CC BY
19
ФИЛОСОФИЯ И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА
ЛОРЕНЦ КЭЛЕР
Бременский университет
28359, Германия, Бремен, Университетская аллея, д. GW 1 E-mail: lkaehler@uni-bremen.de ORCID: 0000-0002-3479-8052
DOI: 10.35427/2073-4522-2020-15-6-kahler
НОРМАТИВНОСТЬ ПО-ПРЕЖНЕМУ ОЧЕНЬ ВАЖНА: ОТВЕТ ОППОНЕНТАМ*
Перевод статьи подготовлен в рамках поддержанного Советом по грантам Президента РФ научного проекта № МД-137.2020.6 «Теория определенности терминов юридического языка: логико-семантический и прагматический аспекты» и при поддержке Фонда имени Александра фон Гумбольдта.
Аннотация. Споры вокруг формирования правовых понятий имеет много разных аспектов, одним из которых является вопрос, что делает понятие правовым. В статье утверждается, что для этого вовсе необязательно, чтобы право придавало понятию содержание, отличное от обыденного языка. Вместо этого право может ссылаться на его значение, установленное в других областях. Оно могло бы, например, утверждать, что понятия обыденного языка предпочтительнее новых понятий, потому что они более понятны. Нормативные основания как раз и объясняют, почему право использует понятия из других областей.
Столь же важным является вопрос, в чем заключается нормативность оснований. Она касается предписывания действий или оценки положения дел, каждое из которых следует отличать от простого описания эмпирических фактов. Тезис о том, что нормативные основания влияют на формирование правовых понятий, означает, таким образом, что есть основания, которые оказывают влияние на выбор правовых понятий и на раскрытие их содержания. Однако, несмотря на разные трактовки нормативности, тезис о влиянии нормативных оснований
* Перевод с английского В.В. Оглезнева. Публикуется впервые и с разрешения автора.
на формирование правовых понятий остается невредимым. Ибо другой взгляд на нормативность не опровергает позицию, что нормативные основания оказывают влияние на формирование понятий.
Аналогичное замечание можно сделать, если поднять вопрос, опираются ли нормативные основания на нормативные факты. Если существование факта есть не что иное, как то, что некая сущность существует независимо от нашего сознания, то нормативные основания, действительно, могут пониматься как нормативные факты. Однако понимание этих оснований как фактов ошибочно предполагает, что они возникают тем же самым образом, что и эмпирические факты. Скорее, нормативные основания в силу своей всеобщности напоминают законы природы, которые хотя и являются истинными, но фактами при этом не являются.
Ключевые слова: нормативные основания, нормативная оценка, определение, правовые понятия, норма права
LORENZ KÄHLER
University of Bremen
GW 1, Universitätsallee, Bremen 28359, Germany E-mail: lkaehler@uni-bremen.de ORCID: 0000-0002-3479-8052
NORMATIVITY REMAINS CRUCIAL: A REPLY TO THE COMMENTS
The translation of this paper was prepared within the framework of the scientific project No. MD-137.2020.6 "Theory of Determinacy of Legal Terms: Logico-Semantic and Pragmatic Approaches", supported by the Council for Grants of the President of the Russian Federation and by the Alexander von Humboldt Foundation.
Abstract. The debate about the formation of legal concepts has many aspects. Among them is the question what makes a concept a legal one. The paper argues that for this characterization it is not necessary that the law gives the concept a content which diverges from ordinary language. Instead, it can also refer for this purpose to the meaning established elsewhere. It might, for instance, state that the concepts of ordinary language are preferable to new concepts because they are better understandable. In this case normative reasons explain why the law includes concepts which are established elsewhere.
A question of similar importance is what the normativity of reasons consists in. This concerns the prescription of actions or the evaluation of state of affairs, both of which are to be distinguished from a mere description of empirical facts. The thesis
that normative reasons influence the formation of legal concepts means thus that there are reasons which have an impact on the choice of legal concepts and the determination of their content. However, even if one conceptualizes normativity differently, the thesis about the influence of normative reasons on the formation of legal concepts remains. For another account of normativity does not challenge the observation that normative reasons have an impact on the formation of concepts.
A similar observation can be made, when one raises the question whether normative reasons rest on normative facts. If the existence of a fact means nothing more than that some entity exists independent upon our mind, then normative reasons could indeed be understood as normative facts. However, understanding these reasons as facts wrongly suggests that they are produced or occur in a similar way as empirical facts. Rather, normative reasons resemble due to their universalizability laws of nature which are true, but are no facts either.
Keywords: normative reasons, normative evaluation, definition, legal concept, legal rule
1. Замечания общего характера
Это большая честь, когда обсуждаются твои идеи, особенно те, в которых речь идет о таком фундаментальном, а значит вечном вопросе, как формирование понятий. Поэтому прежде чем приступить к ответу, я хотел бы поблагодарить оппонентов и редакционную коллегию журнала за состоявшееся обсуждение и содержательные комментарии. Я также рад возможности прояснить то, что было мной высказано уже достаточно давно (английская версия обсуждаемой статьи была опубликована в 2009 г. — Прим. пер.). И хотя отдельные мои идеи за это время претерпели некоторое изменение, я продолжаю придерживаться основных взглядов, изложенных в исходной статье1. К сожалению, у меня нет возможности высказаться по поводу всех аргументов и критических замечаний, представленных в репликах оппонентов, я постараюсь рассмотреть хотя бы те, что представляются мне наиболее важными.
По правде говоря, как верно отмечает В.В. Оглезнев2, я не ставил перед собой цель разработать теорию формирования правовых понятий. Конечно подобного рода теория необходима, если мы хотим разобраться в том, как правовые понятия возникают. Однако, как и в слу-
1 См.: Кэлер Л. Значение нормативных оснований для формирования правовых понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 62-91.
2 См.: Оглезнев В.В. Определение как способ формирования правовых понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3.С. 95.
