства Российской Федерации, местом совершения сделки купли-продажи следует считать место нахождения сервера (т.е. место получения акцепта), а временем совершения сделки — момент поступления заполненного бланка заказа на сервер продавца (т.е. момент получения акцепта продавцом). Правом, применимым к сделке, следует считать право страны продавца (т.е. фактически место нахождения сервера), в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства50.

Если же квалифицировать информацию, размещенную в сети Интернет, как предложение делать оферты, то в этом случае представленный покупателем заполненный бланк заказа необходимо рассматривать как оферту, а конклюдентные действия по исполнению заказа — как акцепт. В связи с этим, местом совершения сделки купли-продажи следует считать место исполнения продавцом своих обязательств по сделке купли-продажи (оно может отличаться от места нахождения сервера, если передача товара осуществляется в ином государстве), а временем совершения сделки — момент совершения продавцом своих обязательств по сделке купли-продажи. Применимое к сделке право может быть и иным в том случае, когда в правовой системе используется коллизионная привязка по месту совершения сделки.

Очевидно, что квалификация информации, размещенной в сети Ин-

50 См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

тернет, и рассмотрение ее как рекламной информации, либо как оферты, или как предложения делать оферты приводит к разным юридическим последствиям. Из этого вытекает необходимость внимательного юридического анализа информации, размещенной в Интернете с коммерческими целями, а также международно-правового регулирования рассмотренных вопросов, чтобы избежать различного толкования и различных выводов при рассмотрении соответствующих споров.

Таким образом, можно сделать вывод, что установление четкого правового статуса сети Интернет и скорейшее разрешение вопросов о юридическом статусе информации, размещенной в сети Интернет, о юрисдикции и применимом праве в сети Интернет непосредственным образом повлияет на развитие электронной коммерции.

Представляется, что наилучшим выходом было бы принятие конвенции о принципах правового регулирования сети Интернет. К необходимости такого международного соглашения склоняются многие специалисты, активную деятельность в данном направлении осуществляют как государства (в частности, США)51, так и универсальные международные организации (Европейский Союз)52, и международные организации специального характера (Международный союз электросвязи, Всемирная организация интеллектуальной собственности, Всемирная торговая организация и др.)53. В этом соглашении необходимо решить наиболее общие вопросы, возникающие в процессе использования Интернет, а конкретизацию юридических норм в сети Интернет оставить национальным законодателям на основе единых принципов регулирования деятельности в сети, установленных в международном соглашении и имплементированных в национальное законодательство.

Одной из правовых проблем общего характера является вопрос о выработке единой юридической терминологии в области электронной коммерции. В связи с развитием информационных технологий появилось множество новых терминов, широко используемых на практике специалистами, но часто не имеющих единого значения (например, сервер, спам, домен, метатег). Ряд давно существующих понятий приобрел новое значение (например: протокол, формат). Некоторые давно известные, но активно не применявшиеся термины получили "второе дыхание" (например, трансакция54).

51 Особый интерес в этом отношении представляют предложенный США проект Международной конвенции по электронным сделкам, выдвинутый рабочей группой ЮНСИТРАЛ по электронной торговле 29 июня — 10 июля 1998 г. (см. сайт: http://www.uncitral.org), а также ряд двусторонних заявлений по вопросам электронной коммерции, сделанных США с некоторыми государствами (Австралией, Чили, Японией) на уровне министров торговли.

52 См. например: проект директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О некоторых аспектах торговли на внутреннем рынке", директива 586 (98) (com 586 en) (см. сайт http://www.algo.ru/internetlaw).

См. информацию на сайтах http://www.wto.org, http://www.itu.int, http://www.wipo.org.

54 Трансакция (транзакция) — 1) сделка, соглашение (политическое, юридическое или др.), сопровождаемое взаимными уступками; 2) банковская операция, перевод денежных средств для каких-либо целей.

Частично наличие данной проблемы может быть объяснено недостаточной образованностью юристов в области информационных технологий. Но гораздо чаще один и тот же термин активно и с равной степенью вероятности применяется в двух или нескольких значениях. Так, понятие "сервер" означает, во-первых, программное обеспечение, которое управляет данными на ^ЪЬ-узле, а во-вторые, компьютер, на котором размещено данное программное обеспечение55. Соответственно, эффективное правовое регулирование невозможно без установления единых понятий, что возможно только при соединении усилий специалистов в области информационные технологий и юристов. Представляется, что решение этой проблемы может быть осуществлено посредством принятия необходимых правовых актов в области регулирования сети Интернет и электронной коммерции, устанавливающих соответствующие определения.

Говоря о специальных правовых проблемах электронной коммерции, следует указать, что пока не существует единства в установлении круга вопросов правового регулирования электронных сделок. Специалисты по-разному подходят как к формированию перечня проблем, так и к установлению иерархии между ними5 .

