CC BY
88
20.Про внесення зміни до Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання, порушені у доповідних записках господарських судів України у першому півріччі 2009 року щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України» [Електронний ресурс]: Інформаційний лист Вищого господарського суду України № 01-08/530 від 29.09.2009р. - Режим доступу:
21. Сибилев Д. М. Участие третьих лиц в гражданском судопроизводстве / Д. М.Сибилев. - X.: Легас, 2002. - 98с.
22.Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / ред. М.К.Юков. -М.: Юрид. лит., 1991. - 720с.
23.Штефан М. Й. Цивільний процес/ М.Й.Штефан. - К.: Ін Юре, 2001. - 612с.
N. Ivanyuta
RIGHT ON SECURITY FOR A CLAIM IN ECONOMIC LEGAL
PROCEEDING
In the scientific article explores the issue of content rights of persons participating in the claim, as it features the powers, duties and zaboronnostey established legal norms. The composition of individuals who may exercise the right to security in the economic action proceedings to which the parties, the prosecutor, the third person and Commercial Court. Defined limits pravomozhnosti third parties who do not claim independent requirements on the subject of the dispute, found that they are full of action and actors have rights that are common to both parties, except those given to only the plaintiff or the defendant. This feature of the right to ensure the defendant of the case presentation counter claim. The activity of commercial courts within the implementation of the right to initiate the claim. Determined the feasibility to minimize abuse of procedural rights to restrict the use of the claim in respect of certain types of counterclaims. Mentioned the possibility of increasing degree of implementation of the principle of discretionary economic exclusion proceedings by the economic court a list of carriers (subjects) the right to the claim. The necessity of improving the legal guarantees of rights in course of action. The need for the introduction of procedural design for compensation of possible losses to the defendant as a result of the claim. An introduction into circulation a new category of «counter-support».
Keywords: the claim, measures to ensure the claim, the plaintiff, defendant, third party, the Commercial Court.
УДК 347.4 (477) (045)
P. В. Колосов
ДЕЯКІ ПИТАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАВДАТКУ В ПРАВІ УКРАЇНИ
У статті розглядається завдаток як спосіб забезпечення зобов'язання, історія його становлення, сфера застосування, з врахуванням судової практики аналізується ряд теоретичних та практичних проблем правового регулювання завдатку.
У роботі завдаток розглядається в трьох аспектах: як спосіб платежу, як спосіб забезпечення виконання зобов’язання, як міра цивільно-правової відповідальності. Автор, аналізуючи ці поняття, проводить їх розмежування і встановлює особливості застосування кожного з них. В статті також визначається предмет завдатку, яким визнається грошова сума або рухоме майно. Автор підкреслює, що майновий завдаток майже не використовується в цивільному обороті України, а застосування завдатку в якості нерухомого майна заборонено законом. В роботі також проаналізовано ряд нормативно-правових актів, які використовують
поняття завдатку і не завжди під ним розуміється спосіб забезпечення виконання зобов’язання. В деяких з них завдаток прирівнюється до гарантійного внеску, в інших розглядається як способу платежу.
Значна увага приділяється розгляду питання про відповідальність кредитора та боржника за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання, забезпеченого завдатком. Критично проаналізовано ряд теоретичних положень, які стали традиційними для розуміння завдатку, а саме теза про те, що завдаток забезпечує виключно грошові зобов’язання. В роботі також розглянута проблема співвідношення завдатку та збитків у разі невиконання зобов’язань забезпечених завдатком та розглянуті правові наслідки відмови від виконання зобов’язання, забезпеченого завдатком.
Ключові слова: боржник, зобов’язання, завдаток, кредитор, предмет завдатку, спосіб забезпечення зобов’язання.
