CC BY
67УДК 347
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО МОНИТОРИНГА БАНКОВСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Елеусизова Индира Каржаубаевна
Начальник Центра правового мониторинга Института законодательства Республики Казахстан, к.ю.н.; г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: indira_e@mail.ru
Калиева Айгуль Умиржановна
Старший научный сотрудник Центра правового мониторинга
Института законодательства Республики Казахстан, магистр юридических наук;
г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: kalieva_a@list.ru
Ключевые слова: банковское законодательство; конституционные основы банковского законодательства; правовой мониторинг; развитие банковского сектора; банковская система; банковская деятельность; банковская гарантия; договор займа; потребительское кредитование; кодификация банковского законодательства.
Аннотация. В марте 2017 года сотрудниками Центра правового мониторинга ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» был проведен правовой мониторинг Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан».
В статье приведен анализ научных изысканий, действующие нормативные правовые акты в банковской сфере, авторами исследована системность и социальная значимость применения законодательства в данной области и соответствие ему правовых механизмов.
По итогам правового мониторинга Закона о банках выработаны предложения по совершенствованию действующего банковского законодательства Казахстана, в частности по понятию банковской деятельности, договору займа и кредитного договора, банковской гарантии и т.д.
Также предложены подходы совершенствования и развития банковского законодательства, выработанные на основе проведенного анализа национального и зарубежного законодательства в данной сфере. Так, в законодательстве зарубежных стран правоотношения в сфере потребительского кредитования, как правило, регулируют специальные акты, учитывающие специфику этой сферы и содержащие нормы по защите прав и законных интересов всех субъектов указанных правоотношений.
В этой связи полагаем необходимым принятие в Казахстане отдельного закона о потребительском кредитовании, предусматривающего обеспечение надлежащей защиты экономических интересов заемщика как уязвимой стороны договора потребительского кредитования.
Кроме того, предлагаем кодифицировать банковское законодательство Республики Казахстан и разработать отдельный Банковский кодекс, принятие которого положительно повлияет на правовое регулирование банковских отношений.
Результаты исследования могут быть использованы в законотворческой работе по совершенствованию законодательства Республики Казахстан, регулирующего банковскую сферу, а также в научных исследованиях в рассматриваемой области.
КАЗАХСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНЬЩ БАНКТ1К ЗАНЦАМАСЫНА КтеьЩТЬЩ МОНИТОРИНГТ1Ц КЕЙБ1Р МЭСЕЛЕЛЕР1
Индира Каржаубайк;ызы Елеусiзова
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц Кщыцтыцмониторинг орталыгыныц бастыгы, з.г.к.; Астана ц., Казахстан Республикасы; e-mail: indira_e@mail.ru
Ай^л 0мiржанкызы Калиева
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц цуцыцтыц мониторинг орталыгыныц ага гылыми цызметкерi, зац гылымдарыныц магистрi; Астана ц., Казацстан Республикасы; e-mail: kalieva_a@list.ru
Ty^h свздер: банк зацнамасы; банк зацнамасыныц конституциялыц нег1здер1;цщыцтыц мониторинг; банк секторыныц дамуы; банк ЖYйесi; банк цызметг; банк кетлдт; царыз шарты; тутынушылыц несие; банк зацнамасын кодификациялау.
Аннотация. 2017 жылгы наурызда «Казацстан Республикасы Зацнама институты» ММ цщыцтыц мониторинг цызметкерлер1мен «Казацстан Республикасындагы банктер жэне банк цызмет1 туралы» Казацстан Республикасыныц Зацына цщыцтыц мониторинг жург1з1лд1.
Керсетшген зацга цщыцтыцмониторинг жург1зу кезтде банк саласыныц цолданыстагы зацнамасы зерттелдг, оныц ЖYйелiлiгi, осы саладагы зацнаманы цолданудыц злеуметтж мацыздылыгы мен оган цщыцтыц механизмтц сэйкестшт багаланды.
Банк туралы зацга цщыцтыц мониторинг ЖYргiзу нэтижестде Казацстанныц цолданыстагы банк зацнамасын жетiлдiру бойынша усыныстар жасалды, соныц iшiнде банк цызметi, царыз шарты мен кредит шарты, банк кетлдт жэне т.б. угымдары бойынша.
Сонымен цатар, осы саладагы улттыц жэне шет ел зацнамасын талдау негiзiнде, банк зацнамасын жетiлдiру мен дамыту жолдары усынылды. Осымен, шет ел зацнамасында тутынушылыц несиеш, эдетте, аталган цщыцтыц цатынастардыц барлыц субъектыершц цщыцтарын жэне зацды мYдделерiн цоргайтын нормалары бар жэн осы саланыц ерекшелттерт ескеретт арнайы актшер реттейдi.