Представляется, что наиболее удобным для юридического анализа является разделение всех специальных проблем правового регулирования электронной коммерции на вопросы: правового положения участников электронной коммерции; правового регулирования электронного документооборота; правового регулирования системы совершения электронных сделок; административно-правового регулирования различные аспектов электронной коммерции; применения норм международного частного права в электронной коммерции57.

Правовое положение участников электронной коммерции. Среди участников электронной коммерции выделяют такие категории, как продавцы товаров (работ, услуг), потребители (пользователи), интернет-провайдеры, собственники (владельцы) информационных ресурсов, рекламо-распространители58. Каждая из этих категорий, в свою очередь, может быть разделена на несколько других: так, продавцы могут быть классифицированы далее по отраслевой принадлежности (кредитные и страховые организации, профессиональные участники рынка ценные бумаг и т.п.).

Не вдаваясь в подробности анализа, обратим внимание на следующие обстоятельства:

Во-первых, классификация участников электронной коммерции и их

55 Козье Д. Электронная коммерция. М., 1999. С. 264.

56 См., например, Рекомендации по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации, одобрены 15 сентября 2000 г. рабочей группой по электронной коммерции Комитета по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ, на сайте http://www.russian-law.net/law/acts/z4.htm или на сайте http://www.rfc.ru/duma.

57 См.: Шамраев А. Алейрон // Бизнес он лайн. 2000. N 4. С. 66.

58 Там же. С. 67.

правовое положение основаны на общих положениях гражданского законодательства. Правовой статус всех участников электронной коммерции (за исключением специфической группы интернет-провайдеров) установлен законодательством государства, вне зависимости от способа обмена информацией или способа заключения сделок. Соответственно, поскольку отсутствуют специальные правила, уточняющие правовой статус субъектов применительно к электронной коммерции, то правовое положение участников электронных сделок определяется в полном объеме (без каких-либо изъятий) общими нормами законодательства. Так, правовой статус пользователя (потребителя) установлен Федеральным законом "О защите прав потребителей"59 и Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации"60, правовой статус страховых организаций — Федеральным законом "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изменениями на 20 ноября 1999 г.)61 и т.п.

Во-вторых, все изменения, касающиеся предоставления дополнительных прав или наложения дополнительных обязанностей, помимо предусмотренных общими нормами законодательства, могут быть совершены только посредством гражданско-правовой сделки (договора) в рамках императивных норм национального законодательства. Большую роль в установлении круга прав и обязанностей сторон электронных сделок могут сыграть активно формирующиеся обычаи и обыкновения в данной сфере коммерческой деятельности (путем принятия определенных стандартов, принципов или иных правил в области Интернет-коммерции и т.п.), на базе которых со временем будут разработаны специальные нормы законо-дательства62.

Таким образом, статус участников электронной коммерции аналогичен правовому статусу участников "традиционных" методов совершения гражданско-правовых сделок.

Правовое регулирование электронного документооборота. Под электронным документооборотом (электронным обменом данными) следует понимать обмен электронными документами между участниками электронной коммерции посредством установленных технологических процедур и договорных условий.

Для формирования устойчивого электронного документооборота необходимо, как минимум, определить правовой статус электронного доку-

59 Федеральный закон "О защите прав потребителей" (в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. N 2-ФЗ) (с изменениями на 17 декабря 1999 г.) // Рос. газ. 1999. 21 дек. N 253.

60 Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.1995 г. N 24-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8.

61 Федеральный закон "Об организации страхового дела в Российской Федерации" от

20.11.1999 г. N 204-ФЗ // Рос. газ. 1999. 23 нояб. N 232.

62

62 В качестве примера формирующих создаваемых стандартов и правил можно привести A Global Action Plan for Electronic Commerce, разработанный при участии Международной торговой палаты (см. сайт http://www.iccwbo.org).

мента, решить вопрос аутентификации (т.е. определения автора документа и установления, что документ не был изменен), установить в этой связи порядок использования электронной цифровой подписи или иных аналогов собственноручной подписи, порядок определения времени передачи электронного документа, а также условия обеспечения безопасности обмена данными, выработать эффективную систему рассмотрения споров, возникающих при применении электронных документов.

Документированной информацией (документом) принято именовать зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать63. Используя функциональный метод, можно выделить две основные функции бумажного документа: информационную и доказательственную.

Соответственно, требования к документу можно разделить на три группы. Первая группа (отражающая информационную функцию документа) — документом может быть не любая информация, зафиксированная на бумажном носителе, а только сведения определенного характера. Вторая группа (требования к форме) — это требования, обеспечивающие доказательственную функцию документа (реквизитами формы служат наличие печати и подписи, а также требования к бумажному носителю, например наличие бумаги с защитными знаками, а также неизменность документа и возможность сохранения информации). Третья группа (компетентность источника документа) как бы связывает первые две, придавая юридическую значимость документу. Документ, изданный некомпетентным органом и подписанный не уполномоченным на то лицом, либо анонимный не может служить подтверждением изложенных в нем сведений о фактах, удостоверять факты или подтверждать права и обязанности. В настоящее время существуют технические средства и процедуры, которые позволяют обеспечить для данных, записанных в компьютерном формате, выполнение всех трех условий64. Документы в электронной форме могут обеспечивать тот же уровень безопасности, что и документы на бумажных носителях, а помимо того, намного более высокую степень надежности и скорость обработки (при условии соблюдения технических и юридических нормативов)65.