Постановка проблеми. Дослідження способів забезпечення зобов’язання є одним з найважливіших напрямів розвитку сучасного договірного права. Пояснюється це просто, розвиток ринкових відносин вимагає розробки нових договірних форм, які будуть їх опосередковувати. У зв’язку з цим потрібні такі юридичні конструкції, які зможуть забезпечити сторонам належне виконання зобов’язань. Такі конструкції отримали назву способів забезпечення виконання зобов’ язання. Вони, з одного боку повинні сприяти неухильному виконанню зобов’ язання, а з другого зменшити негативні наслідки його невиконання. Одним з таких способів забезпечення зобов’ язання є завдаток, застосування якого в історії людства можна вважати напевно одним з найперших заходів для належного виконання домовленостей між сторонами. При цьому популярність завдатку постійно змінюється. Так, на думку В. Ісаченко можна сміливо стверджувати, що жодна угода, яка укладається російським народом, не обходиться без завдатку: чи здійснюється купівля-продаж, покупець дає завдаток продавцеві; чи укладається договір про найм майна або про особистий найм, наймач дає завдаток; чи наймається хтось що-небудь доставити, влаштувати, зробити, завдаток дається підрядникові; варто вийти у базарний день на ринок у будь-якому російському містечку, щоб побачити, що селянин не завжди повезе з ринку який-небудь мішок хліба або вівса, не отримавши раніше завдатку. Дійсно, завдаток має в російському побуті величезне значення, яким він далеко не користується на заході[1]. Цієї ж думки притримувався видатний російський вчений Г.Ф. Шершеневич, який зазначав, що завдаток у російському побуті має величезне значення. [2, с.291]
Як вказував О.С. Йоффе сфера застосування завдатку обмежена. Закон не встановлює перепон для угод про завдаток між громадянами, але окрім здавання в найм дачних приміщень, а інколи купівлі будинків, громадяни до допомоги завдатку не вдаються. У відносинах між організаціями законодавство забороняє будь-які форми взаємного авансування, а це означає, що не може бути застосований аванс у формі завдатку. Практично завдаток не застосовується між організаціями та громадянами. Тільки організації, котрим дозволено приймати участь у сфері зовнішній торгівлі, інколи виплачують чи отримують як аванси, так і завдатки при вчиненні зовнішньоекономічних операцій[3,с. 169-170]. Як справедливо зазначено у книзі Брагінського М.І., Вітрянського В.В. «Договірне право. Загальні положення». норми про завдаток скоріше є музейним експонатом, ніж реальним засобом регулювання майнових відносин[4, с.486].
Отже,застосування завдатку у радянські часи було вкрай обмеженим, що перш за все було пов’язано з особливостями адміністративно-командної системи. В той же час у дореволюційному побуті завдаток користувався не аби якої популярністю.
Ступінь наукової розробки теми. Проблеми правового регулювання завдатку
приділяли увагу багато вчених. Серед них М. І. Брагинський, В. В. Вітрянський, Б. М. Гонгало, О. В. Дзера, І. В. Дзера, О. Й. Йоффе, О. Ю. Заїка, Г. В. Макаренко, Г. Ф. Шершеневич, С. Я. Фурса, Є. О. Харитонов, та деякі інші. На сьогодення, в юридичній літературі розгорнулися дискусії стосовно правової природи завдатку, які протікають у двох напрямках. Перша група авторів (А. Чебаненко, О. В. Церковна,
А.О.Бойко) спрямували свої зусилля на розмежування завдатку й авансу та визначення особливостей їх правозастосування. Інші автори обґрунтовують необхідність визначення завдатку в якості міри цивільно-правової відповідальності (І. Пучковська, Ю. Б. Сафронова).
Метою цієї статті є вияснення ролі та місця завдатку в праві України, визначення його предмету, сфери застосування та розгляд ряду теоретичних та практичних проблем, пов’язаних з застосуванням завдатку в цивільному обороті. Для вирішення таких завдань необхідно перш за все проаналізувати понятійні засади терміну «завдаток».
