CC BY
1341
ИЗВЕСТИЯ
ПЕНЗЕНСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО ПЕДАГОГИЧЕСКОГО УНИВЕРСИТЕТА имени В. Г. БЕЛИНСКОГО ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ № 28 2012
IZVESTIA
PENZENSKOGO GOSUDARSTVENNOGO PEDAGOGICHESKOGO UNIVERSITETA imeni V. G. BELINSKOGO PUBLIC SCIENCES № 28 2012
УДК 347.1
НЕУСТОЙКА В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
© н. А. САНИСАЛОВА Пензенский государственный университет, кафедра частного и публичного права e-mail: [email protected]
Санисалова Н. А. - Неустойка в российском и зарубежном законодательстве // Известия ПГПУ им. В. Г. Белинского. 2012. № 28. С. 151-156. - В работе рассматривается понятие и значение неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств в российском и зарубежном законодательстве, рассматриваются спорные в науке и на практике вопросы о снижении размера неустойки. Обосновывается предложение, что уменьшение судом размера неустойки (статья 333 ГК РФ) должно быть возможно только по ходатайству ответчика и при условии возложения на него бремени доказывания «явной» несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства, а также идея об исключении возможности уменьшения размера неустойки, если в соответствии с договором или законом уплатой неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства это обязательство прекращается. Проводится сравнительно-правовой анализ правового регулирования неустойки в России и зарубежных странах.
Ключевые слова: неустойка, бремя доказывания, обеспечение исполнения обязательства, унификация права, снижение размера неустойки.
Sanisalova N. А. - Penalty in the domestic and foreign legislation // Izv. Penz. gos. pedagog. univ. im.i V. G. Be-linskogo. 2012. № 28. P. 151-156. - The article with the concept and value of the penalty as a way to enforce the obligations in the domestic and foreign legislation, controversial scientific and practical issues to reduce the penalty amount; substantiates the suggestion that the court reduction of the size of the penalty (Article 333 CC) should be possible only at the request of the defendant and on condition of laying the burden of proof of «clear» disproportion of the penalty to be paid to the consequences of the breach on the defendant. It gives proof of the idea to exclude the possibility of reducing the size of the penalty, if, under the contract or by law the payment of the penalty for failure to perform or improper performance of obligations, the obligation ceases. The article has a comparative legal analysis of the legal regulation of the penalty in Russia and foreign countries.
Keywords: penalty, the burden of proof, the enforcement of obligations, unification of the law, reducing the size of penalty.
Неустойка является одним из самых древнейших и распространенных способов обеспечения обязательств. Более того - это единственный способ обеспечения обязательств, представляющий собой одновременно и форму имущественной ответственности. Помимо всего, в ст. 12 ГК РФ неустойка определяется еще и как способ защиты гражданских прав.
Под неустойкой ^йриМю роепае) римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны. Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам Д. Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства [3. 315]. Институт неустойки был широко распространен как механизм косвенного давления на должника, он придавал договорам требуемую твердость, а кредиторам - дополнительные гарантии и уверенность в исполнении [14. 107].
Таким образом, неустойка изначально появилась в качестве договорного института. В таком же качестве неустойка появляется и в российской торговой практике примерно в начале XVIII в., когда «неустойкой» стали обозначаться как сам факт неисправности должника, так и правовые последствия, наступление которых вызвано фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства [2. 4-6].
Как непосредственно предусмотренный материальным правом институт в России неустойка появляется почти столетие спустя. Закрепление в законе находят правила о законной неустойке. Так, Уставом о банкротах от 19 декабря 1800 г. устанавливалась неустойка за просрочку платежа в размере 3 % всего незаплаченного капитала [2. 4-6; 13. 217-218].
По свидетельству М. Я. Пергамента, в проекте российского Гражданского уложения 1814 г. источником или образцом для его § 45, посвященного соотно-
шению требования неустойки и основного долга, могли служить как Французский гражданский кодекс 1804 г. (ст. ст. 1151 и 1152), так и Прусское земское право (§ 293 и § 311) [14. 254]. Но, по его мнению, основанному на обширном теоретическом исследовании, нормы о неустойке были заимствованы из права австрийского.