Однако для широкого использования электронные документов необходимо, по меньшей мере, решение следующих вопросов: определение правового статуса электронного документа; разрешение проблем ЭЦП;

63 Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8. Ст. 609.; Федеральный закон "Об участии в международном информационном обмене" от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 28. Ст. 3347.

64 См.: Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1997. N 4. С. 36-42.

65 В руководстве к Модельному закону ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции, в котором содержится комментарий положений Модельного закона, дан подробный анализ функций документа на бумажном носителе (см. сайт http://www.uncitral.org).

установление подлинника документа, создаваемого в электронной форме; определение возможности рассмотрения электронных документов в качестве доказательств.

Наибольшие возможности для внедрения электронного документооборота в области международного коммерческого оборота создает Модельный закон ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции. Функциональный подход дает обоснование необходимости и возможности приравнять правовой статус электронных и бумажных документов и решить вопрос о юридическом приз нании электронных сделок. Такой подход является продолжением линии, предложенной Венской конвенцией о международной купле-продаже товаров 1980 г., заключающейся в отсутствии специальных требований к форме внешнеэкономической сделки66.

Модельным законом (ст. 6) предложено основополагающее правило: электронному документу67 придается юридический статус письменной формы сделки: "Когда законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования". Таким образом, устраняется почти непреодолимый барьер для заключения внешнеэкономических электронных сделок, в виде различающихся формальных требований государств. При этом п. 3 статьи определена возможность установления случаев, при которых это правило не применяется. Статьей 11 модельного закона подтверждено, что оферта и акцепт могут производиться с помощью сообщений данных (электронных документов).

Крайне важно, что электронным сообщениям придается надлежащая доказательственная сила (ст. 9). При этом оговорено, что при оценке доказательственной силы следует учитывать надежность способа подготовки, хранения, передачи, обеспечения целостности информации и иные сопутствующие факторы. Нормой ст. 12 определено, что "в отношениях между составителем и адресатом сообщения данных волеизъявление или другое заявление не может быть лишено юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовалось сообщение данных". Тем самым устраняется серьезный барьер на пути электронных сделок, поскольку невозможность для сторон доказать наличие и (или) содержание электронной сделки в случае спора фактически равнозначна запрету на совершение электронных сделок.

Относительно подписи электронных документов модельным законом установлено, что требование подписи считается выполненным, если использован какой-либо способ идентификации лица — автора электронно-

66 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 6.

67 Авторы модельного закона избегают применения термина "электронный документ", предпочитая понятие "сообщение данных". Очевидно, данные понятия являются синонимами.

го документа и указания на то, что это лицо согласно с информацией, содержащейся в сообщении данных, при этом способ должен отвечать двум критериям надежности и соответствия цели, для которой это сообщение было подготовлено (ст. 7). Примечательно, что авторы модельного закона, учитывая возможность разработки новых технических способов идентификации лица, избежали даже упоминания возможных способов: так, в тексте закона нет ни слова об ЭЦП и других аналогах подписи (хотя в руководстве к модельному закону ЭЦП упоминается неоднократно).

Модельным законом (ст. 8) предложено также решение проблемы подлинника электронного документа. Суть проблемы заключается в том, что законодательство в некоторых случаях требует представления или сохранения документов в подлиннике, а поскольку первый экземпляр электронного сообщения (файла) и его дубликаты (копии) практически неразличимы, то возникает вопрос о том, что считать подлинником, а что — копией и как в связи с этим выполнить требование о представлении подлинника. Разработчики модельного закона предложили для установления подлинности электронного документа необходимость соблюдения всего лишь двух критериев: критерия целостности документа, т.е. сохранения информации в полном и неизменном виде, без учета добавлений любых индоссаментов и любых изменений, происходящих в обычном процессе передачи, хранения и демонстрации, и критерия возможности продемонстрировать информацию лицу, которому данная информация должна быть предъявлена. Понятно, что число документов, отвечающих данным критериям, может быть сколь угодно большим в связи с процессом передачи и демонстрации информации в электронном виде. Таким образом, авторы модельного закона констатировали, что для электронных документов подлинников может быть сколь угодно много, а при копировании электронного документа вновь созданный файл является также подлинником при соблюдении вышеназванные критериев.

Авторы модельного закона оговорили необходимость и условия сохранения электронных сообщений, поскольку это дает возможность обращения к документам в случае возникновения тех или иных споров (ст. 10). Такими критериями являются: а) доступность информации для ее последующего использования; б) сохранение информации в таком формате, который позволяет точно представить сообщение данных; в) сохранение вспомогательной информации, которая позволяет определить происхождение, назначение сообщения данных, а также время и дату его отправления.

