Невменяемость: условность и "договорённости" в прокурорской и судебно-психиатрической практике Текст научной статьи по специальности «Право»

отдельных статей, что позволяет суду более точно дозировать размер наказания, изменение оценки некоторых деяний, отменяющих или смягчающих наказание.

Тем не менее, существует много отрицательных моментов. Если говорить об УК РФ в целом, то можно назвать следующие проблемы, которые требуют решения: совершенствование системы нака-

заний по видам и санкциям; разработка норм об ответственности за экономические преступления в связи с обновлением законодательной базы других отраслей права;

совершенствование норм об ответственности за преступления, свойственные организованной преступности и терроризму;

приведение некоторых норм кодекса в соответствие с нормами международного права;

устранение конструктивных недостатков действующих норм с целью исключения возможности их различного толкования в правоприменительной практике;

Восьмого декабря 2003 г. были внесены очередные изменения в УК РФ. Из него был исключен ряд статей (например, ст. 16, 200), во многих

были изменены санкции и т. д. Все это свидетельствует о несовершенстве законодательной техники. Но я подробнее хотел бы остановиться на институте наказания.

Что касается данного института, то здесь существует ряд проблем. Так, согласно ст. 43 УК РФ, наказание есть мера государственного принуждения. Но, не ясно, какое принуждение имеется в виду. Например, ст. 144 УК РФ рассматривает принуждение, направленное на насильственное склонение журналиста к распространению или отказу от распространения информации, ст. 14 9 УК РФ под принуждением предполагает насильственное склонение гражданина к участию в собраниях, митингах; согласно ст. 3 02 УК РФ принуждение состоит в насильственном склонении лица к даче показаний. Такое разноплановое понимание принуждения порождает неточности разного рода.

На мой взгляд, необходимо более конкретно сформулировать само понятие наказания. Поэтому под наказанием следует понимать принудительное лишение или ограничение прав или свобод осужденного.

Согласно ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. При формулировании видов наказания законодатель исходил из принципов гуманности и справедливости. Однако, как показывает сложившаяся практика, не во всех случаях эти принципы удается соблюдать, так как не всегда полностью учитываются важные криминологические характеристики, свидетельствующие о повышенной общественной опасности совершенных деяний.

Для того чтобы правильно определить, является ли данное деяние преступлением, необходимо определить его состав. При этом законодатель избрал неодинаковый подход к опреде-Например:

лению признаков состава, что в свою очередь привело к тому, что теория уголовного права стала выделять несколько групп и видов составов преступлений.

В качестве примера можно привести следующую классификацию:

♦ в зависимости от структуры (от способа описания признаков) составы подразделяются на: простой, сложный и альтернативный.

Простой состав содержит один объект одного деяния, одно последствие, одну вину, например, убийство (ст. 105 УК).

Альтернативный состав содержит описания нескольких деяний, нескольких последствий, каждое из которых имеет самостоятельное значение (например, государственная измена - ст. 275 УК).

Сложный состав преступления, имеющего два и более объекта, деяния и последствия, имеет две вины. Например, состав изнасилования обязательно включает физическое насилие или угрозу его применения и половое сношение. При разбое насилие также является признаком преступления, органически связанным со вторым действием. При отсутствии одного из них данного преступления не может быть.

К преступлениям сложного состава теория уголовного права относит так называемые составные преступления, слагающиеся фактически из двух, когда второе вытекает из первого, является как бы его продолжением. Например, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК) . Это деяние объединяет

умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч.1 ст. 112 УК) и причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК).

Преступления данного вида делятся на: совершенные умышленно и совершенные по неосторожности. При этом на основании ч. 2 ст. 24 УК неосторожная вина обязательно указывается в каждой норме. Умышленная же вина в первом преступлении может не называться, так как она вытекает из содержания описанного в норме деяния. Например, при незаконном производстве аборта (ст. 123 УК). Анализируя эти преступления, можно выделить такую особенность, как последствия в виде «смерти», «тяжкого вреда», «иных тяжких последствий». Если с первыми двумя все понятно, то понятие «тяжкие последствия» не раскрывается, что в свою очередь приводит к субъективной оценке такого деяния и вынесению несправедливого наказания. Я считаю, что обязательно должны указываться конкретные последствия, иначе это может привести к судейскому произволу.

Хотелось бы указать на то, что, сравнивая наказания, предусмотренные, например, за причинение по неосторожности смерти и других тяжких последствий, с наказаниями, установленными в основном составе за умышленное преступление, наблюдается неодинаковое увеличение первых в разных статьях УК РФ.

Номера статей УК РФ Максимальное лишение свободы по основному составу Максимальное лишение свободы по квалифицированному составу

147 2 8

131,132,152 6 15

Примеров в УК РФ достаточно. Нужно попытаться устранить эти системы наказаний. Ведь цель наказания исправить самого виновного, чтобы он в будущем не совершал новых преступлений. И если оно несправедливо, то это ожесточает людей, и они совершают новые преступления. С другой стороны, если наказание слишком лояльно,

то это дает преступникам почувствовать себя безнаказанными.

Таким образом, в заключение, я хотел бы сказать, что проблема достаточно острая и законотворцам есть над чем подумать, чтобы найти правильное ее решение.

Хаитжанов А. УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ ИНСПЕКЦИЯ И ЕЕ РОЛЬ В ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОНТРОЛЯ ЗА УСЛОВНО ОСУЖДЕННЫМИ

Система исполнения наказаний без лишения свободы в разных странах строится на двух основных вариантах. В одних странах, например в Польше, контроль за условно осужденными возлагается на суд. В других эту функцию выполняют специальные государственные органы как военизированная организация (полиция, милиция) или гражданская служба.

В России большинство альтернативных мер, наказания не связанные с лишением свободы, исполняют специальные государственные органы это уголовно - исполнительные инспекции. До начала 1999 года они входили в структуру территориальных ( районных, межрайонных, городских ) органов внутренних дел, а их сотрудники были сотрудниками МВД ( милиции ).

Ранее, хотя и давно, такие органы существовали в России и в Советском Союзе, но именовались они по- разному; « инспекции исправительных работ», «инспекции исправ работ и трудоустройства », « бюро принудительных работ », «

спецкомендатуры » и т. д. Но только в новом Уголовно- исполнительном кодексе РФ 1997 года органы исполняющие наказания обрели самостоятельный законодательный статус ( ст.ст. 16, 25, 33, 39 и др.), а специальным постановлением

Правительства России за № 729 от 16 июня 1997 года было утверждено «Положение об уголовноисполнительных инспекциях »,

В нем говорится, что уголовно- исполнительные инспекции являются учреждениями, исполняющими в соответствии УИК РФ уголовные наказания в отношении лиц, осужденных без изоляции от общества и на них возлагаются следующие задачи:

-исполнение наказаний в виде обязательных работ;

- исполнение наказаний в виде исправительных работ;

- лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

контроль за поведением условно осужденных в том числе несовершеннолетних;

осужденных беременных женщин и женщин имеющих малолетних детей, которым в соответствии со ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочено;

предупреждение преступлений иных правонарушений со стороны лиц, состоящих на учете в инспекциях.

Предусмотренные в положении основные права и обязанности уголовно- исполнительных инспекций конкретизированы в специальной ведомственной Инструкции, утвержденной приказом МВД России за № 403 от 1- июля 1997года.

В феврале- мае 1999года в связи с реализацией ранее принятых Указов Президента РФ о передаче уголовно- исполнительной системы в ведение Министерства юстиции уголовно- исполнительные инспекции включены в уголовно-исполнительную систему, и переданы из ведомства Министерства внутренних дел в Министерство юстиции России.

В своей деятельности данные инспекции руководствуются Конституцией РФ, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными актами и Уголовно- исполнительным Кодексом РФ.

Раздел восьмой уголовно-исполнительного кодекса регламентирует контроль за условно осужденными

Так в ч. 1 ст. 187 УИК определено, что контроль за поведением условно осужденного в течение испытательного срока осуществляется уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства условно осужденного, а в отношении условно осужденных военнослужащих - командованием их воинских частей. В ч. 2 ст. 187 УИК также говорится, что в порядке, предусмотренном законодательством РФ, к осуществлению контроля за поведением условно осужденных привлекаются работники других служб органов внутренних дел (и в первую очередь - участковые инспектора по месту проживания условно осужденных).

444

В ч. 1 ст. 188 УИК РФ определено, что уголовно-исполнительные инспекции осуществляют персональный учет условно осужденных в течении испытательного срока, контролируют с участием работников других служб органов внутренних дел соблюдение условно осужденными общественного порядка и исполнение ими возложенных судом обязанностей. При назначении условно осужденному в качестве дополнительного наказания лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью уголовноисполнительная инспекция в полном объеме осуществляет мероприятия, предусмотренные ст. ст. 33-38 УИК, а именно: согласно ч.3 ст. 33 УИК

РФ;

данные инспекции ведут учет осужденных;

контролируют соблюдение осужденными предусмотренного приговором суда запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

проверяют исполнение требований приговора администрацией организаций, в которых работают осужденные, а также органами, правомочными аннулировать разрешение на занятие определенной деятельностью, запрещенной осужденным;

организуют проведение с осужденными воспитательной работы.

Согласно ч. 5 ст.33 УИК в случае призыва или поступления осужденных на военную службу или их поступления на альтернативную гражданскую службу уголовно-исполнительные инспекции направляют в военный комиссариат или по месту службы осужденного копию приговора суда для исполнения данного наказания при прохождении службы.

Статья 34 УИК РФ устанавливает обязанности администрации организаций, в которых работают осужденные. Требования приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью обязательны для администрации организации, в которой работает осужденный. Администрация при этом обязана:

а) не позднее трех дней после получения копии приговора суда и извещении уголовноисполнительной инспекции освободить осужденного от должности, которую он лишен права занимать, или запретить заниматься определенной деятельностью, направить в данную инспекцию сообщение об исполнении требований приговора;

б) представлять по требованию инспекции документы, связанные с исполнением наказания;

в) в случае изменения или прекращения трудового договора с осужденным в 3-дневный срок сообщить об этом в инспекцию;

г) в случае увольнения из организации осужденного, не отбывшего наказание, внести в его трудовую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или какой деятельностью лишен права заниматься.

Согласно ч.1.ст.3 6 УИК РФ срок лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. В срок указанного наказания не засчитывается время, в течении которого осужденный занимал запрещенные для него должности либо занимался запрещенной для него деятельностью. Законодатель в соответствии с ч. 2.ст. 35 УИК РФ упол-

номочил соответствующие органы аннулировать разрешение, изъять имеющийся документ, предоставляющий данному лицу право заниматься указанной деятельностью, и направить сообщение об этом в уголовно- исполнительную инспекцию.

В статье 37 УИК РФ говорится, что лица, осужденные к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью обязаны исполнять требования приговора, представлять по требованию уголовноисполнительной инспекции документы, связанные с отбыванием указанного наказания, сообщать в инспекцию о месте работы, его изменении или об увольнении с работы.

В ч. 3 ст. 188 УИК определено, что в случае призыва условно осужденного на военную службу в военный комиссариат направляется копия приговора суда, а в необходимых случаях и иные документы, требующиеся для осуществления контроля за поведением условно осужденного по месту прохождения службы. Командование воинской части обязано сообщить в 10-дневный срок в уголовноисполнительную инспекцию о постановке условно осужденного на учет, а по окончании службы - о его убытии из воинской части. Но при исследовании выявилось, что на практике условно осужденные призывного возраста на действительную военную службу не призываются до окончания испытательного срока либо их от условного наказания освобождают досрочно.

После получения копии приговора в отношении условно осужденного, уголовно- исполнительная инспекция вызывает лицо в инспекцию для проведения с ним беседы и постановки его на учет согласно приказа № 403 от 1 июля 1997года. В ходе беседы с условно осужденным уточняются и проверяются анкетные данные, выясняются сведения о близких родственниках и лицах, которые могут оказать положительное влияние на воспитание осужденного, разъясняются его права и обязанности, установленные судом или инспекцией дополнительные правоограничения, разъясняются последствия за их невыполнение, предупреждается об ответственности за нарушение общественного порядка или совершение нового преступления, а также решаются другие вопросы, имеющие значение для осуществления контроля за его поведением. О результатах беседы инспектором составляется справка, отбирается от осужденного подписка и приобщается к личному делу осужденного.

Условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительной инспекцией о своем поведении, исполнении возложенных на них судом обязанностей и являться по вызову в инспекцию.

Между явкой осужденных в уголовноисполнительную инспекцию для отчета и вызовом существует определенная разница. Отчитываться перед инспекцией обязаны все условно осужденные. Во время таких отчетов выявляется отношение осужденного к совершенному преступлению (испытывает ли он раскаяние или, напротив, озлоблен и считает осуждение несправедливым), возможность совершения им нового преступления, а также устанавливаются обстоятельства, доказывающие исправление осужденного и подтверждающие правильность решения суда считать назначенное данному лицу наказание условным.

Явка по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию применяется главным образом к лицам, допускающим нарушения общественного порядка или несоблюдение дополнительных обязанностей, возложенных на него судом.