То заимствование, которое произошло, касалось, прежде всего, правил о соотношении требований о взыскании неустойки и об исполнении основного обязательства. До Свода законов 1832 г. в российском праве не было нормы о том, должно ли основное обязательство прекращаться взысканием неустойки или оно должно оставаться в силе, несмотря на ее уплату (кумулятивное требование). Практически ни один из известных тогда иностранных законов кумулятивного требования не допускал. дореволюционное российское законодательство (ст. 1585 Том Х Свода законов Российской империи 1832 г.) признавало кумулятивную неустойку в качестве общего правила и в целом носило карательный по отношению к должнику характер. никаких оснований снижения неустойки законодательство того времени не знало.
данное положение просуществовало вплоть до 1917 г., его фактическое значение и характеристика должны определяться через призму того, что уже во второй половине XIX в. российские цивилисты выступали с критикой по отношению ко многим положениям СЗГ, Отмечалось, что к концу XIX в. СЗГ рассматривался большинством исследователей как рудимент и анахронизм [15. 46,73; 4. 1, 8, 65, 9. 28].
Тем не менее, в таком виде неустойка довольно активно использовалась в экономическом обороте России [12. 70-73] и в судебной практике. Судебная практика не знала возможности снижения договорной неустойки [16. 327].
Проект же гражданского уложения 1814 г. допускал кумуляцию, но только в случае, когда это было прямо установлено соглашением сторон. По словам составителей проекта, аналогичное положение содержал австрийский закон (§ 1336).
В течение дальнейшей работы над проектом гражданского уложения возник вопрос о соотношении неустойки не только с требованием об исполнении основного обязательства, но и с требованием о взыскании убытков. В проекте 1899 г. такая кумуляция была разрешена только в случае, если это прямо допускалось договором или неустойка была установлена на случай ненадлежащего исполнения. Источником этой нормы назывались уже Прибалтийские гражданские законы (п. 1 ст. 3374) [5. 139, 142]. С этого же времени для целей применения неустойки началось разграничение случаев неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательства. Начиная с проекта Гражданского уложения 1905 г. (ст. 1605) и во всех дальнейших его редакциях, включая последнюю редакцию 1913 г. (ст. 69), кумулятивная неустойка была уже установлена только для случаев ненадлежащего исполнения.
Рассматривая современное правовое регулирование неустойки, отметим, что несомненным ее преимуществом согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ является
возможность ее взыскания и тогда, когда нарушением какого-либо обязательства кредитору не были причинены убытки. но анализ судебной практики не дает оснований не согласиться с мнением Е. А. Зверевой о том, что вопрос о взыскании неустойки сравнительно редко решается без связи с убытками, исключая, пожалуй, штрафную неустойку, которая взыскивается независимо от убытков (сверх их), либо же при исключительной неустойке, когда кредитор отказывается от взыскания убытков, предпочитая потребовать неустойку [7. 15]. В первостепенную очередь также учитываются наличие и размер убытков и при решении вопроса о применении правил снижения размера неустойки (согласно ст. 333 ГК РФ). Последствием введения механизма снижения размера неустойки явились многочисленные споры о критериях адекватности размера неустойки.
Следует выделить несколько спорных в науке и на практике вопросов: во-первых, целесообразна ли в целом данная норма; во-вторых, по чьей инициативе неустойка может быть снижена; в-третьих, в какой инстанции суда может быть принято решение о снижении неустойки; в-четвертых, основания снижения; в-пятых, возможно ли снижение законных неустоек; в-шестых, значение этого механизма как исключительной меры; в-седьмых, отграничение механизма снижения неустойки по ст. 333 ГК от других сходных институтов.
В юридической литературе высказываются различные мнения по поводу целесообразности и справедливости ч. 1 ст. 333 ГК РФ. Так, Л. Чичеров подчеркивает, что если в конкретной спорной ситуации нет оснований для изменения условий договора (ст. 450, 451 ГК РФ), то суд не вправе уменьшать размер неустойки. Считает, суд не вправе нарушать один из основных принципов гражданского права и изменять условия договора по своей инициативе, так как сторона, знающая положения ст. 333 ГК РФ и прогнозирующая возможность уменьшения размера неустойки, не будет в должной степени побуждаться к надлежащему исполнению обязательства. В описываемой ситуации суд почему-то становится на сторону неправомерного должника в обязательстве [17. 18].