Викладення основного матеріалу. Відповідно до ч.1. ст. 570 Цивільного кодексу України (далі ЦКУ) завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання [5]. Порівнюючи визначення завдатку за Цивільним кодексом 1963р. [6] та 2004р. слід зазначити, що вони майже ідентичні, завдаток забезпечує тільки зобов’ язання, яке вже виникло, а не договір, який буде укладено у майбутньому. Така ситуація є типовою для правовідносин, що регулюють завдаток, які почалися складатися ще за часів Римської імперії і на сьогодення мають вже давню історію. За думкою римських юристів, завдаток мав за мету підтверджувати факт укладення договору. Ним була грошова сума або цінність, наприклад кільце, котре одна сторона, частіше покупець, інколи наймач передавав іншій стороні в момент укладення договору [с. 285]. Аналогічне тлумачення завдаток отримав і в праві Російської імперії, де завдатком визнавалася частина грошової суми, що сплачується наперед при укладенні договорі. Завдаток є ознакою укладеної угоди і способом забезпечення виконання договору [с. 1725]. Дуже вдало сутність завдатку відобразив Г. Ф. Шершеневич, на думку якого «завдаток» - це сплата суми, що здійснюється під час укладення договору за виконання дії, про яку домовились [с. 291]. Порівнюючи ці визначення завдатку слід звернути увагу на його предмет, а вірніше кажучи на питання чи може майно виступати предметом завдатку. Це положення постійно змінюється і нагадує собою майже математичну синусоїду. Цікаво, що це стосується навіть сучасного українського законодавства. Так, за ЦК УРСР 1922 р. ним могли бути як грошова сума, так і майнова цінність (ч.1. ст. 143 ). У цивільному кодексі УРСР 1963 р., предметом завдатку вже може бути тільки грошова сума. За чинним ЦК України предметом завдатку знову може бути як грошова сума, так і рухоме майно. У цьому сенсі, варто зазначити, що на практиці майновий завдаток майже не отримав поширення, тому вивчення цієї проблеми більше проходить у теоретичній площині. Бо, законодавець на рівні положень ЦК України (ст. 570 ЦК України) закріпив правило, що предметом завдатку є грошова сума або рухоме майно.
І, хоча законодавець не уточнює яке саме рухоме майно може бути предметом завдатку, але можна зробити припущення, що це будь-яке рухоме майно, яке не виключене з цивільного обороту. Як справедливо відзначалося в юридичній літературі, предметом завдатку може бути тільки рухоме майно, передати як завдаток нерухомість неможливо.
У цьому плані цікаво проаналізувати інші нормативно-правові акти, які регулюють подібні правовідносини. Так, у Законі України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 12.092012р. N 2289-УІ завдаток розглядається як спосіб
забезпечення виконання договору про закупівлю, нарівні з порукою, гарантією, заставою, неустойкою та депозитом (п.7 ч.1. ст. 1 Закону) та як спосіб забезпечення пропозиції конкурсних торгів(п.8 ч.1. ст. 1 Закону). У ч.1.1. Типових правилах роботи оптових ринків сільськогосподарської продукції, затверджених Наказом Міністерства аграрної політики України від 19.02.2010 N 73 завдаток взагалі прирівнюється до гарантійного внеску. Та ж сама ситуація спостерігається у ч.2.10. Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна в редакції від 30.11.2009 р.
Аналіз вказаних нормативних джерел дозволяє дійти висновку, що завдаток не завжди розглядається як спосіб забезпечення виконання зобов'язання, проте у переважній більшості його предмет складає виключно грошова сума, а не рухоме майно. Чинне законодавство не містить вимог відносно суми завдатку, але як справедливо відмічається в юридичній літературі він не може бути більшим ніж сума основного зобов’язання. Якщо ці суми є рівними, то це також навряд чи є завдатком, бо це є фактичним виконанням зобов’язання.
Загалом, у сучасній цивілістико-правовій доктрині прийнято розглядати завдаток в трьох аспектах:
- як спосіб платежу
- як спосіб забезпечення виконання зобов’ язання
- як міра цивільно-правової відповідальності.