чае формирования общих понятий, вопрос о том, как именно они образуются, до сих пор остается открытым. Чтобы на него ответить, сначала надо разобраться со многими другими вопросами. Предшествует ли понимание выражению или же для возникновения понимания уже должно быть некое выражение? Как люди могут прийти к согласию по поводу определенного значения и тем самым индивидуализировать определенное понятие, если до момента достижения этого согласия у них нет выражения для этого значения? Как же вообще тогда они могут говорить о конкретном значении, если для этого даже нет понятия? Какую роль в формировании наших понятий играет природа и общество? Существует ли причинная связь между естественными свойствами и нашими понятиями? Все эти вопросы имеют принципиальное значение для формирования понятий, и хотя они были открытыми в предыдущей статье, таковыми они должны оставаться и здесь. Моя цель состояла не в том, чтобы представить полную теорию формирования понятий, а в том, чтобы рассмотреть только один из ее аспектов, а именно вопрос о том, могут ли нормативные основания играть в этом формировании некую роль. Основной вопрос, таким образом, заключается в том, существует ли связь между формированием понятий в праве и нормативностью, или же их следует рассматривать по отдельности. Если между ними существует некая связь, то нормативные основания следует учитывать в рамках любой теории формирования понятий. Но если такой связи нет, например, потому что понятия развиваются естественным лингвистическим образом, т.е. за пределами области нормативных оснований, то нужна совершенно иная теория. Тезис о том, что нормативные основания влияют на формирование правовых понятий, является, таким образом, лишь одним из компонентов такой теории и всю ее не исчерпывает.
В этой связи стоит заметить, что суть исходной статьи заключалась в том, чтобы показать, что есть три способа, как нормативные основания влияют на формирование правовых понятий, а именно, что они могут сказываться на выборе правовых понятий, на их определении и на самом процессе их определения. На первый взгляд это открывает путь ко всякого рода основаниям, в том числе идеологическим и политическим, которые могут быть задействованы для приведения толкования права в соответствие с политической и моральной точкой зрения субъекта толкования. Если, например, есть закон, что только автомобили могут ездить по автобану, то вопрос определения автомобиля приобретает здесь первостепенную важность. Если бы нормативные основания могли бы сыграть в этом хоть какую-то роль, то защит-
ник окружающей среды мог бы заявить, что из-за загрязнения воздуха и его последствий для будущих поколений наилучшим с точки зрения морали будет то, чтобы по автобанам ездило как можно меньше автомобилей. Поэтому понятие автомобиля, по его мнению, следовало бы определять достаточно узко. Например, как средство передвижения, способное развивать скорость не менее 250 км/ч и обладать мощностью не менее 600 лошадиных сил. Использование других средств передвижения следовало бы запретить, поскольку они не подпадали бы под это определение. И его политическая цель — сократить количество автомобилей на автобане — тем самым могла бы быть достигнута.
Конечно, даже самый ярый защитник окружающей среды вряд ли бы сделал такое радикальное заявление. Однако не совсем понятно, почему именно подобного рода аргументация должна быть признана несостоятельной. Если понятие автомобиля не определено законом, тогда почему бы не сделать его более ясным, обратившись к моральному обоснованию? Разве это изначально недопустимо? Если бы обращение к моральным и другим нормативным основаниям при принятии юридических решений было бы запрещено, тогда легко можно было бы объяснить, почему предложенное определение не работает.
Однако строгий отказ от нормативных оснований не согласуется с юридической практикой многих современных правовых систем, где эти основания играют более-менее заметную роль в судебных решениях. Особенно часто они встречаются при толковании таких смутных понятий, как свобода, равенство, справедливость и т.д. А поскольку вопросы охраны окружающей среды имеют юридическое значение, что отражается в Конституции и многих других нормативных правовых актах, совсем не очевидно, что их не следует учитывать при определении автомобиля. Аналогичным образом, основным вопросом теоретического обсуждения является не то, имеют ли подобного рода основания вообще хоть какое-то значение, но то, почему они его имеют: следует ли это из природы права, отсылок права к морали, наделения судей полномочиями и т.д. Следовательно, полный отказ от нормативных оснований при определении понятий не является само собой разумеющимся, и поэтому вопрос о том, могут ли и в какой мере нормативные основания играть в этом определенную роль, остается открытым.
Конечно, можно иначе объяснить, почему упомянутое определение автомобиля как средства передвижения, которое способно развивать скорость не менее 250 км/ч и обладать мощностью не менее 600 лошадиных сил, следует признать неудовлетворительным. Можно было бы сказать, что оно просто расходится с обычным значением
автомобиля. Проблема, однако, состоит в том, что есть случаи, когда право использует свои определения, отклоняясь тем самым от обыденного языка. А значит, надо как минимум показать, почему в отдельном случае речь идет об обычном значении, а не о каком-то другом. Таким образом, вопрос, может ли нормативное основание оказывать влияние на определение правовых понятий и насколько возможным остается использование определений, вроде упомянутого определения автомобиля, остается крайне актуальным.
На этом фоне мне казалось важным показать в исходной статье не только то, что нормативные основания вообще могут иметь значение для формирования правовых понятий, но и то, что есть обстоятельства, которые это влияние ограничивают (но не исключают). К подобного рода обстоятельствам можно отнести правила обыденного языка, сложность нормативных оснований и ограниченную пользу идеологически мотивированных определений. Влияние нормативных оснований на формирование правовых понятий благодаря этим ограничивающим обстоятельствам необязательно ставит правовые понятия в зависимость от политической идеологии или от определенной точки зрения по спорным моральным вопросам. Но по этой причине формирование правовых понятий не становится нейтральным вопросом. Напротив, это влияние видоизменяется, а не исключается вовсе.
Кажется, есть смысл в том, чтобы кратко обсудить этот вопрос в контексте более широкого философского обсуждения. Есть некоторая связь между влиянием нормативных оснований на формирование правовых понятий и спором о нормативности значения, которая заключается прежде всего в том, является ли лингвистическое значение по своей сути нормативным3. Оно могло бы быть таковым, если бы определенные нормы определяли бы значение понятий. Но это лишь допущение, потому что значение понятий, по крайней мере до определенной степени, может опираться на естественные факты, которые не зависят от каких-либо нормативных оснований. Поэтому в философской литературе нормативность значения иногда оспаривается, вот почему определенное утверждение о формировании правовых понятий, по крайней мере, в контексте философского обсуждения, не является тривиальным4.
