CC BY
105
Воронцов С.А.
О недопустимости использования правоохранительными органами метода провокации в борьбе с преступностью
В сфере противодействия коррупции существует ряд актуальных проблем, длительное время вызывающих активные дискуссии научных и практических работников. Одной из таких проблем, затрагивающих жизненно важные права и интересы не только работников правоохранительной сферы, но и широких слоев населения, выступает провокация взятки либо коммерческого подкупа. Под провокацией понимается предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия [1, с. 607; 2, с. 80].
Проблема допустимости провокации в борьбе с преступностью не нова. Она имеет достаточно длительную историю. В дореволюционной России о проблеме провокации писали Л.С. Бело-гриц-Котляревский, В.Н. Пусторослев, Н.С. Таганцев, Н.С. Урысон, И.Я. Хейфец. За рубежом еще в XIX веке эту проблему отражали в своих трудах Биндинг, Борхерт, Брейденбах, Гейнер, Гепп, Глазер, Зингевальд, Каценштейн, Колер и др.
В советский период проблемы провокации взятки в контексте провокации преступлений рассматривались А.Ф. Возным, Г.Н. Волковым, А. Понтером, П.И. Гришаевым, А.А. Жижиленко, Б.В. Здравомысловым, Н. Зильберштейном, В.Д. Менынагиным, А.А. Пионтковским, А.Н. Трайниным, А. Эстриным и другими авторами.
В последние два десятилетия проблема провокации взятки либо коммерческого подкупа нашла отражение в научных работах Б.В. Волженкина, Ю.П. Гармаева, Б.А. Гаврилова, Л.В. Жуковой, С.А. Заточного, Н. Егоровой, В.Д. Иванова, М.И. Ковалева, В.П. Котина, Л.В. Лобановой, Ю.А. Ляхова, О.А. Луценко, О.А. Мансурова, А.А. Мастеркова, Г.К. Мишина, В.Н. Осипкина, А.А. Обухова, С.Н. Радачинского, В.А. Фалилеева, Ю.Б. Чупилкина и др.
Подавляющее большинство указанных ученых и практиков считают, что провокация является одной из форм общественно опасного поведения. Часть ученых отмечает, что уровень разработки данной проблемы не отвечает современным требованиям борьбы с преступностью.
В очередной раз вернуться к рассмотрению обозначенной проблемы побудила инициатива министра внутренних дел России Р. Нургалиева, предложившего «провоцировать милиционеров на получение взяток». Так, выступая перед начальниками управлений собственной безопасности МВД, министр предложил использовать провоцирование подчиненных на получение взяток в качестве одного из методов борьбы с коррупцией: «Предупредительно-профилактическим средством мог бы стать метод проверки на коррупционную устойчивость... Мы прорабатываем возможность придать этому методу статус оперативно-розыскного мероприятия и применять его в качестве оперативного эксперимента для подтверждения заслуживающей доверия информации о фактах коррупции» [3]. Подобные проверки министр предложил проводить и в отношении сотрудников, на которых никогда не поступали жалобы о нарушении ими закона.
В своем стремлении легализовать провокацию взятки министр внутренних дел России не одинок. В августе 2010 г. глава Департамента собственной безопасности МВД России Ю. Драгунцов выступил с инициативой проверять подобным образом на коррупционную устойчивость чиновников, на которых поступают жалобы о взяточничестве и злоупотреблениях. В отношении тех, кто поддастся на провокацию, милицейский начальник предложил уголовные дела не возбуждать, а увольнять их с государственной службы, без права в дальнейшем занимать какие-либо государственные должности [4].
Глава московского профсоюза сотрудников милиции М. Пашкин в возможности использования метода провокации пошел еще дальше, заявив, что в целях эффективной борьбы с коррупцией в МВД необходимо «брать уже пойманного за руку коррупционера и говорить ему: либо идешь к своему коллеге, которого мы подозреваем во взяточничестве, и предлагаешь ему деньги якобы от кого-то из гражданских, либо мы тебя привлекаем к уголовной ответственности по полной программе. Вот такие методы приведут к тому, что в милиции все будут друг друга бояться и реально начнут заниматься своими делами» [5].