При цьому загальноприйнятою вважається практика про деякі фундаментальні положення завдатку, а саме:
- завдаток повинен неодмінно реалізовувати в договорі доказову, платіжну і
забезпечувальну функції;
- завдаток, як й інші способи забезпечення зобов’ язань носять акцесорний
характер;
- завдатком забезпечуються виключно грошові зобов'язання.
Так не викликає сумнівів акцесорний характер завдатку. Про це яскраво свідчить аналіз правових наслідків визнання недійсним угоди про завдаток та основного зобов’язання. Так, у разі визнання основного зобов’язання, забезпеченого завдатком недійсним, автоматично втрачає юридичну силу угода про завдаток. І, навпаки недійсність самого завдатку не тягне недійсності основного зобов’язання. Тобто визнання угоди про недійсність завдатку не тягне недійсність основного зобов’ язання і навпаки визнання недійсним основного зобов’ язання автоматично припиняє дійсність угоди про завдаток (ст. 548 ЦК України). Цей висновок має велике практичне значення при розгляді судових суперечок про визнання недійсним основного зобов’ язання забезпеченого завдатком або окремого правочину про завдаток. У цьому плані, суду слід пам’ятати, що правовідносини, які виникають між сторонами у зв’язку з переданням завдатку мають додатковий (акцесорний) характер.
Цікавим є питання, про те чи може інша особа (окрім боржника) внести завдаток. Цивільне законодавство не робить жодних застережень з цього питання, тому така можливість не виключається. Бо кредитору все одно, хто замість боржника передасть йому завдаток, оскільки це не впливає на сутність його правовідносин з боржником.
Не менш важливою для вирішення спору є теза, що основне та акцесорне зобов’язання виникають одночасно. Відповідно до цього додаткове зобов’язання підтверджує основне і не може йому передувати. Загалом це стосується усіх способів забезпечення зобов’ язання, які не можуть забезпечувати зобов’ язання які виникнуть у майбутньому. Ця ж сама аргументація дозволить вирішити питання чи мають право нотаріуси посвідчувати угоди про завдаток, виходячи з того, що завдаток не може існувати без основного зобов’язання. На думку одних авторів таке посвідчення є
доцільним, на думку інших це взагалі суперечить вимогам законодавства. Так,
В. Гонгало вважає, що така практика суперечить закону, а посвідчені нотаріусами угоди про завдаток слід визнавати недійсними. На його думку, завдатком не може забезпечуватися зобов’язання, виникнення якого припускається, адже зобов’язання, яке виникає на підставі угоди про завдаток є акцесорним і може існувати лише за умови основного зобов’ язання. За переконанням автора, позиція Б. М. Гонгало є більш обґрунтованою і відповідає теоретичним положенням про завдаток.
Цим же шляхом йде судова практика, яка завдатком визнає суму, що сплачена після укладення договору. При цьому таку позицію Верховного Суду України можна вважати вже сталою, яка виробилась принаймні протягом останнього десятиріччя. Про це свідчить ряд ухвал судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 26.02.2004р., від 21.06.2006 р., від 18.02.2009 р. та декілька рішень ВСУ.
Можна навіть казати, що це є загальновизнаною практикою Хоча діяльність ріелторів чи агентств нерухомості в сфері продажу житла чи іншого майна свідчить про інше. Але правові наслідки укладення таких угод можуть бути не передбачуваними (від їх виконання до визнання недійсними, наприклад у разі недотримання письмової форми). Вірніше кажучи, недотримання письмової форми тягне визнання такого правочину нікчемним. (ч.2 ст. 547 ЦКУ).
В цьому сенсі цікаво чи є розписка належним доказом здійснення правочину в належній формі. Складність відповіді на це питання полягає у тому, що в законодавстві не має чіткого визначення поняття «розписка». Зазвичай під розпискою розуміється письмовий документ, що видається громадянину і засвідчує ним факт отримання грошових коштів чи майна від іншої сторони. Як правило розписка використовується у правовідносинах між фізичними особами, бо у взаємовідносинах між юридичними особами існує інші більші надійні заходи для підтвердження отримання чи переведення грошових коштів. Розписка може бути видана у рамках виконання практично будь-яких договорів, незалежно від їх виду. Але, чи є оформлення завдатку розпискою є дотриманням письмової форми договору. Напевно все ж таки є, якщо розписка належним чином оформлена. Зокрема, в розписці мають бути вказані найменування й адреса сторін, сума, що передається в якості завдатку, а також відповідальність за порушення договору, забезпеченого завдатком.