3 См., например: ОШггK, WikforssЛ. The Normativity of Meaning and Content. URL: https://plato.stanford.edu/archives/fall2020/entries/meaning-normativity (дата обращения: 01.12.2020).
4 См. критические замечания о тривиальности: Беляев М.А. Нормативные разногласия и выбор юридических понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 118.
Нормы могут определять значение только в том случае, если сами они имеют значение. Но здесь снова возникает вопрос, основано ли их значение на определенной норме, а это может привести к бесконечному регрессу. Один из вопросов «базовой семантики»5 поэтому заключается в том, существует ли правильное использование понятий или же правильность всегда связана только с определенным языком, для которого якобы не существует нормативных стандартов. Аналогичным образом, можно было бы спросить, что в рамках права делает использование понятий правильным. Этот вопрос частично связан с другим вопросом, а именно, какую роль здесь играют нормативные основания и как они это делают. Принимая во внимание возможную связь права и морали, можно по крайне мере предположить, что эти основания имеют отношение к праву, даже если они не оказывают влияния на формирование большинства неправовых понятий. Поэтому выдвигаемые мной аргументы хотя некоторым образом и связаны с обсуждением нормативности значения, но от этого обсуждения не зависят.
На этом фоне становится ясно, что тезис о влиянии нормативных оснований на формирование правовых понятий является спорным, даже если он, как утверждает М.А. Беляев6, тривиален. В частности, позитивистские теории, которые доминируют сегодня на международной арене, пытаются объяснить право исключительно при помощи социальных фактов7, оставляя вопрос нормативных оснований без надлежащего объяснения. Но если содержание правового понятия, а значит, и содержание права, в основном зависит от нормативного обоснования, а не только от решений законодателя, то объяснить его исчерпывающим образом при помощи социальных фактов не представляется возможным. Вместо этого мы вынуждены признать, как это делает, например, Дж. Раз8, что моральное обоснование, которое способствует определению смутных понятий, не содержится в праве (вот почему его позиция называется эксклюзивным позитивизмом).
5 См.: Stalnaker R. Reference and Necessity // A Companion to the Philosophy of Language / Ed. by B. Hale, C. Wright. Oxford, 1997. P. 534, 535.
6 См.: Беляев М.А. Указ. соч. С. 118.
7 См., например: Coleman J. The Practice of Principle. Oxford, 2003. P. 75; а также: Kahler L. Kelsen and the Problems of the Social Fact Thesis // Kelsenian Legal Sci-
ence and the Nature of Law / Ed. by P. Langford, I. Bryan, J. McGarry. Cham, 2007. P. 23.
Влияние нормативных оснований можно было бы объяснить еще и тем, что они могут быть редуцированы до социальных фактов, — например, рассматривать мораль как социальную конвенцию. Такая редукция может оказаться неудачной, например, из-за того, что сводя мораль к фактам того, что люди считают моральным, можно совершить деонтологическую ошибку. Но эта неудача не является очевидной, а потому роль, которую нормативные основания играют в формировании правовых понятий, нуждается в исследовании, поскольку этот вопрос имеет серьезное значение для широкого обсуждения позитивизма и его альтернатив. Ибо если нормативные основания влияют на содержание правовых понятий, то отрицать связь9 морали и права в целом достаточно сложно. Тезис о влиянии нормативных оснований, таким образом, имеет серьезное значение и заслуживает внимания, даже если он и кажется на первый взгляд тривиальным.
2. Что есть правовое понятие?
При постановке вопроса о том, влияют ли нормативные основания на формирование правовых понятий, конечно, важно понимать, что правовые понятия собой представляют. В исходной статье утверждалось, что понятия считаются правовыми, если они используются в правовых нормах10. В.В Оглезнев с этим не согласен. Он считает, что при формулировании положений закона часто следует учитывать обыденное словоупотребление или содержание понятий, которое сложилось в других областях, например в экологии или лесоводстве. Я определенно согласен с тем, что в праве используются понятия обыденного языка или других областей, особенно науки, но не согласен с выводом, что эти понятия не могут быть по этой причине правовыми.
Вопрос, который за этим спором скрывается, заключается в том, что делает некое понятие правовым. Если бы это следовало из его происхождения, то тогда действительно многие понятия, которые законодателями заимствуются из обыденного языка, не будут правовыми. Право не может полагаться на понятия, только ему присущие, потому что в этом случае его никто не смог бы понять. Поэтому ему приходится использовать понятия обыденного языка. Однако когда мы
9 См. обсуждение о том, насколько необходима связь права и морали: Gardner J. Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General. Oxford, 2012. P. 48.
10 См.: КэлерЛ. Указ. соч. С. 83.
говорим, что понятия обладают свойством быть правовыми, то из этого с необходимостью не следует, что это свойство встречается только в праве, а не в обыденном языке или в другой области. Свойство быть правовым может также пониматься как означающее то, что содержание отдельного понятия задается правом независимо от того, имеет ли место схожее или то же самое определение в каких-то других областях. Значит, не происхождение понятия, а обоснование задает его содержание. И это соображение являются принципиальным для отнесения понятий к категории правовых. Поэтому дать определение понятию, которое используется в праве, невозможно без обращения к праву. Причина этого состоит в том, что содержание понятия в конечном счете зависит не от того, как это понятие понимается в обыденном языке, но от того, какое определение ему дает само право. Это может осуществляться разными способами. Право может отсылать к обыденному языку и использовать значение его понятий по своему усмотрению, но делать так его ничто не вынуждает. Кроме того, понятия в праве могут пониматься иначе, чем это принято в обыденном языке.
