О НЕКОТОРЫХ ТЕНДЕНЦИЯХ СОВРЕМЕННОЙ РОССИЙСКОЙ УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКИ В ОТНОШЕНИИ ЛИЦ, НЕОДНОКРАТНО СОВЕРШАЮЩИХ ПРЕСТУПЛЕНИЯ Текст научной статьи по специальности «Право»

-Û X

Ю.И. Бытко, Yu.I. Bitko,

доктор юридических наук, профессор, Doctor of Law, Professor,

профессор кафедры уголовного и Professor of the Department of Criminal

уголовно-исполнительного права and Penitentiary Law of the Saratov State

Саратовской государственной Academy of Law,

юридической академии, Honored Lawyer of Russian Federation заслуженный юрист РФ

О некоторых тенденциях современной российской уголовной политики в отношении лиц, неоднократно совершающих преступления

Аннотация: в статье излагаются результаты исследования одного из направлений российской уголовной политики — политики в отношении лиц, неоднократно совершающих преступления. Автор предлагает объяснение причин исключения в 2003 г. из УК РФ понятия неоднократности преступлений. Обосновывается мнение о том, что это случилось потому, во-первых, что конструкция ст. 16 УК РФ была неудачной, и это создавало проблемы при отграничении неоднократности от других видов множественности преступлений. Во-вторых, в теории предпринята атака не только на неоднократность, но и на рецидив и судимость, как институты, ущемляющие права и свободы человека и гражданина. Значительное внимание уделено также вопросу о причинах возвращения в УК РФ понятия неоднократности. Ключевые слова: уголовная политика, неоднократность, совокупность преступлений, рецидив,

£2 административная преюдиция.

Some trends in modern Russian criminal policy against those repeatedly committing crimes

ûl Abstract: the article presents the results of the study one of the directions of the Russian criminal policy in

respect of persons who repeatedly commit crimes. The author offers an explanation of the reasons for the exception s in 2003 of the criminal code the concept of repeated crimes. Justifies the opinion that this happened because, first, that the structure of article 16 of the penal code were unsuccessful and this created problems in the delimitation jE of repeatedly from other kinds of multiple crimes. Second, in theory, an attack not only on multiplicity but also on relapse and criminal record, as the institutions that infringe the rights and freedoms of man and citizen. O Considerable attention is also paid to the question of the reasons for the return to UK of concepts are repeated.

Keywords: criminal policy, multiplicity, number of offences, recidivism, administrative collateral estoppel.

^ В данной статье под современной имеется в виду уголовная по-

ст литика России в период после 1 января 1997 г., когда вступил в действие УК РФ, принятый Государственной Думой РФ 24 мая 1996 г. 22 Государственная Дума настолько часто вносит изменения и дополнения в

- УК РФ, настолько эти новеллы неожиданны и недостаточно обоснованны, что

не только для простых граждан, но и для специалистов-правоприменителей т- и научных работников-юристов не всегда понятны генезис, содержание этих сч нововведений и поводы к их принятию, как и планы законодателя по дальнейшему «совершенствованию» уголовного законодательства.

Достаточно вспомнить отмену конфискации как вида уголовного наказания и через некоторое время введение ее в УК РФ под тем же именем, но в другом качестве — как иной меры уголовно-правового характера; введение нового вида уголовного наказания в виде принудительных работ при отсутствии реальных материально-технических и кадровых возможностей для его применения (и это в то время, когда по этим же причинам не применяется

давно наличествующий в ст. 44 УК РФ арест как вид уголовного наказания); декриминализацию оскорбления и клеветы с последующим (через несколько месяцев) ренессансом клеветы и отказом в этом оскорблению, посягающему, между прочим, на идентичный объект и не менее опасному деянию, чем клевета.

Ограниченное пространство журнальной статьи не позволяет представить в полном объеме результаты авторского анализа всех изменений, внесенных в УК РФ. В данном случае речь пойдет лишь о тех нововведениях, которые касаются множественности преступлений. Результаты анализа других изменений и дополнений уголовного законодательства автор предполагает представить в последующих публикациях.

Федеральным законом РФ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ из УК РФ была исключена ст. 16 «Неоднократность», а из статей Особенной части УК РФ исключены такие квалифицирующие признаки, как совершение преступления неоднократно, совершение преступления лицом, ранее судимым, лицом два и более раза судимым. В связи с этим любой случай совершения лицом повторного преступления при отсутствии судимости за ранее совершенное преступление следовало рассматривать, в соответствии со ст. 17 УК РФ, в качестве совокупности преступлений, а при наличии определенных, указанных в ст. 18 УК РФ признаков, в том числе судимости за ранее совершенное преступление, — в качестве рецидива преступлений.

Для многих юристов эта новелла оказалась неожиданной и давала д основание подозревать законодателя в том, что он, реформируя уголовное к законодательство, ориентируется не на отечественные традиции, базирую- Т щиеся на идеях справедливости в праве и здравом смысле, а на западные о неолиберальные идеи. о

Однако вскоре неоднократность была возвращена в уголовное законодательство. Невольно возникают следующие вопросы: каковы причины исключения

о

"О

Р о

О]

X "О

го го

го

п

неоднократности из УК РФ в 2003 г. и насколько ее реанимация в уголовном в §

х о

"О

го п

законодательстве впоследствии согласуется с принципами уголовного законода- п Н тельства, его системой и тем направлением на преобразование УК РФ, которое было определено Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. №№ 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»? е Т Для того чтобы в этом разобраться, прежде всего обратимся к тем об- | В стоятельствам, которые послужили поводами к исключению из УК РФ неоднократности как одного из видов множественности преступлений. 23

Один из таких поводов — неудачная конструкция ст. 16 УК РФ в первона- -

чальной редакции и в связи с этим сложность разграничения ее в правоприменительной практике с другими видами множественности — совокупностью 5 и рецидивом преступлений. ^

Текст ст. 16 УК РФ в его первоначальной редакции выглядел следующим г образом: «1. Неоднократностью преступлений признается совершение двух или § более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи настоящего Кодекса. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями настоящего Кодекса, может признаваться неоднократным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.

2. Преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята.

3. В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений».

Сравнительный анализ приведенного текста с текстом ст. 17 и 18 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что ст. 16 предусматривала несколько видов неоднократности. Причем, некоторые из них имели черты сходства с совокупностью, другие — с рецидивом преступлений, а третьи одновременно выступали в роли и неоднократности, и совокупности преступлений. Кроме того, неоднократность выполняла в разных статьях УК РФ разную служебную роль — в одних случаях она являлась квалифицирующим признаком соответствующего состава преступления, в других — отягчающим наказание обстоятельством. В связи с этим отграничение неоднократности от совокупности и рецидива преступлений в правоприменительной практике было делом весьма затруднительным. ^ Особенно неудачно была сформулирована ч. 3 ст. 16 УК РФ, которая ставила профессиональных преступников, виновных в неоднократном совершении тяжких и особо тяжких преступлений, в более привилегирован-§ ное положение в сравнении с преступниками, виновными в совокупности 2: аналогичных по тяжести преступлений, хотя совокупность преступлений

далеко не всегда опаснее их неоднократности. <5 Этот недостаток был легко устраним посредством внесения в статью ^ незначительных изменений. Однако законодатель решил ее вообще исклю-^ чить из УК РФ. В результате создалась ситуация, когда УК РФ практически о перестал «различать» в массиве всех преступников лиц, профессионально к занимающихся вымогательствами, убийствами по найму, наркобизнесом, т финансированием терроризма и подготовкой террористов, похищением лют дей, автомобилей, совершением квартирных краж, «отмыванием» денег и др.

Сложилась удивительная ситуация— профессиональная преступность в стране процветает, но в отечественном законодательстве отсутствует соот-24 ветствующее понятие, не предусмотрены уголовно-правовые и иные специ-— альные меры обращения с профессиональными преступниками. Не менее удивительно также отсутствие в российском законодательстве понятия £ «мафия», несмотря на то что соответствующее явление в форме сращивания ° преступного бизнеса с властью — печальная российская реальность.

Второй повод к исключению неоднократности из УК РФ видится в следующем. Ряд теоретиков права и сотрудников правоприменительной системы из числа отечественных неолибералов издавна будируют вопрос об исключении из уголовного законодательства не только положений о неоднократности, но также о рецидиве и об институте судимости, аргументируя это тем, что их наличие в УК РФ влечет удвоение наказания для некоторых категорий преступников.

Законодательная конструкция института множественности преступлений в УК РФ в его первоначальной редакции действительно оказалась весьма громоздкой, сложной, в теоретическом отношении весьма уязвимой и столь же проблематичной с точки зрения безошибочного применения соответствующих норм УК РФ судебно-следственными органами. И поэтому не случайно отдельные положения о судимости, неоднократности и рецидиве подвергались серьезной критике в уголовно-правовой теории и явились предметом обсуждения в Конституционном Суде РФ. Поводом к нему стали заявления лиц, осужденных судами общей юрисдикции РФ за различные преступления. Заявители считали, что их конституционные права были нарушены положениями ст. 16, 18, 68, п. «н» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч. 3 ст. 111 и п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ. По их мнению, оспариваемыми нормами допускается повторное возложение уголовной ответственности за одно и то же преступление, что выражается в усилении наказания по причине наличия ш у лица непогашенной или неснятой судимости и в двойном учете самого 3 факта судимости как квалифицирующего признака состава преступления ш и как обстоятельства, отягчающего наказание, в связи с чем нарушается и принцип равенства всех перед законом и судом, а потому эти нормы не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее ст. 2, 17 (ч. 1 и 2), 18, 19, 45 (ч. 2), 46 (ч. 1 и 2), 49 (ч. 3), 50 (ч. 1 и 3), 54 (ч. 1), 55 (ч. 2 и 3) и 123 (ч. 3).

го

е е

В своем постановлении Суд признал не противоречащими Конституции g |

п

"О

го о

РФ положения статей 16, 18, 68, п. «н» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч. 3 ст. 111 и п. «в» к ч. 3 ст. 158 УК РФ в части, касающейся регламентации уголовно-правовой Т квалификации преступления и назначения за него наказания при наличии о у лица, совершившего это преступление, непогашенной или неснятой су- 8 димости, в том числе в случаях неоднократности и рецидива преступлений, р b поскольку, по смыслу указанных положений, ими не допускается повторное Ю у осуждение и наказание за преступление, за которое лицо уже было осужде- и 3 но, а также двойной учет имеющейся у лица судимости одновременно при П Н квалификации преступления и назначении наказания.