Розглянемо тепер положення, що завдатком може забезпечуватися виконання лише грошового зобов’язання. Цікавими у цьому плані є міркування О. В. Церковної стосовно ролі завдатку в праві України. На її думку, завдаток: 1) забезпечує винятково зобов’язання, які витікають з договорів; 2) не застосовуються у зобов’язаннях з відшкодування шкоди; 3) ним забезпечуються винятково грошові зобов’язання. В свою чергу Г. В. Макаренко виділяє 3 специфічні риси завдатку: 1) завдатком може забезпечуватися лише зобов’ язання, що виникають з договорів, отже він не може бути використаний для забезпечення деліктних зобов’ язань. 2) завдатком може бути забезпечено тільки виконання грошових зобов’ язань. 3) договір, забезпечений завдатком повинен бути укладений до моменту укладення договору завдатку або одночасно з ним [с. 10]
Проаналізуємо деякі з цих правових позиції окремо. Так, розберемо ситуацію спричинення шкоди, заподіяної джерелом підвищеної небезпеки. Наприклад, зіткнулися два автотранспортних засоби, винним визнається той, хто не зберігав дистанцію, а простіше кажучи водій (власник) тієї автомашини, яка знаходилася позаду. Це правило відомо майже всім особам за кермом, тому дискутувати про винуватість чи невинність не має жодного сенсу, а тим більш викликати працівників ДАІ. Отже, якщо сторони домовилися про розмір відшкодування, то боржник, який не має з собою цієї суми має забезпечити виконання майбутнього зобов’язання. Що може
бути завдатком в цій ситуації. Як правило, це може бути мобільний телефон або самий автотранспортний засіб, якщо різниця у вартості автомобілів є дуже великою. Досить часто таким засобом є посвідчення водія, але навряд чи його можна визнати завдатком.
Інша справа, що сторони майже ніколи не дотримуються письмової форми завдатку, яка передбачена ст. 547 ЦКУ, але ніхто не заважає ним оформити розписку чи інший документ, який підтверджує передачу майна в рахунок майбутніх зобов’ язань. У зв’ язку з чим, автор вважає , що якщо твердження про договірний характер завдатку не викликає сумнівів, то твердження про те, що завдаток не може забезпечувати зобов’язання, які виникають внаслідок спричинення шкоди не є таким безперечним. Дійсно, якщо розглядати сам факт спричинення шкоди, то в ньому завдатку не місце, виходячи із-за позадоговірного характеру спричинення шкоди, проте завдаток може забезпечувати правовідносини, які виникають при відшкодуванні такої шкоди, особливо, якщо це відбувається у добровільному порядку.
Доцільно, розглянути також думку, що завдаток може забезпечувати лише грошові зобов’ язання. Цей висновок потребує додаткового обґрунтування, навіть виходячи з самого визначення завдатку. Якщо, предметом завдатку були тільки грошові кошти, тоді дійсно слід погодитись про те, що завдаток забезпечує тільки грошові зобов’язання. Але, предметом завдатку може бути рухоме майно, у зв’язку з чим про забезпечення завдатком лише грошових зобов’язань казати передчасно.
