CC BY
50
О ФИНАНСОВОЙ ОПЕРАЦИИ И МЕТОДОЛОГИИ НАУЧНОГО
ИССЛЕДОВАНИЯ
ABOUT THE FINANCIAL OPERATION AND THE METHODOLOGY
OF SCIENTIFIC RESEARCH
УДК 343.3
А.С. БУРЦЕВ,
кандидат юридических наук (Белгородский государственный национальный исследовательский университет, Россия, Белгород) burtsev@bsu.edu.ru
ANDREY S. BURTSEV,
candidate of law (Belgorod State National Research University, Russia, Belgorod)
С.А. БУРЛАКА,
кандидат юридических наук (Белгородский юридический институт МВД России имени И.Д. Путилина, Россия, Белгород) burlacka.serezha@yandex.ru
SERGEY A. BURLAKA,
candidate of law (Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia, Russia, Belgorod)
Аннотация: работа посвящена дискуссионному вопросу определения понятия «финансовая операция» и его соотношения с понятием «сделка» с точки зрения уголовного законодательства. В ней анализируются основные этапы исследовательской деятельности, связанные с данной проблемой, раскрывается содержание понятия «финансовая операция» в трактовке Верховного Суда Российской Федерации.
Ключевые слова: уголовный закон, финансовая операция, сделка, кредитная организация, действие, денежные средства, имущество, юридическое лицо.
Abstract: this work is devoted to the debatable question of determination of the concept «financial operation» and its correlation with the concept «transaction» from the point of view of the criminal legislation. It also analyzes the basic stages of the research activity connected with the given problem and reveals the purport of the concept of financial operation in treatment of the Supreme Court of the Russian Federation.
Keywords: criminal law, financial operation, transaction, credit organisation, action, money resources, property, juridical person.
Наше обращение к теме финансовой операции продиктовано двумя обстоятельствами. Первое - принятие Пленумом Верховного Суда Российской Федерации Постановления от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» [4, с. 12-16]. Второе - крайне сдержанная
реакция юридического сообщества на определение термина «финансовая операция» как «любой операции с денежными средствами...» (содержавшегося и в более ранней редакции указанного постановления [3, с. 5]).
На тот момент ее можно было отнести к необходимости вдумчивого осмысления дефиниции, ожидания судебной практики, но таковой она остается и сегодня. Это тем более удивительно, поскольку с момента появления в Уголовном
кодексе Российской Федерации (далее - УК РФ) легализаторских статей (174.1, 174) споры о правовой природе, практической значимости данной категории и ее соотношении с понятием «сделка» никогда не утихали.
Поэтому в статье мы попробовали объяснить своевременность и необходимость произошедших изменений и сформулировать свое определение финансовой операции и ее признаков.
С момента своего появления в 1996 году ле-гализаторские статьи поставили перед учеными и практиками непростую задачу, состоявшую в определении термина «финансовая операция» и установлении ее соотношения со сделкой.
Достаточно быстро выяснилось, что ни в одном из законодательств (гражданском, финансовом и пр.) определение термина «финансовая операция» не закреплено.
Вместе с тем его различные трактовки содержались в научной литературе, касающейся сферы финансов, установления налогов и сборов, оперативного управления государственными денежными средствами, организацией денежной системы страны и пр. Так, Н.И. Диденко достаточно лаконично определил финансовую операцию как операцию, начало и конец которой имеют денежную оценку и целью которой является максимизация разности денежной оценки конца и начала [9]. Более емкое и развернутое определение принадлежит М.В. Карасевой, которая раскрывает структуру финансовой деятельности, используя понятие финансовых операций, т.е. более или менее обособленных блоков действий, как то: установление налогов и сборов; утверждение бюджетов и утверждение отчетов об их исполнении (в том числе бюджетов государственных внебюджетных фондов); оперативное управление государственными денежными средствами; контроль над движением государственных денежных средств и некоторые другие [10, с. 22-24].