«Для решения задачи формирования компенсационной теории неустойки необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора» [6. 32].
Законодатель в ст. 333 ГК РФ предусматривает возможность снижения неустойки только в случае явной ее несоразмерности последствиям нарушения. Учитывая неопределенность закона, большую практическую ценность имеет детальное изучение вопроса об основаниях снижения в российском и зарубежном праве.
В целях недопущения злоупотребления правом, а также необходимости защиты интересов слабой стороны правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран в качестве специальной оговорки, что подчеркивает
важность данного механизма для сбалансированного развития гражданских правоотношений.
Институт неустойки в том или ином виде отражен в праве большинства развитых стран мира. Так, можно отметить п. 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения, ст. ст. 339-345 Германского гражданского уложения, ст. ст. 1229 и 1152 Французского ГК, те же статьи Бельгийского ГК, ст. ст. 1152 и 1226 ГК Люксембурга, ст. 1152 ГК Испании, п. 2 ст. 405 ГК Греции, ст. ст. 1382-1384 ГК Италии, ст. ст. 6:91 - 6:94 ГК Нидерландов, п. 1 ст. 810 ГК Португалии, ст. ст. 544 - 545 ГК Чехии, ст. 15 Закона Израиля «О договорах (способы защиты интересов пострадавшей от нарушения договора стороны)» 1970 г., ст. 180 ГК Монголии, ст. 114 Закона КНР о контрактах 1999 г., ст. 74 Закона Индии о контрактах 1972 г., Закон ЮАР о договорных неустойках 1962 г., а также судебную практику стран общего права (например, решение по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd., 1915 в Англии, решение по делу Clydebank Engineering & Shipbuilding Co. Ltd. v. Castaneda, 1904 в Шотландии, решение Banta v. Stamford Motor Co. 89 Conn., 1914 в США и др.).
В связи с формированием общеевропейского частного права и стремления к унификации права, регулирующего международную экономическую деятельность, в условиях мировой экономической глобализации, объединения Европы, имеются общие тенденции и стремление к выработке некого универсального и сбалансированного подхода к решению вопросов функционирования этого способа защиты. Потому важным является учет западного права, а также, основных тенденций его развития.
Согласно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. (далее - ФГК) неустойка - условие договора, по которому должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства обязывает себя совершить что-то в пользу кредитора в случае нарушения договора (ст. 1226 ФГК). По терминологии французского законодателя, условие о неустойке, по сути, носит характер особого способа компенсации убытков (ст. 1229 ФГК). Е. Годэмэ прямо называет «штрафные оговорки» способом договорного определения убытков [1. 395].
Договорная неустойка, согласно первоначальной позиции законодателя, не могла быть ни снижена, ни увеличена судом (абз. 1 ст. 1152 ФГК). Это правило буквального исполнения (применения) неустойки изначально находило полную поддержку во французских судах [11. 341] и долгое время было одной из отличительных особенностей французского подхода к институту неустойки.
Иначе говоря, по ФГК неустойка связывала как должника, так и самого кредитора - оба они не могли требовать модификацию ее размера ни по каким причинам. Аналогично этот вопрос был решен, пожалуй, только в Прусском земском уложении 1794 г. (ст. ст. 292-293). И так же как и в прусской правовой доктрине, в которой целый ряд ученых резко критиковал избранный прусским законодателем путь, во Франции и доктрина, и судебная практика постепен-
но стали обращать внимание на неадекватность такого жесткого правила, которое открывало дорогу массовым злоупотреблениям и приводило к дисбалансу интересов сторон договора.