Осыган орай, Казацстандатутынушылыцкесие шартыныц осал тарабыреттде, царыз алушыныц экономикалыц мYдделерiн тиiстi тYрде цамтамасыз ететт, тутынушылыц несие туралы белек зац цабылдау керек деп есептеймiз.
Сонымен цатар, Казацстан Республикасыныц банк зацнамасын кодификациялауды жэне банктыц царым-цатынастарды цщыцтыц реттеуге жагымды эсерт тигiзетiн белек Банк кодекст эзiрлеудi усынамыз.
Результаты исследования могут быть использованы в законотворческой работе по совершенствованию законодательства Республики Казахстан, регулирующего банковскую сферу, а также в научных исследованиях в рассматриваемой области.
Осы зерттеу нэтижелерi Казацстан Республикасыныц банк саласын реттейтт зацнаманы жетiлдiру бойынша зац шыгармашылыц жумыста, сондай-ац царастырылатын саладагы гылыми зерттулерде цолданылуы мYмкiн.
SOME ISSUES OF LEGAL MONITORING OF BANKING LEGISLATION OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN
Eleussizova, Indira K.
Chief of the Center of legal monitoring Institute of the legislation of the Republic of Kazakhstan,
PhD in Law;Astana, Republic of Kazakhstan; e-mail: indira_e@mail.ru
Kalieva, Aygul U.
Senior research associate of the Center of legal monitoring Institute of the legislation
of the Republic of Kazakhstan, master ofjurisprudence;
Astana, Republic of Kazakhstan; e-mail: kalieva_a@list.ru
Keywords: bank law; constitutional bases of the bank law; legal monitoring; development of the banking sector; banking system; bank activity; bank guarantee; loan agreement; consumer crediting; codification of the bank law.
Abstract. In March, 2017 the staff of the Center of legal monitoring of GU «Institute of the Legislation of the Republic of Kazakhstan» carried out legal monitoring of the Law of the Republic of Kazakhstan «About banks and bank activity in the Republic of Kazakhstan».
When carrying out legal monitoring of the specified law the current legislation in the bank sphere was studied, estimated its systemacity, the social importance of application of the legislation in the field and compliance to it of legal mechanisms.
Following the results of legal monitoring of the Law on banks suggestions for improvement of the existing bank law of Kazakhstan, in particular on a concept of bank activity, the loan agreement and the credit agreement, the bank guarantee, etc. are developed.
The approaches of improvement and development of the bank law developed on the basis of the carried-out analysis of the national and foreign legal system in this sphere are also offered. So, in the legislation offoreign countries of legal relationship in the sphere of consumer crediting, as a rule, regulate the special acts considering specifics of this sphere and containing norms on protection of the rights and legitimate interests of all subjects of the specified legal relationship.
In this regard we believe necessary adoption in Kazakhstan of the separate law on consumer crediting providing appropriate protection of economic interests of the borrower as the vulnerable treaty party of consumer crediting.
Besides, we suggest to codify the bank law of the Republic of Kazakhstan and to draft the separate Bank code which adoption will positively influence legal regulation of the bank relations.
Results of a research can be used in legislative work on improvement of the legislation of the Republic of Kazakhstan regulating the bank sphere and also in scientific research in the considered area.
Банковское законодательство Республики Казахстан основывается на Конституции, внутреннем (национальном) законодательстве республики и международных соглашениях и договорах, ратифицированных Казахстаном.
По мнению Е.Б. Стародубцева, банковское законодательство представляет собой комплексную отрасль законодательства, являющееся совокупностью гражданско-правовых норм, которые регламентируют товарно-денежные отношения, возникающих в процессе деятельности банков и кредитных организаций [1]. Одновременно банковское законодательство является совокупностью и финансово-правовых норм, которые регулируют механизмы управления государственными финансами, осуществляемого субъектами банковской системы.
Г. А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Эк-малян также рассматривают банковское законодательство в качестве комплексной отрасли в виде специфического структурного образования в системе законодательства РФ, использующего нормы нескольких отраслей права при комплексном правовом регулировании банковской деятельности [2].
Декларация о государственном суверенитете Казахской Советской Социалистической Республики1, принятая Верховным Советом республики Казахстан 25 октября 1990 года, провозгласила принципы государственного суверенитета Казахстана. Так, согласно пункту 10 Декларации Казахская ССР имеет право образования государственного национального банка, подчиненного Верховному Совету, своей финансово-кредитной системы, самостоятельного формирования государственного бюджета, организации налоговой и союзно-республиканской таможенной системы. Также предусмотрено право Казахской ССР на свою долю в общесоюзном имуществе соответственно вкладу республики, в том числе в алмазном, валют-
ном фондах и золотом запасе.
