CC BY
913
2. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
2.1. «НЕТИПИЧНЫЕ» ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Рыженков А.Я., профессор кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета, доктор юридических наук, профессор;
Яковлева О.А., доцент кафедры уголовного права Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент
Контакты автора: 407.7778@list.ru
Аннотация. Усложнение гражданского оборота и появление тенденции к взаимопроникновению различных мировых правовых систем в эпоху глобализации обусловили появление новых или «нетипичных» источников гражданского права. Среди таковых в статье рассматриваются судебный прецедент, правовой обычай и правовая доктрина.
Ключевые слова: гражданский оборот; правовая доктрина; судебный прецедент; правовой обычай; принципы права; имущество; правовая реформа; правовые позиции
"ATYPICAL" SOURCES OF CIVIL LAW
Ryzhenkov A.J., the professor of chair of the civil and the international private law Volgograd state university, the doctor of jurisprudence, the professor;
Jakovleva O.A., the senior lecturer of chair of criminal law Volgograd state university, the candidate of jurisprudence, the senior lecturer
Annotation: Complication of a civil turn and occurrence of a tendency to interosculation of various world legal systems into a globalization epoch have caused occurrence of new or "atypical" sources of civil law. Among those in article judicial precedent, legal custom and the legal doctrine are considered.
Keywords: Civil turn; the legal doctrine; judicial precedent; legal custom; right principles; property; legal reform; legal positions
Усложнение гражданского оборота и появление тенденции к взаимопроникновению различных мировых правовых систем в эпоху глобализации обусловили появление новых или «нетипичных» источников гражданского права. Среди таковых мы в первую очередь хотели бы выделить судебный прецедент, правовой обычай и правовую доктрину.
Судебный прецедент. Существует несколько подходов к вопросу о том, что является судебным прецедентом. Так, Г. А. Гаджиев понимает под ним «не только решения Конституционного Суда, применительно к которым просто неприлично говорить о том, что нет прецедента, но и решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов»1. Б. С. Эбзеев полагает, что «все решения Конституционного Суда являются источниками права и им присуща материально-правовая сила закона. Прецеденты, создаваемые Конституционным
1 Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 100.
Судом, как и акты толкования, имеют нормативно-регулирующее значение, и в этом смысле они также являются высшими по своей юридической силе правовыми нормами, распространяются на неопределенно большой круг случаев и субъектов конституционноправовых отношений»2.
По мнению ряда авторов, фактически судебная практика, еще со времен разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала это происходило в силу их авторитета и сложившейся традиции, а затем в силу закона, когда указанные разъяснения стали обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон3.
Существует достаточно примеров того, что высшие судебные инстанции России при рассмотрении гражданских дел фактически опираются на положения прецедентной практики Европейского Суда по правам человека.
Конституционный Суд РФ при толковании положения ст. 35 Конституции РФ пришел к выводу, что конституционно-правовой смысл понятия «имущество» охватывает не только право собственности, но и иные вещные права. Такой подход, отмечал суд, корреспондирует с толкованием понятия «свое имущество» Европейским Судом по правам человека, лежащим в основе применения им ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции. Европейский суд исходит из того, что каждый имеет право на беспрепятственное пользование и владение своим имуществом, в том числе в рамках осуществления вещных прав, также подлежащих защите на основании указанного Протокола (решения от 23 сентября 1982 г. по делу «Спорронг и Леннрот (Sporrong and Lonnroth) против Швеции» и от 21 февраля 1986 г. по делу «Джеймс и другие (James and Others) против Соединенного Королевства», а также содержащее ссылки на них решение от 30 мая 2000 г. по делу «Карбонара и Вентура (Carbonara and Ventura) против Италии»)4.
Из этого анализа научной доктрины и судебной практики следует вывод о том, что судебный прецедент уже получил фактическое признание в России в качестве источника права, а его юридическое признание — вопрос времени.
Правовой обычай. В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать «нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это обычай, получивший официальное одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, пред-
2 Эбзеев Б. С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. № 5. С. 7.
3 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 78.
4 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13 де-
кабря 2001 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы “Об основах плат-
ного землепользования в городе Москве” в связи с жалобой гражданки Т. В. Близинской» // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 2). Ст. 5014.
ЯЫ0KB^HeKвOaB(D./Я', ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ставляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло»5.