Практика показала необходимость более существенного сужения первоначального принципа, так как, взятый в чистом виде, он слишком часто вел либо к безнаказанности стороны, нарушившей договор, либо к необоснованному обогащению кредитора. Законодатель учел эти факторы. После внесения в текст ФГК изменений Законом от 9 июля 1975 г. № 75-597 суд получил право увеличить или уменьшить согласованную сумму, если она явно избыточна или крайне низка. По Закону от 11 октября 1985 г. № 85-1097 в дополнение судья получил право пересматривать размер неустойки не только по ходатайствам сторон, но и по собственной инициативе (абз. 2 ст. 1152 ФГК), что схоже с российским гражданским законодательством.
Позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу и обозначенная в п. 1 информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ», идентична французскому подходу: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатайства ответчика.
В Голландии же, где в целом отражен современный французский подход, неустойка может быть снижена по ходатайству должника, в случае если справедливость со всей очевидностью требует этого (ст. 6:94 ГКН).
Этими же Законами суду было предоставлено право уменьшать размер неустойки в случае, если обеспеченное неустойкой обязательство было частично должником исполнено (ст. 1231 ФГК).
В судебной практике Франции [20. 236] увеличение происходит, если кредитору удается доказать, что размер убытков намного превышает сумму неустойки, а снижение неустойки - в случае явной заниженности размера неустойки.
Гражданский кодекс РФ (ст. 333) предоставляет право суду уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, что включает в себя более широкие возможности по снижению размера неустойки по сравнению с французским законодательством. Возможности увеличения размера неустойки судом в российском гражданском праве не предусмотрено, дается лишь право сторонам обязательства в отсутствии специального запрета в законе по их соглашению увеличить размер законной неустойки (п. 2 ст. 332 ГК РФ).
В судебной практике России снижение размера неустойки осуществляется, исходя из следующих принципов.
1. Процент неустойки чрезмерно высок. Практика показывает, что чрезмерно высокой является неустойка, превышающая 0,5 % в день (см. постановление от 29.09.2005 №Ф08-4516/2005), хотя есть примеры признания чрезмерно высокими неустойки в размере 0,2 % от суммы долга за каждый день просрочки (см. постановление от 22.07.2002 № Ф08-2630/2002), 36 % годовых (см. постановление ФАС ПО от
26.10.2004 № А57-2001/04-6, от 29.06.2006 № А57-28431/05, от 05.10.2006 № А55-7221/06-48).
2. Неустойка превышает сумму возможных убытков (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17, п.2).
Не стоит забывать, что уменьшение размера неустойки является правом суда, а не обязанностью, который в каждом конкретном случае оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон, а взыскание неустойки дает возможность возместить убытки, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства контрагентом, не доказывая их размер, а также получить денежное удовлетворение и в случае отсутствия какого-либо ущерба, на что имеется специальное указание в ГК РФ (п.1 ст. 330).
Здесь следует заметить, что российская правовая система не признает правило о предвидимости убытков в том виде, в котором оно действует в законодательстве ряда стран и Венской конвенции 1980 г. (ст. 74 ВК). Российский суд в отличие, скажем, от английского не должен выяснять, насколько стороны могли предвидеть последствия нарушения при заключении договора, а сам определяет соразмерность исходя из уже свершившихся обстоятельств и наступивших последствий. Это является одной из важнейших особенностей, отличающих российский подход к снижению неустойки от английского подхода к признанию адекватности условия о ЗОУ.
Отличительной особенностью французского права является и то, что в случае если очевидно, что убытки кредитору вообще не причинены, то суд может присудить символическую сумму, например один евро, в качестве неустойки, воспользовавшись возможностью ее снижения [19. 331].
В английском праве правовое регламентирование данного института отличается определенной спецификой, состоящей в существовании «правила против неустойки». Следует помнить, что в США, так же как и в Англии, последствием судебного вмешательства при определении размера неустойки является не снижение или увеличение неустойки, как то имеет место во Франции или в германии, а признание данного условия недействительным.
Если условие будет признано неустойкой (penalty), т. е. суммой, назначенной в договоре в целях устрашения (in terrorem) должника и принуждения его к выполнению взятых обязательств, то суд признает такое условие недействительным. Если же будет установлено, что, включая в договор данное условие, стороны пытались спрогнозировать, заранее оценить убытки (ЗОУ), могущие возникнуть на стороне кредитора в случае нарушения договора (liquidated damages), то эта сумма будет взыскана независимо от размера фактически доказанных убытков и даже в случае полного отсутствия убытков как таковых [21. 361].