Указанные различия приводят к установлению неодинаковых промежутков между очередными явками осужденных для отчетов и по вызову.

Периодичность отчетов и вызовов условно осужденного определяется уголовно-

исполнительной инспекцией и зависит от личности осужденного, данных о его поведении и величины испытательного срока, назначенного судом.

Периодичность отчетов и явок по вызову уголовно-исполнительная инспекция может оставлять неизменной на все время нахождения условно осужденного на учете, но может и менять ее в зависимости от данных, характеризующих поведение осужденного и свидетельствующих о его исправлении.

При неявке без уважительной причины условно осужденный, может быть, подвергнут приводу (ч.

4 ст. 188 УИК РФ).

В целях контроля за поведением условно осужденного в период испытательного срока инспекции проводят следующие мероприятия.

Во-первых, ежеквартально проверяют осужденных по существующим учетам горрайорганов внутренних дел на предмет выявления нарушений общественного порядка и совершения новых преступле-

ний, повлекших применение мер административного воздействия или привлечение к уголовной ответственности, если не установлен автоматизированный порядок уведомления инспекций со стороны информационной службы о нарушениях, допущенных осужденными.

Во-вторых, проводят профилактические беседы с осужденными, их родственниками, а также с лицами, которые могут оказать положительное влияние на воспитание осужденных. Принимают меры к предотвращению со стороны осужденных случаев неисполнения возложенных судом обязанностей, нарушений общественного порядка и повторных преступлений.

В-третьих, систематически (не реже одного раза в квартал) направляют списки поставленных на учет осужденных в милицию общественной безопасности, криминальную милицию и другие службы горрайорганов внутренних дел, исходя из характера совершенных осужденными преступлений, а также в территориальные подразделения горрайор-ганов внутренних дел.

В-четвертых, принимают непосредственное участие в различных рейдах и спецоперациях или дают задания по проверке поведения осужденных по месту жительства и в общественных местах другим службам горрайоргана внутренних дел при проведении указанных мероприятий.

В-пятых, проводят иные мероприятия, связанные с осуществлением контроля за поведением осужденных, их образом жизни и исполнением ими возложенных судом обязанностей.

В необходимых случаях дают отдельные поручения работникам указанных служб горрайорганов внутренних дел о наблюдении за поведением осужденных, проверке исполнения ими возложенных судом обязанностей.

О выявленных фактах неисполнения осужденными возложенных на них судом обязанностей, антиобщественного поведения, а также о проведенных мероприятиях по контролю за поведением осужденных участковые инспектора милиции и сотрудники других служб докладывают рапортом начальнику горрайоргана внутренних дел. В необходимых случаях к рапортам приобщаются объяснения осужденных и иных лиц, другие материалы. После рассмотрения рапорты с резолюцией начальника гор-райоргана внутренних дел вместе с материалами передаются в инспекцию для приобщения к личным делам осужденных и принятия, соответствующих мер.

К личному делу осужденного приобщаются справки о проведении с ним профилактических бесед и все материалы, касающиеся поведения осужденного и исполнения им обязанностей, а также объяснения осужденного и другие документы.

В случае уклонения условно осужденного от контроля за его поведением, уголовноисполнительная инспекция проводит первоначальные мероприятия по установлению его места нахождения и причин уклонения ( ч. 5 ст. 188 УИК РФ). После установления местонахождения, условно осужденного инспекция отбирает у него объяснение по поводу уклонения от контроля и выносит ему предупреждение о возможности отмены условного осуждения. Объяснение так же отбирается в случае нарушении условно осужденным общественного порядка, за которое было наложено административное взыскание.

При возложении на осужденного обязанности пройти курс лечения от наркомании, алкоголизма и т.п. инспекции могут направлять запросы о фактическом прохождении лечения в медицинские учреждения.

В ст. 189 УИК РФ определено исчисление испытательного срока. Он исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. По истечении испытательного срока контроль за поведением условно осужденного прекращается, и он снимается с учета уголовно-исполнительной инспекции.

445

Исходя из вышеизложенного очевидно, что уголовно- исполнительными инспекциями проводится многоплановая и комплексная работа по исполнению наказаний, не связанных с лишением свободы в связи с чем в настоящее время заслуживают все более пристального внимания и совершенствования деятельности.

В 2004году 27- 28 января Министерством юстиции России было проведено Всероссийское совещание руководителей территориальных органов уголовно- исполнительной системы по подведению итогов работы за 2003 год и рассмотрение предстоящих задач на 2004 год. В связи с чем 26-июня 2004 года Главное Управление Исполнения Наказаний Минюста России на основании протокола № 2 от 27- 28 января 2004 года разработала и приняла целевую Программу.

Целью Программы является развитие и совершенствование, модернизация и укрепление законодательной, научной, материально- технической базы инспекций, оказанием им действенной помощи в правоприменительной практике, усиление кадрового аппарата, достижение которого будет осуществляться поэтапно в течении 2004- 2006 года.

В условиях гуманизации уголовного законодательства Российской Федерации и правопримени-

Погодин С.Б. СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА КАК ГАРАНТИЯ

Одним из условий справедливости судебного разбирательства является беспристрастность суда. При этом, как показывает практика, беспристрастность определяется по двум критериям -субъективному и объективному. С учетом изменения в новом Уголовно-процессуальном кодексе РФ роли и назначения суда в уголовном судопроизводстве, кардинально изменился и подход к решению вопроса о заинтересованности суда при отправлении правосудия. Построение современного уголовного процесса на основе состязательности позволяет максимально исключить субъективные сомнения в заинтересованности суда в исходе дела, а также облегчить деятельность самого судьи по принятию законного, обоснованного и справедливого решения о виновности или невиновности лица. Именно поэтому существующая в прецедентном праве Европейского Суда презумпция, которая заключается в том, что судья беспристрастен, если не будет доказано обратное [1], нашла свое отражение и в российском уголовнопроцессуальном законодательстве.

При состязательном уголовном процессе исследование доказательств осуществляется сторонами, что исключает возникновение сомнений в беспристрастности судьи. Кроме того, именно сторонам предоставлено право заявлять отвод составу суда в подготовительной части судебного заседания, а также в ходе всего последующего судебного разбирательства. Вместе с тем обоснованное сомнение в беспристрастности судьи должно быть подтверждено реальными фактами, которые обязаны представить стороны при аргументации своей позиции и заявленного ходатайства об отводе. Заявление же подсудимого и его защитника о заинтересованности судьи, выраженное только в виде мнения, не подтвержденного конкретными объективными фактами, должно быть рассмотрено, однако не может являться основанием для отвода судьи. Так, например, при рассмотрении в порядке ст. 125 УПК РФ жалобы на действия следователя прокуратуры Пензенской области адвокат М. заявил ходатайство об отводе судьи, в связи с тем, что он ранее обжаловал действия этого же судьи, но в период его работы следователем [2] .

В данном случае имеется факт возможной иной личной заинтересованности судьи субъективного характера.

Однако, по нашему мнению, в условиях состязательного процесса данное обстоятельство, что судья ранее работал следователем или прокурором, не должно приниматься во внимание, так как это может привести к отводу всех судей, по-

тельной практики судами доля осужденных к наказаниям и мерам уголовно- правового характера без лишения свободы составляет около 60%. Ежегодно по учетам Российской Федерации в 2.019 -уголовно исполнительных инспекциях проходит от 1,2 миллиона до 1,3 миллион осужденных. Ежемесячная среднесписочная численность осужденных составляет 650- 700 тысяч осужденных. Исходя из вышеизложенного, основываясь на правоприменительной практике, основная задача Программы состоит в том, чтобы создать необходимые и надлежащие условия для нормальной деятельности и функционирования уголовно- исполнительных инспекций.

Таким образом, во время исполнения условного осуждения осужденный находится под постоянным контролем уголовно-исполнительной инспекции, комплекс средств контроля, которой разнообразен (от установления дней отчетности для условно осужденного до проведения личных проверок инспектором на дому, работе и проведения специальных рейдов), что позволяет объективно судить

о поведении условно осужденного во время испытательного срока.

БЕСПРИСТРАСТНОСТИ СУДА ПРИ ОТПРАВЛЕНИИ ПРАВОСУДИЯ

скольку, как правило, большинство судей это именно бывшие следователи или прокуроры, что при определенных условиях может расцениваться, а иногда и подается как субъективная заинтересованность судьи в рассмотрении дела, определяемая по принципу «рука руку моет». В данном случае необходимо исходить из того, существует ли заинтересованность судьи в конкретном деле и существует ли реальная опасность того, что судья будет действовать способом, не совместимым с необходимой беспристрастностью.

Состязательность процесса напротив способствует обеспечению беспристрастности, выступая её гарантом непосредственно в судебном разбирательстве. Как обоснованно отмечено в методических рекомендациях Генеральной прокуратуры РФ «Участие прокурора в исследовании доказательств в судебном разбирательстве» такая конструкция судебного разбирательства помогает судьям сохранить столь необходимую им объективность и беспристрастность [3]. При указанных обстоятельствах судье будет достаточно сложно опровергнуть доводы стороны защиты или обвинения, даже если он заранее определился, какое решение и в чью пользу он вынесет по делу. Кроме того, стороны наделены равными правами и по обжалованию принятого решения как в кассационном, так и в надзорном порядке, что также является одним из проявлений принципа состязательности и гарантирует законность и обоснованность постановленного приговора.

Несмотря на это, по мнению многих юристов, особенно практиков, имеющих значительный опыт работы в условиях советского судопроизводства, в котором преобладали элементы инквизиционного (розыскного) процесса, построение судебного разбирательства на основе принципа состязательности не только не оправдывает себя, а напротив не позволяет судье быть беспристрастным, превращая его в простого клерка, фиксирующего, кто же более многословен - защитник или прокурор, и отдающего лучшему пальму первенства, однако не предпринимающего никаких действий для установления истины [4]. Однако, как показывает практика, именно при состязательном процессе стали приниматься более взвешенные, обоснованные и справедливые решения, которые все реже обжалуются, а обжалованные решения в меньшей степени отменяются или изменяются, что также подтверждает беспристрастность суда при принятии таких решений.

В юридической литературе беспристрастность определяется как качество, суть которого со-

ставляет требование непредвзятого и справедли- ходе судебного разбирательства доказательств

вого отношения к каждому субъекту уголовного занимает позицию той или иной стороны и в связи

судопроизводства [5]. Такое качество способно в с этим выносит обвинительный или оправдательный

большей мере проявиться именно в состязательном приговор. Таким образом, именно состязательное

процессе. Учитывая, что стороны обвинения и построение уголовного процесса позволяет с уве-

защиты отстаивают в уголовном процессе прямо ренностью говорить об обеспечении беспристраст-

противоположные интересы, а также отсутствие у ного, объективного и справедливого отправления

суда права самостоятельно исследовать доказа- правосудия.

тельства, суд именно на основе исследованных в

ЛИТЕРАТУРА

1 См.: Лукис Г. Лукайдес. Справедливое судебное разбирательство (комментарий к п.1 ст.6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод) // Российская юстиция, 2004. №2. С.

17.

2 Архив Первомайского районного суда г. Пензы, 2004 год, материал № 3/7-38.

3 Письмо Генеральной прокуратуры от 12 марта 1993 г. № 12/13-93.

4 См.: Ю. Орлов. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия //

Российская юстиция, 2004. №2. С.52-53; В. Горобец. Законность, обоснованность и справедливость

приговора в условиях состязательного процесса // Российская юстиция, 2003. № 8.

5 Т.В. Моисеева. Обеспечение беспристрастности и объективности судей при рассмотрении уголовных дел // Журнал российского права, 2003. № 6 .

Бирюков Н.И. ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ЗНАЧЕНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИСКЛЮЧАЮЩИХ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ

Для осуществления поставленных перед уголовным законом задач (ч.1 ст.2 УК РФ), он определяет в первую очередь, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями, подлежащими наказанию или применению иных мер уголовно-правового характера за их совершение (ч.2 ст.2 УК РФ).

Согласно ч.1 ст. 14 УК РФ, «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». В то же время только деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством, является основанием уголовной ответственности (ст.8 УК РФ).

Отсутствие общественной опасности деяния (ч.2 ст.14 УК РФ) или вины лица, совершившего общественно опасное деяние (ч.1 ст.5 УК РФ), исключают возможность признания деяния преступлением и привлечение лица, его совершившего, к уголовной ответственности, хотя бы содеянное формально содержало признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного российским уголовным законом.

Среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, лишь формально сходного с преступлением, и уголовную ответственность за его совершение, особое место в уголовном праве занимают те из них, которые указывают на правомерность совершаемого деяния, если даже оно связано с причинением уголовно-наказуемого вреда. Они свидетельствуют о том, что совершенное при этих обстоятельствах деяние лишено общественной опасности и виновности или только виновности, а значит, преступности, и разрешено (дозволено) уголовным законом.

Н.С.Таганцев называл такие обстоятельства, как исполнение закона и обязательного приказа, нарушение требований закона, совершенное ради избежания грозящей опасности (необходимая оборона и крайняя необходимость) и согласие пострадавшего, причинами, уничтожающими противозаконность деяния [1].