Следует отметить, что критерий того, зависит ли содержание определенного понятия в конечном счете от права или же от обыденного языка, является формальным критерием, и он ничего не говорит о том, каково содержание данного понятия. Следовательно, понятие может быть правовым, даже если в праве установлено, что оно должно иметь точно такое же значение, как и в обыденном языке. Ибо даже в этом случае причина, по которой понятие в праве имеет то же самое значение, что и в обыденном языке, заключается не в том, что в обыденном языке есть некое определение этому понятию, а в том, что его значение содержится в самом праве. Даже если понятие используется в праве с тем же самым содержанием, которое сложилось в обыденном языке, то понятие не потеряет правовой характер.
Существует интересная связь между формированием понятий и тем, как инклюзивный позитивизм описывает влияние морали на право11. Где основным вопросом выступает то, каким образом следует понимать использование таких моральных понятий, как равенство, свобода или справедливость, в рамках правовых норм и юридических решений. Согласно инклюзивному позитивизму использование подобного рода моральных понятий не является подтверждением того, что между правом и моралью есть необходимая связь. Это лишь по-
11 См.: Himma K.E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law / Ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford, 2002. P. 125.
казывает, что право может апеллировать к морали посредством моральных понятий и тем самым включать ее или отдельные ее части. Широкое использование моральных понятий в праве и моральных аргументов в юридическом обосновании, следовательно, не являются достаточным основанием для признания позитивизма неудачной теорией. Наличие таких понятий и аргументов можно объяснить особым отношением права к морали. Но есть и другие теории, вроде интер-претативной теории Рональда Дворкина12, основанные на широком использовании неправовых принципов и их объяснении с помощью наилучшей теории морали, которые предлагают свое обоснование связи права и морали.
Точно так же и здесь аргумент состоит в том, что понятия не перестают быть правовыми только потому, что в праве содержится отсылка к их обыденному значению. Вопрос здесь не в том, какое содержание имеет то или иное понятие и согласуется ли оно со значением, сложившимся в обыденном языке. Но скорее в том, какие обстоятельства для его определения имеют решающее значение. В этой связи интересным представляется тезис, что существуют нормативные основания, по которым правовые понятия во многих случаях их употребления должны иметь то же самое содержание, что и в обыденном языке, если не указано иное. Эти основания преследуют цель не запутать людей, но создать условия для демократического обсуждения состояния законодательства. И того, и другого достичь тем проще, чем меньше правовые понятия отклоняются от их обыденного употребления, в противном случае обсуждать их смогут только специалисты. И хотя эти основания требуют, чтобы понятия употреблялись с тем же самым значением, что и в обыденном языке, у них все же другая природа. Они не отражают реального положения дел, но являются нормативными основаниями, являющимися частью права. Следовательно, понятие может быть правовым, даже если (по тем или иным причинам) оно и приобретает значение, которое сложилось в обыденном языке или в других областях.
На фоне этого размышления критические замечания В.В. Оглез-нева о том, что лексических, реальных и стипулятивных определений недостаточно, поскольку есть и другие виды определений13, можно прокомментировать следующим образом. Все, что уже было высказано, ясно показывает, что тезис о влиянии нормативных оснований
12 См.: Dworkin R. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Mass., 2013. P. 123.
13 См.: ОглезневВ.В. Указ. соч. С. 98-103.
не зависит от разного рода определений, используемых в праве. Указание на эти три вида определений предназначалось для того, чтобы показать, что основных видов определений, используемых как в обыденном языке, так и в праве, достаточно для демонстрации влияния нормативных оснований. Право в любом случае должно решить, какое понятие следует использовать и каким способом должно раскрываться его содержание. В этом смысле нормативные основания будут оказывать влияние независимо от того, каким образом в праве определяется то или иное понятие. Если упомянутых определений окажется недостаточно, поскольку есть и другие виды определений или их сочетания, то этот аргумент вряд ли изменится. Он основан не на том, какого рода определение используется, но на том, что определение конкретного понятия должно быть обязательно оправданным. Например, вопрос о том, какое определение лучше всего согласуется с намерением законодателя и какое определение вызывает меньше всего затруднений у возможных адресатов закона, по-прежнему играет важную роль для определения правовых понятий независимо от того, какое определение право для своих понятий обычно предлагает.
Это позволяет также прояснить, что влияние нормативных оснований не ограничивается стипулятивными определениями, как считает В.В. Оглезнев14. И хотя эти основания оказывают особенно сильное влияние на подобного рода определения, поскольку они не могут ссылаться на язык или реальность для определения понятий, использование лексических и реальных определений тоже отчасти задается нормативными основаниями. Даже если содержание лексических и реальных определений можно установить, не прибегая к моральному обоснованию, все равно открытым остается вопрос, должно ли право сообразовывать эти определения со своими целями. Оно может это сделать, а может и не делать. Решающее значение здесь имеет то, какие нормативные основания имеют наибольший вес для определения конкретного понятия. А значит, неизбежным остается и их влияние.
3. Нормативность
Столь же фундаментальным, как и понимание правовых понятий, является вопрос нормативности, который поднимается А.Б. Дидики-ным. Этот вопрос по праву заслуживает более подробного и, возмож-
но, отдельного обсуждения. И хотя возможны различные трактовки нормативности, аргументы о влиянии нормативных оснований на формирование правовых понятий не теряют своей силы. Поэтому в исходной статье я не стал подробно останавливаться на нормативности. Здесь же я лишь в общих чертах рассмотрю то, что, на мой взгляд, позволяет говорить о некотором основании как нормативном.
Прежде всего, стоит отметить, что нормативность касается должного положения дел, каким оно должно быть, или оценки того, каким образом это положение дел согласуется с определенными ценностями. Стало быть, нормативность надо отличать от эмпирического описания положения дел. Поэтому, согласно известным аргументам Юма и Канта15 и напоминанию А.Б. Дидикина, «должное» нельзя вывести из «сущего» и наоборот. Следовательно, нормативность не может быть редуцирована ни до воли людей, ни до социальных конвенций, каждое из которых имеет дело с эмпирическим положением дел. Воля — это психологический феномен, он может быть направлен на определенную норму, но сам по себе нормой не является. Когда мы описываем чью-то волю, мы просто говорим, что у кого-то есть некое желание, но при этом мы не наделяем эту волю обязательной или иной нормативной силой. Аналогичным образом, сам факт того, что кто-то что-то желает или чего-то требует, не является достаточным для того, чтобы прийти к нормативному заключению о том, что некто действительно должен получить этот предмет. Чтобы прийти к такому выводу, надо помимо простого описания воли дать и нормативную оценку тому, насколько эта воля оправдана. Только в этом случае воля может быть преобразована в предписывающее утверждение.
