CC BY
70
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2018. № 4 (57). С. 25-30.
УДК 340.13
DOI 10.25513/1990-5173.2018.4.25-30
О КРИТЕРИЯХ ОЦЕНКИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА: ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, ОБЩЕСТВЕННОЕ ПРАВОСОЗНАНИЕ, ПРАКТИЧЕСКАЯ ПОЛЬЗА
ON THE EVALUATION CRITERIA FOR THE POSITIVE LAW: THE NATURAL LAW, THE COMMON LEGAL CONSCIOUSNESS, THE UTILITY
Д. А. МИКШТА (D. A. MIKSHTA)
Статья посвящена проблеме оценки позитивного права. Автор рассматривает три основных критерия оценки позитивного права: естественное право, общественное правосознание и практическая польза. Исследуется также проблема возможных противоречий между этими критериями.
Ключевые слова: позитивное право; оценка позитивного права; естественное право; общественное правосознание; практическая польза.
This article is devoted to the problem of evaluation of the positive law. The author considers three main evaluation criteria for the positive law: the natural law, the common legal consciousness and the utility. The problem of potential contradictions between the criteria is also researched.
Key words: positive law; evaluation of the positive law; natural law; common legal consciousness; utility.
Вопрос об оценке «правильности» позитивного права и его отдельных норм является столь же старым, как и само позитивное право. Всегда неизбежны дискуссии о том, является ли действующее право таким, каким оно должно быть, нуждается ли оно в изменениях, а если нуждается, то в каких именно. Постоянно ведутся споры о том, желательными или нежелательными являются те или иные проекты изменений в действующее законодательство, изменят ли они право в лучшую или в худшую сторону. Однако при этом обращается недостаточно внимания на то, по каким именно критериям даётся оценка действующему позитивному праву и проектам о внесении изменений в него.
Любая норма позитивного права может оцениваться двояко: либо с точки зрения самой системы позитивного права, либо с внешней точки зрения. В рамках самой системы позитивного права оценивается только действительность юридической нормы, т. е. её соответствие нормам, имеющим большую юридическую силу, а также соблюдение процедуры установления данной нормы.
© Микшта Д. А., 2018
С точки зрения, внешней по отношению к позитивному праву, оценивается качество юридической нормы: является ли данная норма «правильной» или «неправильной», полезной или вредной. В настоящей статье речь идёт именно о критериях оценки позитивного права, внешних по отношению к самому позитивному праву.
Вопрос о критериях оценки позитивного права особенно актуален в процессе подготовки изменений в действующее законодательство. Например, должна ли ставка налога на доходы физических лиц составлять 10 %, или 13 %, или 15 % или же этот налог следует заменить косвенным налогообложением? Должно ли оскорбление считаться уголовным преступлением или административным правонарушением или оно вовсе не должно влечь юридическую ответственность? Должен ли общий срок исковой давности в гражданском праве составлять 3 года, или 5 лет, или 10 лет или от такого понятия следует совсем отказаться? Позитивное право само по себе не даёт ответы на подобные вопросы, поскольку любой из подобных вариантов
регулирования являлся бы действительным в рамках системы позитивного права. Следовательно, ответы на подобные вопросы могут даваться только исходя из критериев, внешних по отношению к позитивному праву. Изучение этих критериев показывает, что все их можно свести к трём: естественное право, общественное правосознание, практическая польза.
Естественное право
Вопрос о естественном праве обладает долгой историей и неисчерпаемой библиографией [1]. В рамках данной статьи естественное право рассматривается не как таковое, а только в качестве одного из критериев оценки позитивного права. Поэтому для целей настоящей статьи достаточно ввести следующее определение естественного права: это совокупность правил, обладающих одновременно следующими свойствами: 1) формальная определённость, т. е. возможность ясного изложения их содержания в устном или письменном виде; 2) универсальность, т. е. эти правила рассматриваются как относящиеся к любым людям, странам и культурам; 3) неизменность, т. е. эти правила рассматриваются как действительные для любого времени; 4) трансцендентность, т. е. их источник понимается как отличный от конкретных людей и их объединений, например Бог, Разум, Природа, неизменная человеческая сущность и т. д.