В судебной практике Англии сформулирован ряд правил, позволяющих четко квалифицировать конкретное договорное условие в качестве неустойки в чистом виде или в ЗОУ, которые схожи с позицией
российских судов об учете размера убытков и их соотношении с неустойкой при решении вопроса о снижении размера неустойки. Например, в деле Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915) отмечено, что: 1) договорное условие является неустойкой, если указанная сумма необычна или неразумна по сравнению с максимально возможными потерями, которые можно было бы предвидеть как вытекающие из данного нарушения в момент заключения договора; 2) договорное условие является неустойкой, если она установлена за нарушение денежного долга и по своему размеру его превосходит; 3) договорное условие является неустойкой, если единая сумма неустойки установлена на случай различных нарушений, которые могут причинить как большой, так и незначительный ущерб [22;1003].
Иначе говоря, английское право стремится к тому же результату, что и страны романо-германской системы, но иными средствами.
Что касается США (см. ст. 2-718 ЕТК), исследователи отмечают большую склонность американских судов уважать свободу договора, которая проявляется в том, что суды признают договорное условие о неустой-ке/ЗОУ недействительным только в случае явной неразумности и неадекватности размера санкции [10. 145].
кроме того, следует отметить, что исходя из нормы ЕТК, разумность и соответственно допустимость неустойки/ЗОУ определяется как на момент заключения договора, так и на момент его нарушения. Это означает, что размер неустойки сравнивается как с тем ущербом, который сторонами мог предвидеться в момент заключения договора, так и с фактически понесенными убытками. Как известно, в Англии берется во внимание только момент заключения договора.
Согласно Швейцарскому обязательственному кодексу неустойка взыскивается независимо от того, причинен ли убыток кредитору или нет (п. 1 ст. 161 ШОК). При этом ее размер может быть уменьшен в случае явной несоразмерности (п. 3 ст. 163 ШОК). В случае если убытки превышают сумму неустойки, то кредитору автоматически причитается разница (п. 2 ст. 161 ШОК), что схоже с нормами, заложенными в ГГУ.
Интересна позиция немецкого законодателя, который специально оговорил, что при оценке соразмерности следует принимать во внимание не только имущественный, но и иной законный интерес кредитора, пострадавший от нарушения (п. 1 ст. 343 ГГУ).
3. Период неисполнения обязательства является незначительным (см. постановление ФАС ДО от 24.10.2006 № Ф03-А73/06-1/3677; ФАС ЦО от 12.09.2005 № А68-162/ГП-9-04; от 25.11.2005 № А54-2480/2005-С10).
4. Сумма неустойки существенно превышает цену товаров, работ или услуг, являвшихся предметом обязательства. Здесь практика достаточно противоречива, в одном деле суд установил, что размер неустойки превышает 72% от стоимости неоплаченного товара, что, по мнению суда, явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства, и вывод нижестоящего суда о снижении размера неустойки
является верным (см. постановление ФАС МО от 08.08.2006 № КГ-А40/7312-06). В другом деле ответчик заявил о том, что сумма неустойки в 162 (!) раза превышает стоимость работ, которые должник должен был оплатить. Однако суд счел, что это обстоятельство не имеет значения для снижения неустойки (см. постановление ФАС ЗСО от 29.03.2005 № Ф04-1629/2005 (9714-А27-36)).
5. Сумма неустойки превышает сумму долга. Часто суды автоматически снижают суммы неустоек до размера задолженности по основному обязательству (см. постановление ФАС ВСО от 16.03.2000 № А33-9053/99-С2-Ф02-375/00-С2; ФАС уО от 23.09.2004 № Ф09-3103/04-ГК), либо ниже этого размера. Например, суд признавал справедливой неустойку в половину от суммы задолженности (см. постановление ФАС ЗСО от 09.03.2005 № А56-20860/04). данная позиция представляется спорной, поскольку ст. 333 ГК РФ касается суммы возможных убытков, а не размера задолженности.