Так, розглянемо випадки укладення договору міни квартири, будинку чи інших товарів. Якщо відбувається міна з доплатою, то предметом основного зобов’ язання буде передання товару у власність іншої особи, а завдаток може забезпечувати додаткове зобов’ язання щодо сплати різниці між товарами, що обмінюється. Інша ситуація, коли міна здійснюється без доплати. Ясна річ, що вірогідність застосування завдатку, за таких умов є невисокою, але можливість цього не можна виключати. Особливо, враховуючи той факт, що предметом завдатку може бути як грошова сума, так і рухоме майно. Тобто, ніхто не заважає одній зі сторін зобов’ язання передати в якості завдатку будь-яке рухоме майно, хоча передання грошової суми є маловірогідним, оскільки міна зазвичай передбачає безгрошовий характер зобов’язання. Хоча, якщо брати до уваги нотаріальне оформлення цієї угоди, то сторона може передати і грошову суму в якості завдатку, яка піде в рахунок оплати послуг нотаріуса. Крім того, не слід забувати, що ч.5. ст. 715 ЦК України передбачає можливість обміну майна на роботи чи послуги, що підвищує вірогідність застосування завдатку. Завдаток може застосовуватися також у випадках коли момент укладення договору та момент його виконання не співпадають у часі. Так, сторони можуть домовитися, що міна товарів має відбутися протягом одного місяця після укладення договору. Цей час може бути необхідним для виготовлення чи перевезення товару. За таких умов, завдаток може передаватися для покриття витрат зв’язаних з виготовленням чи перевезенням товару.
Важливим, з наукової та практичної точки зору є вирішення питання про відповідальність кредитора за невиконання чи неналежне виконання зобов’ язання, забезпеченого завдатком. Згідно абз.2 п.1. ст. 571 ЦКУ якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості. Здається все ясно й зрозуміло. Але, якщо предметом завдатку виступає рухоме майно, як визначити його вартість. Це може бути як покупна ціна, так і ринкова, балансова чи залишкова. У зв’ язку з чим, якщо завдаток носить майновий, а не грошовий характер, сторонам потрібно завчасно визначити його вартість, інакше не уникнути суперечок. Найпростіше просто вказати в договорі грошову вартість майнову завдатку. За таких умов кредитор буде повинен повернути боржнику рухоме майно, передане в якості
завдатку та додатково сплатити його вартість, обумовлену в договорі.
З першого погляду, обґрунтованою виглядає точка зору (позиція) стосовно включення у ЦК України норми, згідно якої завдаток втрачається або повертається у подвійному розмірі не тільки при невиконанні зобов’ язанні, але і при істотному його порушенні [с .4]. Проте, Г. В. Макаренко не пояснює, що таке істотне порушення зобов’язання, чим воно відрізняється від неналежного виконання зобов’язання та в яких випадках застосовується. Та, загалом, такі категорії як «істотне порушення зобов’язання» чи «неістотне порушення зобов’язання» є небажаними для юриспруденції, оскільки дуже важко встановити критерії їх розмежування, виходячи з великої різноманітності зобов’ язань. В результаті чого, ці питання будуть вирішуватися на розсуд суду, що призведе де неоднакового застосування одних і тих самих норм.
Наступний момент, який підлягає науковому осмисленню, це співвідношення завдатку та збитків у разі невиконання зобов’ язань забезпечених завдатком. Правило встановлено Цивільним кодексом України є диспозитивним і передбачає, що сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. (ч.2. ст. 571 ЦК України). Тобто збитки відшкодовується з врахуванням суми завдатку. Це означає, що якщо невиконання зобов’ язання сталося з вини боржника, він відшкодовує кредиторові збитки на суму, які перевищують вартість завдатку, а якщо невиконання сталося з вини кредитора, то він відшкодовує боржнику збитки, які перевищує однократну суму завдатку плюс додатково сплачує розмір вартості завдатку в якості штрафної санкції. Інакше кажучи, сторона яка отримала завдаток відповідає у подвійному розмірі, а яка давала в однократному розмірі. Хоча, важливо пам’ ятати про диспозитивність цього правила, тобто сторони можуть домовитись про обмеження відповідальності розміром завдатку. Хоча, це майже не зустрічається на практиці, бо дуже важко визначити чи буде сума завдатку покривати розмір збитків.