Здесь необходимо отметить, что перечисленные выше свойства естественного права характеризуют то, как оно осознаётся людьми, а не то, каким оно является в действительности. Например, принцип равенства всех перед законом в настоящее время осознаётся как универсальное и вечное правило, но в феодальном обществе точно так же воспринималось неравенство правового статуса различных групп людей [2]. Содержание естественного права может медленно меняться, но в каждый отдельный момент текущее состояние естественного права осознаётся людьми, как вечное и неизменное.
Естественное право в различные времена выражалось в различных формах: в трудах богословов, философов и юристов-теоретиков, а в настоящее время также в виде «принципов права», формулируемых высшими судами, и в декларативных документах, при-
нимаемых на международном уровне (например, Всеобщая декларация прав человека 1948 г. [3]). Важно отметить, что все названные субъекты не создают естественное право, а только письменно выражают те правила, которые людьми соответствующей эпохи осознаются как очевидные, неизменные и универсальные.
Естественное право использовалось в качестве критерия оценки позитивного права с древности и используется в качестве такового и в настоящее время. При этом характер такой оценки может быть двоякий: ссылка на естественное право может использоваться для обоснования необходимости изменения позитивного права либо для оправдания текущего состояния позитивного права и доказательства нежелательности его изменения.
Хороший пример использования естественного права для оценки позитивного права содержится в работе христианского мыслителя III в. Оригена: «Цельс, прежде всего желая оклеветать христианство в том, что христиане тайно составляют между собой общества, запрещённые законами, выставляет то главное положение, что только общества, составляемые явно, законны, а составляемые тайно - противозаконны. <...> Говоря о собраниях у христиан, он таким образом усиленно проводит мысль, что общественный закон против этих (собраний). Но на это нужно сказать следующее. Допустим, что кто-нибудь попал к скифам, имеющим нечестивые законы, и, не имея возможности выбраться оттуда, был вынужден остаться жить у них. Этот (человек), во имя закона истины, составляющего для скифов беззаконие, конечно, на разумном основании мог составить общества с теми людьми, которые придерживаются одинакового с ним образа мыслей, составляющих, однако, нарушение законного порядка с точки зрения скифов. Точно также и перед лицом Истины-Судии, законы языческие, охраняющие почитание идолов и нечестивое многобожие, суть такие же законы скифов или даже ещё более нечестивые, чем эти последние. Итак, не противно разуму составлять общества, хотя бы и противозаконные, если только эти общества -во имя истины» [4].
В данном случае оценивается норма законодательства Римской империи, воспре-
щающая тайные общественные объединения, включая религиозные. Ориген оценивает данную норму с точки зрения «закона истины», предполагающего право христиан свободно исповедовать свои религиозные взгляды, и приходит к выводу, что такая норма позитивного права не должна применяться.
Аналогичным образом ссылка на естественное право может использоваться для обоснования «правильности» и обоснованности существующего позитивного права. Например, Иммануил Кант подобным философским образом обосновывал справедливость запрета на «пиратскую» перепечатку книг без согласия автора [5].
Общественное правосознание
Общественное правосознание представляет собой господствующие среди населения данной страны (или группы стран, объединенных одной культурой) представления относительно права и правовых явлений. Общественное правосознание отличается от индивидуального или группового правосознания тем, что оно характеризует убеждения подавляющего большинства населения. В связи с таким широким охватом содержание общественного сознания неизбежно является смутным, размытым, не может быть сформулировано в виде ясной системы идей.
Общественное правосознание является изменчивым, текучим, оно может существенно различаться в различных странах и культурах и осознаётся в качестве такового его носителями. Содержание общественного правосознания не воспринимается как имеющее какой-либо высший трансцендентный источник, а понимается как реальное мнение большинства, «глас народа» и т. п. В сущности, общественное правосознание - это составная часть общественного мнения, «неорганический способ познания того, чего народ хочет и мнит» [6], с той особенностью, что предметом общественного мнения может быть не только право, но и более широкий круг других явлений.