В.Н. Карташов, формулируя определение финансовой операции, отмечает, что наличный оборот денежных средств в финансовой области отличается комплексным единством действий, имеющих целью решение специфических задач, стоящих перед государством в деле поддержания на должном уровне денежного обращения. Подобные действия именуются операциями [13, с. 61].
Созвучную мысль с поправкой на особенности валютного законодательства высказал В.А. Бублик, который, соотнося финансовую и валютную операцию как часть и целое, определил последнюю как комплекс предусмотренных валютным законодательством и осуществляемых специальными субъектами действий по передаче, перемещению и переводу валютных ценностей, валюты РФ, внутренних ценных бумаг в целях
заключения гражданско-правовых договоров; действия по исполнению международно-правовых и гражданско-правовых обязательств и пр. [7, с. 170-179].
При этом если Н.И. Диденко за основу своего определения принял критерий прибыльности, то последующие дефиниции выстроены на отраслевой исключительности видов действий в сфере финансов, связанных с денежным оборотом.
К сожалению, приведенные формулировки понятия финансовой операции не позволяли применить их в целях уголовного законодательства, в силу их противоречивости, отсутствия глубокой теоретической разработанности и нормативно-правового закрепления.
Вместе с тем, в период разработки ст. 174, 174.1 УК РФ единственным законодательным актом, имеющим непосредственное отношение к финансовой сфере, а следовательно, финансовой операции, явился Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» [1] (далее - ФЗ РФ «О банках и банковской деятельности»). Он и стал своеобразным «донором» для будущего уголовного законодательства. Об этом свидетельствует сравнение правовой конструкции объективной стороны легализаторских преступлений и ст. 5 ФЗ РФ «О банках и банковской деятельности». В структурном плане они имеют значительное сходство.
Более того, данный закон сыграл заметную роль в последующем определении понятия «финансовая операция», поскольку содержал схожую дефиницию «банковская операция», раскрывавшуюся через перечисление действий, являющихся самостоятельными операциями, свойственными только банковскому законодательству.
Следовательно, изначально в основе определения «банковская операция» был заложен отраслевой признак, определяющийся предметом таких операций - денежными средствами, финансово-кредитным инструментарием, свойственными только банковскому законодательству, субъектом (банк) и целью в виде получения прибыли, поскольку банковская деятельность есть разновидность предпринимательской деятельности.
Полагаем, что в отсутствии иных, более значимых ориентиров для выработки дефиниции финансовой операции большинство специалистов в области уголовного права (Н.А. Лопашенко [14, с. 21], Б.В. Яцеленко [15, с. 160], В.И. Гладких [8, с. 29-34], О.Г. Карпович [11, с. 132-133] и др.) также обратились к отраслевому признаку и всему, что с ним связано, учитывая при этом, что такая операция многосубъектна, не всегда связана с получением прибыли, имеет разнообразные формы, что оказывает непосредственное влияние на содержание объективной стороны легализатор-
ских преступлений. Как результат - закрепление в имеющихся определениях финансовой операции максимально широкого спектра деяний, связанных с сокрытием преступного источника получения имущества, а также его последующим введением в легальный (законный) оборот, относящихся к исключительной компетенции кредитных организаций.
Изучив авторские позиции, каждая из которых, безусловно, несет в себе рациональное зерно, и не вдаваясь в их критику, отметим, что ни одному из исследователей не удалось сформулировать универсальное понятие финансовой операции. Своеобразным итогом предпринятых в разное время исследований в данной области может служить вывод, сделанный два года назад В.И. Гладких, о том, что до настоящего времени понятие «финансовая операция» не имеет общепризнанного содержания, законодательно не определено и в специальной литературе рассматривается как разновидность сделок [8, с. 34].
Причина отсутствия желаемого результата научных поисков видится нам в отсутствии возможности использования в их процессе (особенно на ранних стадиях) всего спектра методологического инструментария.