В модельном законе подробно оговорены вопросы передачи электрон-ныгх сообщений: атрибуции (т.е. определения автора сообщения) электронного сообщения (ст. 13), подтверждения получения (ст. 14), вопросы установления времени и места отправления и получения сообщения данных (ст. 15). Необходимо отметить, что в модельном законе не выделен в

отдельную статью вопрос о правовом статусе информационного посредника при передаче электронных сообщений (провайдера или администратора), дано лишь определение (см. ст. 2).

С проблемой определения статуса электронного документа неразрывно связан вопрос о правовом регулировании системы совершения электронных сделок, и прежде всего вопрос о форме электронной сделки. Правовое регулирование системы совершения электронных сделок включает в себя также вопросы осуществления расчетов при совершении сделок, регулирования специальных сделок, обусловленных спецификой предмета сделки (передачи имущества, оказания услуги, уплаты денежных средств), объекта сделки (недвижимого имущества, транспортных средств), а также вида сделки (купли-продажи, оказания услуг и т.п.).

Форма электронных сделок. Одним из ключевых специальных вопросов электронной коммерции является вопрос о форме и порядке заключения электронных сделок. В какой форме заключается сделка, совершаемая путем размещения предложений продавцов в электронной сети и в оформлении заказов покупателями в электронном виде? Можно ли считать заключенным договор купли-продажи, оформленный таким образом?

Российским законодательством предусмотрена обязательность заключения договоров между юридическими лицами в письменной форме, в соответствии со ст. 161 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если речь идет о внешнеэкономической сделке, то следует применять нормы основного нормативного акта в данной сфере — Венской конвенции 1980 г.: согласно ст. 11 конвенции, "не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы". Однако, в соответствии со ст. 12 Венской конвенции 1980 г., в отношении данного общего правила допускаются оговорки, согласно которым правила ст. 11 не подлежат применению к отношениям, в которых участвуют лица-резиденты этого государства. СССР воспользовался таким правом при присоединении к конвенции: согласно постановлению Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 г. N 1511-1, СССР присоединился к конвенции с оговоркой о том, что "любое положение статьи 11, статьи 29 или части II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или его прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР"68. В силу правопреемства Российской Федерации по отношению к СССР, данные нормы продолжают действовать и в современном российском законодательстве.

Таким образом, для внешнеэкономических сделок, совершаемых с

68 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. N 23. Ст. 428.

участием стороны, имеющей коммерческой предприятие в России, в том числе и с помощью электронных средств, обязательно соблюдение письменной формы сделки.

Возникает вопрос о возможности применения к внешнеэкономическим сделкам исключений, предусмотренных российским законодательством, т.е. положений ст. 159 и 161 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающих совершение в устной форме сделок, для которые законом установлена письменная форма. Согласно данным нормам, допускается, во-первых, совершение устно всех сделок, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которые установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которые влечет их недействительность, а во-вторых, совершение сделок во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

Возможно ли применение данные положений при совершении сделок в электронной форме? Большинство электронные сделок исполняется не одновременно с их совершением: проходит некоторое время с момента передачи заполненного бланка заказа покупателем, к тому же, некоторое время требуется для совершения оплаты по сделке. Таким образом, электронные сделки нельзя отнести к сделкам, исполняемым при их совершении69. Что касается совершения устные сделок во исполнение договора, заключенного в письменной форме, то, на первый взгляд, здесь не возникает препятствий: гражданское законодательство и хозяйственная практика России вполне допускают совершение устных сделок на основании письменного договора, в частности в отношении долгосрочного договора поставки70. Соответственно стороны, заключив договор в письменной форме, вправе совершать предусмотренные в нем сделки (действия) путем обмена электронными данными.

Однако это возможно, только если сторонами договора являются резиденты РФ, т.е. если сделка не является внешнеэкономической. Пунктом 3 ст. 159 Гражданского кодекса РФ определено, что сделки, во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону (Курсив мой. — А.З.), иным правовым актам и договору. Пунктом 3 ст. 162 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. Следовательно, возможность заключения устных сделок во ис-

69 Для объективности следует отметить, что существуют электронные сделки, исполняемые при их заключении: например, сделки по поставке программного обеспечения через сеть Интернет и оплачиваемые также через сеть посредством так называемых "цифровых денег". Их доля в общем объеме электронных сделок пока невелика и, к тому же, на такие сделки также распространяются ограничения по возможности совершения таких сделок в устной форме, поскольку несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее ничтожность (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

70 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1999. С. 343-344.

полнение письменного договора не распространяется на случаи, когда стороной по сделке является резидент иностранного государства, т.е. на внешнеэкономические сделки.

Таким образом, внешнеэкономические электронные сделки, по российскому законодательству, могут быть заключены только в письменной форме. Аналогичные ограничения существуют не только в России, но и в ряде других государств (Китае, Чили, Украине, Белоруссии, Венгрии), что делает проблематичным совершение электронных сделок с лицами иной государственной принадлежности без угрозы признания их недействите-льными71.