Конституция РК 1993 года2 установила основу правового регулирования банковской системы в стране.
Действующая Конституция РК3 заложила конституционные основы банковского права, значение которых состоит в:
1) программировании банковской деятельности путем распространения на нее правового режима предпринимательства и установления свободы передвижения капитала и финансовых услуг (статья 26). Государством на уровне Конституции создаются гарантии в сфере оказания банковских услуг с установлением некоторых правил и принципов, среди которых можно назвать свободу экономической деятельности, конкуренцию, равную защиту всех форм собственности и др.;
2) установлении минимума гарантий прав и законных интересов субъектов банковских правовых отношений, не подлежащего ограничению специальными нормами банковского права (право на собственность, право на информацию, право на защиту и т.п.);
3) создании основ для единообразного правового регулирования банковской деятельности на всей территории страны.
В Послании Президента Республики Казахстан Н.Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2017 года «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность»4 в третьем приоритете «макроэкономическая стабильность» указана ключевая задача о восстановлении стимулирующей роли денежно-кредитной политики и привлечения частного капитала в финансирование экономики.
В частности, во втором пункте указана необходимость о «перезагрузке» финансового сектора страны, которая в 2017 году должна решить задачи по расчистке балансов банков от плохих кредитов, завершению
1 Декларация о государственном суверенитете Казахской Советской Социалистической Республики» от 25 октября 1990 года/Казахстанская правда. - 1990. - 29 октября.
2 Конституция Республики Казахстан. Верховный Совет Республики Казахстан от 28 января 1993 года. Утратила силу в связи с принятием новой конституции 30 августа 1995 г., см. Указ Президента от 6 сентября 1995 г. N 2454
3 Конституция Республики Казахстан принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года
4 Послание Президента Республики Казахстан Н.Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2017 года «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность»
стресс-тестирования, консолидации банков и снижению ставки по кредитованию для бизнеса.
На 1 января 2017 года неработающие займы банков (NPL) снизились до 6,7 % от ссудного портфеля, и на сегодняшний день ситуация с ними Национальным Банком постоянно контролируется. Такой уровень NPL был обеспечен посредством осуществления комплекса мер, предусматривающих создание условий в целях улучшения качества ссудных портфелей банков (списание, прощение, передача NPL своим специальным дочерним компаниям).
В связи с этим Национальный Банк и Правительство совместно примут меры стимулирования банковского кредитования, включая малый и средний бизнес, и увеличения роли частных денежных средств в инвестировании внутреннего рынка.
В банковском секторе Казахстана в настоящее время осуществляют деятельность 34 банка второго уровня. В первом полугодии 2016 года согласно Постановлению Правления Национального Банка РК АО «Еи Банк» (ДБ АО «Евразийский банк») осуществил добровольную реорганизацию, присоединившись к АО «Евразийский банк» с передачей последнему всего имущества, прав и обязанностей5.
Прогноз социально-экономического развития Республики Казахстан на 2017-2021 годы6 показывает следующие характеристики мировой экономики 2016 года, такие как низкий рост и слабая динамика спроса и инвестиционных расходов, низкие темпы инфляции, повышенный уровень безработицы. Однако указаны также позитивные экономики страны тенденции: подорожание нефти на 28,5% за 6 месяцев 2016 года, металлов - на 4,6%, рост ВВП на 0,1%. Между тем, на росте ВВП отрицательно отразилось снижение объемов промышленного производства на 1,6%, внутренней торговли - на 4,9%, информации и связи - на 4,1%.
По причине неблагоприятной макроэкономической ситуации с сокращением реального ВВП в банковском секторе наблюдаются проблемы, связанные с сокращением инвестиций, обесценением национальной валюты и инфляцией, что, в свою очередь, обуславливает сокращение потребительского спроса и
реальных доходов населения. 7
Наблюдается рост ВВП Казахстана в номинальном выражении, нежели реального ВВП. Уровень проникновения финансовых услуг в экономику Казахстана также растет. Согласно оценке специалистов АО «Рейтинговое Агентство РФЦА» за 2015 год активы банковского сектора Казахстана составляли более 57% ВВП страны, за 8 месяцев 2016 -более 60%. При этом в ВВП страны доля ссудного портфеля банков составляет около 38%.
В целях сравнения следует отметить, что в 2015 году в РФ наблюдалось превышение банковских активов ВВП страны, что соответствовало стратегии Центробанка России и обуславливалось более низким уровнем динамики ВВП по сравнению с динамикой банковских активов (-1,6%).
В Белоруссии доля банковского сектора составляет 71% ВВП.
В Казахстане рост банковского сектора в течение последних лет составляет в среднем 11%, при этом в 2015 году - 30%, в 2016 -78% (25,5 млрд. тенге).