Цікавим є питання чи має кредитор право відмовитися від виконання зобов’ язання забезпеченого завдатком, повернувши його суму чи її подвійний розмір. З одного боку є ст. 525 ЦК України, яка передбачає неприпустимість односторонньої відмови від зобов’язання. З другого боку, ч.3. ст. 571 ЦК України вказує, що у разі припинення зобов’ язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню. Тобто, на думку автора, кредитор, на законних підставах може відмовитися від виконання зобов’ язання, забезпеченого завдатком, лише у двох випадках: а) якщо боржник не приступив до виконання зобов’ язання; б) у разі неможливості його виконання. В інших випадках відмови кредитора від виконання зобов’ язання, боржник має право вимагати від нього повернення завдатку у подвійному розмірі з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням зобов’ язання, забезпеченого завдатком. Суміжним з цим є інше питання, якщо подвійний розмір завдатку не перекриває збитки боржника, чи мають вони відшкодовуватися? На думку автора, такі збитки підлягають відшкодуванню, бо законодавець розглядає завдаток не тільки як спосіб забезпечення виконання зобов’язання, а і як захід цивільно-правової відповідальності. Тобто, повернення завдатку у подвійному розмірі є заходом цивільно-правової відповідальності, не пов’язаним з відшкодуванням збитків.
З іншого боку, чи можна вважати особу, яка видала завдаток, звільненою від основного зобов'язання в силу втрати завдатку? Уявляється, що розв'язання цієї проблеми цілком залежне від волі особи, яка отримала завдаток. Саме ця особа, тобто кредитор, обирає, чи задовольнитися залишеним у його розпорядженні завдатком і тоді основне зобов'язання припиняється або за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК), або прощенням боргу (ст. 605 ЦК), чи наполягати на виконанні зобов'язання.
Висновки. Поняття завдатку як способу забезпечення зобов'язання склалося ще в римській юриспруденції і майже не змінюється з тих часів. Проте, це твердження не стосується предмету завдатку, яким, на сьогодення, може виступати грошова сума або рухоме майно. Головною ж проблемою при застосуванні завдатку є те, що він може застосовувати лише реальне існуюче зобов'язання. Одним з вагомих чинників цього є судова практика, яка фактично поставила завдаток на грань виживання.
Список використаної літератури
1. Исаченко В. О задатке. // Юридический вестник. Издание Московского
Юридического Общества. 1881, Сентябрь. № 9 - М.: Издательство Тип.
А. И. Мамонтова и Ко - С. 125-168.
2. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / Вступительная статья, Е. А. Суханов. - М.: Фирма «СПАРК», 1995. - 556 с.
3. Иоффе О. С. Обязаиельственное право. - М., «Юрид. Лит.», 1975 - 880с.
4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения / Брагинский М. И., Витрянский В. В. - М.: Издательство Статут, 1998. - 682с.
5. Цивільний кодекс України від16 січня 2003 року N 435-ІУ // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003р. 2003 р. - № 40. - стаття 356.
6. Гражданский кодекс Украины (научно-практический комментарий). - Х.: ООО «Одиссей», 1999. -848с.
7. Римское частное право [Текст]: Учебник / под ред проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. - М.: ИД «Юриспруденция», 2008 - 464с.
8. Малый энциклопедический словарь: В 4т. Т.2. / Репринтное воспроизведение издания Брокгауза - Ефрона - М.: ТЕРРА, 1997. - 544с.: ил.
9. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. - М.: Спарк, 1995.
10. Домбругова А. Завдаток як спосіб забезпечення виконання зобов’ язання / А. Домбругова // Юридичний вісник України. 17-23 вересня 2005р. - №37 - С.14
11. Фурса С. Угода про завдаток. / С. Фурса, Є Фурса // Юридичний вісник України. -2003. -№.17. - С.9.
12. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств / Гонлало Б. М. - М.: 2002 -
С.80-82.
13. Ухвала Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 26 лютого 2004 р. // Вісник Верховного суду України. - 2005. - №3. - С.22.
14. Ухвала Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21 червня 2006р. //Вісник Верховного суду України. - 2006. - № 12.