Однако можно ли считать, что при совершении электронных сделок соблюдается письменная форма сделки?

Обратимся к нормам российского законодательства. В соответствии со ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа72, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. При этом допускается использование, при совершении сделок, факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, ЭЦП либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. А в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем выполнения конклюдентных действий, т.е. выполнением указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и

т.п.)73.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы. Для соблюдения письменной формы сделки по российскому законодательству необходимо, во-первых, чтобы имел место документ либо совокупность документов, выражающие содержание сделки, скрепленные подписями уполно-

71 См.: Ануфриева Л. П. Международное частное право. Особенная часть. М., С. 201-202.

72 В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", документ (документированная информация) — зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Обратим внимание на то, что согласно данному легальному определению, документ должен быть составлен на материальном носителе, но при этом не требуется именно бумажного носителя (см.: Закон Российской Федерации "Об информации, информатизации и защите ин-формации"от 20.02.1995 г. N 24-ФЗ // Рос. газ. 1995. 22 февр.

73 Гражданский кодекс (часть вторая) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 5. Ст. 411.

моченных лиц сторон. Во-вторых, законом не установлена необходимость составления данного документа (либо совокупности документов) именно на бумажном носителе. Более того, законодатель закрепил возможность при обмене документами использования таких видов связи, которые не предполагают подготовки документов на бумажном носителе (электронная связь). В-третьих, использование документов не на бумажном носителе означает, тем не менее, необходимость наличия таких средств (аналогов подписи), которые дают возможность достоверно установить, что документ исходит именно от стороны по договору.

Проблема аутентификации электронных документов. Современный уровень развития информационных технологий позволяет создать средства, необходимые для достоверного установления стороны по договору (т.е. автора документа) и содержания документа. Для реализации этих целей законодателем, в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ, предусмотрена ЭЦП74. Применение ЭЦП позволяет надежно верифицировать отправителя и подтвердить неизменность документа, т.е. осуществлять аутентификацию электронного документа; ЭЦП может выполнять функции рукописной подписи. Примечательно, что Комиссия Европейского Союза 13 мая 1998 г. в проекте директивы Парламента и Совета Европы "Об общих положениях об электронных подписях" (п. 2 ст. 5) устанавливает, что "электронные подписи, основанные на признанных сертификатах, выданных сертифицирующими центрами, признаются отвечающими правовым предписаниям о собственноручной подписи и в судопроизводстве в качестве доказательства рассматриваются таким же образом, как рукописные подписи".

Принципиально возможны два метода шифрования, предполагающие использование ЭЦП: симметричного и асимметричного шифрования. При первом методе стороны обмениваются секретными (закрытыми) ключами, а затем с их помощью осуществляют шифрование и дешифрование сообщения. При втором методе стороны применяют пару ключей: открытый и закрытый. Стороны обмениваются открытыми ключами, с помощью которых можно расшифровать только то сообщение, которое исходит от владельца парного закрытого ключа и зашифровано данным ключом. Тем самым можно удостовериться, что сообщение действительно исходит от соответствующего лица, и убедиться в том, что в сообщение не было внесено изменений. Второй метод является более перспективным, и на его базе разработано значительное количество программных продуктов, находящих широкое применение в торговой деятельности (к примеру, программа Secure Electronic Transaction (SET) компаний Visa и MasterCard)75.

В ряде стран мира (штат Юта, США, Сингапур, Южная Корея, ФРГ)

74 О технических и юридических принципах реализации электронно-цифровой подписи см.: Гарибян А. Электронно-цифровая подпись: правовые аспекты // Российская юстиция. 1996. N 11.

75 См.: Российская юстиция. 1996. N 11. С. 101-103.

7 (\

уже приняты законы об электронно-цифровой подписи76. Активная работа по подготовке и принятию аналогичных законов осуществляется и в России7 .

В пользу применения ЭЦП и признания за электронными документами доказательственной силы выступил и Высший Арбитражный Суд РФ. В Информационном письме ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 было установлено: "В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью"78. При этом сторонами должна быть согласована процедура порядка согласования разногласий. С учетом этой процедуры арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП.

Позднее Информационным письмом ВАС РФ от 7 июня 1995 г. N С1-7/ОЗ-316 "О Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" позиция Высшего Арбитражного Суда была уточнена: "В статье 5 Закона определено, что документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством РФ. В этом случае юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила ЭЦП признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования. Право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии. Следует иметь в виду, что при соблюдении указанных условий, в том числе при подтверждении юридической силы документа электронной цифровой подписью, этот документ может признаваться в качестве доказательства по делу, рассматриваемому арбитражным судом"79.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ разграничил три ситуа-

76 См.: Николаевич В. Правовое регулирование электронного документооборота, цифровой подписи, отметок времен: опыт Германии // Компьютерра. 2000. N 5.

77 Проекты соответствующих законодательных актов представлены на сайте http://www.algo.ru/internetlaw.

78 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 11. С. 72.