Причем это не просто эмоциональные высказывания рядовых правоохранителей, не способных в силу полученной подготовки эффективно организовать реализацию антикоррупционных технологий и конституционных принципов судопроизводства. Это предложения отдельных руководителей МВД России, причем, по словам главы пресс-службы МВД О. Ельникова, их решено объединить в один документ, работа над которым уже ведется и скоро будет закончена. Поэтому актуальность дополнительного осмысления обозначенной проблемы вполне очевидна.
Конечно же, основания для обсуждения рассматриваемой проблемы существуют. На сегодняшний день взяточничество представляет собой один из наиболее распространенных видов коррупционной преступности, который не только оказывает негативное воздействие на нормальное функционирование властных структур государства, но и способствует деформации общественного сознания. Количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 290, 291 УК РФ, растет из года в год, но, по мнению специалистов, число оперативных материалов, как, впрочем, и уровень фигурантов, не отвечает остроте оперативной обстановки. Данный вид преступлений имеет один из самых низких показателей раскрываемости, поскольку и лицо, принимающее взятку, и взяткодатель в равной степени заинтересованы в сокрытии факта преступления. Правоохранительные органы испытывают серьезные затруднения на всех стадиях уголовного судопроизводства. Как следствие - к реальным мерам наказания осуждается не более одной пятой части выявленных взяточников. Нередко к ним применяются нормы уголовного законодательства, позволяющие применять наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями соответствующих статей [6, с. 30].
По мнению общества, сотрудников правоохранительных органов и ученых-правоведов, уголовно-правовые средства борьбы со взяточничеством используются недостаточно эффективно, поэтому проблема противодействия взяточничеству, по образному выражению Президента России, остается «вечнозеленой». Выступая на встрече в Кремле с руководителями законодательных органов власти 14 июля 2010 г., Президент России отметил, что «...состоянием борьбы с коррупцией. не доволен никто: ни наши граждане. ни чиновники, ни сами коррупционеры» [7].
Конечно же, указанные выше высокопоставленные представители МВД России не первые, кто пытается организовать борьбу с преступностью, предлагая «выбивать клин клином», т.е. применяя против них «преступные» методы доказательства вины. Спор между героями произведения братьев Вайнеров «Эра милосердия» - сотрудниками уголовного розыска Жегловым и Шараповым - о допустимости провокации в борьбе с преступностью, возникший в связи с обстоятельствами задержания вора-карманника по кличке «Кирпич», по-видимому, еще долго будет подталкивать правоохранителей к стремлению использовать провокационные методы деятельности, дающие быстрый, а главное - требуемый - результат. Следует особо подчеркнуть: разумеется, не всех сотрудников правоохранительных органов, а в основном тех, кто не способен в силу собственного непрофессионализма эффективно противодействовать преступности в законодательном поле. Ибо, как верно подметил Н. Зильберштейн, «чем слабее уголовно-разыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам» [8, с. 18-19].
Изучение генезиса и эволюции института ответственности за провокацию взятки показывает, что как самостоятельный состав преступления в нормативно-правовых актах царской России провокация изначально специально не выделялась. Однако, начиная с Соборного уложения 1649 г., указываются такие преступления, как передача без согласия «торговых людей, стрельцов, иноземцев, боярских и всяких чинов людей» табака с целью их привода органам власти и обвинения в незаконном обороте продукции, подстрекательство к получению взятки, необоснованное обвинение во взяточничестве лица, возбудившего дело.
В конце XIX - начале XX вв. резкий рост взяточничества в связи с поставками и военными заказами, особенно в период русско-японской, а затем и Первой мировой войны, вызвал необходимость как усиления ответственности за получение взятки, так и отказа от ненаказуемости за дачу взятки. При этом, учитывая, что полицейская практика борьбы со взяточничеством часто приводила к грубейшим нарушениям законнос-ти, Ш-я Государственная Дума Российской империи выразила отрицательное отношение к провокации как методу борьбы с преступлениями.