Действующее уголовное законодательство относит к таким обстоятельствам необходимую оборону (ст.37 УК РФ), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст.38 УК РФ), крайнюю необходимость (ст.39 УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст.40 УК РФ), обоснованный риск (ст.41 УК РФ), исполнение приказа или распоряжения (с.42 УК РФ).

Действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны (акт необходимой обороны), крайней необходимости (акт крайней необходимости), необходимости задержания лица, совершившего преступление (акт необходимого задержания преступника), или обоснованности риска (акт обоснованного риска), лишены общественной опасно-

сти. Эти действия не только лишены общественной опасности, но и представляют собой акты общественно полезного поведения, поскольку лица, их совершающие, руководствуются нравственнооправданными мотивами и, вынужденно попадая в рискованные положения или создавая их по своей инициативе, действуют осознанно ради достижения общественно полезных целей. Поскольку субъект такого поведения осознает общественную полезность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно полезных последствий, представляющих собой результаты достижения общественно полезных целей, и желает их наступления, он совершает не виновный, а сознательный нравственно-оправданный и социаль-но-одобряемый поступок. Социально-правовая и нравственно психологическая оценка деяний, совершаемых при указанных обстоятельствах, не меняется от того, что они сопровождаются причинением уголовно-наказуемого вреда, являющегося необходимым следствием поведения, направленного на достижение более значимых общественнополезных результатов.

Другую группу обстоятельств, отнесенных уголовным законом к исключающим преступность деяния, составляют физическое или психическое принуждение (ст.40 УК РФ) и исполнение приказа или распоряжения (ст.42 УК РФ).

Деяния, совершаемые при указанных обстоятельствах, признаются правомерными, но не потому, что они являются в целом общественно полезными, хотя наличие этого момента нельзя не заметить при их социально-правовой и нравственной оценке, а потому, что они совершаются невольно, по внешнему принуждению (физическому или психическому, в том числе вследствие приказа или иного обязательного для исполнения распоряжения), а значит, и невиновно. Собственно, к таковым можно отнести деяния, о которых говорится лишь в ч.1 ст.4 0 и ч.1 ст.4 2 УК РФ.

Согласно ч.2 ст.40 УК, «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положении статьи 39 настоящего Кодекса». Из смысла приведенного нормативного положения можно сделать вывод, что действия, совершаемые при указанных обстоятельствах, рассматриваются законодателем как специфические разновидности акта крайней необходимости и по своей социально-правовой и нравственной природе существенно отличаются от тех деяний, о которых говорится в ч.1 ст.4 0 УК.

В ч.2 ст.42 УК также говорится не об исполнении законного приказа или распоряжения (ч.1 ст.40 УК), а о совершении лицом умышленного

преступления «во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения», за которое оно «несет уголовную ответственность на общих основаниях».

В юридической литературе к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, также относят: исполнение закона, согласие потерпевшего, исполнение профессиональных функций или обязанностей наряду с исполнителем обязательного приказа, осуществление своего права [2], принуждение к действию для выполнения правовой обязанности

[3] или принуждение к повиновению применительно к ответственности за преступления против военной службы [4].

Значение обстоятельств, исключающих преступность деяния, весьма велико и своеобразно.

Лицо, совершившее деяние при данных обстоятельствах не освобождается от негативной уголовной ответственности как, например, в случаях, предусмотренных ст.ст.75-78 УК РФ, поскольку привлечение к такой ответственности или освобождение от нее возможны, согласно ст.8 УК РФ, лишь при наличии в совершенном деянии всех признаков состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Обстоятельства, указанные в гл.8 УК РФ, «не являются преступлениями», как отмечалось, прежде всего потому, что лицо, причиняющее вред при этих обстоятельствах, действует (бездействует) невиновно, а «уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не допускается» (ч.2 ст.5 УК РФ). Иными словами, исключением деяния из разряда преступлений закон исключает негативную уголовную ответственность, а не освобождает от нее.

Как обстоятельства, исключающие преступность деяния, данные обстоятельства позволяют разграничить преступления с этими правомерными деяниями и обеспечить таким образом правильное решение вопросов ответственности за содеянное при соблюдении или несоблюдении причинителем уголовно-наказуемого вреда оснований и условий

правомерности деяния, совершаемого в ситуациях, предусмотренных ст.ст.37-42 УК РФ.

Обстоятельства, предусмотренные ст.ст.37-39 и 41 УК РФ, исключают не только виновность лица в совершении преступления, но и общественную опасность содеянного. Более того, они придают совершаемому при этих обстоятельствах деянию вынужденный характер и социально полезную направленность. При необходимой обороне, крайней необходимости, необходимости задержания лица, совершившего преступление, и обоснованном риске причинение вреда целиком подчинено защите сравнительно более важных в социально-правовом отношении интересов. В этих случаях поведение лица строго ограничено пределами необходимости до снижения таких социально полезных целей, как: предотвращение общественно опасного пося-

гательства; устранение доступными в данной ситуации средствами опасности, угрожающей наступлением более тяжких последствий; задержание преступника и пресечение его дальнейшей преступной деятельности; получение общей выгоды в интересах общества. Такие обстоятельства призваны утверждать и усиливать позитивный аспект уголовной ответственности за деяния, имеющие четкую позитивную социальную направленность. Уголовно-правовые нормы, регламентирующие правила поведения лица в этих обстоятельствах, должны не только гарантировать ему ненаступле-ние каких-либо негативных правовых последствий, но и поощрять правомерное, социально полезное поведение законопослушных граждан и должностных лиц, добросовестно выполняющих свой долг, помогать им преодолевать пассивность и страх перед возможной в подобных случаях ошибкой, воспитывать людей в духе уважения законов, интересов других, непримиримости к преступлениям и другим антиобщественным поступкам. В своей нормотворческой деятельности законодатель должен исходить из постулата: долг общества и государства

- предупреждать зло и не только поддерживать, но и вознаграждать добро.

ЛИТЕРАТУРА

1. См.: Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права. Часть общая. Книга первая. Учение о преступлении. - СПб., 1874. - с.183 - 281.

2. См., например: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1, - Л., 1968. - с. 464-

465; Курс советского уголовного права. Т. 2. - М. 1970. - с. 342-346, 393 - 401; Российское уголовное право. Общая часть. Учебник /Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова.- М., 1977,-с. 227237 др.

3. См.: Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. - М., 1979.- с. 11.

4. См.:Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - Л. 1956. - с. 11

Бирюкова Л.Г. ПОНЯТИЕ «ИСТОЧНИК ПРАВА» В ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Определение понятия «источник права» в юридической литературе увязывается с проведением его соотношения с другой категорией - «форма права». Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией - «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах используют двойное название -«форма (источник) права». В свое время понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся в 18-19 вв. дискуссии о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в 20 в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается прежде всего прав и свобод человека и гражданина, признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. Таким образом, в 20-начале 21 вв. разница между естественным и позитивным правом во многм стирается. Отсюда во многом стирается и разница понятий: источник

права (как синонима естественного права) и форма права (как категории, корреспондирующей позитивному праву)» [1] . В этой связи отдельные

(но весьма известные) специалисты полагают, что в соверменные столетия есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права»; «хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно» [2] .

Однако, более распространенным является представление, что: «термин «источник права»,

несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции» [3] . Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначен.

Известный русский ученый - правовед Г. Ф. Шершеневич считал, что термин «источники права» является «малопригодным ввиду своей многозначности» [4] . Мнение Шершеневича неслучайно. С точки зрения семантики русского слова «источник», применительно к праву, можно выделить по меньшей мере четыре разных значения, а именно под источником права можно понимать:

- силы, «творящие право, такие общественные институты, слои, классы, сословия и другие

группы людей на разных этапах общественного развития;

- те или иные материалы, положенные в основу законодательства, подобно тому, как в основу Кодекса Наполеона были положены принципы римского права;

-собственно исторические памятники, отражающие этапы развития права, и, таким образом, послужившие фундаментом современных правовых систем;

-и, наконец, средства создания действующего права, такие как собственно законодательная процедура и другие.

Источниками права можно называть материальные, социальные и иные условия жизни общества и общественные явления, которые вызывают объективную необходимость возникновения тех или иных правовых норм в частности и правовой системы в целом. В философском плане источником права могут называться те философские принципы и идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы.

Отвечая на вопрос, Г. Ф. Шершеневич полагалё что термин «форма права» более удачен. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм» [5] . Таким образом, понятием формы можно характеризовать весь арсенал средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования.

Г. Ф. Шершеневич считал термин «источники права» неоднозначным, однако термин «форма права» вряд ли можно признать в этом плане более удачным. В современном значении «форма [лат. forma] - 1) наружный вид, внешнее очертание; 2) способ существования и выражения какого-либо содержания; 3) устройство, структура чего-либо, система организации чего-либо, например формы правления; 4) установленный образец чего-либо, шаблон... 6) видимость чего-либо, формальность...» [6] . Все эти значения слова «форма» обыденного языка вполне могут быть применены и в правовом смысле.

Один и тот же круг вопросов может раскрываться в юридической литературе посредством категорий, источников или формы права, хотя анализ научных работ показывает, что нередко речь идет всего лишь о различных терминах, воспринимаемых как синонимы. Так, например, в одной из дефиниций прямо указывалось, что «источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы» [7]. В сравнении с этим примечательна и инверсия соответствующего тезиса: «Форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле» [8] . В виде своеобразного резюме полезно также привести мнение, согласно которому в современной теории проблем с понятием источника права уже не возникает. «Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права» [9]. (Следует, правда заметить, что «синонимичных понятий» не бывает, бывают синонимич-

ные слова».) Со сказанным вполне согласуются и ситуации, в которых, при совпадающем в главных чертах содержании, определение источников права просто исключает упоминание о форме. Так, в частности, С. С. Алексеев пишет, что источники права - это «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения» [10].

И, тем не менее, выбор между «источниками» и «формой» права может приобретать и вполне категориальное значение. Даже при акцентируемой тождественности - «форма (источник) права» -понимание источников права может разворачиваться в различных смыслах, аспектах: материальном, идеологическом, фомально-юридическом и др. [11] Но при этом оказывается заметным, что соответствующие аспекты охватывают существенно различные для юриспруденции явления, пусть они и подводятся под общее понятие.

В сущности, проблема источников(или формы) права со всей ее понятийной и терминологической дискуссионностью и одновременно запутанностью развертывается по следующей, чуть ли не эмпирически воспринимаемой схеме. Если подойти к этой схеме в «обратном порядке», то прежде всего необходимо констатировать, что существуют правовые нормы, которыми регулируется деятельность субъектов права и их взаимоотношения. Для того чтобы эти нормы обладали всеобщностью и обязательностью, они должны быть объективированы, существовать для субъектов права как самостоятельные объекты. Но данные объекты - это артефакты, которые должны быть «прицельно» сотворены. Этот процесс творения сегодня чаще всего обобщается как правотворческая деятельность. Однако и сам процесс творения лишь относительно осуществляется в силу собственной «энергии»; в более глубоком плане он определяется социальноэкономическими и политическими обстоятельствами, как ближайшими, так и более отдаленными, которым человеческое сообщество вынуждено лишь «подчиняться». И вся эиа схема может при известной авторской заданности трактоваться как «источники права»: «Источник права - культура,

которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения» [12].

В общетеоретическом плане, на основе обобщения различных правовых систем, уже давно сложился некий реестр источников права, выделяемых по критериям субъектов волеизъявления (их соотношения), способов объективации юридических норм, порядка их установления [13] . Во-первых, это закон, понимаемый как обобщение любых правовых актов (законодательство). Во-вторых, публичный договор. В-третьих, обычай [14]. В-четвертых, прецедент. В-пятых, «канон» как религиозный источник права. В-шестых, доктрина. В-седьмых, в этом же ряду отечественная литература нередко ставит «естественное право». В-восьмых, часть четвертая статьи 15 Конституции Российской Федерации заставляет говорить об «общепризнанных принципах и нормах международного права».

ЛИТЕРАТУРА

1. Венгеров А. Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. М. : Новый юрист.

1998. С. 403-404.

2. Венгеров А. Б. Там же. С. 404-406.

3. Общая теория советского права /Под ред. С. Н. Братуся, И. С. Самощенко. М., 1966. С. 131;

Алексеев С. С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. М., 1982. Т. 2. С.213; Колесников Е. В. Источники российского конституционного права. Саратов. 1998. С. 12; Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М. : Юрист. 2001. С. 165.

4. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М. 1911. С. 368.

5. Там же. С. 3 69.

6. Современный словарь иностранных слов. М.: Русский язык, 1992. С. 657.

7. Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 9.

8. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М.,

1970. С. 580.

9. Венгеров А. Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. М., 2000. С. 340.

10. Алексеев С. С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.,

1999. С. 76.

11. См., например: Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма(источник) права как категория в теории государства и права//Правоведение. 2000. №6. С. 3.

12. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Учебник. М., 2000. С. 138.

13. См., например, Марксистско - лениская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 584-591 и др.

14. Наиболее интересные примеры действенности и критериев обычаев представлены в кн.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 82-87.