79 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. N 9. С. 69.

ции. При первой ситуации стороны изготовили и подписали договор с помощью электронные документов, подписанные посредством ЭЦП. В этом случае стороны вправе представлять подобные доказательства по спору, вытекающие из такого договора с ЭЦП. При этом процедура выработки и применения ЭЦП должна быть осуществлена организацией, имеющей соответствующую лицензию.

При возникновении спора о наличии договора и других документов, скрепленных ЭЦП, суд должен исследовать выписку из договора, в которой указана процедура урегулирования разногласий, а также на ком лежит бремя доказывания соответствующих фактов.

При отсутствии в договоре процедуры согласования подлинности договора и других документов и когда одна из сторон оспаривает наличие договора и других документов, суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, скрепленные ЭЦП80.

Таким образом, письменная форма договора, заключенного в электронном виде, может считаться соблюденной по российскому законодательству только в следующих случаях: стороны договора осуществили обмен электронными документами, скрепив их ЭЦП; продавец распространил через электронные сети коммерческое предложение (оферту), а покупатель совершил все действия, направленные на выполнение условий оферты (например, заполнил бланк заказа и перевел деньги на счет продавца), т.е. совершил необходимые конклюдентные действия. Не вызывает сомнений, в связи с вышеизложенным, соблюдение письменной формы сделки в первой ситуации.

При анализе второй ситуации становится очевидным, что не всегда можно достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору и соответственно не соблюдается письменная форма сделки. Дело в том, что при распространении оферты через электронные сети продавец, по российскому законодательству, также обязан выполнить положения п. 2 ст. 434 ГК РФ, показав, что документ действительно исходит от надлежащего лица. Но на сайте не содержится доказательств принадлежности коммерческой информации тому или иному лицу, кроме информации, размещенной на сайте. Единственным способом идентифицировать лицо, разместившее информацию в сети Интернет, остается обращение в Российский НИИ развития общественных сетей (РосНИИРОС) для уточнения того, на чье имя зарегистрирован сайт81. Более того, при использовании ЭЦП точно определить, действительно ли открытый ключ принадлежит тому лицу, за которое отправитель сообщения себя выдает.

Таким образом, при распространении оферты через электронные сети и последующем совершении покупателем необходимые конклюдентные действий, письменная форма сделки может быть соблюдена только в том случае, если можно достоверно установить, что документ исходит от сто-

80 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М. 1999. С. 346-347.

81 См.: Калятин В. О. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 379.

роны по договору.

В гражданских правоотношениях следует исходить из принципа добросовестности сторон в гражданско-правовых сделках, но невозможность идентифицировать лицо в сделке вряд ли приведет к уменьшению числа мошенников и будет препятствовать совершению внешнеэкономических сделок. Выход из данной ситуации может быть либо в лицензировании электронных магазинов уполномоченными государственными органами с обязательным указанием номера и условий лицензии на сайте (но это противоречит основным принципам рыночной экономики, и к тому же такое препятствие также легко может быть преодолено мошенниками), либо в подтверждении стороны в сделке со стороны авторитетных посредников — сертифицирующих центров, занимающихся своей деятельностью на основании лицензии, выданной уполномоченным государственным органом. Сертифицирующие центры могли бы подтвердить, что информация на сайте действительно размещена тем лицом, которое указано на сайте.

Системы сертификации уже получают распространение в мире электронной коммерции. В них используются так называемые цифровые сертификаты, представляющие собой совокупность открытого ключа участника сделки и ЭЦП независимой организации, подтверждающей подлинность его личности82. Чтобы получить сертификат, заинтересованное лицо должно обратиться в сертифицирующий центр, явившись туда лично. Заинтересованное лицо удостоверяет свою личность, передает в сертифицирующий центр копию своего открытого ключа и получает копию сертификата. В дальнейшем ему будет достаточно приложить к электронному документу свою ЭЦП и копию сертификата. Контрагент будет иметь возможность проверить подлинность сертификата в сертифицирующем центре, убедиться в том, что он не аннулирован (вследствие кражи ЭЦП или истечения времени действия сертификата), и, следовательно, убедиться в подлинности ЭЦП лица, подписавшего документ. Такую же проверку может осуществить и другая сторона сделки. Преимущество применения технологии цифровых сертификатов очевидно, и за ней — большое будущее, особенно в сфере внешнеэкономических сделок.

Помимо решения проблемы аутентификации документа, сертифицирующие центры могли бы содействовать урегулированию проблемы определения времени совершения электронной сделки. Для контрагентов важен момент получения акцепта, поскольку, согласно норме п. 2 ст. 18 Венской конвенции ООН 1980 г., момент вступления договора в силу определяется как момент получения акцепта оферентом.

Для решения этого вопроса можно установить обязанность контрагента при получении сообщения уведомить об этом другую сторону, с указанием времени получения акцепта. Возможность такого варианта отноше-

82 В мире уже существует несколько авторитетных сертифицирующих организаций (именуемых в иностранной литературе Zertifizierungsstelle (нем.), certification authority, Trust Center или Trustcenter (англ.)), к примеру VeriSign, World Registry (IBM), Cyber Trust (GTE), Entrust (Nortel) и некоторые другие.