На подзаконном уровне регулирования сыскной работы также предпринимались попытки искоренения провокационной деятельности со стороны секретных сотрудников. Так, Инструкция Департамента полиции прямо запрещала сотрудникам и агентам «заниматься провокаторством», т.е. «самим создавать преступные деяния и подводить под ответственность других лиц». Агент предупреждался, что «умышленное создание обстановки преступления» является тяжким преступлением и «наказуется на общем основании согласно существующих на сей предмет законов» [9]. Однако согласно этой же инструкции возможность использования метода провокации сохранялась при обязательном санкционировании указанных действий руководством охранного отделения. Но на практике решение принимали либо сам агент, либо его непосредственный руководитель, превышающий свои полномочия и осознанно толкающий своего негласного сотрудника на преступление в целях получения требуемого результата.
Н.С. Таганцев, известный русский юрист, представитель классического направления в науке уголовного права, в конце XIX - начале XX вв. по поводу правовой оценки провокации преступлений писал: «Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений или предупреждении готовящихся; но и в том и другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток» [10, с. 349]. К провокаторам ученый относил тех, «.кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности» [10, с. 769]. За наказуемость провокации и провокаторов, помимо Н.С. Таганцева, однозначно высказывались видные русские криминалисты: Л.С. Белогриц-Котляревский, С.В. Познышев, П.П. Пусторослев и др. [11, с. 389; 12, с. 215; 13, с. 499].
В советский период ВЧК, ГПУ, НКВД и другие советские правоохранительные органы, включавшие противодействие коррупции в число приоритетных задач, не могли обойти стороной проблему провокации взятки, ответственность за которую впервые была закреплена в УК РСФСР 1922 г. Так, в соответствии со ст. 115 УК РСФСР провокация взятки - «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки в целях последующего изобличения дающего взятку». Объект провокации взятки совпадал с объектом взяточничества. Считалось, что своими действиями виновный, прежде всего, нарушал деятельность советского государственного аппарата и уже посредством посягательства на данный объект нарушал интересы лиц, спровоцированных на взятку. Согласно диспозиции ст. 115 УК РСФСР 1922 г. уголовной ответственности подлежали лишь должностные лица и лишь за провокацию дачи взятки.
Переход от политики военного коммунизма к НЭПу сопровождался значительным ростом должностных преступлений и, прежде всего, взяточничества. 2-й сессией ВЦИК XII созыва был принят и введен в действие постановлением ВЦИК от 22 ноября 1926 г. новый Уголовный кодекс РСФСР, который в отличие от УК РСФСР 1922 г. устанавливал ответственность как за провокацию дачи взятки, так и за провокацию ее получения. Статья 119 устанавливала: провокация взятки, т.е. заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку наказывается лишением свободы до двух лет. Субъектом данного преступления по-прежнему могло выступать только должностное лицо. Это вызвало дискуссию среди криминалистов, часть из которых относила к провокаторам и частных лиц. Объективная сторона провокации взятки в рассматриваемый период отождествлялась с подстрекательством.
Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. не содержал специальной нормы об ответственности за провокацию взятки. Но это обстоятельство не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. Ответственность за провокацию рассматриваемого преступления стала определяться по правилам ст. 17 Основ уголовного законодательства Союза ССР 1957 г. и соответствующих статей уголовных кодексов союзных республик как за подстрекательство, соответственно, к даче или получению взятки и квалифицироваться по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением.
В Уголовном кодексе 1996 г. провокации взятки или коммерческого подкупа посвящена ст. 304, устанавливающая ответственность за попытку передачи должностному лицу либо лицу,
выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.
По мнению ряда теоретиков и практических работников, формулировка ст. 304 УК РФ не совсем удачна, т.к. порождает различные, подчас прямо противоположные толкования провокации взятки или коммерческого подкупа.