В 2016 году наблюдалось снижение уровня банковского кредитования на 1,5%., а также ссудного портфеля у крупных банков (напр., Сбербанк (-11,3%), KaspiBank (-8,6%) и Банк ЦентрКредит (-6,7%).
При этом средние и мелкие банки повысили уровень кредитования.
Снижение уровня банковского кредитования обусловлено следующими факторами: увеличение риска неплатежеспособности заемщиков на фоне ухудшения экономической ситуации в стране и девальвации курса тенге, возможность размещения денег на безрисковом и более доходном денежно-кредитном рынке.
При этом в 2016 году также наблюдалось снижение неработающих кредитов до 9,8% посредством нового кредитования и списания кредитов8.
Вместе с тем, на наш взгляд, необходимо рассмотреть экономический анализ, подготовленный экспертами банковской деятельности, который позволяет раскрыть практическую сторону применения норм действующего законодательства в банковской сфере. Так, согласно мнению экспертов, банковская деятельность за 1-полугодие 2016 года характеризуется9:
5 Обзор банковского сектора Казахстана 6 месяцев 2016 года. URL: http://kazks.kz/media/ ckeditor/1470021223.pdf
6 Прогноз социально-экономического развития Республики Казахстан на 2017-2021 годы. Одобрен на заседании Правительства Республики Казахстан (протокол № 29 от 31 августа 2016 года).
7 Банковский сектор Казахстана: итоги 2016 года. АО «Рейтинговое Агентство РФЦА». URL: http:// rfcaratings.kz/wp-content/uploads/2015/11/Bankovskij-sektor-2016-g.pdf.
8 Fitch опубликовало отчет за 3 квартал 2016 года о состоянии банков РК. URL: http://prodengi.kz/lenta/ fitch-opublikovalo-otchet-za-3-kvartal-2016-goda-o-sostoyanii-bankov-rk/
9 Обзор банковского сектора Казахстана 6 месяцев 2016 года. URL:http://kazks.kz/media/ ckeditor/1470021223_Банковский%20сектор%20Казахстана%20за%206М2016.pdf
1) низким «аппетитом» к кредитованию, стабильным ростом депозитов;
2) высокой доходностью банковского сектора;
3) отсутствием значительных изменений качества ссудного портфеля.
По результатам рассмотрения Национальным Банком РК и его территориальными филиалами обращений физических и юридических лиц по вопросам предоставления финансовых услуг банками второго уровня10 в декабре 2015 года в Центральный аппарат Национального Банка РК поступило 619 обращений физических и юридических лиц, в территориальные филиалы - 670 обращений.
Анализ данных обращений показывает, что они обусловлены:
- агрессивной рекламой продуктов;
- недостаточным представлением информации об условиях предоставляемых услуг;
- адекватной оценкой платежеспособности заемщика;
- составлением сложных к восприятию договоров банковского займа;
- дисбалансом полномочий кредитной организации по отношению к потребителям, заведомо находящимся в неравном положении;
- неограниченным перечнем комиссий, связанных с получением и обслуживанием займа;
- непринятием банками своевременных мер по взысканию просроченной задолженности;
- обращением взыскания на деньги, находящиеся на банковских счетах, и списание с них сумм в 100% размере;
- списанием основного долга, вознаграждения или пени по займам неплатежеспособных заемщиков.
Необходимо отметить, что в Казахстане банковское законодательство является сформированным и применяется более двадцати лет.
Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон о банках) является базовым законом, регулирующим общественные отношения, которые связаны с созданием, осуществлением и прекращением деятельности банков второго уровня, а также закрепляющие особенности государственного регулирования, контроля и надзора в данной сфере.
По итогам правового мониторинга Закона о банках выработаны следующие предло-
жения по совершенствованию действующего банковского законодательства Казахстана.
1. Договор займа и кредитный договор
В подпункте 1) пункта 1 статьи 6 Закона о банках предусмотрена запрещающая норма: ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии уполномоченного органа, не имеет права выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности. Статья 30 рассматриваемого Закона относит к банковским операциям банковские заемные операции. При этом договор займа, определенный в Гражданском кодексе (далее - ГК), имеют права заключать любые лица независимо от наличия лицензии. Указанное, на первый взгляд, противоречие продиктовано целями защиты интересов заемщиков, исключения из данного рынка недобросовестных кредиторов. Однако полагаем, что договор банковского кредита носит специальный характер и отличается по условиям его заключения от договора займа: условие о субъекте, возможность отказа кредитором в заключение договора.
В этой связи полагаем необходимым включить в ГК нормы о кредитном договоре, которые будут носить специальный характер относительно положений по договору займу.