ний сторон предусмотрена Модельным законом ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции.

Более предпочтительным представляется вариант депонирования электронные документов, подтверждающих заключение сделки сторонами в электронном депозитарии, функции которого могут выполнять сертифицирующие центры. Так, в силу § 9 Закона "О цифровой подписи" от 22 июля 1997 г. (Signaturgesetz), принятого в ФРГ, сертифицирующий центр обязан, по требованию клиента снабдить цифровые данные отметкой времени .

Возможен также вариант, при котором провайдеры будут обязаны законом устанавливать время передачи (получения) информации, что технически также вполне осуществимо.

Говоря о письменной форме сделок, необходимо обратить внимание на вопрос о соблюдении дополнительных требований: в законодательстве ряда государств в отношении некоторых объектов сделок (сделки с недвижимым имуществом, транспортными средствами, исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности) предусмотрена необходимость обязательного нотариального удостоверения илигосударствен-ной регистрации, т.н. "квалифицированная" форма сделки84. Так, необходимость государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом предусмотрена ст. 131, 164 Гражданского кодекса Российской Федерации. Наличие дополнительных требований к форме сделки делает невозможным их совершение без наличия документов на бумажном носителе. Поэтому совершение сделок в электронной форме для тех видов сделок, для которых законодательством предусмотрена квалифицированная письменная форма, невозможно .

В отношении сделок, требующих квалифицированной письменной формы, следует обратить внимание на два обстоятельства.

Во-первых, возможна ситуация, когда по законодательству государства одной стороны для совершения сделки достаточно соблюдения простой письменной формы, а по законодательству государства другой стороны для совершения сделки необходимо соблюдение квалифицированной письменной формы . В этом случае для ответа на вопрос о действительно-

83 Zertifizierungsstelle fur digitale Signaturen bei der Regulierungsbehorde fur Telekommunikation und Post (см. сайт http://www.regtp.de).

84 См.: Богатых Е. Гражданское и торговое право. М., 2000. С. 187.

85 Ограничение сферы применения электронных сделок предусмотрено в ряде проектов международных актов в области электронной коммерции. См., например, проект Директивы Европейского Союза "О некоторых аспектах электронной торговли на внутреннем рынке". Соответственно, данные нормы нашли место и в проектах национальных нормативных актов (см. проект Федерального закона "О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (электронных сделках)" на сайте http://www.algo.ru/internetlaw).

6 К примеру, в соответствии со ст. 1341 Французского гражданского кодекса, для совершения договора на сумму свыше 5000 франков необходимо "составление акта перед нотариусом", а российское законодательство для сделок граждан с суммами, превышающими не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, предусматривает соблюдение только простой письменной формы. При совершении сделки между гражданами соответствующих государств на сумму свыше 5000 франков в электронной форме сразу возникнет вопрос о действительности сделки, поскольку по российскому законодательству данная сделка будет считаться действительной (при соблюдении вышеуказанных условий), а по французскому законодательству будет недействительной.

сти такой сделки следует установить применимое право, используя существующие коллизионные нормы. Но вполне возможно, что суды разных государств по-разному подойдут к вопросу определения применимого права либо используют оговорку о публичном порядке, и тогда сделка становится "хромающей", т.е. недействительной в соответствии с квалификацией одного из судов.

Во-вторых, допустима ситуация, когда государственная регистрация сделки осуществляется также в электронной форме, и тогда квалифицированная форма сделки может быть применена в отношении электронных сделок. Но для этого необходим иной уровень развития информационных отношений в обществе и законодательной базы, и к тому же невозможно представить совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, без физического присутствия сторон у нотариуса, поскольку именно физическое присутствие сторон является одним из необходимых элементов нотариального удостоверения сделки87.

Поэтому, чтобы избежать признания сделки недействительной, в международном законодательстве об электронной коммерции следует оговорить те виды сделок, на которые не распространяется право на правило о придании электронным сделкам силы сделки, заключенной в письменной форме. К таким видам сделок следует отнести, по меньшей мере, сделки, требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации, а также проведение азартных игр, лотерей, пари, операции с векселями. По мере развития электронной коммерции данный список может быть расширен.

Примечательно, что разработчики Модельного закона ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции уделили большое внимание именно вопросу определения сферы применения данного закона, предложив несколько вариантов ст. 1 "Сфера применения". Разработчики модельного закона указали, что в целях защиты прав граждан закон не должен противоречить национальному законодательству о защите прав потребителей. Во-вторых, предусмотрено ограничение на использование данного закона в международных сделках, если этого пожелает государство, вводящее указанный закон в действие. В-третьих, государству, вводящему в действие закон, дается возможность ограничить сферу его применения, установив иные ограничения на сферу его действия.