Так, Г. Мишин считает необоснованным понимание ст. 304 УК РФ как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения, т.к., по его мнению, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего». Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного суда РФ, но и в иных случаях. По мнению Г. Мишина, сотрудники подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе не должны бояться проявить инициативу в выявлении взяточников [2, с. 79-80].
Собственно говоря, никто и не боится: согласно исследованиям А. Мастеркова половина опрошенных им сотрудников оперативных подразделений органов МВД-ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20 % опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций [15, с. 11]. При этом А. Мастерков полагает, что «не будет являться провокацией ненавязчивое (без долгих уговоров, угроз и т.п.) склонение лица к совершению так называемого мнимого, инсценированного преступления, которое не может быть доведено до конца по причинам, не зависящим от виновного (в результате мер, предпринятых оперативными сотрудниками)» [16, с. 16-17].
Что касается числа сотрудников правоохранительных органов и лиц, им содействующих, привлеченных к ответственности за провокацию преступлений, можно согласиться с О.А. Мансуровым [17], что особенности формирования статистики преступности лишают нас возможности исследовать данный вопрос. Однако, судя по различным сообщениям в средствах массовой информации, содержанию ведомственных нормативных актов, можно достаточно обоснованно заключить, что такие случаи не единичны. Уровень латентности провокации преступлений является достаточно высоким, поскольку такие действия преследуют цели не только привлечения виновных к уголовной ответственности, но и их компрометации и увольнения со службы. В силу этого определенная часть случаев провокации преступления, включая взяточничество, вообще остается вне поля зрения правоохранительных органов. В результате не находит последовательной реализации один из важнейших принципов уголовной политики -неотвратимость ответственности за совершенное преступление.
Н. Егорова считает, что в ситуации «склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник». Однако при этом она допускает совершение таких действий «только в состоянии крайней необходимости, для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу». По ее мнению, угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-разыскную деятельность, выполняет "функцию подстрекателя"» [18, с. 27-28].
М. Ковалев оправдывает допустимость провокации потребностями борьбы с организованной преступностью: «Необходимо упомянуть еще об одной проблеме. Речь идет об ответственности
агента-провокатора. С точки зрения этики, агент-провокатор - фигура, имеющая мало общего с моралью. Однако не следует забывать, что борьба с преступностью - это самая настоящая война, а на войне иногда приходится действовать вразрез с нормами поведения, свойственными мирному времени. Думается, что в крайне редких случаях провокация допустима, если нет других способов доказать виновность преступников. Особенно это относится к случаям борьбы с организованной преступностью, которая в России в настоящее время развернула свою деятельность на полную мощь и представляет реальную угрозу самому существованию нашего государства. Если подстрекатель, будучи секретным агентом спецслужбы, участвовал в акте возбуждения решимости на преступление среди членов преступной группировки по плану и под контролем правоохранительных органов, он не может в этом случае нести уголовную ответственность, так как выполнял приказания своего руководства» [19, с. 87-89].
В. Осипкин признает допустимость проведения комплекса оперативно-разыскных мероприятий по созданию условий для «последующего изобличения лица, обоснованно заподозренного в подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при которых это лицо имеет выбор преступного или непреступного поведения» [20, с. 441]. Иными словами, проведение комплекса оперативно-разыскных мероприятий правомерно, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его в этом уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают, которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же путем выявить преступника и раскрыть уже совершенное преступление. В иных же случаях имеет место провокация преступления.