К тому же нормативность права слабо связана с тем, как реализация права обеспечивается на практике. Во-первых, прежде чем установить, как право реализуется, надо знать его содержание, которое зависит от его понятий. Во-вторых, при реализации право обычно полагается не только на разрешение или запрет определенных действий, но и подкрепление их санкциями16. Благодаря санкциям у людей появляется независимый от содержания права мотив — соблюдать законы, чтобы избежать наказания. Но нормативность права не зависит от этих мотивов, она также не зависит и от наличия санкций.
15 См.: Hume D. A Treatise of Human Nature. Oxford, 2000. P. 469; KantI. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Berlin, 1968. P. 427.
16 Подробнее см.: Himma K.E. Coercion and the Nature of Law. Oxford, 2020. P. 49.
Например, мы можем соблюдать законы, потому что считаем их важным средством регулирования поведения людей. В этом случае мотивы, по которым мы соблюдаем законы, могут ссылаться на основания, благодаря которым определенные нормы существуют. Но законы можно соблюдать и по иным соображениям, например по религиозному убеждению, которое не имеет ничего или мало общего с причинами, лежащими в основании права в целом или конкретного понятия в частности. Независимо от того, соблюдаем ли мы законы из-за страха наказания или же из-за уважительного отношения к работе законодателя, или же из-за согласия с правом и его пониманием, все равно можно спросить, чего право требует, и исходя из этого, давать определение его понятиям. Независимость оснований формирования правовых понятий и мотивов, по которым люди соблюдают законы, позволяет лучше понять само формирование без дальнейшего социологического анализа реализации права. По-видимому, это можно считать преимуществом, а не ограничением потенциала теории, как утверждает А.Б. Дидикин17.
По этим же причинам нормативность права следует строго отличать от его практики. Сам по себе факт существования социальной конвенции о соблюдении закона и его применении недостаточен для нормативного вывода. В лучшем случае, такая конвенция показывает, что существует повторяющееся поведение, а также общее предположение, что определенные акты должны считаться правом. Но это опять-таки просто обычная практика или понимание, которые могут быть выражены в дескриптивных утверждениях. Здесь требуется нормативная оценка того, что такая практика оправданна и, следовательно, необходима для учета нормативности права. Для этого нужны нормативные основания, оправдывающие эту оценку. Вот поэтому нормативность права опирается на нормативные основания, анализ которых играет принципиально важную роль не только для понятий права, но и для его фундамента в целом.
Принимая во внимание различия между нормативными и дескриптивными суждениями, тезис о том, что нормативные основания могут влиять на формирование правовых понятий представляет собой утверждение, что среди оснований определения правовых понятий есть те, по которым следует оценивать положение дел или како-
17 См.: Дидикин А.Б. О взаимосвязи фактов и содержания правовых понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 113.
го положения дел следует придерживаться, а не только те, что говорят нам о том, каково положение дел. Эти основания затрагивают вопрос — что должно подпадать под определенное понятие. Вопрос, поставленный таким образом, предполагает, что ответ с помощью таких ненормативных фактов, как лингвистические практики, еще не получен, а значит, есть свободное пространство, которое нормативные основания могут заполнить.
Все это никоим образом не исключает, что право, используя понятия обыденного языка, тем самым отсылает к эмпирически различимым и дескриптивным фактам. То же самое справедливо и для понятий, присущих праву. Поэтому на вопрос, поставленный А.Б. Дидикиным, о том, как нормы и факты соотносятся18, можно дать прямой ответ: нормы при помощи содержащихся в них понятий отсылают к эмпирическим и неэмпирическим фактам, но сами они эмпирическими фактами не являются. Это соотношение может принимать разные формы. Поэтому вопрос не в том, соотносится ли вообще право с фактами, но в том, как это происходит. Здесь в игру вступает тезис, который я отстаивал в исходной статье, согласно которому право отсылает к реальности помимо всего прочего при помощи понятий, формирование которых полностью не определяется существующим языком или другими эмпирическими фактами, но отчасти — нормативными основаниями. Нормативные основания, таким образом, являются важным, но не единственным фактором, определяющим формирование правовых понятий, как подчеркивает М.А. Беляев19.
Противоположный тезис мог бы заключаться в том, что значение правовых понятий задается их описанием, например описанием определенных практик. Такой позитивистский тезис призван показать не только то, что право состоит исключительно из определенных практик, но и то, что содержание права есть не что иное, как описание этих практик. Если право требует действия А, то вопрос «Что А означает?» можно, согласно этому тезису, редуцировать до «Какая практика лежит в основании А?». Ключевой вопрос институциональной теории права, которая была разработана Н. МакКормиком и упоминалась А.Б. Дидикиным, состоит в том, является ли она лишь подтверждением того, что социальные практики и институты играют важную роль в праве (что вряд ли кто-то будет оспаривать) или же что право есть
18 См.: Дидикин А.Б. Указ. соч. С. 109.
19 См.: Беляев М.А. Указ. соч. С. 117.
не что иное, как эти практики и институты (что весьма спорно). В последнем случае каждое понятие должно было бы определяться исключительно определенной практикой и не могло бы зависеть от общих идей, таких как равенство или справедливость, которые хотя и не зависят от конкретной практики, но она может на них ссылаться.