Этим, по мнению Суда, не исключается право федерального законодателя установить иное регулирование судимости, неоднократности и рецидива е Т преступлений и их уголовно-правовых последствий при соблюдении за- | | крепленных Конституцией РФ гарантий личности в ее публично-правовых отношениях с государством. 25

Указанное постановление было принято большинством голосов, хотя -

двое судей — Н.В. Витрук и А.Л. Кононов выразили особое мнение, направив острие своей критики главным образом на институт судимости [1]. 5 Н.В. Витрук, в частности, высказал принципиальное возражение против ^ самого факта существования судимости как явления, заменившего «небла- г гонадежность» времен царизма и «контрреволюционность» времен красного § террора и гражданской войны. Она аморальна (безнравственна), противоречит принципам права, справедливости и гуманизма и представляет собой рудимент прошлого, тоталитарного режима. А.Л. Кононов также считает, что судимость и обусловленные ею неоднократность и рецидив нарушают известный с давних времен и закрепленный в международных документах, а в российской

-Û

правовой системе — в ч. 1 ст. 50 Конституции РФ и в ч. 2 ст. 6 УК РФ принцип non bis in idem — никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. Названный принцип, по его мнению, относится не только к осуждению, но и к наказанию, поскольку «наказание и есть цель и суть уголовной ответственности». По мнению указанных авторов, учет прежней судимости как квалифицирующего признака при осуждении за повторное преступление означает вторичное наказание за предыдущее преступление. «Отрывая» деятеля от его деяния, предлагают оценивать личность деятеля как явление, не связанное с фактом повторения преступления.

Однако очевидно, что как о человеке мы судим по делам его, так же и характер наших действий решающим образом определяется содержанием нашей личности. Известно, что и в повседневной жизни мы именно так выстраиваем свою систему оценок: если, например, человек написал талантливое произведение, мы вполне обоснованно ожидаем от него новых шедевров. И наоборот, от пустослова, демагога мы ожидаем повторения аналогичного.

Не только в правовой доктрине, но и в правоприменительной деятельности мы также отличаем преступников случайных от серийных убийц, насильников, педофилов. И, именуя их маньяками, упорно разыскиваем не только ради утверждения принципа неотвратимости ответственности, но основательно ^ прогнозируя вероятность совершения ими новых преступлений. И никто не возражает против того, чтобы считать их потенциально опасными личностями. А разве судебная практика не убеждает в том, что многие квартирные воры, § похитители автомобилей, коррупционеры, торговцы наркотиками, оружием, Ol людьми занимаются преступной деятельностью как профессией. s Однако если мы таких субъектов считаем общественно опасными еще до осуж-<j дения, то почему предосудительно считать такими же тех, кто уже был осужден? s Если правильно расставить акценты, то станет очевидным, что при не-^ однократности и рецидиве имеет место не повторное наказание или «добав-о ка» за предыдущее преступление, а усиление наказания за факт повторения к преступления как характеристику личности человека, подтвердившего по-m вторным преступлением, во-первых, что предыдущее преступление в его m жизни не было случайным, во-вторых, что человек склонен к преступной деятельности, т. е. является общественно опасным, в-третьих, что предыдущее наказание оказалось безрезультатным и необходимо или увеличить размер 2Q такого же по виду наказания, назначавшегося за предыдущее преступление, - или назначить наказание иного вида, или изменить условия отбывания наказания, определить условия постпенитенциарной ресоциализации. £ Речь идет вовсе не о мести за ранее совершенное преступление. УК РФ никогда больше не «обратил бы внимание» на данного субъекта, не соверши он повторного преступления.

Позиция Н.В. Витрука и А.Л. Кононова, будь она реализована в законодательстве, разрушила бы существующую в России систему учета лиц, доказавших неоднократным совершением преступлений склонность к преступной деятельности, т. е. свою действительную, а не мнимую, кем-то выдуманную общественную опасность. Систему, складывавшуюся веками и эволюционировавшую от признания человека «ведомым лихим» по Судебнику

о

сч

1497 г., выдачи писем, подтверждающих отбытое уголовное наказание по Соборному уложению 1649 г. [2, с. 30—39], клеймения преступников, назначения членовредительских наказаний по законодательству даже XVII в., до более цивилизованного учета таких лиц в форме признания их имеющими судимость по советскому и современному уголовному законодательству [3, с. 141; 4, с. 80-90].

Н.В. Витрук и А.Л. Кононов, безусловно, правы, говоря о том, что судимость является специфическим клеймением человека, как и о том, что современное зарубежное законодательство не знает такого института. Но правдой является и то, что и в западных странах существует своя система учета лиц, представляющих, по мнению спецслужб, потенциальную угрозу, то есть являющихся общественно опасными личностями, от которых можно ожидать террористических актов, актов пиратства, торговли наркотиками, оружием, людьми и др.

При этом не лишне иметь в виду, что власти Соединенных Штатов Америки — «образца» демократии, гуманизма, человеколюбия, справедливости, уважения прав человека и гражданина — и сегодня допускают такие пытки заключенных в секретных тюрьмах ЦРУ, изощренности которых позавидовали бы пыточных дел мастера эпохи инквизиции в Европе [5].

Спецслужбами США на прослушивание, видимо, как весьма неблагонадежные, поставлены не только потенциальные террористы и им подобные,

целесообразный. В своей основе судимость имеет обвинительный приговор суда, вынесенный от имени Российской Федерации, которым подтвержден

о

"О

_ го го

но даже руководители многих государств, а источниками угрозы объявлены д

целые государства — Югославия, Ирак, Иран, Ливия, Сирия, Северная к

Корея, Россия. Кто следующий? Т

На этом фоне российский уголовно-правовой институт судимости, будучи о

основанным на законе, предстает как высоконравственный, справедливый и 8

го

го

п

факт совершения лицом преступления. Причем, наличие судимости само I 3

X 8

"О

го п

по себе исключает применение к субъекту каких-либо

не преследует цели унижения его достоинства. А усиленное наказание при рецидиве назначается не как «добавка» (по А.Л. Кононову) за предыдущее преступление, а в связи с совершением повторного, как констатация под- е Т твержденного этим обстоятельством опасного состояния личности, т. е. как | | одна из характеристик личности.