В. Иванов отмечает, что действия правоохранительных органов не должны преследовать цель возбуждения решимости у разрабатываемых лиц совершить преступление либо организовать совершение преступления. Поэтому проведение оперативного эксперимента, направленного на изобличение взяточника, возможно лишь в случаях, когда сотрудникам оперативных аппаратов стало известно о подготовке либо уже о начале совершения преступления. При этом у разрабатываемых лиц должна оставаться свобода выбора между противоправным и законопослушным поведением, а также возможность добровольного отказа от начатой преступной деятельности. В связи с этим проведение инициативных действий со стороны сотрудников оперативных аппаратов, а также сотрудничающих с ними граждан не допускается. Оперативный эксперимент является правомерным только в тех случаях, когда имеются законные основания для его проведения, а его подготовка и результаты оформлены надлежащим образом [21, с. 18].
А. Арутюнов убежден, что провокация преступления должна быть запрещена, потому что она безнравственна и, кроме того, может привести к непредвиденным результатам, если обстановка выйдет из-под контроля правоохранительных органов [22].
Авторитетный российский ученый-юрист Б.В. Волженкин отмечал, что провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией: «что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц. Федеральный закон от 5 июля 1995 г. "Об оперативно-разыскной деятельности" достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-разыскная деятельность (далее - ОРД) основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2). Достижению этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента (ст. 8), под признаки которого пытаются подвести провокацию сторонники использования этого метода в ОРД. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона "Об оперативно-разыскной деятельности" основанием для проведения оперативного эксперимента, как и других оперативно-разыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела» [23].
Ю.П. Гармаев и А.А. Обухов считают, что опасения по поводу возможных провокаций со стороны правоохранительных органов при выявлении и расследовании преступлений вполне
объяснимы: «оперативные подразделения большинства регионов России с пугающей регулярностью допускают провокационные действия и не только в рамках оперативного эксперимента» [24, с. 122-132]. Указанные ученые убеждены, что при проведении оперативно-разыскных мероприятий инициатива в передаче взятки должностному лицу со стороны оперативных работников и содействующих им лиц недопустима. В противном случае эти оперативные работники - провокаторы.
Вернемся к определению понятия «провокатор». Согласно Большому юридическому словарю, провокаторы (лат. provocator) - тайные агенты полиции в ряде зарубежных государств, вступающие в контакт с преступными элементами (потенциальными нарушителями уголовного закона) с целью побудить их к совершению определенных противоправных действий для облегчения последующего изобличения и ареста [25, с. 554]. Резонно возникает вопрос: как обстоят дела с использованием метода провокации преступлений за рубежом, тем более, что авторы идеи легализации провокации в качестве аргумента ссылаются на зарубежную практику.
Действительно, за рубежом, как и в России, расследование дел о коррупции в государственных учреждениях вызывает множество трудностей и также порождает соблазн прибегнуть к методам провокации, дающим быстрый позитивный результат в привлечении подозреваемых к ответственности. Но в последние годы адвокаты все чаще добиваются снятия обвинения, мотивируя свое требование тем, что правоприменительные органы путем обмана или принуждения побудили ни в чем не повинного гражданина к согласию на совершение преступления, которое он ни за что бы не совершил в отсутствие подобных обманных действий.
В американском законодательстве имеет место так называемая защита ссылкой на провокацию преступления (вовлечение в ловушку), причем положение о такой защите не принималось конгрессом, оно существует лишь в виде прецедентной нормы. Существует и норма об исключении доказательств, цель которой - не допустить применения полицейскими и обвинителями методов для «провоцирования» преступного поведения. Норма о провокации преступления, излагаемая в типовом напутствии судьи присяжным, гласит, что присяжные должны оправдать любого обвиняемого, которого нечестным путем склонили или подтолкнули к совершению преступления или к согласию на совершение преступления, к совершению которого он не был предрасположен до того, как тайный агент полиции подал ему соответствующую идею. Однако далее, в этом же напутствии говорится: «Иногда в ходе следствия сотруднику государственного органа приходится выдавать себя за преступника и предлагать принять участие в совершении преступления. Подобные действия могут быть предприняты непосредственно самим сотрудником, либо сотрудник может действовать через осведомителя или подставное лицо. Такие действия допустимы и в отсутствие каких-либо дополнительных действий не являются провокацией преступления. Главный вопрос при рассмотрении дел о провокации преступления -действительно ли представитель государственного органа убедил совершить преступление подсудимого, который до этого не был готов к совершению преступления» [26, с. 291-292]. В США на практике доводы о провокации преступления приносят успех главным образом благодаря тщательному надзору со стороны квалифицированных обвинителей.