Общественное правосознание как таковое существует только в психике людей, но при этом проявляется внешне в различных формах (например, массовое добровольное исполнение норм позитивного права, массовое пассивное неисполнение норм позитивного права, различные петиции, демонстра-
ции и т. п.). В настоящее время индикатором состояния общественного правосознания могут служить также социологические опросы.
В отличие от естественного права, общественное правосознание в силу своей неоформленной, стихийной природы не соотносит нормы позитивного права с собственными альтернативными нормами. Оно скорее содержит только общее мнение о «правильности» или «неправильности» тех или иных норм позитивного права. В рамках общественного правосознания возможны четыре вида отношения к определённой норме позитивного права или к предложению о внесении изменений в позитивное право: 1) одобрение; 2) неодобрение; 3) безразличие; 4) неоднозначное общественное мнение, когда отсутствует абсолютное большинство одобряющих или неодобряющих.
Например, в рамках общественного правосознания современной России, несомненно, одобряется право частной собственности на жильё, не одобряется однополый брак, существует безразличие относительно действующего регулирования нефтедобычи на континентальном шельфе и неоднозначно мнение относительно правильности или неправильности плоской шкалы подоходного налогообложения.
Оценка норм позитивного права с точки зрения их популярности или непопулярности в массах известна с древности [7] и имеет место не только в демократических государствах. Нормы позитивного права, которые резко противоречат общественному правосознанию, сталкиваются с массовым пассивным неисполнением, что влечёт либо фактическое бездействие этих норм, либо необходимость масштабных затрат на контроль за их исполнением. Поэтому общественное правосознание обычно учитывается в правотворческом процессе даже недемократических стран.
Практическая польза
Основоположником представления о том, что позитивное право надлежит оценивать только с точки зрения его реальной полезности или вредности, а не с точки зрения абстрактной «истинности», традиционно считают Иеремию Бентама [8]. Однако Бен-там только первым последовательно изложил данную концепцию, а ссылки на практиче-
скую пользу при оценке законодательства известны издавна [9].
Хотя по вопросу о том, что именно является пользой для общества, могут существовать отдельные философские разногласия, в общественном мнении по этому вопросу фактически имеется консенсус: практическая польза - это экономический рост, повышение уровня жизни, повышение продолжительности жизни, уменьшение преступности, избежание социальных конфликтов и т. п.
Оценка позитивного права с точки зрения практической пользы - это определение того, какие практические результаты имеет действие данной нормы, являются ли эти результаты полезными или вредными, и в какой мере. Аналогичным образом оцениваются и предложения о внесении изменений в позитивное право, хотя оценить их с практической точки зрения несколько сложнее, чем действующие нормы, поскольку прогноз будущих результатов всегда менее точен, чем информация об уже имеющихся результатах. Необходимо также учитывать, что с точки зрения практической пользы норма права может быть и нейтральной, т. е. позитивные результаты её действия в целом уравновешиваются негативными.
Информация о результатах действия правовой нормы может быть получена путём экономических расчётов, анализа статистики, сбора отзывов со стороны заинтересованных хозяйствующих субъектов и другими подобными методами.
Хороший пример оценки позитивного права с точки зрения практической пользы приводит американский экономист Дэвид Фридман: «Вы живёте в штате, в котором самое суровое наказание за уголовное преступление - пожизненное заключение. Учитывая, что вооружённое ограбление - очень тяжкое преступление, кто-то предлагает ввести за него пожизненное заключение. Специалист по конституционному праву спросит, как это соотносится с запретом на жестокие и необычные наказания. Философ права задаст вопрос о том, справедливо ли это. Экономист укажет, что если наказание за вооружённое ограбление и вооружённое ограбление с убийством будет одинаковым, то дополнительное наказание за убийство будет равно нулю, и спросит, действительно ли мы
хотим, чтобы грабители оказались заинтересованы в убийстве своих жертв» [10].