В связи с этим не лишне иметь в виду и то, что в отечественной уголовно- 27 правовой доктрине издавна утвердилось здравое, основанное на гуманистиче- — ских идеях русской философии права суждение о том, что даже после отбытия наказания должен пройти определенный промежуток времени, который, по мнению наших выдающихся предков профессоров А. Лохвицкого [6, с. 177],

5

5;

Н.С. Таганцева [7, с. 61] и других, уничтожает «нравственные последствия г преступления». §

Вводя в некоторые статьи УК РФ в качестве квалифицирующего признак судимости за предыдущее преступление, законодатель оценивает не предыдущее преступление (его оценка дана предыдущим приговором суда), а личность деятеля, обладающего специфическим признаком — повышенной общественной опасностью, бесспорным подтверждением чего и является

повторное преступление. Кроме того, этот факт подтверждает и то, что наказание, назначенное за первое преступление, оказалось безрезультатным, поэтому игнорирование данного обстоятельства и назначение за повторное преступление такого же наказания, как и за первое, будет не разумным, не логичным и не эффективным.

Если следовать логике Н.В. Витрука и А.Л. Кононова, следует, во имя торжества равенства всех перед законом (как они его понимают), исключить из УК РФ, кроме ст. 86 (судимость), все статьи, в которых в качестве квалифицирующего или особо квалифицирующего признака учтены особые качества субъекта. В частности, следует исключить ч. 2, 3 ст. 290 (получение взятки иностранным должностным лицом), ч. 4 этой же статьи (получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления), п. «б» ч. 2 ст. 229.1 (контрабанда наркотиков и других веществ, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения) и мн. др. А заодно, продолжая приводить УК РФ в соответствие с подобным образом понимаемым принципом равенства, исключить также и те статьи, в которых фигурируют так ^ называемые «привилегированные» признаки в виде специфических особен-^ ностей субъекта — ст. 106 (убийство матерью новорожденного ребенка), ст. к 107 (убийство, совершенное в состоянии аффекта) и др., а также все специальные нормы, предусматривающие повышенное наказание за посягательство ш на жизнь особо охраняемых субъектов — ст. 317 (посягательство на жизнь оъ сотрудника правоохранительного органа), ст. 277 (посягательство на жизнь ^ государственного или общественного деятеля), ст. 295 (посягательство на <5 жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследо-¡Е вание), исключить из ч. 2 ст. 105 пункт «г» (убийство женщины, заведомо ^ для виновного находящейся в состоянии беременности) и т. д. Вряд ли такое ^ выхолащивание УК РФ РФ, будь оно реализованным, согласовалось бы с к принципами гуманизма и справедливости.

т Кажется, Н.В. Витрук и А.Л.Кононов вкладывают в принцип равенства ^ всех перед законом иной смысл, чем тот, который имеет в виду ч. 1 ст. 19 с Конституции РФ и ст. 4 УК РФ. Толкование названных норм в контексте других статей Конституции РФ и УК РФ позволяет сделать вывод, что все равны перед 28 законом и судом только в том смысле, что в отношении каждого человека, со— вершившего преступление, независимо от его пола, расы, национальности и т. д., должно быть возбуждено уголовное преследование и при наличии признаков £ состава какого-либо преступления проведено объективное, беспристрастное, ° основанное на законе расследование и судебное разбирательство.

Совершенно определенно об этом сказано в ст. 4 УК РФ — «лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности...». На этом равенство перед уголовным законом заканчивается. Сам закон — УК РФ в многочисленных нормах его Общей и Особенной частей утверждает принцип неравенства всех при решении вопроса о наказании за совершенное преступление — ч. 2 ст. 57, ч. 2 и 2.1 ст. 59, ст. 60, 61, 62, 63, 64 УК РФ и мн. др.

В связи с этим следует обратить внимание на то, что уголовная ответственность и уголовное наказание часто отождествляются. А.Л. Кононов утверждает, например, что «наказание и есть цель и суть уголовной ответственности». Это мнение представляется ошибочным. В точном соответствии с положениями УК РФ, в отечественной правовой доктрине и судебной практике назначение уголовного наказания признается лишь одной из возможных форм реализации уголовной ответственности. В частности, в ряде норм УК РФ предусматривается возможность привлечения к уголовной ответственности с одновременным освобождением от назначения уголовного наказания — ст. 80.1, 84, 92, как и освобождения от назначенного наказания — ст. 79, 80, 81, 83, 84, 93. Поэтому нет оснований сводить сущность уголовной ответственности к наказанию.

По своей сути уголовная ответственность заключается в установлении судом от имени Российской Федерации следующих фактов: 1) инкримини- о руемое субъекту деяние имело место в действительности, а не в чьем-то во- Н ображении; 2) это деяние является преступлением; 3) его совершил данный ш субъект; 4) наличествуют основания и условия для признания его виновным в совершении этого преступления. В резолютивной части обвинительного § X приговора вывод суда о привлечении субъекта к уголовной ответственности , о облекается в лаконичную фразу: «Суд приговорил: имярек признать вино- е е вным в совершении преступления, предусмотренного ч. ... ст. ... УК РФ». д е

При изучении вопроса об исключении ст. 16 из УК РФ обращает на К 0 себя внимание волюнтаризм законодателя, игнорирование им не только Т о рекомендаций ученых, но и отечественных законотворческих традиций, 0 с основанных на христианских представлениях о добре и зле, справедливости 0 й

ш с

и несправедливости, о воздаянии должным за совершенное и т. п.