Сотрудники правоприменительных органов и лица, сотрудничающие с правоохранительными органами на конфиденциальной основе, совершают провокацию преступления, когда, пытаясь собрать доказательства совершения преступления, они убеждают, склоняют или поощряют к совершению преступления с помощью методов, которые создают риск того, что такое преступление будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Намерение совершить преступление в этом случае порождено изобретательными действиями правоохранительных органов, а не обвиняемого.
Если же правоохранительные органы всего лишь предоставляют обвиняемому возможность совершить преступление в контролируемых условиях, то такие действия в США не являются провокацией. Так, по мнению представителей американской судебной и правоохранительной системы, если секретный сотрудник предлагает деньги правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение, он предоставляет последнему только лишь возможность совершить преступление. Если чиновник берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Это провокацией не считается. Если чиновник отказывается брать деньги, а
секретный сотрудник продолжает реализовывать другие, более настойчивые методы убеждения и принуждения, чтобы заставить чиновника принять деньги, то такое поведение следствия может считаться вовлечением в ловушку. Вопрос будет состоять в том, были ли методы следствия и убеждения такими настойчивыми, что, когда чиновник брал деньги, действовал ли он исходя из своих собственных соображений или же намерение совершить преступление было инициировано изобретательными действиями секретного сотрудника [27, с. 309].
Для того чтобы на судебном заседании была доказана провокация, необходимо приведение со стороны обвиняемого веских доказательств следующих обстоятельств:
- преступный умысел был инициирован правоохранительными органами;
- обвиняемый не был предрасположен к совершению преступления.
Для того чтобы избежать провокации в деятельности правоохранительных органов, в США существуют инструкции, которые должны соблюдаться всеми сотрудниками спецслужб.
Так, Министерством юстиции США принят ряд внутриведомственных инструкций по проведению секретных операций, в которых содержатся следующие правила, снижающие риск перехода операции в провокацию:
1. Руководители должны не только быть уверены, что обвинение по делу вызовет максимально положительную реакцию присяжных, но и принимать все необходимые меры для минимизации любого возможного впечатления, что государство «перестаралось».
2. Необходимо выбирать такой объект разработки, который был бы предрасположен к совершению преступления.
3. Для того чтобы устранить возможность каких-либо обвинений в адрес государства по поводу того, что оно спровоцировало разрабатываемого на совершение преступления, объекту должна быть дана возможность самому принять критическое решение относительно преступного предприятия - включиться в преступную деятельность или отказаться от нее.
Таким образом, диапазон правомочий сотрудника (агента) правоохранительного органа в противозаконной деятельности существенно суживается, а ряд действий подлежит безусловному запрету. В частности, сотрудник правоохранительного органа не вправе инициировать замысел совершения преступления, подстрекать подозреваемого к его реализации. Но при этом в Инструкции указывается, что сотрудник (агент) правоохранительного органа может участвовать в противоправной деятельности при условии, что эта деятельность заблаговременно официально санкционирована.
Создается впечатление, что положения Инструкции противоречат друг другу, т.к., с одной стороны, провокационные действия запрещены, а с другой - провокационные методы допустимы при официальном санкционировании. На практике подобная организация правоохранительной деятельности создает условия для наступательной работы правоохранительных органов при одновременном контроле судебных органов и общественности за возможным переходом грани между оперативно-разыскными действиями и провокацией.