Но даже в соответствии с таким позитивистским взглядом аргумент о влиянии нормативных оснований не теряет своей доказательственной силы несмотря на то, что нормативность приобретает здесь другое значение. Ибо вопрос в данном случае сводится к тому, являются ли нормативные основания, которые коренятся в определенной практике, отчасти основаниями, задающими значение правовых понятий. Так могло бы быть, например, если бы само право не обеспечивало бы содержащиеся в нем понятия исчерпывающими определениями, а вместо этого отсылало бы к моральным основаниями. Причина, по которой это могло бы быть допустимо, состоит в том, что изложение в праве всех оснований, необходимых для определения его понятий, привело бы к чрезмерному усложнению его конструкций. Оставляя понятие неопределенным, законодатель тем самым может выразить неявное согласие с тем, что это понятие будет определяться с помощью нормативных оснований, являющихся частью определенной практики. Следовательно, понимать нормативность можно по-разному, без особого ущерба для тезиса о влиянии нормативных оснований.
Если это верно, то формирование правовых понятий является частично нормативным. Но это не исключает того, что нормативность для права имеет важное значение и в других вопросах. Главный вопрос нормативности — это то, что правовые нормы должны требовать. Следовательно, в отличие от того, что предлагает А.Б. Дидикин20, в выборе между нормативной квалификацией фактов и применением к ним предписаний, с одной стороны, и влиянием нормативных оснований на формирование правовых понятий, с другой стороны, нет никакой нужды. Одно не исключает другое.
Развиваемый мной тезис оставляет открытыми, соответственно, и другие важные вопросы, поднятые А.Б. Дидикиным. В частности, вопрос, каким образом задается содержание правовых норм. Это можно было бы сделать исключительно при помощи используемых в них понятий. Но также возможно и то, что содержание нормы обусловливается ее взаимодействием с другими нормами, поэтому задавать со-
держание правовых норм можно и без обращения к содержанию правовых понятий. Достаточно лишь показать, что последние оказывают влияние на первые, конечно, не исключая при этом влияния на формирование правовых понятий и других факторов.
4. Нормативные факты
Если содержание правовых понятий отчасти задается нормативными основаниями, то возникает вопрос, что они собой представляют и как их можно распознать. В этой связи М.А. Беляев справедливо отмечает, что в исходной статье подробно не объясняется, какова природа этих оснований21. Опять же, как и в случае других критических замечаний, вопрос состоит в том, является ли данное обстоятельство преимуществом или недостатком. Конечно, для полного представления о предмете надо устранить любые недопонимания. Поэтому я предлагаю рассмотреть чуть более подробно, что представляют собой нормативные основания, существуют ли они и являются ли они в этом смысле реальными, а также подкрепляются ли они нормативными фактами.
Исходная статья намеренно избегала ответов. Не только потому, что мне казалось, что лучше подробно обсуждать вопрос о влиянии нормативных оснований, чем поверхностно — вопросы близкие по смыслу. Более того, изначально было совсем не понятно, влияет ли объяснение нормативных оснований на формирование правовых понятий. Хотя, возможно, некоторые теории и могут расходиться во мнениях по этому поводу, но они, кажется, согласны в том, что эти основания, каково бы ни было их происхождение, природа и характерные особенности, влияют на это формирование. Не обязательно быть моральным реалистом, чтобы придерживаться аргументов исходной статьи.
Но заявив это, я больше не должен уклоняться от объяснения, чем являются нормативные основания и подкрепляются ли они нормативными фактами, как утверждает М.А. Беляев22. Как следует из их названия, нормативные основания — это основания, оправдывающие нормативные суждения. К таким суждениям относятся, во-первых, оценки того, насколько удовлетворительным является то или иное положение дел или насколько это положение дел соответствует определенным ценностям. Во-вторых, что еще более важно, норматив-
21 См.: Беляев М.А. Указ. соч. С. 118.
22 См.: Беляев М.А. Указ. соч. С. 120.
ные суждения предписывают и тем самым оправдывают действия, например, когда нечто приказывается или разрешается. Оценочный или дескриптивный характер превращает эти суждения в нормативные. Основания, оправдывающие эти суждения, сами по себе являются нормативными, поскольку в противном случае они никак не смогли бы содействовать этим суждениям. Например, основанием для выбора определенного понятия может быть то, что оно по сравнению с другими понятиям приводит к меньшей путанице. Аналогичным образом, основанием для конкретного определения понятия могло бы быть то, что тем самым законодатель наилучшим образом достигает поставленных перед ним целей, поскольку такое определение позволяет охватить почти все предполагаемые явления и снизить организационные издержки, связанные с его применением. Все подобного рода основания имеют нормативный характер, поскольку они оправдывают действие, которое в данном случае является выбором и определением некоего понятия. Как уже отмечалось, под нормативностью этих оснований понимается то, что они не могут быть сведены к дескриптивным утверждениям о том, каково то или иное положение дел.
После того, как я немного прояснил, что означает нормативность, теперь более важным представляется объяснение, что представляют собой основания и связаны ли они с фактами. Основание, как я его понимаю, — это любое суждение, которое подтверждает или опровергает другое суждение. Например, с помощью наблюдения за природой можно потвердеть какой-то общий закон физики, потому что результаты наблюдения согласуется с предсказаниями этого закона. Преимуществом обращения к основаниям является то, что при этом не предполагается никакой специальной теории о том, какова природа этих подтверждающих суждений. Таким образом, основание может принимать любую форму: от рассмотрения конкретной ситуации до общих принципов, релятивных различным ситуациям. Даже если кто-то полагает, как, например, Дж. Дэнси23, что этика может вполне обходиться без принципов, все же следует признать, что существуют этические и, следовательно, нормативные основания, по которым одни действия и ситуации считаются более предпочтительными, чем другие.
Основания следует отличать как от аргументов, так и от причин. Аргументы — это суждения, которые, подобно основаниям, подтверждают или опровергают другие суждения, но которые к тому же должны быть высказаны при обсуждении какого-то вопроса или в конкрет-
ной речевой ситуации, т.е. они могут как произноситься (устно), так и излагаться (письменно). Они, как минимум, должны наличествовать в мышлении конкретного человека. Поэтому в отличие от оснований они нуждаются в некотором физическом воплощении. В противном случае мы просто не смогли бы говорить об их существовании. Нет людей, нет и аргументов. Напротив, основания могут существовать, даже если о них никто не мыслит. Например, тот факт, что солнце светит, является основанием того, что на Земле светло. Истинность этого основания не зависит ни от того, заметил ли это кто-нибудь, ни от того, что это заметить было некому. Аналогичным образом, нормативное основание может существовать, даже если о нем никто не мыслит. Вот почему правоведы и философы морали занимаются исследованием правовых и моральных вопросов, а не просто того, что люди думают и говорят. Их главная задача — обнаружить ранее неизвестные основания.