Речь идет, в частности, о следующем. Издавна, начиная с первых свит-

го

ков Русской правды (начало XII в.), в отечественном законодательстве в § закрепилось и с тех пор наличествовало в последующих нормативных 0 °

"О

го п

уголовно-правовых актах Руси, феодальной и капиталистической, советской и постсоветской России понятие неоднократности преступлений или под собственным именем, или под именами «повторность», «систематичность», е Т «злостность» [2, с. 30—34]. | |

Принимая решение об исключении ст. 16, законодатель игнорировал тот, давно известный в уголовно-правовой теории и ставший привычным для 29

отечественного законодательства, факт наличия нескольких видов повторе- -

ния преступлений, в том числе такого его вида, как повторение субъектом тождественных по своим мотивам преступлений, которое, как правило, свидетельствует о нарастании общественной опасности личности деятеля и его профессионализации. Признание таких случаев квалифицирующим об- г стоятельством с установлением более строгого наказания в первоначальной § редакции УК РФ являлось адекватной уголовно-правовой мерой реагирования на проявления профессионализма в преступной деятельности таких субъектов.

После 8 декабря 2003 г. подобная дифференциация видов неоднократности по степени общественной опасности уже не предусматривалась — в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 17 УК РФ РФ тем же законом, любые

5 5

случаи повторения преступлений (тождественных, однородных или разнородных), если ни за одно из них субъект не был осужден, должны признаваться совокупностью преступлений. И мера реагирования на случаи совокупности преступлений единственная — усиление наказания. Причем методика назначения наказания при совокупности является универсальной для любых случаев совокупности — суд должен назначить наказание за каждое преступление, входящее в совокупность, а затем определить окончательное наказание путем их полного или частичного сложения (исключение сделано для случаев, когда все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой и средней тяжести. В этих случаях окончательное наказание должно назначаться путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний).

Ошибочность этого решения подтвердил сам законодатель, реанимировав в УК РФ в 2011 г. понятие неоднократности, правда, в несколько ином качестве, о чем речь пойдет ниже.

Начиная с названного года, законодатель постепенно, методично и настойчиво возвращает в уголовное законодательство те положения о неоднократности и рецидиве преступлений, от которых отказался в 2003 г. Всего же в настоящее время неоднократность фигурирует в качестве криминоо-^ бразующего признака под собственным именем в шести статьях УК РФ: 151.1; 154 (ч. 1); 157 (ч. 1); 180 (ч. 1 и 2); 212.1; 215.4; под именем «злостность» в четырех статьях: 157 (ч. 1 и 2); 177; 185.1; 330.1; под именем «систематич-§ ность» в четырех статьях: 110; 117 (ч. 1); 151; 241 (ч. 1).

dl В четырех статьях УК РФ предусмотрен квалифицирующий признак «совершение s преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление <5 против половой неприкосновенности несовершеннолетнего», т. е. рецидив — s 131 (ч. 5); 132 (ч. 5); 134 (ч. 6); 135 (ч. 5). Кроме того, в уголовное законодательство ^ возвращена ранее широко использовавшаяся в конструкции многих норм УК о РСФСР так называемая административная преюдиция, которая представлена в к четырех статьях действующего УК РФ: 116.1; 158.1; 264.1; 284.1. m В уголовно-правовой теории по-разному оценивается стремление за-m конодателя реанимировать в уголовном законодательстве неоднократность. Разобраться в этом вопросе непросто. Прежде всего следует принять во внимание динамику не только уголовного законодательства, но и воззрений на эту 30 проблему в отечественной теории уголовного права, имея при этом в виду, что — как все встречавшиеся в истории, так и ныне фигурирующие в законодательстве виды множественности преступлений по своей физической природе — £ суть неоднократность преступлений, т. е. их повторение в биографии одного и того же лица. Именно поэтому сущность неоднократности и ее уголовно-правовое значение необходимо исследовать обязательно в соотношении с другими видами множественности преступлений, поскольку и неоднократность, и совокупность, и рецидив имеют единую фактическую основу — наличие в биографии субъекта не менее двух преступлений. Юридическая оценка различных сочетаний двух и более преступлений в биографии деятеля в качестве совокупности, неоднократности или рецидива имеет субъективную основу, но не изменяет ее фактическую сущность.

о

сч

В УК РФ законодатель решительно отказался от теории опасного состояния личности и взял курс на либерализацию уголовного кодекса в целом, на смягчение наказания за одни преступления (главным образом за преступления в сфере экономической деятельности) и усиление наказания за другие — преступления против личности, общественной безопасности, здоровья населения и общественной нравственности.

Последующие изменения и дополнения УК РФ, особенно начиная с 8 декабря 2003 г., свидетельствовали о продолжении этой тенденции. Однако, начиная с 2011 г., был взят курс на реанимацию казалось бы отживших уголовно-правовых институтов — неоднократности, систематичности преступлений, административной преюдиции, судимости как криминообра-зующего признака состава преступления, установления административного надзора в отношении отбывших лишение свободы наиболее общественно опасных преступников, установления повышенной наказуемости за деяние, о совершенное лицом, занимающим высшее положение в преступной иерархии Н (ч. 4 ст. 210 УК РФ — «Организация преступного сообщества (преступной ш организации) или участие в нем»), что можно расценивать не только как симптом наращивания репрессивной составляющей УК РФ в отношении § X наиболее опасных преступников, в том числе тех, кто неоднократно совер- , о шает преступления, но и как установление специальных уголовно-правовых е е и иных мер обращения с ними. д е

Беспристрастный анализ истории теории и законодательства России К о позволяет сделать вывод о том, что неоднократность совершения субъектом Т 0 ' преступлений, как и другие виды их множественности — совокупность и о ос

рецидив, всегда рассматривалась в качестве проявления особых качеств лич- ° й

с

ности. И в этом не было бы ничего страшного, если бы это обстоятельство р о предлагалось учитывать только в качестве характеристики личности, но не Ю у как самостоятельное обстоятельство для применения особых мер реагирования в § только в связи с особыми качествами личности, т. е., не за тяжесть престу- 0 °

го

"О

го п

пления, а за опасность личности.