2. Банковская гарантия
Согласно пункту 1 статьи 329 ГК в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.
Статья 336 ГК предусматривает прекращение гарантии с прекращением обеспеченного им обязательства, по истечении срока, на который она дана, указанного в договоре гарантии.
При этом с прекращением договора связано событие, носящее вероятностный характер (ввиду невозможности определения заранее срока фактического исполнения основного обязательства), в связи с чем в данном случае необходимо применение норм ГК, относящихся к действию договора, в котором сроки не указаны.
Такой нормой является статья 277 ГК, согласно которой при не указании в обязательстве срока его исполнения, а также условий определения такого срока предусмотрена необходимость исполнения обязательства в разумный срок после его возникновения.
Если же обязательство не исполнено в
10 Защита прав потребителей финансовых услуг на официальном интернет-ресурсе Национального Банка Республики Казахстан
разумный срок или в момент востребования, предусмотрена обязанность должника по исполнению в семидневный срок со дня предъявления требования, за исключением случаев предусмотрения законодательством, условиями обязательства, обычаями делового оборота или существом обязательства другого срока.
Специальной нормой является пункт 4 статьи 336 ГК, согласно которому в случае неустановления в обязательстве срока гарантии и поручительства и непредъявления кредитором иска к гаранту или поручителю в течение 1 года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией или поручительством обязательства, такие гарантия и поручительство прекращаются. В случае неуказания или невозможности определения срока исполнения основного обязательства прекращение гарантии и поручительства предусматривается при непредъявлении кредитором иска к гаранту или поручителю в течение 2 лет со дня заключения договора гарантии или поручительства [3].
В соответствии с подпунктом 15) пункта 2 статьи 30 Закона о банках одной из банковских операций является выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме. Правилами выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденными постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года №55 (далее - Правила), урегулирован порядок выдачи банками второго уровня банковских гарантий.
В Правилах предусмотрена обязательность наличия в договоре банковской гарантии условия о сроке, на который она выдана, либо обстоятельство, при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства.
В правоприменительной практике гарантию, срок которой определяется событием, именуют бессрочной. В настоящее время выявляется проблема применения бессрочной гарантии, влияющей на состояние банковской системы. Банковские гарантии находят широкое применение, в то же время отсутствует проверка обеспеченности банковских гарантий, проверка банков, не предусмотрены условия выдачи банковских гарантий, влияющие на их надежность.
При выведении банковского сектора из экономического кризиса значительный
вклад внесло государство.
Так, в 2008 году принят Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О государственных закупках», согласно которому были предусмотрены ориентированность государственных закупок на казахстанских поставщиков, а также выведение государственных холдингов и национальных компаний из-под действия законодательства в сфере государственных закупок.
Данный фактор обусловил дальнейшее развитие банковской гарантии. Финансовая нестабильность и проблемы ликвидности привели к предпочтению предпринимателей работать с государственным аппаратом.
Вместе с тем такие изменения характеризуются не только преимуществами. На сегодняшний день банками согласно предпочтению их клиентов выдаются бессрочные гарантии, что, тем самым, приводит к значительному повышению их рисков. Часто возникают случаи не осуществления принципалом в срок услуг или поставки по вине самого бенефициара ввиду частого опоздания при поступлении денег из государственного бюджет, что, к примеру, приводит к невозможности клиента сдать объект в срок. В этой связи по требованию государственных органов в гарантиях сроки окончания не указываются [4].
В связи с вышеизложенным полагаем необходимым применять бессрочные банковские гарантии, что соответствует законодательству и обуславливается правоприменительной практикой.
Однако при изучении опыта Российской Федерации наблюдается преобладание императивного метода в регулирования банковских гарантий в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Так, согласно статье 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлена обязательность включения банков, предусматривающих выдачу банковских гарантий, в специальный перечень банков, которые должны:
1) иметь лицензию на осуществление банковских операций, выданную Центральным банком РФ, и осуществлять банковскую деятельность в течение не менее 5 лет;
2) иметь собственные средства (капитал) в размере не менее 1 млрд. рублей;
3) соблюдать обязательные нормативы, предусмотренные в Федеральном законе от 10.07.2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних 6 месяцев;
4) не иметь требования от Центрального банка РФ по осуществлению мер, направленных на финансовое оздоровление банка.
Кроме того, указанный Федеральный закон закрепляет требования к самим банковским гарантиям. Так, банковские гарантии должны быть безотзывными и содержать следующие условия:
1) сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику;
2) обязательства принципала;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % подлежащей уплате суммы за каждый день просрочки;
4) установления фактического поступления денежных сумм на счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в качестве исполнения обязательств гаранта;
5) срок действия такой гарантии;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) перечень документов, которые должны быть заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты суммы по гарантии.