Комольцева Т.А.

К ВОПРОСУ О ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЗАЩИТЕ ЛИЦ, СОДЕЙСТВУЮЩИХ ПРАВОСУДИЮ

Проблема защиты свидетелей, потерпевших и иных лиц, содействующих правосудию, от противоправного (называемого «посткриминальным») воздействия преступников с начала 90-х годов ХХ века приобрела в нашей стране крайне острый характер. Это воздействие заключается в запрещенном законом воздействии преступников на жертв, свидетелей преступлений и других лиц, содействующих правосудию, осуществляемое в целях: заставить отказаться от такого содействия

или из мести за оказанное содействие.

Незащищенность от посткриминального воздействия парализует уголовное судопроизводство. Доказательства тому - масштабы, которых в настоящее время достигли уклонения граждан от явок в правоохранительные и судебные органы. Лица, подвергнувшиеся посткриминальному воздействию, дают ложные показания, а также могут допускать и сокрытие, уничтожение или фальсификацию материальных следов преступлений. Известны и другие последствия: потерпевшие и свидетели меняют место жительства без уведомления о том следователя, уезжают во время судебного разбирательства за границу, то есть буквально «бегут» от следствия и суда. Порой запуганных участников процесса доставляют в суд принудительно, но сложно ожидать от них правдивых показаний [1].

Таким образом, требовались эффективные меры по защите указанных лиц, в связи с чем был принят ряд специальных правовых норм.

Так, п.24 ст.10 Закона РСФСР от 18 апреля

1991 г. «О милиции» установил обязанность милиции принимать меры по охране потерпевших, свидетелей и других участников уголовного процесса, а также членов их семей и близких, если здоровье, жизнь или имущество данных лиц находятся в опасности.

Концепцией судебной реформы 1991 года предусмотрена необходимость «определить эффективные меры защиты лиц, сотрудничающих с правосудием, включая возможность смены их места жительства и смены документов».

Пункт 5 ст.7 Закона РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» предусматривает одним из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц. Пункт 6 ст.14

названного Закона предписывает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, содействовать обеспечению личной безопасности, сохранности имущества участников уголовного судопроизводства, членов их семей, близких от преступных и иных противоправных посягательств.

6 мая 1995 г. вступил в силу Федеральный закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов».

В 1997 году принятый Государственной Думой Закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству» был одобрен Советом Федерации, но отклонен Президентом РФ из-за отсутствия финансов.

Итогом всей предыдущей законотворческой деятельности стало введение в УПК РФ института обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства: свидетелей, потерпевших, иных участников уголовного процесса, а также их

близких родственников, родственников и близких лиц.

В УПК РФ предусмотрены меры безопасности, принимаемые судом, прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем в пределах их компетенции при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями (ч.3 ст.11).

Меры безопасности таковы:

- для обеспечения безопасности указанных лиц по решению следователя данные о них могут не приводиться в протоколе следственного действия, проведенного с их участием; в этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагает причины принятия такого решения, указывает псевдоним участника следственного действия и образец его подписи, используемые в протоколах следственных действий с его участием; постановление хранится в опечатанном конверте, приобщаемом к уголовному делу (ч.9 ст.166 УПК);

- при наличии угрозы насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении указанных лиц допустимы контроль и запись их телефонных и иных переговоров - либо по их письменному заявлению, либо, при отсутствии такого заявления, на основании судебного решения (ч.2 ст.186 УПК);

- для обеспечения безопасности опознающего опознание может быть проведено таким образом, чтобы опознаваемый не мог видеть опознающего. Понятые присутствуют в месте нахождения опознающего (ч.8 ст.193 УПК);

- для обеспечения безопасности указанных лиц на основании определения или постановления суда допускается проведение закрытого судебного разбирательства - всего либо соответствующей его части (п.4 ч. 2 и ч.3 ст.241 УПК);

- для обеспечения безопасности свидетеля, его родственников и близких лиц суд вправе не оглашать подлинных данных о свидетеле и провести его допрос таким образом, чтобы другие участники судебного разбирательства не могли видеть этого свидетеля (ч.5 ст.278 УПК).

Указанные меры безопасности - не только один из способов осуществления государством своей конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, но и средство более эффективного осуществления самого уголовного судопроизводства [2].

За рубежом применяются и другие меры безопасности, получившие признание со стороны Европейского Суда по правам человека как не противоречащие международно-правовым стандартам в сфере уголовного судопроизводства: 1) видеоза-

пись показаний защищаемых граждан и воспроизведение ее в стадии судебного разбирательства без вызова в суд самих защищаемых; 2) ограничение материалов уголовного дела, предъявляемых для ознакомления обвиняемому и защитнику при окончании предварительного расследования; 3) использование видеотрансляции для допросов в суде лиц, находящихся вне зала судебного заседания;

4) допрос в суде вместо потерпевших и свидетелей должностных лиц правоохранительных органов,

которым в ходе их служебной деятельности от потерпевших и свидетелей стали известны обстоятельства совершенного преступления; 5) временное ограничение права защитника и содержащегося под стражей подзащитного на свидания.

УПК РФ этих мер не содержит, но их использование в России, по мнению Брусницына Л., правомерно в силу прямого указания на то, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее законодательства, регулирующего уголовное судопроизводство (ч.3 ст.1).

Однако задачей российского законодателя является непосредственное приведение в УПК вышеперечисленных мер безопасности [3].

Однако одних лишь мер процессуального характера для защиты интересов потерпевших, свидетелей и других участников уголовного судопроизводства, оказывающих ему содействие, явно недостаточно. Лицам, испытавшим на себе противоправное воздействие или находящимся под угрозой такого воздействия, целесообразно обеспечивать безопасность и мерами, применяемыми за рамками уголовного процесса. Необходимо обеспечивать их социальную защиту со стороны государства. В связи с этим считаю целесообразным принятие специального закона, предусматривающего комплекс соответствующих мер и механизм их реализации. Эта точка зрения поддерживается и другими авторами [4], а также представителями власти: в 2002 году были разработаны два законо-

проекта, один из которых внесен Президентом РФ в Государственную Думу. Тем не менее, несмотря на столь авторитетную поддержку, идея принятия специального закона о защите свидетелей до сих пор является только теорией.

Хотя данный закон еще не принят, он уже вызывает многочисленные дискуссии. Ряд авторов, в частности Антошина А., Брусницын Л., считают, что отдельные положения законопроекта следует подкорректировать, и с их мнением нельзя не согласиться.

Во-первых, это относится к перечню объектов, нуждающихся в защите. Помимо жизни, здоровья и имущественных прав потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства меры безопасности должны быть направлены также и на честь и достоинство указанных лиц. В перечень защищаемых лиц необходимо включить и лицо, в отношении которого уголовное дело либо уголовное преследование были прекращены, участвующих в уголовном судопроизводстве педагога и психолога, а также законных представителей и представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя.

Во-вторых, законопроект предусматривает применение к защищаемым лицам следующих мер безопасности: 1) личная охрана, охрана жилища и

имущества; 2) выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замена документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое (парламентский законопроект, кроме того, предусматривал применение такой меры безопасности, как объявление защищаемого лица безвестно отсутствующим или признание его умершим). Брусницын Л., исходя из зарубежного положительного опыта, в частности в США, предлагает дополнить указанные меры ограничительным приказом. Ограничительный приказ предписывает совершать или не совершать определенные действия (например, требование находиться вне дома, школы, места работы защищаемого

лица, не совершать противоправного воздействия на защищаемых лиц).

В-третьих, наличие письменного договора об условиях применения мер безопасности, взаимных обязательствах и взаимной ответственности сторон обязательно во всех случаях, а не только «в случае необходимости», как предписывает законопроект.

В-четвертых, согласно законопроекту применение к защищаемым лицам мер безопасности возлагается на правоохранительные органы, осуществляющие предварительное расследование. Однако существующая в России раздробленность правоохранительных органов ведет к ведомственному подходу решения этой сложной проблемы, что в свою очередь чревато неоправданными накладками в принятии мер безопасности, возможной утечкой информации, давлением на свидетелей стороны обвинения. В связи с этим необходимо создание в России специального органа, осуществляющего защиту свидетелей, потерпевших и иных лиц. Данная точка зрения основывается на опыте зарубежных стран, где государственную защиту лиц, содействующих правосудию, успешно осуществляют специальные государственные органы (подразделения). В США, например, смена места жительства и документов осуществляется службой судебного исполнения. Одни ее сотрудники выясняют состояние здоровья, образование, иные характеристики защищаемого для его устройства на новом месте жительства; другие выбирают место поселения и средства доставки туда защищаемого (порой последнего несколько раз перевозят из штата в штат); третьи обеспечивают новые документы. Контакты между этими сотрудниками предельно минимизированы, чем также обеспечивается безопасность защищаемых. В результате в США они подвергались посткриминальному насилию только вследствие собственных неосторожных действий, когда, например, появлялись на прежнем месте жительства [5].

Таким образом, можно констатировать, что необходимость появления в нашей стране специального Закона о государственной защите свидетелей, потерпевших и иных лиц, содействующих правосудию, очевидна. Конечно, для его реализации необходимы значительные финансовые ресурсы. Именно это обстоятельство препятствует скорейшему принятию данного закона. Однако промедление и экономия обойдутся еще дороже. Следует отметить, что, по подсчетам специалистов, в случае принятия законопроекта раскрываемость преступлений значительно повысится, что позволит вернуть в бюджет миллиарды похищенных средств и тем самым окупить затраты на реализацию данного закона.

За рубежом (например, в США, Канаде, Италии, Германии) специальные Законы о защите свидетелей функционируют уже достаточно давно. В этом отношении Россию опередили и такие государства, как Казахстан, Республика Молдова, Украина.

Другая не менее важная задача - устранение половинчатости тех мер безопасности, которые отражены в УПК РФ, а также их активное практическое применение. Нередко показания потерпевших становятся по существу единственным доказательством, и судьба дела ставится в полную зависимость от их позиции. Это стимулирует возможность оказания на них давления. В таких случаях применение мер безопасности просто необходимо.

Проблема защиты прав потерпевших, свидетелей и иных лиц, содействующих правосудию, должна быть возведена на уровень государственной политики и иметь первостепенное значение. Интересы свидетеля, потерпевшего должны быть надежно защищены и гарантированы. Только тогда граждане будут стимулированы к добровольному свидетель-ствованию, что реально поможет раскрытию преступлений, и позволит устранить существенные непреодолимые препятствия для осуществления правосудия.

ЛИТЕРАТУРА

1. Брусницын Л. Обеспечение безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, как принцип уголовного процесса. // Уголовное право. - 2001. - № 2. - С. 60.

2. Антошина А. Обеспечение безопасности участников уголовного процесса: становление правового

института. // Росийская юстиция. - 2002. - № 8. - С.34.

3. Брусницын Л. Обеспечение безопасности участников процесса: возможности и перспективы развития УПК. // Росийская юстиция. - 2003. - № 5. - С.49.

44. См: Антошина А. Закон о государственной защите свидетелей. // Росийская юстиция. - 2004. -№ 1; Брусницын Л. О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства. // Росийская юстиция. - 2003. - № 11. - С.11 -13.

5. Брусницын Л. Законодательство, обеспечивающее безопасность лиц, содействующих уголовному правосудию. // Росийская юстиция. - 1998. - № 12. - С.39 - 40.

Мартыненко Н.Э. ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Осуществление права представляется простым и очевидным делом, пока оно сводится к фактическим отношениям, непосредственно защищенным силой, или выступает как обычай. Однако с течением времени, право, от пассивного закрепления стихийно складывающихся общественных отношений переходит к активному влиянию на их формирование. Постепенно происходит и усложнение юридической формы закрепления правовых норм. Право теряет свою былую простоту и становится не всегда понятным не только рядовым гражданам, но и специалистам. Не является исключением в данном случае и уголовное право. Постоянно меняющееся уголовное законодательство, несовершенство юридической техники, появление многочисленных оценочных понятий, конкуренция норм, различное судебное толкование одних и тех же терминов привело к тому, что уголовное право стало страдать неопределенностью формулировок, что в свою очередь, затрудняет работу правоприменителей.

Ситуация ненова. Так еще в 1914 году на 10-м собрании Русской группы Международного союза криминалистов не удалось выработать единую позицию по вопросу об определении уголовноправового понятия хулиганства. Выступавшие на собрании М.П. Ковалевский, А. А. Жижеленко пришли к выводу о невозможности использовать в уголовном праве понятие хулиганство из-за неопределенности состава. Тем не менее, норма о хулиганстве достаточно долго существует в уголовном кодексе, но ничего не изменилось с понятием хулиганства и в наши дни. Попытка формализовать это понятие в уголовном законе [1] успехом не увенчалась. А изменения, внесенные в уголовное законодательство Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ сделали ст. 213 УК РФ хулиганство еще одной «неопределенной» статьей уголовного закона.