В начале 2000-х, перечисляя в авторских определениях финансовой операции образующие ее деяния, теоретики уголовного права неизбежно обращались к положениям банковского законодательства, а также законодательства, призванного противодействовать легализации доходов, полученных преступным путем. Менялось бланкетное законодательство, менялись формулировки, но связь между ними оставалась неразрывной.
В значительной мере сказывался дефицит информации, связанный с отсутствием специальной отечественной и зарубежной литературы по данной проблематике, фундаментальных научных исследований монографического и диссертационного уровня, а также недостаточная и подчас противоречивая судебная практика, когда в легализации (отмывании) обвиняли лиц, приобретавших на полученные преступным путем деньги предметы бытового назначения.
Активно используя в своих исследованиях методы толкования правовых норм и абстрагирования, ученые в поисках определения финансовой операции затруднялись в применении таких специальных методов исследования, как сравнительно-правовой, восхождение от абстрактного к конкретному, формально-юридический, метод правового моделирования и др.
Действительно, невозможно было формализовать в теории уголовного права дефиницию финансовой операции, не имея достаточных сведений о содержании и структуре исследуемого
объекта, которые отсутствовали даже в финансовом законодательстве.
Безрезультатным явилось расчленение понятия финансовой операции на составные части («финансы» и «операция») в целях их описания при помощи уже имеющихся понятий и характеристик и последующего превращения в уголовно-правовое определение. Причина -наличие на тот момент в банковском, валютном и страховом праве собственных нерешенных вопросов, в том числе, соотношения понятий «сделка» и «операция».
Однако главная причина неудач, на наш взгляд, состоит в том, что понятие финансовой операции в уголовном праве было тогда, да и сейчас, неразрывно связано с явлением легализации (отмывания), существование которого в России в конце прошлого века не было очевидным, в срочной криминализации не нуждалось, поскольку отсутствовали национальные факторы, обусловливающие объем, характер и способ криминализации, за исключением международно-правовых обязательств по отнесению определенных общественно опасных деяний (с точки зрения иностранных правопорядков) к числу преступных путем закрепления признаков составов соответствующих преступлений.
К сожалению, следующее поколение исследователей не было критично к имеющемуся научному наследию, не проявило мировоззренческую широту, хотя уже имело возможность творчески осмыслить труды отечественных и зарубежных ученых, и не просто цитировать их, ссылаясь на источники, из которых были взяты какие-либо положения, а задействовать весь наличный арсенал исследовательских методов для собственных выводов и предложений. Тем более что научная база методологии к этому времени существенно расширилась и обогатилась.
Похожая ситуация сложилась и в вопросе выяснения соотношения финансовой операции и сделки. На рубеже столетия многие специалисты восприняли как аксиому закрепленное в легализаторских статьях положение, что сделка и финансовая операция - это однопорядковые явления либо последняя представляет собой разновидность сделки.
Утверждение быстро превратилось в догму, что нанесло существенный урон творческой стороне проводимых научных исследований в данной области.
Все это было подкреплено судебной практикой, сложившейся под влиянием понимания терминов «финансовая операция» и «сделка» в качестве синонимов.
Однако в науке уголовного права достаточно быстро выделилась группа авторов, не разде-
лявших укоренившейся точки зрения. Окончательное оформление альтернативного взгляда осуществил О.Г. Карпович, указавший в своей монографии, что финансовые операции отличаются от иных сделок прежде всего составом участников и обязательным участником всегда являются финансовые учреждения [12, с. 143].
Особого внимания заслуживают недавние исследования на интересующую нас тему, содержащие критику в адрес тех авторов, которые в любом случае продолжают отождествлять финансовую операцию и сделку. Так, М.А. Филатова констатирует, что имеющаяся в настоящее время формулировка объективной стороны отмывания (ст. 174 и 174.1 УК РФ) не охватывает всех его способов, а такие способы отмывания, как сокрытие или утаивание имущества могут совершаться без совершения каких либо сделок [16, с. 20].