Особенностью ГК Монголии 1994 г. является правило о том, что общая сумма неустойки не может превышать 50 % от суммы долга (п. 6 ст. 180 ГК Монголии).
6. К моменту вынесения решения ответчик исполнил обязательство полностью или в части. В отличие от французского законодательства, где схожее положение содержится в самом ФГК (ст. 1231), которому должны неукоснительно следовать суды, гражданское законодательство РФ не содержит такого положения, а в судебной практике оно применяется лишь наряду с другими обстоятельствами, а само по себе исполнение должником обязательства, по которому ему была предъявлена неустойка, не влечет за собой применение ст. 333 ГК РФ (см. постановления ФАС МО от 06.05.2006 № КГ-А40/3253-06; ФАС уО от 14.06.2005 №Ф09-1600/05-СЗ).
Важной особенностью ГГу (Германского гражданского уложения) является то, что в силу п. 3 ст. 341 ГГу, если неустойка была установлена на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, а исполнение, пусть и с нарушением должником, было произведено и кредитором принимается, то, дабы сохранить свое право на неустойку, кредитор должен при принятии такого исполнения оговорить себе такое право. В противном случае право на заявление требования взыскания неустойки при принятии дефектного исполнения кредитором утрачивается. Этот подход был отражен в действующих на момент разработки ГГу статье 1429 Саксонского гражданского уложения и статье 179 Швейцарского союзного закона об обязательствах, хотя и подвергался критике [14. 93].
Несомненно, наличие возможности уменьшить неустойку, исходя из конкретных обстоятельств дела, является достоинством российского гражданского законодательства, так как этот институт, прежде всего, призван обеспечить принятие судом справедливого и разумного решения (безусловно, с учетом уважения принципа свободы договора с одной стороны, и недопущения злоупотребления правом - с другой.) В то же
время, отсутствие какого-либо четкого законодательно закрепленного понятия «явной несоразмерности» неустоек последствиям нарушения обязательства в гражданском законодательстве приводит к противоречиям в правоприменении, отсутствию единообразия практики, способствует правовому произволу.
думается, уменьшение судом размера неустойки (статья 333 ГК) должно быть возможно только по ходатайству ответчика и при условии возложения на него бремени доказывания «явной» несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства.
Следовало бы исключить возможность уменьшения размера неустойки, если в соответствии с договором или законом уплатой неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства это обязательство прекращается.
Во французском гражданском праве предоставление суду широких прав по пересмотру договорного условия о неустойке, включая право на самостоятельное применение правил о снижении неустойки, также вызывает вполне понятные проблемы, связанные с определением критериев и условий такого судебного вмешательства и необходимостью контролировать судебное усмотрение. Во Франции суд кассационной инстанции, как с сожалением отмечает Тгеіїеі вслед за рядом французских авторов, на практике лишен возможности эффективно контролировать нижестоящие суды, так как вопросы определения критериев, которые могли бы повлиять на размер неустойки (например, размер фактических убытков), находятся в исключительном ведении судов первой инстанции [22. 227].
Согласно Германскому гражданскому уложению (далее - ГГу) в случае нарушения должником своих обязательств он обязуется уплатить кредитору согласованную сторонами денежную сумму (ст. 339). В отличие от российского законодательства в Германии в соответствии со ст. 342 ГГу неустойка может быть выражена не только в виде денежной суммы, но и в виде иного имущественного предоставления [ 18. 869]. (Согласно германской судебной практике, для того чтобы кредитор получил право на взыскание неустойки, не обязательно доказывать ни размер понесенных убытков, ни сам факт наличия каких-либо убытков на стороне кредитора. При причинении убытков в большем по сравнению с неустойкой размере кредитор может потребовать взыскания неустойки в качестве минимума убытков и довзыскать разницу (классический римский подход). При несоразмерности неустойки суд может снизить ее «до соответствующего размера» (ст. 343 ГГу)). Правда, условием такого снижения является ходатайство должника. По собственной инициативе, в отличие от ФГК, от ГК РФ, осуществить снижение суд не вправе, что на наш взгляд, является плюсом германского законодательства. Особенностью Германии также является то, что согласно действующему Германскому торговому уложению (далее - ГТу) в отношениях между предпринимателями снижение неустойки не дозволяется (ст. 348). Наличие специального предписания в ГТу на сей счет не означает, что
любые договорные условия о неустойке в коммерческих контрактах будут автоматически признаваться в судах. Так, на практике в случае явной и «вопиющей» несоразмерности неустойка может быть подвергнута пересмотру в суде путем применения положений о добросовестности сторон (ст. 242 ГГу), при помощи которых обходится запрет на снижение неустойки в коммерческой практике. из этого можно сделать вывод о том, что правило о невозможности снижения неустойки, будучи утвержденным в ГТу в таком безапелляционном виде, признается неадекватным.