Даже, казалось бы, такой простой вопрос как амнистия (ст.84 УК РФ) не достаточно определен в уголовном законодательстве, что влечет за собой проблемы ее применения. Так, 16 апреля 1999 года [2] З. осужден по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 2 97 УК РФ и

ч. 3 ст. 298 УК РФ, к 2 годам исправительных работ по месту работы с удержанием 20% заработка ежемесячно в доход государства и к штрафу в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в сумме 83 4 9 рублей.

Постановлением судьи от 18 августа 1999 года

З. освобожден от наказания в виде штрафа на основании п. 6 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 июня 1999 года "Об объявлении амнистии".

На данное постановление судьи З. подал кассационную жалобу, в которой выразил несогласие с принятым решением, поскольку применение в отношении него акта об амнистии без его согласия не соответствует требованиям закона. В кассационной жалобе З. просил отменить указанное постановление судьи.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ постановление судьи оставила без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения указав, что акт об амнистии является

обязательным и действует независимо от волеизъявления лица, в отношении которого приговор вступил в законную силу. В данном случае акт об амнистии применен не к обвиняемому, а к осужденному, согласие которого на это законом не предусмотрено. Необходимость судебного толкования в данном случае возникла только потому, что норма уголовного закона как было сказано выше, в достаточной мере не определена.

Приведем еще один пример: п. «в» ч.2 ст.105

УК РФ предусматривает ответственность за убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии. Отсутствие понятия «беспомощность» в уголовном кодексе и неопределенность его толкования Пленумом Верховного Суда [3] привело к тому, что до сих пор, убийство спящего человека квалифицируется и как убийство беспомощного лица по ч.2 ст.105 УК РФ, и как «простое» убийство по ч.1 ст. 105 УК РФ. А этого быть не должно хотя бы потому, что согласно ст. 15 Конституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Но для того, чтобы соблюдать законы, необходимо эти законы не только знать, но и уметь правильно в них разбираться.

Тем более что в соответствии со ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина -обязанность государства. Статья 17 закрепила положение о том, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. К числу таких прав относится право человека знать о том, например, какое деяние является преступным с тем, чтобы не совершать деяний, запрещенных законом.

Утверждение о том, что законы пишутся не только для юристов неново. Оно означает, что любой человек (как юрист так и не юрист) прочитавший закон, в том числе и уголовный должен понять его содержание. Следовательно, диспозиция уголовно-правовой нормы должна быть сконструирована таким образом, чтобы не было ни малейшего сомнения в том, какое же деяние законодатель считает преступным. Тем более что ст.3 УК РФ закрепляет принцип законности, согласно которому преступность деяния, а также его наказуемость определяется только уголовным кодексом. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Отсутствие в настоящее время в целом ряде случаев определенности уголовного закона требует от граждан и правоприменителей каждый раз самостоятельно устанавливать, является ли то или иное деяние преступным или нет.

В уголовном законодательстве необходимость нормативного определения любого противоправного деяния связана, во-первых, с тем, что определение противоправного деяния есть суть объективной стороны этого деяния. Во-вторых, нормативно-правовое определение сути противоправного

деяния позволяет правильно оценивать свои действия не только правоприменителям, но и остальным гражданам. В-третьих, наличие нормативноопределенного понятия конкретного противоправного деяния дает четкие правовые ориентиры при отграничении сходных по составу преступлений в процессе квалификации.

К большому сожалению, в последние годы вопрос об определенности уголовного закона стоит достаточно остро как у нас в стране, так и за рубежом. Так, Конституционный Суд ФРГ признал недостаточно определенным понятие «насилие». Кроме того, суд указал, что регулирование должно быть объявлено антиконституционным, если и поскольку оно в своем содержании неясно и поэтому в своем воздействии гражданам непонятно.

[4]

Изменения российского уголовного законодательства последних лет привели к обострению

проблемы определенности уголовного закона. Наличие в уголовном кодексе большого количества оценочных понятий, конкуренция уголовноправовых норм, расширительное толкование отдельных положений уголовного закона Верховным Судом РФ с одной стороны и, ограничительное - с другой, различное применение уголовного закона в регионах, несогласованность теории и практики

- все это требует поиска наиболее оптимального построения уголовного закона, понятного не только юристам, но и всем гражданам.

Для преодоление противоречий и неполноты уголовного закона, с нашей точки зрения, необходима разработки общих конституционно-правовых требований к формированию и применению уголовного закона, которые позволили бы сделать его более определенным и доступным в понимании, как специалистами, так и рядовыми гражданами.

ЛИТЕРАТУРА

1. См. Векленко С.В. Уголовная ответственность за нарушение общественного порядка из хулиганских побуждений: Дисс. ...канд. юрид. наук:12.00.08.М., 1996.

2. Определение N 41-003-93 по делу З. Бюллетень Верховного Суда

3. См. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №1 от 27.01.99г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ). - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. №3.

4. А.Э. Жалинский Современное немецкое уголовное право.- М., 2004. С.76, 78.

Николаев Б.В. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ КУЛЬТУРНЫХ ЦЕННОСТЕЙ

Международная охрана памятников культуры -это одна из тех острых проблем, которая все в большей степени волнует человечество. Культурная среда, созданная талантом, вкусом и умением всего человечества стала для нас, в определенном смысле, не менее «естественной», необходимой и значимой, чем природа. Современный мир, мир глобализации, универсального общения и сотрудничества, но одновременно мир трансграничной преступности, разрушительных международных и внутригосударственных вооруженных конфликтов побуждает государства обеспечить международный уровень охраны культурных ценностей. Сам термин «международная охрана культурных ценностей» понимается как совокупность международно-правовых норм, предусматривающих сотрудничество государств в деле сохранения и использования этих ценностей; международные меры, призванные уберечь памятники от разрушения, гибели и грабежа как в дни войны, так и в мирные дни; создание благоприятных условий для обмена культурными ценностями разных народов [1].

Международное сообщество определило ряд основных направлений нормативного и организационного обеспечения охраны культурных ценностей. Первым направлением стало определение основных стандартов государственной политики направленной на сохранение культурных ценностей для будущих поколений. Основную роль в развитии данного направления играет Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО). ЮНЕСКО «ставит себе задачей содействовать укреплению мира и безопасности, способствуя сотрудничеству народов путем образования, науки и культуры, в интересах обеспечения всеобщего уважения к справедливости, законности, правам человека и основным свободам, провозглашенным в Уставе Организации Объединенных Наций, для всех народов, без различия расы, пола, языка или религии» (п. 1 ст. 1) [2].

Наиболее важными актами, носящими общий характер, являются Рекомендация об охране культурного и природного наследия в национальном плане и Конвенция об охране всемирного культурного и природного наследия, принятые на 17-й сессии ЮНЕСКО 16 ноября 1972 года. Другие рекомендации, принятые ЮНЕСКО имеют более специальный характер: о защите культурных ценностей, под-

вергающихся опасности в результате проведения общественных или частных работ (1968г.), о принципах международной регламентации археоло-

гических раскопок (1956г.), о сохранении красоты и характера пейзажей и местностей, о сохранении и современной роли исторических ансамблей (1976г.).

Основное содержание Конвенции об охране всемирного культурного и природного наследия 1972 года составляют меры по оказанию международной помощи [3]. Международная помощь, согласно конвенции, должна оказываться с целью охраны, сохранения, популяризации или восстановления культурных ценностей. Она может касаться и выявления культурного наследия в том случае, если предварительные исследования показали, что будут оправданы дальнейшие запросы в отношении помощи (ст. 13). В соответствии с положениями раздела III конвенции было предусмотрено создание при ЮНЕСКО Межправительственного комитета по охране всемирного культурного и природного наследия. Комитет на основе перечней ценностей культурного и природного наследия, представляемых государствами, составляет «Список всемирного наследия», а также «Список всемирного наследия, находящегося под угрозой». Конвенция 1972 года внесла значительный вклад в развитие международно-правовых норм об охране культурных ценностей в мирное время. В то же время, конвенция мало внимания уделила ответственности государств за причинение ущерба культурному достоянию других народов, а также обязательствам, которые могли бы принять на себя государства для предотвращения разрушения культурных ценностей, устранения грозящих им опасностей.

Вопросами охраны культурных ценностей занимаются также различные международные неправительственные организации, осуществляющие тесное сотрудничество с ЮНЕСКО. Среди них следует назвать Международный совет по вопросам памятников и достопримечательных мест (ИКОМОС), Международный совет музеев (ИКОМ), Международный союз архитекторов (МСА), Международный союз официальных туристических организаций (МСОТО).

Большое значение в деле обеспечения общей охраны культурных ценностей имеет деятельность Совета Европы, в рамках которого были приняты Европейская культурная конвенция 1954 г., Конвенция об охране археологического наследия 1992 г., Конвенция об охране архитектурного наследия Европы 1985 г. и другие важнейшие международные документы.

Другим направлением международного сотрудничества является противодействие преступной дея-

тельности, направленной против культурных ценностей. К международным документам этой группы следует отнести, прежде всего, Парижскую конвенцию о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности 1970 г., Римскую конвенцию УНИДРУА по похищенным или незаконно вывезенным культурным ценностям 1995 г., Европейскую конвенцию о правонарушениях в отношении культурных ценностей 1985 г., а также принятые в рамках Содружества

Независимых Государств Соглашение о вывозе и ввозе культурных ценностей 2001 г. и Соглашение о сотрудничестве таможенных служб по вопросам задержания и возврата незаконно вывозимых и ввозимых культурных ценностей 1994 г. Еще в апреле 1970 года были разработаны «этические правила приобретения» экспонатов, известные как «Этический кодекс ИКОМ», который содержит ряд рекомендаций, направленных на предупреждение незаконной торговли произведениями искусства, но он не носит обязательного характера. Журнал «Новости ИКОМ» публикует подробные сведения об украденных ценностях и адреса, куда их следует возвратить в случае обнаружения. Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, состоявшимся в Гаване в 1990 г. был принят Типовой договор о предупреждении преступлений, связанных с посягательством на культурное наследие народов в форме движимых ценностей.

Наибольшей опасности культурные ценности подвергаются в условиях вооруженного конфликта. Уже в ходе кодификации законов и обычаев сухопутной войны на Гаагских конференциях мира 1899 и 1907 гг. (созванных по инициативе российского императора Николая II), было определено, что «всякий преднамеренный захват, истребление или повреждение ... исторических памятников, произведений художественных и научных воспрещаются и должны подлежать преследованию» (ст. 56 Конвенции 1907 г.), а также установлена обязанность

воюющих принять все необходимые меры к тому, чтобы «щадить, насколько это возможно, храмы, здания, служащие целям науки, искусств и благотворительности, исторические памятники ., под условием, чтобы такие здания и места не служили одновременно военным целям» (ст. 27)[4]. Первым международным соглашением универсального характера, в котором объединены многие нормы, предусматривающие охрану культурных ценностей в случае вооруженного конфликтов, стала Гаагская конвенция 1954 года [5]. Впоследствии ее поло-

жения были дополнены двумя протоколами. Кроме того, вопросы защиты культурных ценностей регламентируются и Дополнительными протоколами I и II 1977 г. к Женевским конвенциям о защите жертв войны.

Специальным вопросом защиты культурных ценностей в связи с вооруженным конфликтом является проблема возвращения культурных ценностей, перемещенных в ходе войны и, в частности, после Второй мировой войны. 5 января 1943г правительства СССР, США, Великобритании и пятнадцати других государств-членов антигитлеровской коалиции выразили в специальной декларации намерение «сделать все возможное для ликвидации методов лишения собственности, практикуемых правительствами, с которыми они находятся в состоянии войны, в отношении стран и народов, подвергшихся без всякой причины нападению и разграблению». Принципы этой декларации нашли свое отражение в мирных договорах, заключенных в Париже 10 февраля 1947 г. в соответствующих положениях о реституции. Вопросы реституции были предметом рассмотрения на Гаагской конференции 1954 года, в результате чего был принят Протокол о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта.

В целом, человечество достигло очевидного прогресса за последние 50 лет в деле международно-правовой охраны культурных ценностей: приняты многочисленные международные документы, определяющие обязанности государств по охране культурных ценностей; функционируют многочисленные международные межгосударственные и неправительственные организации и фонды, основной задачей которых является сохранение культурных достижений и обеспечение культурного обмена. В то же время отсутствует четкий контрольный механизм, действующий на межгосударственном уровне и эффективно решающий вопросы ответственности государств и конкретных лиц; недостаточно обеспечено взаимодействие международного и национального организационно-правового уровня в деле охраны культурных достижений человечества; конъюнктурные политические и военные интересы и цели нередко доминируют над гуманитарными, что приводит к варварским действиям в отношении культурных ценностей даже со стороны развитых «цивилизованных» государств. Все это должно служить стимулом для дальнейшего развития международного сотрудничества в деле охраны культурных ценностей на благо всего человечества.

ЛИТЕРАТУРА

1. См.: Богуславский М.М. Международная охрана культурных ценностей. - М., 1979.

2. Устав Организации Объединенных наций по вопросам образования, науки и культуры 16 ноября 1945 г. // Действующее международное право. - Т. 3. - С. 674.

3. Конвенция об охране всемирного культурного и природного наследия (Париж, 16 ноября 1972 г.) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. - М, 1991 г. - вып. XLV.