Невозможность сближения приведенных позиций подвело некоторых исследователей к мысли о необходимости изменения объективной стороны деяния ст. 174 и 174.1 УК РФ путем закрепления в ней вместо термина «финансовая операция» термина «действие», имеющего более универсальный характер [18, с. 104].
С нашей точки зрения, такое предложение неприемлемо, поскольку обезличивает именно финансовую природу таких действий.
Поэтому настало время вновь обратиться к ФЗ РФ «О банках и банковской деятельности», а именно к ч. 3 ст. 5, содержащей перечень сделок, осуществляемых кредитной организацией.
Сопоставление частей 1 и 3 ст. 5 указанного Закона подводит к выводу, что именно поименованные гражданско-правовые договоры (например, банковского вклада) отнесены как к числу банковских операций, так и к числу сделок, осуществляемых кредитной организацией. Тогда, следуя правовой логике, можно заключить, что банковские сделки, как и банковские операции, имеют гражданско-правовую природу. Тогда почему и в связи с чем произошло их разделение? Ответ на этот вопрос в своей классической работе по банковскому праву дает М.М. Агарков, отнесший банковские операции к сделкам, осуществление которых образует непосредственный предмет деятельности кредитной организации [6, с. 50].
Именно поэтому А.Е. Шерстобитов утверждает, что с правовой точки зрения категория «банковская операция» существует для реализации публичных интересов в банковской сфере [17, с. 19].
Таким образом, ФЗ РФ «О банках и банковской деятельности» закрепляет термин «банковская операция» исключительно в «публично-правовом» смысле, понимая его как исчерпывающий перечень гражданско-правовых сделок, заключаемых только кредитными
организациями, имеющими соответствующую лицензию Банка России.
Примечательно то, что сегодня нормативные правовые акты ЦБ РФ придают термину «банковская операция» более широкий смысл. Свидетельством тому пункт 10.1 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 2008 г. № 318-П «О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации». Данное Положение рассматривает загрузку, изъятие наличных денег из банкомата, изъятие их из автоматического сейфа, а также загрузку, изъятие наличных денег из кассового терминала в качестве отдельного вида операций кредитной организации с наличными деньгами. Таким образом, под понятие банковской операции подводятся действия, не являющиеся с точки зрения гражданского права сделками и представляющие собой технические действия.
Аналогичная ситуация складывается и в валютном законодательстве. Как следует из содержания Федерального закона от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» [5] (Далее - Закон о валютном регулировании), валютные операции осуществляются как в процессе исполнения гражданско-правовых обязательств (сделок), так и за их пределами (пп. 7, 10 ч. 1 ст. 9). Закон содержит примерный перечень таких операций, отнеся в том числе к валютным операциям действия технического характера по перемещению валютных ценностей (ввоз на таможенную территорию и вывоз с таможенной территории РФ), их перевод со счета на счет одного и того же лица (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании).
Поскольку в зависимости от экономической ситуации криминальные операции по отмыванию преступных доходов могут более или менее масштабно проявляться в иных секторах экономики, помимо кредитно-финансового, существует необходимость исследовать вовлеченность термина «финансовая операция» в процессы, развивающиеся в промышленности, торговле и пр. Тем более, что ныне утратившее силу Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» [2] максимально широко толковало понятие «финансовая операция», в том числе и как действия по обращению с деньгами и управлению ими в задействованном хозяйственном проекте».
Выяснилось, что в хозяйственной сфере до недавних пор безраздельно господствовал термин «хозяйственные операции».
Вступивший в законную силу с 1 января 2013 г. Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» заменил его на термин «факты хозяйственной жизни», под которыми понимаются сделки, события, операции, оказывающие или способные оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (п. 8 ст. 3).