Чтобы увидеть, насколько распространённой является оценка позитивного права с точки зрения практической пользы, достаточно изучить, например, пояснительные записки к проектам федеральных законов, вносимых в Государственную Думу РФ. Почти в каждой из них необходимость принятия законопроекта обосновывается тем, что это позволит добиться какого-либо позитивного практического эффекта [11]. Тем самым косвенно оценивается и действующее законодательство, поскольку подразумевается, что с точки зрения практической пользы нормы действующего закона «хуже», чем нормы, предлагаемые в законопроекте.
Соотношение критериев оценки
Одна и та же юридическая норма или предложение о внесении изменений в позитивное право может быть оценена с точки зрения каждого из рассмотренных выше критериев: 1) естественно права, 2) общественного правосознания и 3) практической пользы. Может оказаться, что юридическая норма соответствует всем трём критериям, т. е. не противоречит естественному праву, одобряется населением и имеет полезные практические результаты. Другая юридическая норма, наоборот, может противоречить всем трём критериям. Однако самыми интересными и довольно распространёнными являются более сложные ситуации, когда юридическая норма соответствует одному из названных критериев и не соответствует двум другим или соответствует двум критериям и противоречит одному оставшемуся.
Например, если бы имелись точные научные методы выявления потенциальных преступников и существовал закон, позволяющий превентивно изолировать таких людей, то подобная норма была бы полезной с практической точки зрения и, вероятно, одобрялась бы в общественном правосознании, но явно противоречила бы естественному праву (принципу привлечения к ответственности только при наличии вины).
Если бы существовал закон, позволяющий органам власти по своему усмотрению освобождать граждан-должников от выплаты кредитов банкам, то такой закон противоречил бы естественному праву (принципу обя-
зательности исполнения договоров «pacta sunt servanda»), а также создавал бы вредные экономические последствия, поскольку банки, учитывая данный риск, повышали бы ставку по кредитам, но при этом такой закон вполне мог бы одобряться в общественном правосознании.
Другой пример: прогрессивная шкала подоходного налога, существующая в ряде государств, не противоречит естественному праву, может одобряться в общественном правосознании, но при этом, по мнению ряда экономистов, замедляет рост экономики государства [12].
К сожалению, невозможны никакие «коллизионные нормы», которые позволили бы безошибочно решать, как быть в случае подобных противоречий между критериями оценки позитивного права. Во-первых, в рамках каждого из этих критериев существуют свои тонкие градации. Например, в общественном правосознании какая-либо норма может не одобряться поверхностно, на грани безразличия, либо отвергаться категорически и эмоционально. С точки зрения практической пользы позитивный эффект юридической нормы может небольшим, а может быть огромным и незаменимым. Поэтому в каждом случае противоречий между критериями оценки позитивного права необходимо учитывать эти градации в рамках каждого их них.
Во-вторых, само по себе соотношение важности рассматриваемых критериев - это нерешённый философский вопрос. Вспомним пример, в котором Ориген с позиций естественного права критиковал древнеримское законодательство, запрещавшее тайные объединения, включая религиозные. Древнеримский законодатель мог бы с позиций практической пользы ответить на эту критику, что такой закон необходим для общественного спокойствия и безопасности государства, и с нашей точки зрения было бы весьма затруднительно ответить, кто всё-таки прав относительно оценки этой нормы.
Едва ли возможно выстроить универсальную иерархию трёх рассматриваемых критериев (например, утверждая, что естественное право выше общественного правосознания, а общественное правосознание выше практической пользы, или наоборот). Пред-
ставляется, что каждое подобное противоречие должно оцениваться отдельно и детально, с учётом всех значимых обстоятельств.
Идеальной была бы ситуация, в которой все нормы позитивного права соответствуют всем трём критериям его оценки, но в реальной действительности это, по всей видимости, недостижимо.