4. Вторая Гаагская конференция мира 1907 г. - СПб., 1908. - С. 149.

5. Действующее международное право. - Т. 2. - М.: Изд-во МНИМП, 1997. - С. 803-821.

Приветова М.Г. ВРЕМЕННОЕ ОТСТРАНЕНИЕ ОТ ДОЛЖНОСТИ КАК МЕРА ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ

Совершение преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а также преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организаций представляет собой определенную общественную опасность, которая состоит в том, что должностное лицо, злоупотребляя своим служебным положением, превращает занимаемую им должность и вытекающие из нее возможности в средство незаконного обогащения.

Сам факт подозрения лица в совершении преступления и возбуждение в отношении него уголовного дела не является основанием прекращения трудовых отношений. Трудовое законодательство также не предоставляет возможности работодателю

по своей инициативе отстранить от работы работника, в отношении которого возбуждено уголовное дело [1].

Однако процесс расследования преступления состоит из нескольких стадий и очень часто, с момента возбуждения уголовного дела до момента вынесения приговора суда проходит достаточно много времени. В этот период есть вероятность совершения работником новых противоправных деяний. Кроме того, продолжение подозреваемым или обвиняемым выполнения своих трудовых обязанностей может негативно отразиться на деятельности организации в целом.

В целях предотвращения в дальнейшем совершения противоправных деяний, а также в целях обеспечения надлежащего порядка расследования и

судопроизводства по уголовному делу Уголовнопроцессуальный кодексе РФ [2] (далее - УПК РФ) предусматривает институт процессуального принуждения. Меры процессуального принуждения -предусмотренные уголовно-процессуальным законом средства воздействия на участников процесса, которые применяются для достижения целей и задач уголовного судопроизводства.

В соответствии со ст. 111 УПК РФ к мерам процессуального принуждения относится временное отстранение от должности.

Временное отстранение от должности как мера процессуального принуждения является новшеством уголовно-процессуального законодательства. С момента вступления в силу УПК РФ прошло немало времени, что позволило посмотреть действие этой нормы на практике. Указанная мера принуждения носит временный характер и применяется в целях обеспечения установленного в УПК РФ порядка уголовного судопроизводства.

Порядок временного отстранения от должности закреплен в ст. 114 УПК РФ. Прежде всего, хотелось бы отметить, что первоначальная редакция п.1 ст. 114 УПК РФ предусматривала возможность применения этой меры принуждения лишь только к обвиняемому. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ [3] существенно изменил ст. 114,

распространив ее действие не только на обвиняемого, но и на подозреваемого.

Распространение норм этой статьи на подозреваемого существенно затруднило ее практическое применение, поскольку не были внесены необходимые изменения в другие статьи УПК РФ, связанные со ст. 114. Этот недостаток и повлек за собой многие противоречия, которые появились среди норм УПК РФ.

Временному отстранению от должности может быть подвергнут только подозреваемый (обвиняемый), являющийся должностным лицом. Понятие должностного лица дается в примечании к ст. 285 УК РФ - должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-

хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях РФ.

Необходимость временного отстранения от должности возникает при наличии оснований полагать, что должностное лицо, привлекаемое в качестве подозреваемого (обвиняемого), будет продолжать заниматься преступной деятельностью с использованием своего служебного положения либо будет препятствовать проведению предварительного расследования по уголовному делу [4].

В соответствии с нормой п.1 ст. 114 УПК РФ необходимость временного отстранения от должности определяется дознавателем или следователем по уголовным делам, находящимся в их производстве. При этом дознаватель, следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом соответствующее мотивированное ходатайство. Форма постановления о возбуждении перед судом ходатайства о временном отстранении подозреваемого (обвиняемого) от должности дается в Приложении 105 к ст. 476 УПК РФ.

В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о временном отстранении от должности следователь, дознаватель указывают конкретные основания для принятия судом такого решения. К числу таких оснований относятся: 1) преступление, по которому проводится предварительное расследование, совершено по месту работы должностного лица либо связано с деятельностью предприятия или организации, где он работает;

2) должностное лицо, используя свое служебное положение, препятствует расследованию (с указанием конкретных или предполагаемых действий по противодействию расследованию); 3) в уголовном деле в качестве потерпевших, свидетелей или

подозреваемых, обвиняемых выступают лица, находящиеся в подчинении должностного лица [5].

Прокурор в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ своей резолюцией ("Согласен", "Не согласен") дает согласие на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства или отказывает в этом.

Затем, согласованное с прокурором ходатайство направляется в суд по месту производства предварительного расследования независимо от места работы должностного лица, в отношении которого подготовлено ходатайство о временном отстранении от должности. В течение 48 часов с момента поступления ходатайства судья выносит постановление о временном отстранении от должности или об отказе в этом. Форма этого постановления дается в Приложении 13 к ст. 477 УПК РФ.

В бланке постановления об отстранении от должности заложено противоречие. Форма указанного постановления предусмотрена только для обвиняемого, в противовес норме п.1 ст. 114 УПК РФ, предусматривающей возможность временного отстранения от должности и подозреваемого.

Поскольку с работником с момента возбуждения уголовного дела трудовые отношения не прекратились, то постановление о временном отстранении от должности направляется по месту его работы. На основании указанного постановления и в соответствии со ст. 76 Трудового кодекса РФ [6] издается приказ об отстранении соответствующего должностного лица от исполнения служебных обязанностей (отстранении от работы).

В процессе исполнения постановления суда также возникает множество проблем.

Достаточно спорным остается вопрос о моменте, с которого работодатель должен отстранить работника от занимаемой должности. Так как в период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, то решение этого вопроса имеет существенное значение как для самого подозреваемого (обвиняемого), так и для работодателя.

Момент исполнения любого решения суда зависит от порядка вступления его в законную силу. Поэтому для разрешения этого вопроса необходимо проанализировать порядок вступления в законную силу постановления суда о временном отстранении от должности.

УПК РФ предусматривает право апелляционного и кассационного обжалования судебных решений, не вступивших в законную силу (ст. 354 УПК РФ), а также право обжалования вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда (статья 402 УПК РФ). Некоторые решения суда не подлежат обжалованию в суде второй инстанции, т.е. вступают в законную силу с момента их вынесения.

В соответствии с п.5 ст. 355 УПК РФ не подлежат обжалованию в апелляционном или кассационном порядке только определения или постановления, вынесенные в ходе судебного разбирательства:

1) о порядке исследования доказательств;

2) об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства;

3) о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, за исключением определений или постановлений о наложении денежного взыскания.

Следовательно, на порядок вступления в законную силу постановления суда о временном отстранении от должности должен распространяться общий порядок кассационного обжалования.

Кассационное обжалование решений суда происходит в порядке, предусмотренном ст.ст. 354-356 УПК РФ.

Анализ норм этих статей позволяет сделать следующие выводы.

В соответствии с п.4 ст. 354 УПК РФ право обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю или вышестоящему прокурору, потерпевшему и его

представителю. Однако постановление об отстранении от должности выносится в отношении подозреваемого (обвиняемого), которые на основании указанной статьи такого права лишены.

Срок кассационного обжалования установлен ст. 356 УПК РФ, которая называется «Сроки обжалования приговоров». Нормы этой статьи с одной стороны предоставляют право подачи жалобы на приговор или иное решение суда первой инстанции, а с другой стороны десятидневный срок обжалования предусмотрен только при обжаловании приговоров.

Таким образом, срок кассационного обжалования иных решений суда, в частности постановления суда о временном отстранении от должности, в УПК РФ отсутствует.

Единственное указание на срок обжалования такого решения суда предусмотрен в бланке постановления о временном отстранении обвиняемого от должности, приведенном в приложении 13 к УПК РФ. В резолютивной части этого постановления указывается, что оно может быть обжаловано в течение десяти суток со дня его вынесения. Но включение в решение суда подобной формулировки не основано на законе и противоречит нормам главы 4 3 УПК РФ.

Решение суда может быть обжаловано также в надзорном порядке. Такое право предоставляется подозреваемому (обвиняемому) путем подачи надзорной жалобы. Аналогичные права закреплены и в ст.ст. 46 и 47 УПК РФ. При этом срок подачи надзорной жалобы в гл. 4 8 УПК РФ не установлен.

Исходя из этого, постановление суда о временном отстранении от должности должно вступать в законную силу с момента его вынесения, хотя прямого указания в нормах УПК РФ об этом нет. Такое решение может быть обжаловано в надзорном порядке подозреваемым (обвиняемым), и установление десятидневного срока на обжалование противоречит гл. 48 УПК РФ.

Еще одна проблема, связана с закрепленным в законе правом подозреваемого (обвиняемого) на выплату ежемесячного государственного пособия на период временного отстранения от должности (п.6 ст. 114 УПК РФ).

Порядок выплаты этого пособия установлен пунктом 8 части второй статьи 131 УПК РФ, согласно которой ежемесячное государственное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда, выплачиваемое обвиняемому, временно отстраненному от должности в порядке, установленном частью первой статьи 114 УПК. Сопоставление этих двух норм позволяет выявить некоторые противоречия и неточности.

Во-первых, ст. 114 УПК РФ отсылает для реализации ее нормы к ст. 131 УПК РФ, которая отсылает для урегулирования вновь к норме части 1 ст. 114 УПК РФ, а в ней вообще ничего не говорится о выплате пособия. Получается замкнутый круг.

Во-вторых, подозреваемый на основании ст. 114 УПК РФ имеет право на ежемесячное государственное пособие, а в соответствии нормами с п.8 ст. 131 УПК РФ такое пособие выплачивается только обвиняемому. Получается, что на основании одной статьи закона подозреваемый имеет такое право, а другая статья фактически этого права его лишает.

Достаточно остро стоит вопрос о том, кто же должен выплачивать указанное пособие и за счет каких средств. Как показывает практика, частенько выплату пособия требуют с работодателя, поскольку трудовые отношения фактически не прерываются с лицом, отстраненным от должности. Однако, судебная практика доказывает иное. Ярким примером является кассационное определение Верховного Суда РФ от 24 февраля 2004 года [7] по делу N 44-о04-12 об отстранении от должности К., доцента кафедры "Менеджмент и право" Пермского института - филиала Московского государственного университета коммерции, который обвинялся в получении взяток. К участию в деле были привлечены представитель Министерства финансов

Российской Федерации и Управления федерального казначейства по Пермской области. Они считали, что пособие следовало взыскать с администрации института, где работал К., а федеральным бюджетом, такие расходы не предусмотрены. Однако Суд пришел к выводу, что Пермский институт филиала Московского государственного университета коммерции участником уголовного судопроизводства не является, поэтому взыскание с него судебных издержек невозможно. Т.о. взыскание государственного пособия необходимо производить из средств федерального бюджета.

Можно полностью согласиться с выводами суда и привести дополнительно следующие доводы.

В соответствии с п.п. 8 п. 1 ст. 131 УПК ежемесячное государственное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда относится к процессуальным издержкам, связанным с производством по уголовному делу. Такие расходы возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.

Следовательно, в законе четко определен источник, из которого должны возмещаться издержки

- это федеральный бюджет, или средства участников уголовного судопроизводства.

Согласно п.58 ст. 5 УПК, участники уголовного судопроизводства - лица, принимающие участие в уголовном процессе. К участникам уголовного судопроизводства при временном отстранении от должности относятся суд, прокурор, следователь, подозреваемый или обвиняемый. Работодатель при этом не участвует.

Кроме того, из названия самого пособия вытекает, что оно является государственным, а следовательно, должно выплачиваться за счет средств государства, т.е. из федерального бюджета .

Но государство также отказывается от выплаты пособия из бюджета, и не собирается содержать за счет собственных средств подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления. Еще в 2003 году на невозможность реализации норм ст. 131 УПК РФ обратил внимание Верховный Суд РФ. Этим судом был разработан и внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект Федерального закона «О внесении дополнения в статью 131 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [8] . В пояснительной записке к закону подчеркивается, что ни УПК РФ, ни другими нормативными правовыми актами не определено, кем и в каком порядке осуществляется выплата процессуальных издержек, в том числе и ежемесячного государственного пособия, назначаемого на период временного отстранения от должности.

Нужно отметить, что этот проект не был безупречным. Верховный Суд РФ не предлагает установить конкретный порядок возмещения процессуальных издержек, а предлагает лишь указать государственный орган - Правительство РФ - в компетенцию которого должна входить разработка этих положений. Остается неясным и содержание финансово-экономического обоснования: «Принятие данного федерального закона не потребует дополнительных финансовых затрат из федерального бюджета». Это положение можно понимать двояко, с одной стороны, сам факт поручения Правительству РФ определить порядок возмещения процессуальных издержек действительно не влечет за собой финансовых затрат, с другой стороны возможность их выплаты предусмотрена в федеральном бюджете, но нормативно не установлен порядок их возмещения.

Учитывая изложенное, можно сказать, что необходимость закрепления в новом УПК РФ такой меры процессуального принуждения как временное отстранение от должности была продиктована практикой. Учитывая особенности субъекта, привлекаемого к уголовной ответственности, а также возможные негативные последствия, которые отражаются в конечном итоге на интересах государства, такая мера является вынужденной. Но зако-

нодатель не до конца додумал реализацию этой меры, оставив все на волю судебной практики.