В гражданском праве разновидностью правового обычая выступают обычаи делового оборота. Проявлений обычаев делового оборота в гражданском праве достаточно много. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правила по толкованию торговых терминов («Инко-термс»), издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и ряд статей КТМ РФ, в которых учитывается действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 КТМ РФ день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями данного порта; согласно ст. 138 КТМ РФ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т.д.
В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются еще редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить отличие между правовым обычаем и обыкновением в гражданском праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.
От деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права6.
Определенную роль в уяснении сущности обычаев делового оборота играют и высшие судебные инстанции, отмечающие, что «под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо
5 Пономаренков В. А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. № 3. С. 214.
6 Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 4-7.
области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)» .
Правовая доктрина. Как отмечается в научной литературе, правовая доктрина представляет собой систему идей, взглядов и положений основополагающего и концептуального характера, которые разрабатываются юридической наукой, опосредованы юридической практикой и в силу этого имеют общезначимый характер для правовой системы, так как основываются на общепризнанных принципах и ценностях, отражают закономерности и тенденции государственно-правового развития страны, разделяются авторитетным мнением ученых-юристов и, таким образом, формируют определенный тип правопонимания, в соответствии с которым функционирует и развивается российская правовая система8.
Способами выражения правовой доктрины выступают принципы права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права, юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий, правовые аксиомы, презумпции, правила составления и оформления юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции.
Способами санкционирования правовой доктрины выступают: придание произведениям юристов обязательности в нормативных правовых актах; ссылка на доктринальные произведения юристов при принятии решения по конкретному юридическому делу судебными органами и другими органами применения права; включение правовой доктрины в текст нормативного правового акта. Отсутствие государственного одобрения правовой доктрины не означает ее невозможности фактического действия как источника права.
Согласно ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда оОн к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права. Иными словами, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права9. Дальнейшее развитие этого направления не вызывает сомнений по ходу проведения правовой реформы.
7 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ
и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // ВВАС РФ. 1996. № 9. С. 118.
8 Батурина С.В. Традиции российской правовой доктрины: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 9.
9 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 4, 7-8.
Список литературы:
1. Гаджиев Г. А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М. : Юристъ, 2000.
2. Эбзеев Б. С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. № 5.
3. Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М. : Юристъ, 2000.
4. Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2001 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы “Об основах платного землепользования в городе Москве” в связи с жалобой гражданки Т. В. Близинской» // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 2). Ст. 5014.
5. Пономаренков В. А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. № 3.
6. Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // ВВАС РФ. 1996. № 9.
8. Батурина С. В. Традиции российской правовой доктрины: автореф. дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.
9. Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. . канд. юрид. наук. Красноярск, 2007.
References:
1. Gadzhiev G. A. A phenomenon of judicial precedent in Russia//Judiciary practice as a right source. М: Юристъ, 2000.
2. Ebzeev B. S. Constitution interpretation by the Constitutional Court of Grew-Sijsky Federation: theoretical and practical problems//the State and the right. 1998. № 5.
3. Zhujkov of Century of M. To a question on judiciary practice as a right source//an expert Sou-debnaja as a right source. М: Юристъ, 2000.
4. the Decision of the Constitutional Court of the Russian Federation from December, 13th, 2001 № 16-P «On the case of check of constitutionality of a part of second article 16 of the Law of a go-sort of Moscow“ About bases of paid land tenure in the city of Moscow ”in connection with the complaint of citizen T. V.Blizinsky»//СЗ the Russian Federation. 2001. № 52 (ч. 2). Item 5014.
5. Ponomarenkov V. A. Ethnosocial determination of legal customs//«Black holes» in the Russian legislation. 2005. № 3.
6. Zumbulidze R. Z. The Common law as a source (form) of civil law: автореф. дис. . канд. юрид. Sciences. Volgograd, 2003.
7. the Decision of Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation and Plenum of Higher Ar-bitrazhnogo of Court of the Russian Federation from July, 1st, 1996 № 6/8 «About some questions, svja-zannyh with application of a part of Russian Fe-deratsii first the Civil codeW/ВВАС the Russian Federation. 1996. № 9.
8. Baturin S.V. of Tradition of the Russian legal doctrine: автореф. дис. ... канд. юрид. Sciences. Krasnodar, 2008.
9. Vasilev And. And. The legal doctrine as a right source: istoriko-theoretical questions: автореф. дис. . канд. юрид. Sciences. Krasnoyarsk, 2007.