Определенная практика использования сотрудников правоохранительных органов (агентов) в качестве провокаторов имеется в Германии. В основном она касается операций в сфере незаконного оборота наркотических средств, мошенничества, торговли оружием, фальшивомонетчества [28, с. 34; 29, с. 86]. Уголовного закона, регламентирующего порядок привлечения провокаторов к уголовной ответственности, в Германии сегодня нет, а право привлечения их к уголовной ответственности за провокационные действия либо освобождения от нее возлагается на суды. Согласно судебной практике провокация преступления наказуема лишь в тех случаях, когда она имеет признаки подстрекательства, когда агент-провокатор «путем многократных, длительных уговоров, интенсивного, упорного влияния так сильно воздействовал на объекта, что на фоне этого провоцирующего поведения агента собственный вклад преступника в дело отходит на задний план» [28; 29, с. 92]. Доказать «многократное, длительное, интенсивное воздействие» на практике весьма сложно, т.к. нет четких критериев определения степени этого воздействия. Причем даже в случае доказанного провокационного воздействия агента-провокатора на преступника действия будут считаться незаконными только лишь в том случае, когда преступно-подстрекательское поведение данного агента дискредитирует государство и его институты.
Даже в случае доказанности наличия провокации судебная практика Федерального Верховного суда Германии оценивает провокацию преступления со стороны правоохранительных органов как преступление, совершенное при смягчающих обстоятельствах. Обоснованием для смягчения служит то, что спровоцированное преступление представляет лишь незначительную опасность, поскольку совершается под контролем полиции. При этом допустимыми, не расходящимися с нормами правового государства провокациями считаются те, которые имеют своей целью уличить уже подозреваемых в совершении преступления лиц, т.е. когда имеются обоснованные предположения, что преступник и без провокации совершит противоправное действие. Целью провокации в данном случае является лишь направление преступления в контролируемое русло [30, с. 109].
Федеральный Конституционный суд Германии считает возможным, хотя и в исключительных случаях, прекращение судебного разбирательства по делам о провокации преступлений, «принимая во внимание достоинство человека и принципы правового государства». Федеральный Верховный суд, непосредственно влияющий на судебную практику по уголовным делам, придерживается мнения, что провокация должна в каждом конкретном случае расцениваться лишь как «веское, не зависящее от вины основание для определения размера наказания», что при определенных предпосылках (например, при особенно сильном воздействии агента-провокатора на исполнителя преступления и незначительной тяжести преступления) может даже привести к прекращению судебного разбирательства в связи малозначительностью преступления [30, с. 109]. Изложенное свидетельствует, что позиции высших судебных инстанций Германии по данному вопросу в определенной мере не совпадают.
Европейский суд по правам человека исключает провокацию в случае, если объект специального расследования был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов*.
Возвращаясь к российским научным публикациям, в которых речь идет о легализации метода провокации, следует отметить, что большинство из них принадлежит перу молодых людей, изыскивающих более радикальные, по сравнению с существующими, методы борьбы с преступностью. Юношеский максимализм - естественный процесс, если вспомнить фразу, авторство которой приписывают Уинстону Черчиллю: «кто в молодости не был радикалом - у того нет сердца, кто в зрелости не стал консерватором - у того нет ума». Представляется, что и инициатива министра внутренних дел родилась под влиянием его бесед с молодыми сотрудниками ведомства.
Но в отличие от молодых полицейских министр внутренних дел должен понимать, что для правового государства, каким позиционирует себя Россия, нельзя признать приемлемой ситуацию, когда преступление совершается в результате провокации, совершенной сотрудниками государственных органов, которые затем «раскрывают» спровоцированное ими преступление.
Б.В. Волженкин в работе, изданной в период активности сторонников идеи декриминализации метода провокации, отмечал: «В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным?» [23].
Таких оснований нет, поэтому инициатива милицейского руководства не получила общественной поддержки.
По мнению правозащитника, руководителя движения «За права человека» Л. Пономарева, метод, который предлагает использовать Р. Нургалиев, это «скорее, имитация борьбы с коррупцией» [31].
