CC BY
570
ния в комплексных имущественных отношениях.
Принимая во внимание вышесказанное, ГК РФ по своей структуре и содержанию не может и не должен быть идентичным гражданским кодексам и уложениям других стран, принятым в XIX и XX в., включая Гражданский кодекс Франции и Германское гражданское уложение.
Библиографический список
Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 28.
Малеина М. Н. О предмете гражданского права // Государство и право. 2001. № 1.
Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008.
Mozolin V. P. Chapter 1. Concept of Civil Law // Russian civil and commercial law. Volume 1 / Ed. by V. P. Mozolin, A. I. Masliaev. Edited and translated with annotation by William E. Butler. Wildy, Simmonds and Hill Publishing. London, 2008.
-5SS•»
О Концепции развития гражданского законодательства
Ю. К. Толстой
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации1 (далее — Концепция) производит куда более благоприятное впечатление по сравнению с материалами, подготовленными рабочими группами. Эти материалы не были состыкованы друг с другом, изобиловали повторениями, отвлечениями от магистральных целей и задач, поставленных перед разработчиками, излишне усложнены и зачастую недоступны для их восприятия даже специалистами. Эти недостатки, которые на первоначальной стадии работы, по-видимому, были неизбежны, во многом преодолены. Концепция по сравнению с прежними заготовками сокращена в
Толстой Юрий Кириллович — академик РАН, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета.
1 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.
М.: Статут, 2009. С. 28.
несколько раз, в основном доступна для восприятия и оформлена юридически достаточно грамотно. Те же огрехи, которые в ней есть, при наличии доброй воли к сотрудничеству могут быть устранены в ходе совместной слаженной работы.
С особым удовлетворением воспринял в Концепции п. 8 введения, где авторы, по-видимому, откликнулись на призыв обеспечить в ГК РФ стыковку норм публичного и частного права, которой действующему Кодексу явно недостает. Это, вне всякого сомнения, шаг в правильном направлении, хотя и достаточно робкий. Жаль, однако, что к подготовке Концепции так и не были привлечены ученые, которые подвизаются в области предпринимательского (коммерческого, хозяйственного) права и вполне лояльно относятся к «чистым» цивилистам, на которых выпала основная нагрузка по подготовке Концепции. Их деятельное участие, вне всякого сомнения, внесло бы в эту работу свежую струю, помогло бы окончательно избавить ее от заско-
рузлости и замшелости. Я имею в виду таких ученых, как В. С. Белых, Е. П. Губин, И. В. Ершова, С. С. Занков-ский, М. И. Клеандров, В. Ф. Попон-допуло, Б. И. Пугинский и др. Наше общее дело от этого только бы выиграло.
Многие положения Концепции я разделяю. Для их перечисления не хватило бы ни места, ни времени. Равным образом я оставляю в стороне неудачные стилистические обороты (их немало), вызванные, по-видимому, спешкой, в которой готовилась Концепция. Готов оказать посильную помощь в их исправлении. Думаю, что мой многолетний редакторский опыт хотя бы здесь может пригодиться.
Постараюсь сосредоточиться на положениях, вызывающих у меня сомнения, главным образом по существу.
Не могу согласиться с излишне оптимистической оценкой нынешнего состояния гражданского законодательства, данной во введении: «...в России, в основном, сложилось экономически, социально и логически обоснованное и в целом оправдавшее себя современное гражданское законодательство»2. Думаю, что такого законодательства у нас пока нет и не могло быть уже потому, что нет цивилизованных рыночных отношений, в расчете на которые это законодательство могло быть смоделировано.
Не разделяю также вывода о том, что ГК РФ прошел проверку временем (там же). Он не мог пройти такой проверки уже потому, что социального государства с развитой рыночной экономикой у нас, к сожалению, так и не возникло.
Сказанное, разумеется, не означает, что работа по совершенствованию и развитию гражданского законодательства является зряшной.