Чтобы лучше понять основания, их следует отличать и от причин. Причина — это определенный факт, который связан с другим фактом так, что последний не возникает без первого (sine qua non). Хотя существуют спорные пограничные случаи того, что считать причиной, общая идея кажется понятной — причинность означает последовательность событий, которая позволяет считать определенный факт причиной другого факта, потому что эта причина содержится в объяснении того, почему последний возник. Типичным примером являются эмпирические факты, которые приводят к другим эмпирическим фактам, например, когда свет на Земле объясняется солнцем. Причины, таким образом, представляются особой разновидностью оснований. Все причины могут быть сформулированы как основания, поскольку они подтверждают другие суждения, но не все основания являются причинами. Одно основание может подтвердить другое основание, не будучи при этом с ним причинным образом связанно. Например, как тогда, когда никто об этом не мыслил. Если человек не принимает отравленный напиток, потому что ему не нравится его цвет, значит, то, что этот напиток отравлен, не является причиной его не принимать. Тем не менее то, что он отравлен, является законным основанием его не принимать. Этот пример показывает, что может быть законное основание делать что-то или воздерживаться от чего-то, без того, чтобы это основание стало восприниматься как причина.
Это рассуждение также способствует объяснению уже упомянутого и поддерживаемого М.А. Беляевым тезиса, что существуют нормативные факты, которые лежат в основании ценностных предпочте-
ний, действий или бездействий и требований24. Если понятие факта означает не что иное, как то, что существует некая независящая от нашего сознания сущность, относительно которой истинны определенные суждения, тогда действительно нормативные основания можно рассматривать как нормативные факты. Я без колебаний разделяю реалистский взгляд, что причины существуют потому, как полагает М.А. Беляев и я вместе с ним, что нормативные основания являются не просто именами или социальными конвенциями, но суждениями, которые истинны независимо от нашего сознания.
Однако понятие нормативного факта обладает некоторыми коннотациями, к которым я отношусь достаточно критически, поэтому я не использую понятие нормативного факта. Во-первых, слово «факт» происходит от латинского глагола factum, особой формой которого является причастиеfacere, т.е. делать, создавать, производить. Факт — это, соответственно, нечто, что было сделано или, по крайней мере, произошло в определенном месте и в определенное время. Типичным примером являются физические события, которые могут быть эмпирически установлены. В этом смысле фактом будет то, что 1 декабря 2020 г. в Москве в 6 часов вечера светило солнце. Естественные науки разрабатывают модели, которые призваны объяснить такие эмпирически установленные факты, и делают они это, как правило, в форме естественных законов. Например, можно разработать модель движения облаков, которая позволит предсказать, когда будет светит солнце.
Здесь важно отметить, что факты в этих моделях — это explanan-dum, т.е. то, что надо объяснить, а не explanans, т.е. то, что нечто объясняет. Объяснение основывается не только на фактах, но прежде всего на законах физики, которые должны быть аппроксимированы научными моделями. Естественные законы таким образом объясняют факты, но сами фактами не являются. Они могут быть эмпирически точными, но при этом не быть тем, что было бы явным образом сделано, произведено или тем, что случилось. Например, суждение «день считается солнечным, если нет облаков» является верным, но фактом оно не является. Оно не имеет отношения к тому, что было сделано, сделалось или произошло (не затрагивая при этом религиозных убеждений, что законы физики были созданы). Естественные законы тем отличаются от фактов, что они не свойственны определенному времени и месту. Факт же, напротив, характеризует положение дел в определенное время и в определенном месте.
Учитывая эти характерные особенности, вопрос о том, являются ли нормативные основания фактами, становится сомнительным. Ибо, в отличие от эмпирических фактов, они не созданы неким явным образом. Как уже говорилось, нормативные основания не зависят от того, что люди о них думают или говорят. В частности с точки зрения онтологического реализма бессмысленно утверждать, что основания возникают или появляются. Они либо всегда существовали, либо их вообще нет. Они также не являются эмпирическими фактами, характеризующимися определенным местом или временем. Например, если у формирования правовых понятий есть нормативное основание, что из нескольких понятий должно быть выбрано то, которое приведет к наименьшей путанице, то это основание действительно не зависит от времени и места. Можно было бы ввести и дополнительные условия, в силу которых эти основания справедливы не для всех правовых систем, а лишь для тех, в которых эти условия выполняются. Но опять же вопрос о том, имеет ли место некое основание, зависит именно от этих условий, а не от определенного времени или пространства.
Серьезным следствием независимости от времени и пространства является то, что нормативные основания имеют общий характер. Они не основываются на конкретных событиях или вещах, но применяются, как только выполняются их условия. В терминах Канта они должны приводить к максиме, которая могла бы стать всеобщим законом25. Например, упомянутый выбор понятия, который не приводит к путанице, может быть оправдан всеобщим законом, согласно которому свобода должна ограничиваться только правом, которое субъекты могут понять, потому что иначе они не знали бы последствий своих действий и, следовательно, не смогли бы действовать самостоятельно и ответственно. В силу этой всеобщности нормативные основания не могут ограничиваться определенным местом и временем, а поэтому не могут являться фактами. В этом смысле нормативные основания похожи на законы физики, которые также не являются фактами, хотя и объясняют, как определенные факты развиваются. Все это никоим образом не исключает того, что нормативные основания не зависят от сознания и в этом смысле реальны. Но говорит лишь о том, что они принципиально отличаются от фактов.