1. См., например, избранную библиографию в работе по естественному праву: Schall J. V. The Natural Law Bibliography // The American Journal of Jurisprudence. - Vol. 40, iss. 1. -P. 169-198. Также хорошо систематизированная библиография по той же теме представлена в издании: Rommen H. A. The Natural Law: A Study in Legal and Social History and Philosophy. - Indianapolis : Liberty Fund, 1998. - P. 239-247.
2. Характерным образом крупнейший философ средневековья Фома Аквинский распространял иерархические представления своей эпохи о социальной иерархии на всю Вселенную: «Как божественная мудрость является причиной различия в вещах, так она является и причиной неравенства - ради совершенства универсума» (Фома Аквинский. Сумма теологии. Т. I. Первая часть : Вопросы 1-64 / пер. с лат. ; под ред. Н. Лобковица, А. В. Апполо-нова. - 2-е изд., испр. - М. : ЛИБРОКОМ, 2013. - С. 624).
3. Всеобщая декларация прав человека // Организация объединённых наций : [сайт]. - URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTIQN /GEN/NR0/045/84/IMG/NR004584.pdf?Open Element (дата обращения: 15.06.2018).
4. Ориген. Против Цельса // Ориген. О началах. Против Цельса. - СПб. : Библиополис. 2008. -С. 410.
5. Кант И. Метафизика нравов // Кант И. Соч. : в 8 т. - М. : Чоро, 1994. - Т. 6. - С. 319.
6. Гегель Г. В. Ф. Философия права / ред. и сост. Д. А. Керимов, В. С. Нерсесянц. - М. : Мысль, 1990. - С. 352.
7. Например, у Тита Ливия следующим образом описывается принятие закона Юлия Папирия в 430 году до н. э.: «Благодаря предательству одного из народных трибунов консулам стало известно, что те готовят любезный народу закон о предельном размере пени; консулы успели предложить такой закон раньше от своего имени» (Тит Ливий. История Рима от основания города. - М. : Наука, 1989. - Т. 1. -С. 202).
8. «Под принципом полезности понимается тот принцип, который одобряет или не одобряет какое бы то ни было действие, смотря по тому, имеет ли оно (как нам кажется) стремление увеличить или уменьшить счастье той
стороны, об интересе которой идёт дело» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. - М. : Российская политическая энциклопедия, 1998. - С. 10). И далее: «Известная мера правительства... может быть названа сообразной с принципом полезности или внушённой этим принципом, когда таким же образом стремление этой меры увеличить счастье общества бывает больше, чем её стремление уменьшить это счастье» (Там же. - С. 11).
9. Например, Демосфен в своей «Олинфской третьей» речи обсуждал исключительно с позиции практической целесообразности афинские законы о распределении государственных денег между гражданами и о воинской обязанности (Демосфен. Речи. - М. : Изд-во Академии наук СССР, 1954. - С. 37).
10. Фридман Д. Порядок в праве. Какое отношение экономика имеет к праву и почему это важно / пер. с англ. И. Кушнаревой ; науч. ред. перевода М. Одинцова. - М. : Изд-во Института Гайдара, 2017. - С. 17.
11. Например, необходимость принятия Проекта Федерального закона «О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края»
обосновывается авторами этой инициативы следующим образом: «Принятие законопроекта также будет способствовать формированию инвестиционно привлекательной среды для российских и иностранных инвесторов и развитию Приморского края и Калининградской области за счёт повышения деловой и инвестиционной активности в данных регионах» (О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края : Проект Федерального закона // Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации : [сайт]. - URL: http://sozd.parliament. gov.ru/download/B60C84DF-12F2-42AF-B3C7-34E8AF353B00 (дата обращения: 18.06.2018)).
12. Такой вывод сделан, в частности, в докладе Организации экономического сотрудничества и развития, см.: Arnold J. Do Tax Structures Affect Aggregate Economic Growth? Empirical Evidence from a Panel of OECD Countries // Organization for Economic Co-operation and Development : [сайт]. - URL: http:// www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplay-documentpdf/?doclanguage=en&cote=eco /wkp(2008)51 (дата обращения: 18.06.2018).