Судя по формулировке, можно сказать, что законодатель ввел в оборот совершенно новый термин, сконструировав его более значительным по объему и содержанию, чем «хозяйственная операция». И это правильно, так как в бухгалтерском учете ранее отражались операции, которые операциями как таковыми сложно назвать (отложенные активы и обязательства, условные факты хозяйственной деятельности и пр.).
При этом под операциями (в целях бухгалтерского учета) понимаются как сделки организации (к примеру, покупка и продажа работ, услуг, товаров, получение банковского кредита, деятельность по производству продукции, снабжению друг друга материалами, сырьем, оборудованием, по капитальному строительству, выполнению научно-исследовательских, проектных и конструкторских работ и пр.), так и технические операции, осуществляемые во исполнение сделки (к примеру, передача сырья, находящегося на складе организации в производство, а затем размещение готовой продукции на складе и пр.).
Таким образом, с точки зрения уголовного закона, финансовая операция - это комплексное понятие, применение которого регулируется специальными отраслями и институтами российского законодательства, исходя из правовой природы тех отношений, в которых используется
соответствующий термин. В зависимости от этого «финансовая операция» является «банковской», «валютной», «хозяйственной» и пр.
Финансовые операции-сделки, а равно операции - технические действия, сделками не являющиеся, будут относиться к финансовым в том случае, если они имеют финансовую природу, т.е. непосредственно связаны с денежными средствами, финансовыми ресурсами в их создании и движении,распределении и перераспределении, использовании, а также с экономическими отношениями, обусловленными взаимными расчетами между хозяйствующими субъектами, движением денежных средств, денежным обращением, использованием денег в финансово-хозяйственной деятельности.
Можно выделить ряд признаков финансовой операции: активное действие (действия), денежное выражение, зависимость от волеизъявления субъекта, совершающего определенные действия (заключение договора, исполнение обязательства, проводка денежных средств, транзакция и т.д.), а следовательно, возможность управления ими. Еще одним признаком является ее размер, зависящий от того, объективную сторону какого состава преступления образует такая операция.
Поэтому новая трактовка термина «финансовая операция» в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» логична, обоснованна и будет способствовать гармонизации уголовного, административного, гражданского и других отраслей законодательства.
Литература
1. Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
2. Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.
3. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.
4. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 9.
5. Вестник Банка России. 06.06.2008. № 29-30.
6. Агарков М.М. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: науч. исслед. - Москва: Бек, 1994. 349 с.
7. БубликВ.А. Валютное регулирование в России: настоящее и будущее // Российский юридический журнал. 2015. № 6. С. 170-179.
8. Гпадких В.И. К вопросу об объективной стороне легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Российский следователь. 2014. № 7. С. 29-34.
9. Диденко Н.И. Международные валютно-кредитные отношения [Электронный ресурс]. - Режим доступа - http://knigi-uchebniki. com/ekonomika-mejdunarodnaya/tema-dohodnost-finansovyih.html
10. Карасева М.В. Финансовое правоотношение: монография. - Москва: Норма, 2001. 288 с.
11. Карпович О.Г. Создание системы противодействия легализации (отмывания) преступных доходов в Российской Федерации // Юридический мир. 2008. № 8. С. 132-133.
12. Карпович О.Г. Противодействие легализации (отмыванию) преступных доходов в России: монография. - Москва: Юрист, 2009. 232 с.
13. Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность / под ред. Н.И. Матузова. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1989. 218 с.
14. Лопашенко Н.А. Ответственность за легализацию преступных доходов // Законность. 2002. № 1.С. 18-21.
15. Уголовное право России. Особенная часть: учебник / под ред. А.И. Рарога. - Москва: Профобразование, 2005. 872 с.
16. Филатова М.А. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, полученных преступным путем, по законодательству России и Австрии: автореф. дис. ... канд. юрид. наука. - Москва, 2014. 27 с.
17. Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций // Правовое регулирование банковской деятельности. - Москва: Юринформ, 1997. С. 5-29.
18. Якимов О.Ю. Легализация (отмывание) доходов, приобретенных преступным путем: уголовно-правовые и уголовно-политические проблемы / под науч. ред. докт. юрид. наук, проф. Н.А. Лопашенко. - Санкт-Петербург: Юридический центр «Пресс», 2005. 262 с.
= References =
1. Sobranie zakonodatel'stva RF. 1996. № 6. St. 492.
2. Sobranie zakonodatel'stva RF. 2003. № 50. St. 4859.
3. Byulleten' Verkhovnogo Suda RF. 2005. № 1.
4. Byulleten' Verkhovnogo Suda RF. 2015. № 9.
5. Vestnik Banka Rossii. 06.06.2008. № 29-30.
6. AgarkovM.M. Osnovy bankovskogo prava: kurs lektsii; Uchenie o tsennykh bumagakh: nauch. issled. - Moskva: Bek, 1994. 349 s.
7. Bublik V.A. Valyutnoe regulirovanie v Rossii: nastoyashchee i budushchee // Rossiiskii yuridicheskii zhurnal. 2015. № 6. S. 170-179.
8. Gladkikh V.I. K voprosu ob ob»ektivnoi storone legalizatsii (otmyvaniya) denezhnykh sredstv ili inogo imushchestva, priobretennykh prestupnym putem // Rossiiskii sledovatel'. 2014. № 7. S. 29-34.
9. Didenko N.I. Mezhdunarodnye valyutno-kreditnye otnosheniya [Elektronnyi resurs]. - Rezhim dostupa - http://knigi-uchebniki.com/ ekonomika-mejdunarodnaya/tema-dohodnost-finansovyih.html
10. Karaseva M.V. Finansovoe pravootnoshenie: monografiya. - Moskva: Norma, 2001. 288 c.
11. Karpovich O.G. Sozdanie sistemy protivodeistviya legalizatsii (otmyvaniya) prestupnykh dokhodov v Rossiiskoi Federatsii // Yuridicheskii mir. 2008. № 8. S. 132-133.
12. Karpovich O.G. Protivodeistvie legalizatsii (otmyvaniyu) prestupnykh dokhodov v Rossii: monografiya. - Moskva: Yurist, 2009. 232 s.
13. Kartashov V.N. Yuridicheskaya deyatel'nost': ponyatie, struktura, tsennost' / pod red. N.I. Matuzova. - Saratov: Izd-vo Saratovskogo universiteta, 1989. 218 s.
14. Lopashenko N.A. Otvetstvennost' za legalizatsiyu prestupnykh dokhodov // Zakonnost'. 2002. № 1.S. 18-21.
15. Ugolovnoe pravo Rossii. Osobennaya chast': uchebnik / pod red. A.I. Raroga. - Moskva: Profobrazovanie, 2005. 872 s.
16. Filatova M.A. Ugolovnaya otvetstvennost' za legalizatsiyu (otmyvanie) denezhnykh sredstv ili inogo imushchestva, poluchennykh prestupnym putem, po zakonodatel'stvu Rossii i Avstrii: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauka. - Moskva, 2014. 27 s.
17. SherstobitovA.E. Pravovoe polozhenie bankov i inykh kreditnykh organizatsii // Pravovoe regulirovanie bankovskoi deyatel'nosti. - Moskva: Yurinform, 1997. S. 5-29.
18. Yakimov O.Yu. Legalizatsiya (otmyvanie) dokhodov, priobretennykh prestupnym putem: ugolovno-pravovye i ugolovno-politicheskie problemy / pod nauch. red. dokt. yurid. nauk, prof. N.A. Lopashenko. - Sankt-Peterburg: Yuridicheskii tsentr «Press», 2005. 262 s.
(статья сдана в редакцию 20.02.2017)