Таким образом, для защиты интересов кредитора в договоре гарантии, повышения доверия к банковским гарантиям, обеспечения устойчивости банковской системы следует предусмотреть требования к банкам по проведению банковской операции по выдаче банковской гарантии, а также к банковским гарантиям.
3. Коррупциогенный фактор
В статье 9 Закона о банках устанавливается запрет в отношении размещения банками рекламы не соответствующей действительности. Из содержания нормы следует, что уполномоченным органом осуществляется мониторинг рекламы размещаемой банками. Целью мониторинга является защита интересов физических и юридических лиц, которые обладают правом получать достоверную информацию касательно общих условий проведения банком операций. К примеру, указание на низкую ставку вознаграждения по займам, не соответствующую действительности, является рекламным ходом, привлекающим клиентов и способствующим получению банком прибыли, то есть банк заинтересован, чтобы в случае размещения недостоверной информации такая информация как можно дольше не опровергалась в СМИ. Иными словами действующая редакция нормы дает возможность долж-
ностному лицу, при наличии материальной или иной заинтересованности, воздержаться от направления требования банку о внесении изменений в рекламу, не соответствующую действительности, ее прекращении или публикации ее опровержения.
Между тем, представляется необходимым закрепить не право, а обязанность уполномоченного органа по требованию от банка внести изменения в рекламу, которая не соответствует действительности, либо ее прекратить или опубликовать ее опровержения.
4. Иные недостатки
1. В пункте 2 статьи 61-1 Закона о банках устанавливается исключение для исламских банков. Так, последние, в соответствии с указанным положением, не могут участвовать в системе гарантирования депозитов.
Между тем, полагаем, что государством должны быть созданы единые правовые основы, позволяющие восстановить нарушенные права всех вкладчиков без исключения, независимо от банка, и гарантирован возврат вкладов в равной степени.
Таким образом, рассматриваемая норма подлежит пересмотру.
2. Юридическая литература и законодательство неоднозначно толкует понятие банковской деятельности. Кроме того, отсутствует единый подход к нормативному регламентированию деятельности банков [5].
Действующее банковское законодательство Казахстана подвергалось многократному реформированию и изменениям, характеризуется динамичностью, вследствие чего на сегодняшний день оно нестабильно. Так, в статью 30 Закона о банках пятью разными законами были внесены изменения и дополнения, однако действующая редакция нормы все еще вызывает теоретические споры и дискуссии.
В первую очередь, это обусловлено сложностью банковского законодательства и использованием для анализа также норм ряда смежных отраслей, таких как теория государства и права, конституционное, административное, гражданское и финансовое право.
Представляется целесообразным рассматривать банки и банковскую деятельность в качестве актов применения права, направленных на закрепление, развитие и совершенствование банковской системы и призванных обеспечить благоприятные для нее условия. В нормативных актах и актах применения права отражаются наиболее специфические признаки, а также сильные и слабые стороны банковской системы, делается акцент на ее проблемы, что представля-
ется оправданным и обоснованным.
Предложения по развитию банковского законодательства Республики Казахстан
Потребительское кредитование
Потребительское кредитование - это одно из направлений деятельности кредитных организаций, развитие которого оказывает положительное влияние на экономику страны. При этом в закрепленных законодательством нормах по кредитованию не учитывается его специфика, а недостаточная четкость формулирования влечет различное их толкования и, соответственно, сложности в правоприменительной практике. Данное обстоятельство не соответствует современной тенденции постоянного роста объема кредитов, предоставляемых физическим ли-цам11.
В Казахстане сфера потребительского кредитования не регулируется специальным нормативным правовым актом. Регулирование обеспечивается множеством НПА: Конституцией, ГК, Законом о банках, Законами «О микрофинансовых организациях», «О кредитных бюро и формировании кредитных историй в Республике Казахстан» и др. Следует отметить, что Закон РК «О защите прав потребителей» не распространяется на сферу финансовых услуг. Вопросы защиты в сфере финансовых услуг устанавливаются иными законами РК.
В соответствии с Законом РК «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» под финансовыми услугами понимается деятельность участников страхового рынка, рынка ценных бумаг, добровольного накопительного пенсионного фонда, банковская деятельность, деятельность организаций по проведению отдельных видов банковских операций, осуществляемые на основании лицензий, полученных в соответствии с законодательством РК, а также деятельность единого накопительного пенсионного фонда, центрального депозитария, единого регистратора и обществ взаимного страхования, не подлежащая лицензированию.
В законодательстве зарубежных стран правоотношения в сфере потребительского кредитования, как правило, регулируют специальные акты, учитывающие специфику этой сферы и содержащие нормы по защите прав и законных интересов всех субъектов указанных правоотношений.