Напротив, констатация этих далеко не радужных фактов только подкрепляет тезис о том, что указан-
2 См.: Концепция. С. 22.
ная работа исключительно актуальна. Но для того, чтобы она увенчалась успехом (а мы все этого хотим), нужно отрешиться от иллюзорных преставлений, будто мы сможем создать полноценный ГК РФ, не выходя за пределы цивилистического материала, т. е. создать стерильный Кодекс. Если мы не обеспечим в ГК РФ стыковки норм публичного и частного права, то мы не выполним ни одной из основных задач, стоящих на путях совершенствования гражданского законодательства3.
Другой момент, который настораживает, состоит в том, что Концепция предполагает широкую интервенцию в такие смежные с гражданским отрасли законодательства, как законодательство об охране и использовании природных ресурсов. В разделе о вещных правах предусматривается перетащить в ГК РФ (разумеется, с необходимой переработкой) едва ли не все нормы соответствующих кодексов и законов, которые имеют частноправовую природу, оставив в них лишь нормы публичного права. Эта операция представляется мне крайне опасной. Она может вконец расшатать только еще складывающийся оборот природных ресурсов и отдать их на откуп наиболее хищническим и осатанелым элементам нашего общества, которые окончательно лишат нас и средств жизнеобеспечения, и среды обитания. Частноправовые нормы, регулирующие отношения по охране и использованию природных ресурсов, должны действовать в одной упряжке с публично-правовыми нормами, которые призваны в отношении природных ресурсов выполнять на властных началах контрольно-надзорные функции. Рас-
3 Подробнее об этом см.: Толстой Ю. К.
О преподавании гражданского права на современном этапе // Преподавание граждан-
ского права в современных условиях: Сборник. СПб., 1999. С. 42—48; Он же. Важно обеспечить единообразие судебной практики //
Закон. 2009. № 11. С. 9—17.
таскивание этих норм по разным кодексам принципиально неприемлемо.
Во введении декларируется необходимость внесения в ГК РФ двух принципиальных изменений системного характера (на самом деле их больше)4.
Одно из них сводится к тому, что в предмет гражданского права следует включить корпоративные отношения; второе — к тому, что в ГК РФ необходимо создание комплекса взаимосвязанных институтов вещного права.
Попытка реализации первого предложения предпринята в разделе II «Общие положения ГК РФ» и разделе III «Законодательство о юридических лицах»; второго предложения, соответственно, в разделе IV «Законодательство о вещных правах».
В принципе эти предложения возражений не вызывают, однако с их реализацией в соответствующих разделах не все обстоит благополучно.
Идея внедрения корпоративных отношений, в сущности, свелась к тому, что в подразделе 4 «Юридические акты» раздела «Общие положения ГК РФ» предпринята попытка (в числе юридических актов) урегулировать такой вид юридических актов, как решения собраний5. По-видимому, для развернутой регламентации корпоративных отношений этого недостаточно. Необходимо определить природу этих отношений, их место в ряду других отношений, входящих в предмет гражданского права, круг участников этих отношений, раскрыть, какое влияние корпоративные отношения и решения их участников оказывают как на них самих, так и на третьих лиц6.
Вызывает удивление, почему в числе юридических актов внимание уделено лишь сделкам и решениям
4 См.: Концепция. С. 25.
5 Там же. С. 36—38.
6 Подробнее об этом см.: Толстой Ю. К. Страницы воспоминаний: Б. Б. Черепахин, О. С. Иоффе. М., 2007. С. 52—54.
собраний, т. е. корпоративным решениям. Если обещание разработчиков несколько по-иному взглянуть на соотношение частных и публичных элементов в гражданском праве7 не осталось пустой декларацией, сделанной лишь для отвода глаз, то в числе юридических актов не меньшее внимание надлежит уделить административным актам, не побоюсь сказать, — планово-административным актам, тем более что по этим вопросам начиная с двадцатых годов прошлого столетия скопилась громадная литература. Этой проблеме неослабное внимание уделяли виднейшие советские цивилисты, причем многие из них отнюдь не тяготели к концепции хозяйственного права. Словом, по этой проблематике имеется богатейший источник, из которого можно черпать и черпать. Обойти эту проблему в условиях нынешнего кризиса, который неумолимо диктует необходимость усиления вмешательства государства в происходящие экономические и социальные процессы, никак нельзя.