Для полной реализации норм статьи 114 УПК РФ необходимо внести соответствующие изменения в нормы УПК РФ, а также разработать порядок выплаты подозреваемому (обвиняемому) ежемесячного государственного пособия.

Нормативные источники:

Уголовно-процессуальный кодекс РФ от

18.12.2001 N 174-ФЗ // Российская газета, N

249, 22.12.2001.

Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 N 197-ФЗ // Российская газета, N 256, 31.12.2001.

Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации" // Российская газета от 10, 11 июля 2003 г. N 135, 137.

Определение Верховного Суда РФ N 44-о04-12 от 24.02.2004 // Бюллетень Верховного Суда РФ" N 11 2004

Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 10.10.2003 О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона "О внесении дополнения в статью 131 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

ЛИТЕРАТУРА

1. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под общей ред. В.И.Радченко) - М.: Юстицинформ, 2004.

2. Российская газета, N 249, 22.12.2001.

3. Российская газета от 10, 11 июля 2003 г. N 135, 137.

4. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации щей ред. В.И.Радченко) - М.: Юстицинформ, 2004. Комментарий к статье 114.

5. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации щей ред. В.И.Радченко) - М.: Юстицинформ, 2004. Комментарий к статье 114

6. Российская газета, N 256, 31.12.2001.

7. Определение Верховного Суда РФ N 44-о04-12 от 24.02.2004 // Бюллетень Верховного Суда РФ" N

11 2004

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 10.10.2003.

(постатейный)

(постатейный)

(под об-(под об-

Тугушев Р.Р.

НЕВМЕНЯЕМОСТЬ: УСЛОВНОСТЬ И "ДОГОВОРЁННОСТИ" В ПРОКУРОРСКОЙ И СУДЕБНО-ПСИХИАТРИЧЕСКОЙ ПРАКТИКЕ

В условиях современности вопросы прокурор-ско-следственной и судебно-психиатрической практики всё более сталкиваются с проблемой договорённости или конвенционализма, впервые поднятой на высокий научный уровень С.Н. Шишковым. Конвенционализм "способен до основания потрясти здание современной судебной психиатрии" [1]. При этом официального признания данное определение в судебной психиатрии не получило в силу возложенных на него табу. Однако следует согласиться с автором в том, что время для серьёзного разговора по этой проблеме давно наступило.

Что такое конвенционализм? Значительная часть судебно-психиатрических оценок носит конвенциональный (договорной) характер. Это положение вовсе не означает, что эксперты в результате каких-то договоров, завершившихся принятием официального документа, заверенного подписью всех участников, приходят к тому или иному мнению. Речь идет о том, что судебнопсихиатрические оценки базируются на условных договоренностях между судебными психиатрами о том, чтобы считать одни психопатологические состояния исключающими определённые юридически значимые способности субъекта права, а другие -нет.

С.Н. Шишковым справедливо отмечается, что в советское время сказать о конвенциональности в судебной психиатрии было опасно, поскольку эксперта могли обвинить в профессиональной непригодности. Мысль о конвенциональной природе каких-либо важных понятий судебной психиатрии была крамольной и могла быть расценена как методологическая капитуляция. Поэтому уверенно заявлялось, что советские учёные в области судебной психиатрии вполне могли познать истину.

Автор обращает внимание на то, что законодательное определение невменяемости как невозможности лица во время совершения общественно опасного деяния отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими вследствие указанных в законе видов психических расстройств, а равно и другие определения, предлагаемые авторами в целях усовершенствования законодательного определения невменяемости, - всего лишь формулы, которые "символичны, абстрактны и почти лишены смысла", либо "красивые метафоры" [2].

Отмечая, что в ситуации, где имеют место случаи очень глубоких психических расстройств, когда отсутствует членораздельная речь и про-

стейшие навыки самообслуживания, С.Н. Шишков утверждает, что для судебного психиатра всё ясно. Гораздо ранее по этому поводу известный учёный Д.Р. Лунц писал, что "существует ряд психических заболеваний, которые по характеру вызываемых ими психических нарушений в подавляющем большинстве случаев исключают вменяемость вне зависимости от формы болезни и её стадии. Таковы, например, старческие психозы и нелеченый прогрессивный паралич" [3].

В то же время серьёзные проблемы возникают при определении целого ряда относительно лёгких случаев, прежде всего психопатий и неврозов. Поэтому предметом спора и неоднозначной оценки являются случаи, когда мы имеем дело с больными с относительно сохранной, "формально сохранной психикой". В данных случаях, по мнению автора, стопроцентно надёжные и абсолютно бесспорные доказательства приведённого тезиса едва ли существуют. Скорее всего, их просто нет. "Остаётся лишь констатировать, - пишет далее С.Н. Шишков, - что в рамках избранной нами парадигмы ... мы соглашаемся считать данную категорию больных подпадающих под существующие критерии невменяемости, то есть неспособными отдавать себе отчет в своих действиях и ими руководить. Иными словами, мы признаем таких больных невменяемыми на основе условных договорённостей ("конвенций") между соответствующими специали-стами"[4].

Освещая проблему конвенционализма в другой своей работе, С.Н. Шишков отмечает, что все научные доказательства невменяемости не вполне объективны, приводимые судебными психиатрами аргументы и контраргументы относительно правильности экспертных оценок следует признать псевдодоказательством, а научное знание здесь не является средством постижения истины.

Автором указывается на несовершенство общеметодологической основы, на базе которой осуществляются в течение многих десятилетий судебно-психиатрические оценки психического состояния субъектов права. Данной основой считается "осевая модель", которая "отражает череду психопатологических состояний в виде плавного перехода от психического здоровья к болезненному психическому расстройству и далее к постепенному усилению его тяжести (глубины). Наглядно этот процесс можно представить в виде оси -полосы, начинающейся с белого цвета и через постепенное нарастание серых полутонов перехо-

дящей в абсолютно чёрный" [5]. При этом следует привести замечание, высказанное ещё в начале XX века о том, что "нельзя просто утверждать, будто степень вменяемости увеличивается с уменьшением силы душевного расстройства"[6]. Замечание, по нашему мнению, вполне справедливо, поскольку при решении вопроса о вменяемости-невменяемости должен приниматься во внимание помимо медицинского и юридический (психологический) критерий.

Необходимо отметить, что сегодня прозвучала также мысль о том, что ряд психических расстройств признаётся несовместимым с вменяемостью не потому, что обретена, наконец, возможность точных экспертных оценок-измерений. Опыт показывает, что признание вменяемыми лиц, страдающих этими расстройствами, и наложение на них наказания (особенно лишение свободы), ведёт к обострению болезни, чреватому угрозой здоровью самого больного и безопасности окружающих.

Делается следующий вывод: лицо признается

невменяемым не потому, что существуют точные признаки расстройств, а потому, что считается нецелесообразным отбывание наказания того или иного лица с заболеванием в тюрьмах и колониях. Всё тем же учёным (С.Н. Шишковым) поднят важный вопрос зависимости решения о невменяемости от каких-либо условий, существующих в государстве

- невозможность проводить соответствующее лечение, ненадлежащие условия отбывания наказания, или недостаток финансирования пенитенциарных учреждений. В действительности же, по нашему мнению, признание лица невменяемым или вменяемым не должно зависеть от данных причин. Подобная практика грубо нарушает права человека, который ставится в зависимость признания невменяемым с дальнейшими правовыми последствиями этого решения от вышеуказанных обстоятельств. Это также не способствует эффективному выполнению правоохранительными органами задач, поставленных перед ними в данной области.

Таким образом, видно, что здесь суждение о вменяемости-невменяемости лица может определяться не столько их критериями, сколько практическими соображениями. Полагаем, что данная позиция не имеет никакого отношения к конвенционализму в судебной психиатрии (скорее, это некий рационализм), а заключение, построенное на данных соображениях, не имеет признаков научности. Такое положение вещей также наделяет

судебного психиатра полномочиями по определению судьбы уголовного дела, характера правовых последствий в отношении исследованного ими лица, то есть, фактически, наделяет несвойственными ему полномочиями судьи.

В этом вопросе нельзя не согласиться с мнением С.Н. Шишкова о том, что такая практика "ведет к понятийной и терминологической путанице, ... чревата ревизией норм, касающихся вины, ответственности, вменяемости, наказания, исправительных мер и мер медицинского характера". Более того, считаем также, что это может подорвать основные принципы уголовного права: от-

ветственность за вину, назначение и освобождение от наказания только судом, (а не врачами, или каким-либо другим органом).

Неприемлемость нами данного подхода объясняется также тем, что, по сути, невменяемость при нём признаётся лишь на основании одного её медицинского критерия - наличия болезни, при этом способность лица осознавать социальную сторону и фактический характер совершаемого и руководить своими действиями в данном случае не принимается во внимание вовсе.

Завершая дискуссию о концепции конвенционализма, полагаем, что аргументом, выступающим за возможность её существования, служит то обстоятельство, что она широко применяется и в теории уголовного права. Так, в частности, такая же условность, как нам представляется, присутствует и в наступлении уголовной ответственности при достижении лицом определённого возраста (16 лет по общему правилу и 14 лет в определённых законом случаях), когда на данный момент лицо по уровню своего развития признаётся не осознающим фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и не могущим руководить ими, а, скажем, на следующий день считается приобретшим вышеуказанные способности и поэтому признаётся субъектом уголовной ответственности. В действительности же, подросток и до достижения возраста уголовной ответственности может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и может руководить ими, однако это обстоятельство для уголовного закона безынтересно. Естественно, налицо условность, носящая некоторый конвенциональный характер, которая, однако, в целях функционирования уголовного права вполне обоснована и необходима.

ЛИТЕРАТУРА

1. Шишков С.Н. Судебный казус и необходимое предисловие // Человек. 1994. № 4. С.6.

2. Шишков С.Н. Общественно опасное поведение, уголовная юстиция и судебная психиатрия: После-

словие переводчика // Философская и социологическая мысль. 1991. № 7. С.114.

3. Лунц Д.Р. Проблема невменяемости с теории и практике судебной психиатрии. Издательство "Медицина". М. 1966. С. 143.

4. Шишков С.Н. "Осевая" модель в судебной психиатрии // Человек. 1994. № 4. С.10.

5. Г. Цингерле. Социально-опасные действия душевно-больных. Издательство "Рабочий суд". Ленин-

град-Москва, 1926. Перевод с немецкого проф. Л.Г. Оршанского. С.30.

6. Шишков С.Н. "Очевидность" в судебно-психиатрической экспертизе // Человек. 1994. № 4.

С.16.

Строкина О.Н. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННУЮ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Порядок регистрации предпринимательской деятельности регулируется Федеральным законом №129-ФЗ от 08.08.01г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (с изм. и доп. от 23.06.2003г. №76-ФЗ, от 08.12.2003г. №169-ФЗ, от

23.12.2003г. №185-ФЗ, от 02.11.2004г. №127-ФЗ), который был принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 13.07.2001г. Ранее данный порядок регулировался Указом Президента РФ от 8 июля 1994г. "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации" и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным этим Указом.

Предпринимательская деятельность является общественно полезной формой социальной активности, но она может быть правомерной только при соблюдении определенных правил, нарушение которых может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности. Необходимо помнить и о том, что существуют некоторые виды запрещенной деятельности, способные причинить существенный вред гражданину, обществу и государству в целом.

При анализе деятельности, связанной с получением дохода, следует различать, некоторые аспекты запрещенности:

первый аспект - заключается в том, что запрещается без контроля со стороны государства, т.е. без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (без образования юридического

лица) либо юридического лица, и лицензирования, систематически извлекать прибыль, занимаясь предпринимательской деятельностью. Как таковая данная деятельность никому не запрещена и ею может заниматься практически любой, но чтобы приступить к ее осуществлению, необходимо соблюсти ряд требований и условий. Именно нарушение данного запрета служит основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ;

второй аспект - запрещается деятельность, связанная с извлечением дохода, и заключается она в том, что определенными видами деятельности, даже при наличии лицензии, могут заниматься только определенные субъекты. УК РСФСР в ч.

2 ст. 162.4 предусматривал ответственность за самовольное осуществление предпринимательской деятельности, разрешенной исключительно государственным предприятиям, а ст. 171 УК РФ не содержит такого признака. Но говорить о декриминализации данного вида деятельности не уместно. Поэтому возникает вопрос: какой признак ст. 171 УК РФ следует вменять - отсутствие регистрации или лицензии? Ведь субъект не сможет зарегистрировать ни государственное унитарное предприятие, ни государственное учреждение, а также соответственно не сможет получить лицензию на данный вид деятельности.

третий аспект - при котором вопрос о невозможности получения лицензии приобретает наиболее очевидный характер. В законодательстве РФ есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно никому, так как эта деятельность запрещена вообще, так как нигде не регламентируется, но осуществление которой причиняет вред гражданам, обществу и государству соответственно. Например: никто не может получить лицензию

на проведение сеансов массового целительства.