15. Інформаційний - аналітичний центр «Ліга», 1991-2010
16. Рішення Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 13
жовтня 2005р. // Вісник Верховного суду України. - 2006. - №1. - С.16-17.
17. Церковна О. В. Завдаток і аванс: спільне і відмінності / О. В. Церкова //
Південноукраїнський правничий часопис. - 2008. - №1. - С. 94
18. Церковна О. В. Завдаток і аванс: спільне і відмінності / О. В. Церкова //
Південноукраїнський правничий часопис. - 2008. - №1. - С. 94
19. Макаренко Г. В. Завдаток як спосіб забезпечення зобов’ язань: автореф. дис. на здобуття наук. Ступеня канд. юрид. наук: спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. / Г. В. Макаренко, Одеська національна юридична академія. - Одеса: 2008. -18с.
20. Макаренко Г. В. Завдаток як спосіб забезпечення зобов’ язань: автореф. дис. на здобуття наук. Ступеня канд. юрид. наук: спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. / Г. В. Макаренко, Одеська національна юридична академія. - Одеса: 2008. -18с.
R. Kolosov
SOME QUESTIONS OF APPLICATION AN EARNEST IN THE LAW FOR
UKRAINE
An advance as method of providing of obligation, history of his becoming, application domain is examined in the article, taking into account judicial practice the row of theoretical and practical problems of the legal adjusting of advance is analysed.
In this paper, the deposit is considered in three aspects: as a method of payment, as a way to enforce the obligation as a measure of liability. By analyzing these concepts, conducts their division and establishes the features of each. The paper also defined the subject deposit, which is recognized by the amount of money or personal property. The author emphasizes that property deposit almost not used in public circulation Ukraine, and use the deposit as the property is prohibited by law. The paper also analyzes a number of regulations that use the concept of deposit and not always when it refers to a way of obligation. Some of them deposit equal to the guarantee fee, others regarded as payment method.
Much attention is paid to the issue of liability creditor and debtor for failure or improper performance of the obligation secured by collateral. Critical analysis of a number of theoretical positions that have become traditional understanding of the deposit, namely the thesis that provides an exceptionally deposit liabilities. The paper also considers the problem of correlation deposit and damages in the event of default secured earnest and considered the legal consequences of non-fulfillment of the obligation secured by collateral
Keywords: the debtor, the obligation, the deposit, the lender, the subject of deposit, a way of commitment.
УДК 336.71.078.3(477)(045)
О. В. Коновалов
ДІЯЛЬНІСТЬ БАНКІВСЬКОЇ УСТАНОВИ ЯК СУБ’ЄКТА ПЕРВИННОГО ФІНАНСОВОГО МОНІТОРИНГУ
Розглянуто окремі особливості функціонування банківської установи як суб'єкта первинного фінансового моніторингу. Для більш чіткого розуміння дослідженої проблематики вивчена сутність поняття «фінансовий моніторинг» не тільки в контексті правозастосування, але і в інших сферах суспільної діяльності, зокрема, в економіці. Проаналізовано законодавче визначення даної категорії і деяких похідних від неї. Крім того, визначено сутність внутрішнього контролю в цілому у банківській установі, і зокрема внутрішнього фінансового моніторингу, а також його роль у побудові ефективної системи первинного фінансового моніторингу.
Ключові слова: моніторинг, фінансовий моніторинг, внутрішній контроль, внутрішній фінансовий моніторинг, первинний фінансовий моніторинг, банківська установа, суб'єкт первинного фінансового моніторингу.
Постановка проблеми. Сучасні тенденції розвитку банківської системи України свідчать про те, що банківські операції, які були основними у минулому, - залучення вільних грошових коштів та їх розміщення, зокрема, у формі надання кредитів, на теперішній час втрачають свої позиції та становлять лише частину діяльності типового банку [1]. Зазначене пов’язане з тим, що розгортання світових фінансових ринків, призвело виникнення нових фінансових інструментів, які розширили доступ вітчизняних банків до більшого обсягу грошових коштів.