Довольно много предложений по совершенствованию законодательства содержится в разделе о юридических лицах. Эти предложения не могут оцениваться однозначно. Некоторые из этих предложений выглядят как неадекватные друг другу. Так, с одной стороны, предлагают отказаться от деления акционерных обществ на открытые и закрытые8 . С другой стороны, предлагают предусмотреть в ГК РФ общие правила о возможности заключения соглашений акционеров, которые по существу открывают путь для возрождения в ухудшенном виде тех же ЗАО и к тому же значительно подрывают позиции миноритарных акционеров и без того достаточно шаткие9.
Критически оцениваю и предложение повысить для хозяйственных
7 См.: Концепция. С. 28—29.
8 Там же. С. 59.
9 Там же. С. 60—61.
обществ размер уставного капита-ла10. Не приведет ли реализация этого предложения к тому, что путь для вступления в хозяйственное общество для лиц со средним достатком будет, если не окончательно закрыт, то еще более затруднен.
Крайне противоречив подход разработчиков к такой организационно-правовой форме юридических лиц, как унитарные предприятия11 . С одной стороны, авторы говорят о бесперспективности данной организационно-правовой формы юридического лица и желательности ее постепенной замены. В качестве такого «заменителя» они предлагают хозяйственные общества со 100-процентным или иным решающим участием публично-правовых образований в их имуществе.
Принципиальной разницы между этими двумя организационно-правовыми формами не вижу. К сожалению, та форма, которая импонирует разработчикам, нередко используется для подкармливания и трудоустройства проворовавшихся или выработавших свой ресурс чиновников, которые в свое время оказали услуги сильным мира сего, а потому их не хотят отлучать от кормушки, хотя по большому счету их надо сажать.
Предложение разработчиков о преобразовании унитарных предприятий в хозяйственные общества со 100-процентным участием государства плохо вяжется с их же более чем сдержанным отношением к государственным корпорациям, которое я разделяю12.
Не разделяю предложение разработчиков установить в законе исчерпывающий перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций13. К последним нельзя подходить с той же меркой, что и к коммерческим организациям.
10 См.: Концепция... С. 62.
11 Там же. С. 65—66.
12 Там же. С. 70—71.
13 Там же. С. 66—69.
Кстати, из поля зрения разработчиков почему-то выпали религиозные организации.
Полностью разделяю более чем скептическое отношение разработчиков к государственным корпорациям. Думаю, что это ни богу свечка ни черту кочерга. Мы еще вдосталь нахлебаемся с этими монстрами, особенно если учесть, что многие из них наделены широкими публично-правовыми функциями, в том числе и нормотворческими (например, «Рос-атом»). Неплохо обратить внимание на то, что наделение государственных корпораций правом собственности (каким?) не очень вяжется ни с конституционным законодательством, ни с законодательством о собственности, кодифицированным в ГК РФ14.
Вызывает удивление, что в Концепции внимание уделено лишь одной группе субъектов гражданского права — юридическим лицам, а о гражданах не говорится ни слова. Нельзя отдать урегулирование их правового статуса (а здесь много кричащих проблем) на откуп специальным законодательным актам.
Много нового предусматривает и раздел о вещных правах. И к этим новеллам нельзя относиться однозначно. Известное удивление вызывает то, что на первый план выдвинута такая категория, как владение, особенно если учесть, что владение как таковое не признается правом (что само по себе правильно), а сам раздел IV носит название «Законодательство о вещных правах».