Странами, где были приняты первые законодательные акты, посвященные потребительским кредитам, являются США (Закон
11 ^ф://1см>. edu.m/book/bookasp?bookЮ=1350959
«О защите потребительского кредита» 1968 г.), Великобритания (Закон «О потребительском кредите» 1974 г.), Франция (Потребительский кодекс Франции 1979 г.).
Так, Закон США «О защите потребительского кредита» характеризуется установлением справедливых правил по предоставлению займов, верхних пределов ставок, правил по продаже товаров в рассрочку и отсрочкой платежей, специальных оговорок в договоре. Данный закон также предусматривает судебную защиту кредиторов, конкретные обстоятельства возможности суда обратить взыскание, провести реализацию обеспечения, накладывать арест на имущество должника.
С 1987 года действует Директива Совета Европы №87/102/ЕЕС, принятая 22 декабря 1986 г., регламентирующая потребительское кредитование и на основе которой многие государства-члены ЕС сформировали соответствующие специальные законы либо поправки в действующее законодательство.
В 1975 году принята резолюция Совета Европы касательно предварительной программы ЕС по защите потребителей и информационной политики. Согласно данной резолюции защита интересов потребителя должна быть основана на принципах:
1) защиты приобретателя товаров и/или услуг от закрепления в договорах положений, которые могут ущемлять их права;
2) недопущения нанесения ущерба интересам потребителей в случае ненадлежащего качества оказываемых услуг;
3) недопустимости презентации и продвижения товаров и/или услуг, в том числе финансовых услуг, в форме, которая может ввести в заблуждение потенциальных потребителей.
В странах ЕС также введены в действие Директивы Европейского парламента и Совета Европы от 23 сентября 2002 года и 28 октября 2004 года касательно унификации законодательства государств-членов ЕС в сфере потребительского кредитования.
Следует отметить, что законодательство всех европейских стран о кредитовании представляет собой элемент общих законодательных норм, направленных на защиту прав потребителей, иначе говоря, в случае неурегулированности отдельных отношений специальным законом предусмотрено применение таких общих норм.
Между тем, по мнению европейских экспертов, рынок потребительских кредитов в регионе характеризуется национальными особенностями, определяемыми кредитной культурой в определенной стране.
16 января 2008 года Европарламент принял Закон о потребительском кредитовании, в процессе разработки которого самой дискуссионным стал вопрос по досрочному погашению потребительских кредитов. В результате было утверждено право заемщика на погашение кредита в любой момент при оплате 1 процента оставшейся задолженности банку [6].
В России 21 декабря 2013 года был принят Федеральный закон «О потребительском кредите (займе)», который существенно поменял условия предоставления кредитов физическим лицам и ограничил банки и МФО в использовании сомнительных схем кредитования.
Федеральным законом было введено новое понятие полной стоимости кредита (ПСК). Такую стоимость высчитывают в соответствии со специальной формулой в расчете на год. При этом не допускается превышение ПСК среднерыночного значения более чем на треть. Такое среднерыночное значение будет ежеквартально рассчитываться ЦБ РФ на основании сведений топ-100 банков РФ. Эта мера должна стандартизировать процесс формирования процентных ставок на рынке.
В целях правильного и четкого определения ПСК закон разделяет кредиты на категории (в зависимости от их назначения).
Также законом не допускается закрепление в договорах напечатанных мелким шрифтом или не прописанных в соглашении индивидуальных условий, предусматривается установление стандартных форм договоров с едиными условиями кредитования.
Кроме того, в законе закреплен минимальный пятидневный срок на принятие заемщиком решения о предлагаемом кредите, а также предоставлено заемщику право досрочного возврата кредита без уведомления кредитора в течение четырнадцати кален-
дарных дней после его получения с выплатой процентов только за фактическое использование кредита. При этом на возврат целевых кредитов предоставляется тридцать дней.
Далее, закон закрепляет обязанность кредитора по предоставлению заемщику потребительского кредита на условиях аналогичных условиям при самостоятельном страховании заемщиком его жизни, здоровья или потери работы. Таким образом, для заемщика предусматривается право страхования рисков без использования банковских страховых продуктов, навязываемых дискриминирующими условиями.12
На основе вышеизложенного, полагаем необходимым принятие в Казахстане отдельного закона о потребительском кредитовании, предусматривающего обеспечение надлежащей защиты экономических интересов заемщика как уязвимой стороны договора потребительского кредитования.
О кодификации банковского законодательства Республики Казахстан
Полагаем необходимым кодифицировать банковское законодательство РК и принять отдельный Банковский кодекс.
Как известно, кодификация законодательства представляет собой коренную переработку действующих НПА в определенной области, предполагающую их упорядочение, обеспечение их согласованности, расчистку пласта НПА и его освобождение от устаревших и неэффективных норм [7].