Именно под этим углом зрения ниже предлагается рассматривать реанимацию «неоднократности» в УК РФ — дело в том, что в предшествующих е Т УК РФ она признавалась только в качестве обстоятельства для усиления в| кв наказания субъекту — или в качестве квалифицирующего признака, или в качестве отягчающего обстоятельства, что имело определенный смысл. 31

Сегодняшняя новелла имеет другое содержание и другую цель — не уси- -

лить наказуемость, а наоборот ограничить сферу уголовной ответственности за некоторые виды преступлений только случаями совершения тождественного деяния во второй раз. Однократное совершение такого деяния исключено из числа преступных, т. е. декриминализировано.

Это значит, что новшество не посягает на принцип справедливости, запре- § щающий наказывать дважды за одно и то же деяние, но вполне согласуется с заявленной много лет назад линией на либерализацию УК РФ, под которой понимается и декриминализация одних деяний, переставших быть общественно опасными, и смягчение наказаний за другие деяния, общественная опасность которых, по мнению законодателя, снизилась.

5 £

Она фигурирует исключительно в качестве криминообразующего признака некоторых составов и в таком виде направлена на сужение сферы уголовной репрессии за отдельные виды преступлений и, следовательно, в отличие от ее служебной роли в первоначальной редакции УК РФ, не рассматривается в качестве показателя повышенной общественной опасности личности виновного.

Этим же объясняется и то обстоятельство, что неоднократность, будучи отныне конструктивным признаком только основных (шести) составов преступлений, не только не фигурирует ни в одной статье Особенной части УК РФ в качестве квалифицирующего признака соответствующего состава преступления, но не названа и в ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание обстоятельства.

Противоречивость позиции законодателя применительно к вопросу о неоднократности, вопросу далеко не второстепенному, видится в следующем. Во-первых, законодатель не ввел ее понятие в Общую часть УК РФ, т. е. не назвал ее существенные признаки и поэтому не определил ее юридическую природу и место в ряду других видов множественности — совокупности преступлений и рецидива, чем дезориентировал и теоретиков, и правоприменителей.

Данный вопрос имеет принципиальное значение. Дело в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 16 УК РФ РФ в ее первоначальной редакции уста-^ навливались определенные ограничения признания неоднократностью со-^ четания двух или более преступлений в биографии субъекта: преступление к не признавалось совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от m уголовной ответственности либо судимость за ранее совершенное преступле-оъ ние была погашена или снята. Ныне действующий УК РФ такой оговорки s не содержит. В связи с этим неоднократность следует констатировать во <5 всех случаях совершения повторного преступления, независимо от истече-¡Е ния времени после совершения предыдущего, т. е. независимо от истечения gi давностных сроков, от погашения или снятия судимости, от освобождения ^ от уголовной ответственности за предыдущее преступление. к Во-вторых, неоднократность названа в качестве криминообразующего g признака только в шести статьях Особенной части УК РФ. В связи с этим ш неясными остаются многие вопросы. В частности, если в «неоднократности» с как конструктивном элементе для обозначения специфической разновидности множественности преступлений возникла острая необходимость, то почему 32 законодатель предусмотрел ее в качестве исключительно конструктивного — признака шести составов преступлений, предусмотренных ст. 151.1, 154, 157, 180, 212.1, 215.4, и в реанимированном виде она не имеет четких, под-£ дающихся точному определению на практике признаков отличия от других ° видов множественности преступлений, прежде всего, от их совокупности; почему она не предусмотрена в других статьях УК РФ, в которых по логике ее можно было ожидать; почему только в четырех статьях из шести, в которых фигурирует криминообразующий признак «неоднократность», предусмотрена административная преюдиция по названному признаку (ст. 151.1, 157, 212.1, 215.4), а в двух других (ст. 154 и 180) речь идет о неоднократности в собственном смысле слова; если в четырех названных статьях установлена уголовная ответственность за неоднократность, признаком которой является предше-

ствующее привлечение к административном ответственности за аналогичное деяние, то каковы существенные признаки (или признак) неоднократности, предусмотренной двумя другими статьями — 154 и 180 УК РФ.

В-третьих, исключая ст. 16 из УК РФ, законодатель сохранил ее в качестве квалифицирующего признака многих составов преступлений, например, в статьях: 105 (п. «б» ч. 2); 111 (п. «б» ч. 2 ); 112 (п. «а» ч. 2); 117; 121 (ч. 2); 122 (ч. 3); 126 (п. «ж» ч. 2); 127 (п. «ж» ч. 2); 127.1 (п. «а» ч. 2); 127.2 (п. «а» ч. 2); 143 (ч. 3); 230 (п. «а» ч. 2 ); 335 (п. «б» ч. 2) и др.

А в тридцати статьях УК РФ неоднократность представлена в виде определенного преступного процесса. Например, ст. 127.2 УК РФ устанавливает ответственность за использование рабского труда, ст. 138.1 — за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ст. 172 — за незаконную банковскую деятельность и др.