Определение владения как фактического господства над вещью15 достаточно тривиально. На предшествующем этапе разработки Концепции оно определялось как фактическая позиция — хрен редьки не слаще! К сожалению, дальше этого определения разработчики по суще-
14 См.: Толстой Ю. К. Субъекты права собственности в российском законодательстве // Хозяйство и право. 2009. № 4.
15 См.: Концепция. С. 73.
ству не идут, поскольку, по-видимому, не приемлют ни концепции двойного владения (категорию опосредованного владения, по их мнению, вводить на следует)16, ни разграничения собственно владения и держания, принятого в римском праве.
В проекте Концепции содержалась весьма неудачная формулировка: «Владение есть непосредственное господство над вещью», поскольку она могла быть воспринята как признание владельцем лишь того, кто непосредственно соприкасается с вещью, хотя сами разработчики такого подхода к владению наверняка не разделяют. В уже одобренной Концепции «владение» определяется как « господство над вещью»17.
Не проводится различия между правом владения и владением. Сохраняет ли собственник право (правомочие) владения как составную часть права собственности, передавая вещь в аренду другому лицу? Тот же вопрос возникает, когда вещь оказывается в незаконном владении другого лица (например, у грабителя или вора). Вопрос этот достаточно актуален при установлении владельца источника повышенной опасности и во многих других случаях.
Трудно согласиться с тем, что владельческая защита может осуществляться в административном по-рядке18. Что же нам отдавать такую защиту на откуп органам МВД, от которых ее зачастую трудно добиться, если не имеешь связей или туго набитого кошелька19. Владельческая защита должна предоставляться в судебном порядке, но в рамках не обычного искового, а приказного или
16 См.: Концепция. С. 74.
17 Там же. С. 73.
18 Там же. С. 74.
19 Разумеется, и сейчас встречаются случаи,
когда работники милиции, рискуя, а то и жертвуя жизнью, самоотверженно выполняют
свой долг. Однако они не делают погоды. Опросы общественного мнения показывают, что процент доверия населения к правоохранительным органам по-прежнему низок.
особого производства. Этот вопрос нуждается в специальном обсуждении с участием ведущих процессуалистов (глупо считать, что мы, цивилисты, одинаково свободно разбираемся всегда и во всем!).
Довольно противоречива позиция разработчиков в определении перечня вещных прав. С одной стороны, он должен определяться исключительно ГК, но тут же говорится, что особенности субъектов и объектов вещных прав, а также порядка их осуществления могут определяться не только в ГК, но и в иных законах.
В определении права собственно-сти20 вызывает удивление отсутствие указания на то, что собственник осуществляет принадлежащее ему право своей волей и в своем интересе (ср. ст. 1 ГК РФ). Если такая характеристика распространяется на все субъективные гражданские права, то она тем более приложима к праву собственности, которое дает лицу наиболее полное господство над вещью.
Неожиданно звучит предложение отказаться от термина «право общей собственности»21. Пока к восприятию такого предложения не готов. В том-то и дело, что право собственности принадлежит двум или более лицам не на «обыкновенном» праве собственности, а на таком праве, в котором, употребляя привычную терминологию, имеет место переплетение абсолютных и относительных правоотношений или, иными словами, внешних правоотношений сособственников с третьими лицами и внутренних правоотношений, которыми связаны сами сособственники.
Переплетение указанных правоотношений с различным субъектным составом как раз и отражает, довольно удачно, термин «общая собственность».
Следует согласиться с тем, что в законе необходимо установить пра-
20 См.: Концепция. С. 79.
21 Там же. С. 87.
вила, препятствующие неограниченному дроблению долей в праве собственности22. Термин «общая собственность» установлению этих правил никак не препятствует. Весь вопрос состоит в том, какие это должны быть правила и как их установить.
Уязвимость категории вещных прав довольно отчетливо просматривается при юридической квалификации залога, поскольку ипотеку и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право разработчики относят к вещным правам, а иные виды залога — к обязательственным.