Д.К. Абжановым в научной статье «О кодификации банковского законодательства Республики Казахстан и необходимости принятия банковского кодекса» подробно указываются объективные предпосылки кодификации банковского законодательства, основными из которых являются [8]:
1) представление банковского законодательства обширной нормативно-правовой базой, регулирующей широкий диапазон банковских правоотношений: от институциональных и контрольно-надзорных отношений до частноправовых;
2) необходимость четкого разграничения правового регламентирования банковских отношений между ГК и специальным законодательным актом о банковской деятельности, а также между этим специальным актом и Кодексом об административных правонарушениях.
Так, в Банковском кодексе представляется возможным установить такое разграничение путем регламентации вопросов банков-
12
http://itar-tass.com/ekonomika/1289493
ско-правовой ответственности.
Кроме того, необходимо четко определить соотношение банковского и налогового законодательства в части осуществления платежей и переводов средств, разграничения банковских операций и банковских сделок;
3) необходимость упорядочить новые институты, правовые механизмы и категории и определить их место в системе банковского законодательства.
Справочно:
Анализ зарубежного опыт свидетельствует о наличии в некоторых странах банковских кодексов (например, в Республике Беларусь (2000), Великобритании (где он, по сути, является кодексом этики банковской деятельности) и др.).
В РФ неоднократно поднимался вопрос о разработке Банковского кодекса, однако
на сегодняшний день данный проект все еще не принят.
Полагаем, что принятие Банковского кодекса положительно повлияет на правовое регулирование банковских отношений, в частности:
1) обеспечит четкое упорядочение и структурирование огромного пласта НПА, составляющих банковское законодательство;
2) предоставит возможность перевода максимального количества НПА из уровня подзаконных НПА на уровень закона, что поспособствует стабильности банковского законодательства и снижению одностороннего или неоднозначного толкования его норм;
3) упростит для участников (субъектов) банковских правоотношений весь правоприменительный процесс.
ЛИТЕРАТУРА
1. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. Учебное пособие / Под. ред. проф. Е.А. Суханова. - М.: ЮрИнфо, 1994.
2. Викулин А.Ю. Системообразующие понятия банковского законодательства Российской Федерации и их роль в деятельности кредитных организаций (финансово-правовой аспект). Дисс. .. канд. юр. наук. М., 1997.
3. Диденко А. Гарантия - как способ обеспечения исполнения контрактов//Ы1р://оп1те. prgkz
4. Серикбаева Ж.Д. Развитие банковской гарантии на фоне финансовой нестабильности банковской системы. Международная академия бизнеса Казахстан, Алматы.
5. Жусупов А.Д. Теоретические вопросы совершенствования финансового законодательства в Республике Казахстан // Вестник КарГУ 2006.
6. Даниленко С.А., Комиссарова М.В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. 2013. - 531 с.
7. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. - М.: Изд-во «Эксмо», 2005. - С. 482.
8. Абжанов Д.К. О кодификации банковского законодательства Республики Казахстан и необходимости принятия банковского кодекса // Журнал ЮРИСТ. № 11, 2008.
REFERENCES
1. Grazhdansko-pravovoe regulirovanie bankovskoj deyatel'nosti. Uchebnoe posobie / Pod. red. prof. E.A. Suhanova. - M.: YUrInfoR, 1994. - 345.
2. Vikulin A.YU. Sistemoobrazuyushchie ponyatiya bankovskogo zakonodatel'stva Rossijskoj Federacii i ih rol' v deyatel'nosti kreditnyh organizacij (finansovo-pravovoj aspekt). Diss. .. kand. yur. nauk. M., 1997.
3. Didenko A. Garantiya - kak sposob obespecheniya ispolneniya kontraktov//http://online. prgkz
4. Serikbaeva ZH.D. Razvitie bankovskoj garantii na fone finansovoj nestabil'nosti bankovskoj sistemy.
5. ZHusupov A.D. Teoreticheskie voprosy sovershenstvovaniya finansovogo zakonodatel'stva v Respublike Kazahstan // Vestnik KarGU. 2006.
6. S.A. Danilenko, M.V. Komissarova. Bankovskoe potrebitel'skoe kreditovanie: uchebno-prakticheskoe posobie. 2013. - 531 s.
7. Golovistikova A.N., Dmitriev YU.A. Problemy teorii gosudarstva i prava: Uchebnik. - M.: Izd-vo «EHksmo», 2005. - S. 482.
8. Abzhanov D.K. O kodifikacii bankovskogo zakonodatel'stva Respubliki Kazahstan i neobhodimosti prinyatiya bankovskogo kodeksa // ZHurnal YURIST № 11, 2008.