В-четвертых, во все времена в отечественном законодательстве она тра- ш диционно рассматривалась в качестве показателя склонности субъекта к 3 преступной деятельности и поэтому в качестве обстоятельства, которое тре- ш бует особого обращения с такими лицами, в том числе и неординарных мер уголовно-правового, пенитенциарного и постпенитенциарного обращения.

Сегодня законодатель усмотрел в неоднократности нечто обратное — инструмент для декриминализации определенных деяний, которые до этого признавались общественно опасными на уровне преступлений. Такой g способ декриминализации деяний, будучи оригинальным, не позволяет к понять логику законодателя. В самом деле, если возникла необходимость Т декриминализации какого-то деяния, то зачем прибегать к столь сложным и о непонятным маневрам? Кажется, проще и понятнее было бы исключить из 8 УК РФ соответствующую статью, а деяние перевести в разряд административно наказуемых. Можно пойти другим путем, апробированным нашими

го

о

0

01 X "О

го го

го

п

предками — классифицировать в уголовном законодательстве общественно ии 3

х о

"О

го а

опасные деяния на преступления и уголовные проступки. п Н

В-пятых, в двух из шести названных статей неоднократность обозначена в качестве криминообразующего признака под своим собственным именем, а в двух других — также в качестве криминообразующего признака, но под е Т именем административной преюдиции. в| кв

Можно было бы игнорировать мнение Запада, где административную преюдицию считают чисто российским изобретением и признают скомпро- 33 метировавшим себя рудиментом нашего предшествующего репрессивного — законодательства, если бы не тот очевидный факт, что она не согласуется с понятием преступления, закрепленным в ст. 14 УК РФ РФ. Н.Ф. Кузнецова 5 с присущим ей чувством юмора по поводу административной преюдиции ^ выразилась так: «Сто кошек не могут образовать тигра» [8, с. 50]. Она имела г в виду, что поскольку главное различие между преступлением и проступком § не количественное, а качественное, количество проступков не способно перерасти в качество преступления. Вряд ли к сказанному можно что-либо добавить в качестве аргумента против использования административной преюдиции в уголовно-правовой законотворческой деятельности.

Нет сомнения в том, что законодатель и административную преюдицию возродил исключительно ради декриминализации некоторых деяний, но не с целью создания поля для судейского усмотрения. Поэтому нет оснований для упрека законодателя в том, что он посредством внедрения административной преюдиции пытается «расширить» коридор уголовной репрессии.

Вместе с тем данное решение породило новые вопросы: ради чего все сделано, какие стратегические вопросы намеревается решить законодатель, внедряя эту новеллу? И почему административная преюдиция предусмотрена только в четырех статьях Особенной части УК РФ?

Разумным представляется не исключение из УК РФ неоднократности, а наоборот, ее возрождение, но не в том виде, который избрал сегодня законодатель. Не надо быть особо ученым, чтобы понять, что тот, кто совершает несколько преступлений, заслуживает особого внимания как лицо, доказавшее склонность к совершению преступлений. Это может быть или профессиональный преступник, для которого совершение преступлений является основным или дополнительным источником средств существования, или лицо, привычное к систематическому нарушению установленных правил поведения. Кроме того, склонность к совершению преступлений сама по себе не должна рассматриваться в качестве основания для применения к субъекту репрессивных мер. ^ Применение таких мер возможно исключительно в рамках реагирования на очередное совершенное преступление. Множественность преступлений как уголовно-правовой институт должна быть сохранена в УК РФ в виде неодно-§ кратности, совокупности и рецидива. Базовым, родовым является понятие а£ неоднократности. Соответственно совокупность и рецидив следует рассматривать как разновидности неоднократности. Признаки рецидива преступлений <5 в ст. 18 УК РФ определены точно и изменять здесь что-то не следует: это ^ умышленная форма вины преступлений, наличие судимости за предыдущее ^ умышленное преступление, совершеннолетний возраст в момент совершения о первого преступления. Вместе с тем следует возвратиться к первоначальной к редакции ст. 68 УК РФ о дифференциации наказания с учетом вида рецидива. т Собственно неоднократностью как отягчающим обстоятельством или ква-

ш лифицирующим признаком следует считать только повторение преступлений, совершенных по идентичным мотивам при отсутствии судимости за предыдущее преступление, а при наличии судимости за первое преступление — принадлеж-34 ность первого и (или) второго преступления к категории небольшой тяжести. — Неоднократность в качестве криминообразующего признака, в том числе в виде административной преюдиции, можно было бы использовать в за-£ конотворческой деятельности только при условии замены в ст. 14 УК РФ ° материально-формального определения преступления на формальное.

Все остальные случаи совершения лицом одним действием двух или более преступлений (идеальная совокупность), двумя или более разновременно совершенными действиями двух или более преступлений (реальная совокупность), ни за одно из которых лицо не привлекалось к уголовной ответственности, должны оцениваться как совокупность преступлений. Совокупность должна влечь обязательное усиление наказания, т. е. окончательное наказание по совокупности преступлений должно назначаться только путем полного или

частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из этих преступлений. Исключениями должны быть случаи, когда за оба преступления назначено наказание одного вида и при его назначении за одно из преступлений исчерпан предельный срок (размер), установленный для данного вида наказания.

Реформируя законодательство, нельзя игнорировать психологическую, интеллектуальную, эмоциональную специфику российского народа, которая остается неизменной, несмотря на меняющийся уровень знаний, научно-технический уровень, средний уровень потребляемых благ. Испокон веку в нашем государстве строго различали лиц, совершивших преступление впервые, и злодеев, совершающих преступления неоднократно.