По разделу I «Законодательство об обязательствах (общие положения)» могут быть сделаны в числе других следующие замечания.
К сожалению, не уделено внимания административным актам как основаниям возникновения обязательств. Между тем в условиях кризиса значение таких актов будет возрастать (хотим мы того или нет). Следовало бы также уделить внимание проблеме, которая в доперестроечный период носила название «издержки планирования». Неверно полагать, будто в нынешних условиях эта проблема сошла на нет. Достаточно сказать, что никто не знает, кто и как будет расхлебывать проблемы долгостроя или проблемы запуска в производство широкомасштабных проектов, которые оказались экономически и социально неоправданными, а то и неосуществимыми. Не уделено должного внимания и судьбе обязательств в условиях нарастающей инфляции, не проанализировано понятие невозможности исполнения обязательств.
В то же время иногда Концепцию захлестывает мелкотемье. Едва ли заслуживала внимания проблема соотношения альтернативных и факультативных обязательств (ее обсуждение можно было бы отложить до лучших времен)23.
22 См.: Концепция. С. 87.
23 Там же. С. 101.
То же относится и к постановке вопроса о том, можно ли признавать конструкцию незаключенного дого-вора24 . Из определения договора как соглашения сторон следует, что если соглашение не достигнуто, то нет и договора. Другое дело, что может ставиться вопрос об ответственности стороны, по вине которой договор заключен не был, в частности взыскать с нее убытки, которые именуются отрицательным договорным интересом.
Крайне противоречив подход к определению подлежащих возмещению убытков. О чем идет речь? Вначале сформулировано положение о том, что размер подлежащих взысканию убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Но как быть, если размер убытков с разумной степенью достоверности не может быть установлен? Суд и в этом случае не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков. Но в этом случае суд определяет размер убытков исходя из принципов справедливости, соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства и с учетом всех обстоятельств дела.
Думаю, что это правило чрезмерно широко определяет пределы судейского усмотрения и лишь умножит число злоупотреблений, которых и без того предостаточно.
Довольно рискованно и другое предположение, а именно ввести норму, в соответствии с которой любое обязательство может быть прекращено соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства25 . Нужно учитывать, что в условиях нынешнего беспредела стороны в обязательстве далеко не равны и стороне, более сильной, не составляет большого труда заставить другую сторону пойти на такое соглашение. Так за-
24 Там же. С. 121.
25 Там же. С. 118.
чем же ехргевв1в verbis становиться на путь легализации такой возможности?
Следует учитывать, что ст. 407 ГК указывает не на основания прекращения обязательств, а на то, что они, помимо ГК и иных федеральных законов, могут быть предусмотрены иными нормативными актами или договором.
Необходимо развернуть положения, которые предусматривают последствия прекращения обязательства на основании акта государственного органа. Не нужно бояться, когда это нужно, сбросить с себя изрядно прохудившийся цивилисти-ческий кафтан!
Нуждается в улучшении редакция предлагаемых изменений п. 2 ст. 434 ГК РФ. К тому же абз. 1 и 2 предлагаемой редакции этого пункта следует переставить местами.
К разделу VI «Законодательство о ценных бумагах и финансовых сделках» в основном имеются редакционные замечания. Думаю, что использование виндикационного иска для защиты прав владельца бездокументарной ценной бумаги не только нежелательно, но и невозможно26. Нельзя безгранично размывать понятия, иначе перестанем понимать друг друга.
В разделе VII «Законодательство о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (интеллектуальных правах)» с удивлением воспринял тезис, будто чуть ли не все законодательство об интеллектуальной собственности сосредоточено в ГК РФ27. Думаю, что часть четвертая ГК не сможет обойтись для своего практического применения без других законов и подзаконных нормативных актов самого различного уровня. Другое дело, что все они должны быть на федеральном уровне.
Должен, как это ни странно, выступить в защиту части четвертой ГК РФ. Не понял, почему гл. 77 Кодекса
26 См.: Концепция. С. 130.