Анализ вышеизложенного позволяет сделать вывод, что включение в договор условий о размере имущественной санкции за нарушение того или иного обязательства допускается во всех правовых системах.
Неустойка в странах романо-германской правовой семьи направлена как на компенсацию возможных потерь кредитора, так и на принуждение должника к выполнению договора, тем самым обеспечивая исполнение основного обязательства. По своей сущности англо-американское право также допускает соглашение о неустойке, но ограничивает его выполнением исключительно компенсационной функции.
Как правило, во всех правовых системах за судом признано право снизить размер согласованной в договоре санкции в целях предотвращения включения в договор неразумных и необдуманных положений, возможных злоупотреблений со стороны кредитора, а также в целях защиты интересов слабой стороны в договоре.
В англо-американской системе права допускается исключительно оговорка о ЗОу (заранее оговоренных убытках) и действует «правило против неустойки». Несоответствие оговорки требованию соотноси-мости с предвидимым на момент заключения договора (Англия) либо предвидимым или действительным (США) размером убытков является основанием для признания всей оговорки недействительной.
В романо-германском праве принят более гибкий и мягкий подход. Существенная завышенность размера неустойки приводит не к недействительности всего условия, а к снижению неустойки судом до разумного предела. Правда, вопрос о том, необходимо ли для этого соответствующее ходатайство со стороны должника, или такое снижение суд может произвести по собственной инициативе, решается в разных странах по-разному.
список ЛИТЕРАТУРЫ
1. Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр.
И. Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948.
511 с.
2. Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве.
М.: Госюриздат, 1950. 136 с.
3. Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. 496 с.
4. Гражданское уложение. Проект / Под ред. И. М. Тют-рюмова. СПб.: Изд. кн. магазина «Законоведение». Т. 1. 596 с.
5. Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Том первый. С объяснениями. СПб.: Государственная типография, 1899. 574 с.
6. Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут. 2005. 171 с.
7. Зверева Е. А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств // Экономика и право. 1998. № 10. С. 15.
8. Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. М.: Статут, 2000. 777 с.
9. кодификация российского гражданского права / Отв. ред. Д. В. Мурзин. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. 928 с.
10. Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 150 с.
11. Определение Палаты по гражданским делам 23 мая 1940 г. (ссылка дается по: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: Пер. с фр. Е. А. Флейшиц. М. Иностр. лит. , 1960. Т. 2. 742 с.
12. Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М.: Статут, 2003. 218 с.
13. Пахман С. В. История кодификации гражданского права. В 2 т. СПб., 1876. Т. 2. 312 с.
14. Пергамент М. Я. Договорная неустойка и интерес. М.: Издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмою «Правоведение», типо-литография И. И. Пашкова 1905. 354 с.
15. Синайский В. И. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М.: Юридическое бюро «ГОРОДЕЦ», 1997. 256 с.
16. Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Юридическое бюро «ГОРОДЕЦ», 2002. 627 с.
17. Чичеров Л. Неустойка в гражданском обороте и судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 5. С. 18-27.
18. Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) // Beale Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. 939 p.
19. Cass. Com. 13 March 1979. Gaz. Pal. 1979, 2, 243 (решение приводится по: Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 532).
20. Nicholas В. The French Law of Contract. Oxford, 2002. 349 p.
21. Samuel G. Law of Obligations & Legal Remedies. L., 2001. 361 p. См. дело Clydebank Engineering & Shipbuilding Co v. Castenada (1905).
22. Treitel G. H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. 742 p.