Проблема осуществления расчетов в электронных сделках. Данная проблема представляется одной из наиболее сложных проблем в области правового регулирования электронной коммерции и в силу объемности требует отдельного рассмотрения. Примечательно, что в Модельном законе ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции данный вопрос оставлен без рассмотрения.

Подводя предварительные итоги, следует отметить, что приведенный

87 См.: Юридическая энциклопедия / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М., 1998. С. 270.

88 См.: Соловяненко Н. Разработка проекта Федерального закона РФ "Об электронной торговле" // Мир электронной коммерции. 2000. N 8.

анализ российского законодательства показывает, насколько сложны и требуют дополнительного регулирования вопросы правового регулирования электронной коммерции (прежде всего вопрос о форме сделки) в национальном законодательстве. Возможным выходом из сложившейся ситуации могло бы быть принятие соответствующих унифицированных международно-правовых норм.

Представляется, что в современной практике наиболее удачным опытом создания международно-правовых норм о совершении электронных сделок является неоднократно упоминаемый ранее Модельный закон ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции. Модельный закон является пока единственным международно-правовым актом, авторы которого пытаются предложить комплексное решение наиболее важных вопросов электронной коммерции и который может служить основой для других специальных правовых актов, в частности, регламентирующих вопросы ЭЦП. Разнообразные инициативы в области электронной коммерции в той или иной степени опираются на положения модельного закона либо ссылаются на него.

Набор правил, регулирующих основные аспекты электронной коммерции, дает возможность создавать благоприятные условия для электронной коммерции как в национальных условиях, так и в международном масштабе и позволяет адаптировать требования национального законодательства к технологическим изменениям.

Разработчики модельного закона попытались создать предпосылки для законодательства, устанавливающего юридическое равенство различных источников, носителей и способов передачи информации, реализовав на практике принцип информационно нейтральной среды ("media-neutral environment").

К основным принципам, на которых базируется модельный закон, следует отнести, помимо принципа информационно нейтральной среды, а также функционального подхода, принцип рассмотрения данного закона как открытого документа ("An open-ended document"), в который по мере развития технологий обязательно будут вноситься изменения и дополнения. Модельный закон рассматривался как так называемый "рамочный документ" (A "framework" law): нормы закона устанавливают только общие положения, а все детали и процедуры должны быть оговорены специальными (техническими) правилами. Более того, в модельном законе сознательно не затронуты определенные технологии, чтобы избежать предоставления преимуществ той или иной технологии и реализовать принцип равенства различных электронных технологий.

Создатели модельного закона исходили также из автономии воли сторон (ст. 4), согласно которой стороны свободны в изменении норм закона и в определении условий соглашений об использовании ЭОД. Речь идет, в частности, о возможности создания и применения так называемых "системных правил", устанавливаемых провайдерами или иными администра-

торами в электронных сетях либо самими сторонами89.

Таким образом, нормы модельного закона, в силу разумной регламентации вопросов электронной коммерции, отсутствия излишней детализации, высокого качества юридической техники, могли бы стать основой для разработки и принятия соответствующей международной конвенции по регулированию электронных сделок.

Подводя итоги, следует отметить, что в мировом сообществе сформировалось понимание необходимости правового регулирования электронной коммерции на международном и на национальном уровнях. Правовое регулирование электронной коммерции находится на начальном этапе, что вызвано объективными причинами (недостаточной развитостью электронной коммерции и бурным развитием технологий в информационной области). В связи с этим пока отсутствует необходимая ясность в вопросе, какие технологии в сфере электронной коммерции в ближайшие годы будут наиболее востребованы в коммерческом обороте и, соответственно, каким путем будет осуществляться правовое регулирование электронной коммерции. Тяжело даже очертить достаточно полный круг правовых проблем, возникающих при осуществлении электронных сделок. Вследствие этого отсутствует удовлетворительное международно-правовое регулирование в данной области.

Очевидно, что необходимым условием эффективного международно-правового регулирования электронной коммерции является формирование основ правового регулирования информационной сети Интернет. Однако для широкого распространения электронной коммерции при совершении внешнеторговые сделок необходимо специальное законодательство, регулирующее вопросы совершения внешнеторговые электронных сделок. Оптимальным вариантом при этом представляется принятие международной конвенции об электронные сделках (электронной коммерции), нормы которой будут базироваться на положениях Модельного закона ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции.

Ъ. Ъ. Коваленко, ^. Ы. Попов

Реформы институционального устройства как условие экономического роста

Экономические реформы в России могут дать качественно иные результаты, если будут последовательно проведены постепенные преобразования действующих институтов: государственного управления, финансовой системы, прав собственности, социальной инфраструктуры.

Изыскания в области экономической теории, зарубежная и отечест-

89 Администратор — это юридическое лицо или его подразделение, которое действует в качестве регистратора сторон в системе ЭОД, регистратора и/или владельца средств создания и проверки ЭЦП, владельца программно-аппаратных средств, а также выполняет некоторые иные функции в системе ЭОД.