Для Российского менталитета характерно, что если есть запреты, то есть и лица, которые данные запреты нарушают, будут нарушать и занимаются, будут заниматься подобной деятельностью как предпринимательской, т.е. систематически получают, будут получать от нее доход. Но можно ли данную деятельность назвать предпринимательской, если она запрещена в принципе? Естественно нет. Таким образом, возможно ли привлечь лицо, занимающееся данной деятельностью к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ? Ответ опять отрицательный, так как какой именно признак объективной стороны следует вменять совершенно непонятно? Отсутствие лицензии? Но лицензию на данный вид деятельности получить невозможно, поэтому ставить в вину лицу, которое занималось подобной деятельностью, отсутствие лицензии более чем странно - ведь он эту лицензию и не смог бы получить, а тот факт, что лицо якобы уклоняется от контроля государства также не имеет смысла. И поэтому в данном случае государство должно привлекать к ответственности за то, что лицо получает доход от деятельности, которой никто не вправе заниматься.

Изложенное приводит к мысли о необходимости включения в УК РФ новых составов, предусматривающих ответственность за занятие запрещенными видами деятельности с извлечением прибыли (дохода), как предпринимательской деятельностью, т. е. за деятельность, которая: 1) разрешена

исключительно государственным (муниципальным) организациям; 2) в принципе запрещена, но не образует другого состава преступления (занятие собственно запрещенными видами деятельности с извлечением прибыли (дохода). Данная точка зрения поддерживается С. Шанцевым и А. Кореневым, которые считают, что: «Установление уголовной

ответственности за подобную деятельность представляется целесообразным, поскольку не совсем логична уголовная ответственность за нарушение правил осуществления разрешенной деятельности, т.е. по ст. 171 УК РФ при отсутствии уголовной ответственности за занятие в принципе запрещенными видами деятельности. При этом необходи-

мость формулирования общего состава для всех видов запрещенной деятельности объясняется высокой степенью динамичности регулятивного законодательства: возможностью или установления

новых запретов, или исключения уже имеющихся запретов. Поэтому представляется целесообразным дополнить УК РФ ст. 171.2 Занятие запрещенными видами деятельности.

1. Неправомерное осуществление деятельности, разрешенной исключительно государственным или муниципальным организациям, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, -

наказывается...

2. Занятие деятельностью, запрещенной федеральным законом, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - наказывается...

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они причинили тяжкие последствия либо сопряжены с извлечением дохода в особо крупном размере, - наказываются... »

С данной точкой зрения конечно же можно согласиться но не мешает и добавить, что санкции за указанные деяния должны быть значительно строже, чем санкции предусмотренные ст. 171 УК РФ, так как данные виды деятельности зачастую причиняют существенный вред гражданам, обществу и государству в целом. Проблема возникнет и с определением понятия «тяжкие последствия», так как категория скорее всего предполагается быть оценочной, а это в практике вызывает много трудностей при принятии окончательного решения по делу.

Рассмотрев некоторые проблемы связанные с применением статьи 171 УК РФ, хотелось бы также кратко проанализировать и саму диспозицию данной нормы.

Незаконное предпринимательство, определяемое в ст. 171 УК РФ как предпринимательская деятельность, представляет собой противоправное систематическое совершение однородных действий в той или иной сфере производства, торговли, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли. Время, в течение которого она осуществляется, не имеет значения для признания ее уголовно наказуемой. Это преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения. Так, для наличия признаков незаконного предпринимательства в деятельности незарегистрированного торгового предприятия либо индивидуального предпринимателя достаточно совершения с их сторон нескольких сделок купли - продажи, если они привели к извлечению дохода в крупном или особо крупном размере.

Незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, повторяющийся процесс, направленный на получение прибыли.

Родовой объект незаконного предпринимательства - общественные отношения в сфере экономики.

Видовой объект - отношения в сфере экономической деятельности.

Непосредственный объект - установленный законом и другими нормативными правовыми актами порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Предмет незаконного предпринимательства факультативен. Им могут быть документы, содержащие заведомо ложные сведения, которые предоставляются заявителем в орган, производящий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Объективная сторона незаконного предпринимательства, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ,

состоит в совершении следующих альтернативных действий:

1) осуществление предпринимательской дея-

тельности без регистрации;

2) осуществление предпринимательской дея-

тельности с нарушением правил регистрации;

3) предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

4) осуществление предпринимательской дея-

тельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

5) осуществление предпринимательской дея-

тельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Причем все вышеуказанные действия (бездействия) должны причинить крупный ущерб гражданам, организациям или государству или быть сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации означает, что субъект, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, не прошел предусмотренную гражданским законодательством государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя (ч. 1, 2 ст. 23 ГК РФ) либо юридического

лица (ст. 51 ГК РФ).

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации означает, что, несмотря на то что сам факт регистрации заявителя в качестве индивидуального предпринимателя либо юридического лица имел место, тем не менее в силу допущенных нарушений порядка регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица этот факт регистрации не имеет юридической силы. Следовательно, предпринимательская деятельность указанного субъекта является незаконной.

Предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, - еще один способ злоупотреблений в сфере государственной регистрации заявителей в качестве предпринимателей и различных организационно-правовых форм юридических лиц, влекущий уголовную ответственность. Под документами, содержащими заведомо ложные сведения, следует понимать два вида документов, представляемых виновными:

документы, полностью сфабрикованные преступниками и представляющие собой разновидность интеллектуального подлога;

документы официальные, в которые внесены определенные коррективы путем изъятия отдельных сведений, подчисток, дописок и т.д. Здесь речь идет о материальном подлоге.

Оба вида документов должны содержать заведомо ложные сведения. Незнание изготовителей документов либо тех, кто предоставил их в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ИФНС, Минюст и т.д.), того, что включенные в них сведения носят ложный характер, исключает уголовную ответственность.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, - способ занятия предпринимательством, запрещенный уголовным законодательством. Уголовная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии наступает лишь в том случае, когда получение лицензии на данную деятельность является юридически обязательным. Согласно Гражданскому кодексу РФ и Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности" - ФЗ N 128 от 8 августа 2001 года (с изм.

21.03.02г., 09.12.02г.;

11.03.03г., 26.03.03г.,

02.11.04г.; от 21.03.05г.) нимается специальное

ние конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. При этом под лицензируемым видом деятельности понимается тот вид предпринимательской или иной деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии. Лицензирующими органами признаются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие лицензирование в соответствии с указанным Федеральным законом (например: Управление федеральной службы по

налогам и сборам субъекта, Комитет по лицензированию субъекта, Нефтяные инспекции субъекта и т.д.).

С точки зрения осуществления предпринима-

тельской деятельности без лицензии как вида незаконного предпринимательства целесообразно иметь в виду следующие возможные ситуации:

1) лицензия с самого начала незаконной предпринимательской деятельности не была получена, поскольку субъект указанной деятельности вообще не собирался ее приобретать;

2) лицензия была получена, но с нарушением

установленного порядка ее приобретения, и в этой связи не имеет юридической силы, то есть фактически имеется в наличии, но юридически отсутствует;

3) лицензия была получена в установленном

законом порядке, но срок ее действия истек, и она потеряла свою юридическую силу;

4) лицензия была получена в установленном

законом порядке, срок ее действия не истек, но за допущенные нарушения ее действие приостановлено либо она аннулирована, то есть досрочно потеряла свою юридическую силу.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий и требований лицензирования - вид уголовно наказуемого незаконного предпринимательства. Согласно ст. 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионными требованиями и условиями признается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Таким образом, незаконным предпринимательством признается нарушение именно этих условий и требований.

Состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, - формально-материальный. Для наличия этого состава необходимо не только совершение хотя бы одного из рассмотренных выше деяний, но и причинение указанными деяниями крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо они должны быть сопряжены с извлечением дохода в крупном размере. Деяния с извлечением дохода в крупном размере образует в рамках ч. 1 ст. 171 УК РФ формальный состав преступления, а причинение деянием крупного ущерба - материальный состав.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ доходом в крупном размере, крупным ущербом признается доход, ущерб, сумма которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей. При осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации учитывается весь доход от такой деятельности. При занятии предпринимательской деятельностью без лицензии учитывается только тот доход, который получен от деятельности, подлежащей лицензированию. При осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий и требований лицензирования учитываться должен доход, который получен с нарушением условий и требований лицензирования.

Признаком, образующим материальный состав, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ, является причинение крупного ущерба гражданам, организациям либо государству. В данном случае речь

от 13.03.02г., от 10.01.03г., 23.12.03г.; от - под лицензией по-разрешение на осуществле-

идет о прямом реальном ущербе, так и о косвенном, то есть об упущенной выгоде.

Субъект преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, общий - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста шестнадцати лет.

Субъективная сторона незаконной предпринимательской деятельности, предусмотренной ч. 1 ст. 171 УК РФ, предполагает наличие умышленной вины в виде прямого умысла:

1) виновный осознает общественную опасность осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно предоставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществления этой деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением требований и условий лицензирования, сопряженных с извлечением дохода в крупном размере, и желает совершить указанные действия;

2) виновный осознает общественную опасность перечисленных выше действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и желает наступления этих последствий.

Цели и мотивы осуществления незаконной предпринимательской деятельности не являются обязательными признаками субъективной стороны преступления, но они могут учитываться судом при назначении наказания.

Квалифицирующими признаками ч. 2 ст. 171 УК РФ являются:

1) совершение деяния организованной группой;

2) совершение деяния, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере.

Совершение незаконной предпринимательской деятельности организованной группой в составе квалифицирующего признака означает, что рассматриваемое деяние совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений рассматриваемого вида.

Осуществление незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, - еще один квалифицирующий признак. Понятие "доход в особо крупном размере" определено законодательно. Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ доходом в особо крупном размере признается доход, сумма которого превышает один миллион рублей.

В качестве санкции за деяние, включенное в

ч. 1 ст. 171 УК РФ, предусмотрены следующие альтернативные наказания:

1) штраф в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет;

2) либо обязательные работы сроком от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов;

3) либо арест на срок от четырех до шести месяцев.

Санкцией за совершение деяний, предусмотренных ч. 2 ст. 171 УК РФ, являются альтернативные наказания в виде:

1) штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет;

2) лишения свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Исходя из санкций незаконная предпринимательская деятельность, признается преступлением средней тяжести. Такой подход не совсем рационален. Было бы правильнее за квалифицированный состав установить наказание в виде лишения свободы на срок до шести (семи) лет и тем самым перевести деяние из категории преступлений средней тяжести в разряд тяжких преступлений, так как последствия данного деяния довольно существенно могут отразиться на финансовом благополучии граждан, общества и государства в целом.

Нормативные источники:

1. Уголовный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 27.10.1960г.);

2. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. ВС РФ 22.07.1993г. N 5487-1);

3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996г.);

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ

(принят ГД ФС РФ 21.10.1994г.);

5. Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности» (принят ГД ФС РФ 13.07.2001г.);

6. Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (принят ГД ФС РФ 13.07.2001г.)

7. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 18.11.04г. №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»

ЛИТЕРАТУРЫ

1. Волженкин Б.В. Экономические преступления. Санкт-Петербург, 1999.;

2. Карпович О.Г. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность. // Юрист, №2, 2 0 03г.;

3. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (издание третье, измененное и дополненное) // Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева / Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000г.;

4. Преступления с сфере предпринимательской деятельности. // Аудиторские ведомости №11, 12 ноябрь, декабрь 2004г.;

5. Шанцев С., А. Коренев Незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной деятельности. // Законность, №10, 2000г.

ГЛАВА 15. НАДЕЖНОСТЬ И КАЧЕСТВО БИОЛОГИЧЕСКИХ И ЭКОЛОГИЧЕСКИХ СИСТЕМ

Геращенко С.И., Геращенко С.М., Янкина Н.Н. , Кибиткин А.С., Мартынов И. Ю. ДЖОУЛЬМЕТРИЧЕСКИЙ МЕТОД КОНТРОЛЯ СОСТОЯНИЯ КОСТНОГО РЕГЕНЕРАТА ПРИ УДЛИНЕНИИ КОНЕЧНОСТИ

Одна из основных проблем в травматологии и ортопедии связана с оценкой состояния костной ткани при переломах, а также при удлинении ко-нечноси до 10-15 см.

При удлинении конечности производят остеотомию кости в метафизарных отделах, фиксацию фрагментов костей в компрессионно-

дистракционном аппарате и ежесуточное перемеще-

ние опор компрессионно-дистракционного аппарата вместе с костными фрагментами на определенную дозированную величину, проводимое до достижения необходимой для удлинения конечности величины. После окончания периода дистракции наступает период фиксации, когда конечность остается жестко фиксированной в компрессионно - дистрак-ционном аппарате до окончания лечения больного,

то есть до образования в участке удлинения нормальной костной ткани.

В участке сочленения костных фрагментов образуется костный регенерат, который постепенно преобразовывается в костную ткань.

В костной ткани постоянно протекают метаболические процессы как минеральных, так и органических компонентов, интенсивность которых в ряде случаев превышает активность метаболизма таких органов, как печень, кожа и др.