Стремление законодателя к декриминализации деяний, которые в со- ° временных условиях не представляют большой общественной опасности, К следует поддержать. Однако, декриминализируя некоторые деяния, законо- О датель игнорирует ту иерархию ценностей, которая является традиционной ш X в нашем государстве и которая поэтому не случайно закреплена в ст. 17—64 3 _ Конституции Российской Федерации и ст. 2 УК РФ. ш g

Речь идет о том, что в названных статьях Основного Закона и УК РФ I цц первостепенным объектом правовой, в том числе и уголовно-правовой s X охраны, является личность, т. е. неотъемлемые права и свободы человека и гражданина: жизнь, здоровье, телесная, половая неприкосновенность, сво- е Р бода, честь, достоинство, трудовые, политические права. g е

Названные положения Конституции и УК РФ являются ориентиром не |О только для граждан страны, но и для законодателя, правоприменителей и __о< власти в целом. Между тем бросается в глаза, что из шести деяний, декрими- о с нализированных Госдумой с 2011 по 2017 гг., три являются посягательствами 8 на интересы личности: побои потерпевшего на почве личных неприязненных р О взаимоотношений, оскорбление, обман потребителей. Сегодня за самое тяж- Ю у кое оскорбление, как и за жесточайшие побои кого-либо на почве личных и Л неприязненных взаимоотношений (без причинения вреда здоровью) злоу- * S мышленник может быть наказан максимум административным арестом на 15 ей суток. Не лишне вспомнить, что во времена А.С. Пушкина, М.Ю. Лермонтова, у о Л.Н. Толстого за нанесение кому-либо оскорбления виновного на следующее е _ утро расстреливали на дуэли. То есть ценой оскорбления являлась жизнь. | |

Переоценка ценностей со временем, безусловно, неизбежна. Однако следует согласиться с авторами, которые считают, что критерием правомер- 35

ности закона не может быть мнение одного человека и даже большинства -

(большинство часто ошибается) [9, с. 211], но только соответствие его не изменяющемуся во времени и пространстве естественному праву, постулаты 5 которого человеческому сообществу давно хорошо известны: жажда мира, ^ потребность в питании, половое влечение, желание жить в обществе [10, с. 9], г свобода, равенство, семья, частная собственность, достоинство, безопасность, § вера в добродетель и справедливость, сопротивление гнету и т. п. [11, с. 126]

Список литературы:

1. URL: http:/wwwaz/ibr.ru/Law/Crime/ru/UCrtPRc2006/2120030319-1.shim/ (дата обращения: 12.12.2016).

-Û X

го

о; <

m О m

û£

5

О

2. Бытко, Ю.И. Понятие рецидива преступлений (исторический очерк) / Ю.И. Бытко. — Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1978. — 73 с.

3. Сергеевский, Н.Д. Наказание в русском праве XVII века / Н.Д. Сергеевский. — СПб.: Издание книжного магазина А.Ф. Цинзерлинга, 1887. — 300 с.

4. Бытко, Ю.И. Рецидив, отдаленный во времени. Уголовно-правовое и криминологическое исследование / Ю.И. Бытко. — Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1984. — 160 с.

5. Чуриков, А.В. США составили «рейтинг» пыток ЦРУ. — URL: https:// rg.ru/2014/12/10/ratingi-site.html (дата обращения: 12.12.2016).

6. Лохвицкий, А. Курс русского уголовного права / А. Лохвицкий. — 2-е изд., испр. и доп., сведенное с кассацион. решениями. — СПб.: Скоропечатня Ю.О. Шрейера, 1871. — 712 с.

7. Таганцев, Н.С. О повторении преступлений / Н.С. Таганцев. — СПб.: Журн. М-ва юст., 1867. — 296 с.

8. Кузнецова, Н.Ф. Уголовное право и мораль / Н.Ф. Кузнецова. — М.: Изд-во Моск. ун-та, 1967. — 104 с.

9. Новгородцев, П. Кризис современного правосознания. Введение в философию права / П. Новгородцев. — М.: Типография лит. т-ва И.Н. Кушнерев и Ко, 1909. — 560 с.

10. Монтескье, Ш. О духе законов // Избранные произведения. — М., 1955. — 800 с.

11. Байтин, М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани веков) / М.И. Байтин. — Саратов: СГАП, 2001. — 416 с.

В.Ю. Панченко, V.Yu. Panchenko,

кандидат юридических наук, candidate of Law, Associate Professor,

доцент кафедры теории и истории Law Institute of Siberian federal university

государства и права Юридического panchenkovlad@mai.ru института Сибирского федерального университета

И.В. Пикулева, I.V. Pikuleva,

стажер-исследователь кафедры Research assistant, Law Institute of

теории и истории государства и права Siberian federal university гого института Сибирского федерального университета

О Юридического института Сибирского pikuleva_94@mail.ru

m

о Оценка правовых режимов: телеологический

£ аспект*

Аннотация: в статье рассматривается проблема взаимосвязи категории «правовой ре-36 жим» в функциональном (реалистическом) понимании и правовых целей. В целе-результативном

- отношении правовые режимы в указанном понимании напрямую связаны с эффективностью,

т. е. достижением целей правового регулирования той или иной сферы правовой жизни. Особое внимание акцентируется на оценке правовых режимов, которая представляет собой процесс поиска сведений о реальном состоянии правовой жизни для получения максимально полного и СМ объективного знания о состоянии реализации целей правового регулирования и целей субъектов правореализации на конкретном участке правовой жизни, и сопоставления полученной информации с идеальной моделью.

Ключевые слова: правовой режим, оценка правовых режимов, правовая жизнь, правовые цели, правовые средства, теория права.

* Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда, проект № 15-33-01354.