27 Там же. С. 143.
нуждается в серьезном пересмотре. Мне казалось (что явствует из названия главы), что объектом интеллектуальной собственности в этой главе признается не единая технология как таковая, а результаты интеллектуальной деятельности в составе единой технологии. Довольно странно звучит аргумент, будто в ГК РФ дан закрытый перечень объектов интеллектуальной собственности, в который единая технология не вписывается, а потому гл. 77 чуть ли нет места в части четвертой ГК РФ.
Во-первых, мне казалось, что перечень объектов интеллектуальных прав в ст. 1225 ГК РФ не является закрытым и по самой природе интеллектуальной деятельности, горизонты которой постоянно расширяются, не может быть таковым.
Во-вторых, все встанет на свое место, если объектом интеллектуальной собственности мы признаем не единую технологию как таковую, а лишь те ее составные части, которые удовлетворяют требованиям, предъявляемым к указанным объектам.
Вполне возможно, однако, что я неправ, поскольку не могу считать себя в этой области специалистом. Поделился своими сомнениями на сей счет, дабы предоставить моим коллегам возможность уложить меня на лопатки.
Что же касается раздела VIII «Законодательство о международном частном праве», то мне представляется неоправданной попытка провести различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, осложненным иностранным элементом (см. п. 2.2. Концепции). Не попахивает ли эта идея двойным стандартом, против которого мы вроде бы выступаем?
Таковы замечания, которые я счел необходимым отразить в настоящей работе, дабы она не была чрезмерно пространной. Остальные замечания, в том числе редакционные, которых много, изложены по ходу изучения Концепции. Готов буду встретиться
с разработчиками и оказать им посильную помощь в реализации тех замечаний, которые они сочтут приемлемыми.
Итоговый вывод таков: представленный труд заслуживает в целом положительной оценки. В то же время работа по совершенствованию Концепции должна быть продолжена, чтобы она была в большей степени готова к «переплавке» в нормативные установления, т. е. на язык закона. К этой работе нужно привлечь более широкий круг специалистов, в том числе в области природоохранительного, финансового, коллизионного и
процессуального права. При этом следует воспользоваться услугами и тех специалистов, которые придерживаются и несколько иных взглядов, чем разработчики Концепции.
Библиографический список
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009.
Толстой Ю. К. О преподавании гражданского права на современном этапе // Преподавание гражданского права в современных условиях: Сборник. СПб., 1999.
Толстой Ю. К. Страницы воспоминаний: Б. Б. Черепахин, О. С. Иоффе. М., 2007.
Земельное законодательство и Концепция развития гражданского законодательства
С. А. Боголюбов
С. Н. Братусь, с чьим именем связаны научные чтения по обсуждению Концепции развития гражданского законодательства РФ (далее — Концепция), подготовленной в Совете по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, имеет непосредственное отношение к рассмотрению проблем земельного, гражданского права, законодательства и созданию в Институте отдела, который стал заниматься земельным законодательством. В середине 1930-х гг. группа, а затем сектор земельного и колхозного права были при непосредственном участии С. Н. Братуся выделены из сектора гражданского права Всесоюзного института юридических наук (ВИЮН).
Боголюбов Сергей Александрович — заведующий отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.
И в 1980-х гг. С. Н. Братусь с присущими ему вниманием и интересом наблюдал за эволюцией гражданского и земельного законодательства, новыми (не забытыми) формами владения земельными участками, развитием отдела нашего Института, занимающегося земельным и иным природоресурсным, экологическим законодательством.
Разграничение сфер действия гражданской, земельной и иных отраслей российского права и законодательства является в настоящее время одной из самых острых проблем не только природоохранного, экологического права, но и общей теории права. В Концепции затрагиваются природоохранные, природо-ресурсные проблемы, предлагается совершенствование или модернизация земельного, водного, лесного, горного законодательства, законодательства о фауне, что не может не привлекать внимания юристов-экологов.