В Федеральной палате адвокатов расценили инициативу высокопоставленных милицейских чиновников как неправовую и противозаконную. По мнению специалистов ФПА, термин «милицейская провокация» на сегодняшний день является не легальным, а, скорее, доктринальным понятием. Статья 5 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных
подразделений: органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, прямо запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Первый вице-президент ФПА Ю. Пилипенко указывает, что «многовековые традиции и опыт чиновничества и правоприменителей свидетельствуют о том, что представителям власти непозволительно использовать приемы, в которых хотя бы угадывается намек на сомнительность».
По мнению президента ФПА Е. Семеняко, «странно, что такие инициативы исходят из ведомства, призванного бороться с коррупцией. Идея использовать вместо законных методов оперативной работы приемы сомнительного свойства, оправданные "целесообразностью усиления борьбы", напоминают о тех временах, когда "врагов народа" штамповали списками. Не получится ли так, что в департаменте генерала Драгунцова тоже начнут готовить списки. И не важно, что по тем спискам арестовывали, а по этим людей будут лишать работы. Суть остается одна - нормы права подменяются усмотрением отдельных лиц. Это очень опасная тенденция» [14].
Никто не спорит, что взяточничество в России существует. Как не раз отмечал в своих выступлениях Президент РФ Д.А. Медведев, оно поразило деятельность всех государственных и коммерческих структур. Необходимость усиления борьбы со взяточничеством, как и с преступностью в целом, не вызывает сегодня сомнений ни у представителей власти, ни у населения. Но борьбу с преступностью следует вести, как когда-то любили говорить милицейские начальники, «чистыми руками», т.е. законными способами. Лицам, призванным бороться с преступностью, нельзя забывать, что конечной целью их деятельности являются не ведомственные показатели, а человек, его права и свободы, признание, соблюдение и защита которых являются высшей обязаннос-тью государства.
Литература
1. Ожегов Н.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997.
2. Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. № 3.
3. http://www.gazeta.ru/social/2010/11/01/3434313.shtml
4. Коммерсантъ. 2010. 13 августа.
5. Газета.Ру. 2010. 11 ноября.
6. Максимов С.В. Коррупционная преступность в России: правовая оценка, источники развития, меры борьбы // Проблемы борьбы с коррупцией. М., 1999.
7. Медведев Д. Коррупционеров нужно наказывать «кратными штрафами» // Коммерсант. 2010. 15 июля.
8. Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. № 1.
9. Инструкция по организации и ведению внутренней агентуры, составленная при Московском охранном отделении // Голос минувшего. 1917. № 9-10.
10. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. СПб., 1902.
11. Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912.
12. Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. К., 1904.
13. Пусторослев П.П. Русское уголовное право. Юрьев, 1907. Т. 1.
14. http://www.fparf.ru/news/217.htm
15. Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000.
16. Мастерков А.А. Предупреждение провокации при проведении оперативно-разыскных мероприятий. Хабаровск, 2000.
17. Мансуров О.А. Уголовно-правовые меры борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
18. Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. №
19. Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999.
20. Криминология. XX век / Под ред. В.Н. Бурлакова, В.П. Сальникова. СПб., 2000.
21. Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. № 3.
22. Арутюнов А. Провокация преступления // Российский следователь. 2002. № 8.
23. Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5.
24. Гармаев Ю.П., Обухов А.А. Квалификация и расследование взяточничества. М.: Норма, 2009.
25. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутский. М.: ИНФРА-М, 1998.
26. Провокация преступления с целью его изобличения и фабрикации подсудности // Правоохранительная деятельность в США. М., 1998.
27. Правовая регламентация полицейской «ловушки» (провокации) // Правоохранительная деятельность в США. М., 1998.
28. Штюмпер А. Уголовное судопроизводство и полицейская хватка. М., 1989.
29. Геспер Р., Херцог У. За фасадом права. М., 1990.
30. Иванов Л., Ляммих З. О новеллах уголовного законодательства Германии, направленных на противодействие организованной преступности // Уголовное право. 1998. № 3.
31. http://www.svobodanews.ru/content/article/2208070.html