Подведение нормативных и эмпирических фактов под общее понятие факта подчеркивает, что нормативные суждения могут быть
25 Cm.: Kant I. Op. cit. P. 438.
столь же объективными, как и суждения о физическом мире. Если допустить, что это действительно так, то на первый взгляд вполне оправданным было бы назвать оба эти суждения фактами. Затруднение, однако, состоит в том, что процедуры признания одних фактов эмпирическими, а других нормативными, существенно отличаются. Эмпирические факты можно проверить с помощью точечных наблюдений. Результаты наблюдений можно по-разному проинтерпретировать в соответствии с лежащей в их основании теории. Однако чувственные данные, которые являются составной частью этой интерпретации, не зависят от какой бы то ни было теории и могут быть приняты как данность. Является ли некий факт общим или единичным явлением, не влияет на необходимость его рассмотрения в терминах объяснительных моделей. Напротив, конкретные ситуации не влияют на доказательственную силу нормативных оснований. Их достоверность происходит из других источников, таких как всеобщий характер и связь с идеями свободы и самостоятельности. Нормативные основания — это идеальные онтологические сущности, существенно отличающиеся от эмпирических фактов. Поэтому ассоциировать их с эмпирическими фактами не представляется целесообразным.
Все это, надеюсь, проясняет тезис, что влияние нормативных оснований на формирование правовых понятий имеет дело, прежде всего, с правовыми понятиями, а также и с объяснением фундамента права. Если основания являются в некотором смысле частью этого фундамента, а не исключительно фактами, то само право становится в той же мере разумным и осмысленным предприятием.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Беляев М.А. Нормативные разногласия и выбор юридических понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 116-123.
Дидикин А.Б. О взаимосвязи фактов и содержания правовых понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 106-115.
Кэлер Л. Значение нормативных оснований для формирования правовых понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 62-91.
Оглезнев В.В. Определение как способ формирования правовых понятий // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2020. Т. 15. № 3. С. 92-105.
Coleman J. The Practice of Principle. Oxford: Oxford University Press, 2003.
Dancy J. Ethics Without Principles. Oxford: Oxford University Press, 2004.
Dworkin R. Justice for Hedgehogs. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.
Gardner J. Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General. Oxford: Oxford University Press, 2012.
Gltier K, Wikforss A. The Normativity of Meaning and Content. URL: https://plato. stanford.edu/archives/fall2020/entries/meaning-normativity (дата обращения: 01.12.2020).
Himma K.E. Coercion and the Nature of Law. Oxford: Oxford University Press, 2020.
Himma K.E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / Ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 125-165.
Hume D. A Treatise of Human Nature. Oxford: Oxford University Press, 2000.
Kant I. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Berlin, 1968.
Kahler L. Kelsen and the Problems of the Social Fact Thesis // Kelsenian Legal Science and the Nature of Law / Ed. by P. Langford, I. Bryan, J. McGarry. Dordrecht, 2007. P. 23-42.
Raz J. The Authority of Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2009.
Stalnaker R. Reference and Necessity // A Companion to the Philosophy of Language / Ed. by B. Hale, C. Wright. Oxford: Oxford University Press, 1997. P. 534-554.
REFERENCES
Belyaev, M.A. (2020). Normativnye raznoglasiya i vybor yuridicheskikh ponyatii [Normative Disagreements and Choice of Legal Concepts]. Trudy Instituta gosudarstva i prava Rossiiskoi akademii nauk [Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS], 3, pp. 116-123.
Coleman, J. (2003). The Practice of Principle. Oxford.
Dancy, J. (2004). Ethics Without Principles. Oxford.
Didikin, A.B. (2020). O vzaimosvyazi faktov i soderzhaniya pravovykh ponyatii [On the Relationship between Facts and the Content of Legal Concepts]. Trudy Instituta gosudarstva i prava Rossiiskoi akademii nauk [Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS], 3, pp. 106-115.
Dworkin, R. (2013). Justice for Hedgehogs. Cambridge, Cambridge University Press.
Gardner, J. (2012). Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General. Oxford, Oxford University Press.
Glfler, K, Wikforss, A. (2020). The Normativity of Meaning and Content. URL: https://plato.stanford.edu/archives/fall2020/entries/meaning-normativity (дата обращения: 01.12.2020).
Himma, K.E. (2020). Coercion and the Nature of Law. Oxford, Oxford University Press
Himma, K.E. (2002). Inclusive Legal Positivism. In: J. Coleman, S. Shapiro, eds. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, Oxford University Press, pp. 125-165.
Hume, D. (2000). A Treatise of Human Nature. Oxford, Oxford University Press
Kant, I. (1968). Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Berlin.
Kahler, L. (2007). Kelsen and the Problems of the Social Fact Thesis. In: P. Langford, I. Bryan, J. McGarry, eds. Kelsenian Legal Science and the Nature of Law. Dordrecht, pp. 23-42.
Kahler, L. (2020). Znachenie normativnykh osnovanii dlya formirovaniya pravovykh ponyatii [The Influence of Normative Reasons on the Formation of Legal Concepts] Trudy instituta gosudarstva i prava Rossiiskoi akademii nauk [Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS], 3, pp. 62-91.
Ogleznev, V.V. (2020). Opredelenie kak sposob formirovaniya pravovykh ponyatii [Definition as a Tool of the Formation of Legal Concepts] Trudy Instituta gosudarstva i prava Rossiiskoi akademii nauk [Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS], 3, pp. 92-105.
Raz, J. (2009). The Authority of Law, 2nd ed. Oxford, Oxford University Press
Stalnaker, R. (1997). Reference and Necessity. In: B. Hale, C. Wright, eds. A Companion to the Philosophy of Language. Oxford, Oxford University Press, pp. 534-554.
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Лоренц Кэлер — доктор права, профессор юридического факультета Бремен-ского университета (Германия).
AUTHOR'S INFO:
Lorenz Kahler — PhD in Law, Professor, Law School, University of Bremen (Germany)
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Кэлер Л. Нормативность по-прежнему очень важна: ответ оппонентам // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2020. Т. 15. № 6. С. 120-142. DOI: 10.35427/2073-4522-2020-15-6-kahler
FOR CITATION:
Kahler, L. (2020) Normativity Remains Crucial: A Reply to the Comments. Trudy Instituta gosudarstva iprava RAN/ Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 15(6), pp. 120-142. DOI: 10.35427/2073-4522-2020-15-6-kahler
