CC BY
1117
нием, положений и условий. Вместе с тем, думается, концедент обязан и вправе требовать, чтобы концессионное соглашение полностью заимствовало текст и структуру типового соглашения.
Таким образом, можно констатировать, что для российской правовой модели концессионного соглашения в целом свойственны все публично-правовые признаки, характерные для моделей таких соглашений в странах с развитым концессионным административно-правовым законодательством, что позволяет квалифицировать его как административно-правовой договор. Вместе с тем российский законодатель пошел по пути минимизации публично-правовых начал, касающихся прежде всего односторонних прав государства как концедента. Это, в сущности, не меняет публично-правового характера концессионного соглашения, предполагающего возможность использования властных методов в этой форме косвенного публичного управления.
С.А. Короткий
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ДОПУСТИМОСТИ АУДИО-И ВИДЕОЗАПИСЕЙ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ*
Аудио- и видеозаписи впервые были указаны в качестве самостоятельного средства доказывания в ст. 55 ГПК РФ 2002 г. Появление новых средств доказывания в гражданском процессе ставит перед учеными и практиками задачу разработать критерии их допустимости.
Законодательное определение допустимости доказательств сформулировано в ст. 60 ГПК РФ: обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук И.Н. Лукьяновой.
Труды Института государства и права 219
Российской академии наук № 5/2008
Традиционно допустимость доказательств связывается с использованием предусмотренных в законе средств доказывания и соблюдением порядка получения доказательств1.
Статья 55 ГПК РФ устанавливает возможность представления доказательств в форме объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. А.К. Сергун справедливо отмечает, что предусмотренный в ст. 55 ГПК РФ перечень средств доказывания является исчерпывающим, и суд не вправе использовать какие-либо иные доказа-тельства2.
В силу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 2 ст. 55 ГПК РФ не являются допустимыми доказательства, полученные с нарушением закона. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.
При получении доказательств возможны самые разнообразные нарушения закона.
В настоящей статье предпринимается попытка выявить правила получения аудио- и видеозаписей в процессе их создания, направленные на охрану частной жизни человека, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, нарушение которых влечет недопустимость рассматриваемых средств доказывания.
Для выявления установленного законом порядка получения аудио- и (или) видеозаписей необходимо определиться с содержанием понятия «получение доказательств» применительно к рассматриваемому средству доказывания.
Процесс получения аудио- и видеозаписей состоит из двух этапов.
1 См.: Комментарий к АПК РФ (постатейный) / Под ред. проф.
B.В. Яркова. М., 2003. С. 188; Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., 2004. С. 76; Треушников М.К. Новеллы о доказательствах в гражданском судопроизводстве России // Ученые-юристы МГУ о современном праве. М., 2005. С. 216-217; Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Гражданский процесс. М., 2004. С. 173.
2 См.: Сергун А.К. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003.
C. 138.
Во-первых, под получением аудио- и видеозаписей следует понимать сам процесс осуществления записи, в результате которого она фиксируется на материальном носителе, независимо от того, предполагалось ли дальнейшее использование осуществленных записей в качестве доказательства или нет.
Во-вторых, получение аудио- и видеозаписей представляет собой деятельность различных субъектов гражданского процесса, направленную на вовлечение данных средств доказывания в процесс доказывания и их использование в качестве доказательств.
В уголовном процессе досудебная деятельность четко регламентирована законом. Соблюдение уголовно-процессуальных норм при проведении следственных действий делает невозможным нарушение других законов, поскольку в самой процедуре проведения следствия заложено их соблюдение. В отличие от уголовного процесса досудебная деятельность потенциальных участников гражданского процесса по сбору доказательств прямо не урегулирована процессуальным законом. Должно ли лицо, собирающее доказательства, руководствоваться какими-либо нормами права или оно может собирать доказательства какими угодно способами? Представляется, что лицо при сборе доказательств связано и должно руководствоваться определенными, заранее установленными нормами. Лицу, осуществляющему сбор (получение) доказательств до возбуждения гражданского дела, следует согласовывать свои действия с целым рядом законов, связанных с получением информации3, о которых речь пойдет далее.
Несмотря на неоднократное упоминание в нормативных актах права на неприкосновенность частной жизни, его понятие законодателем не раскрывается. В научной литературе праву на
3 Например: Федеральный закон от 27 декабря 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448; Федеральный закон от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. № 19. Ст. 2060; Закон РФ от 27декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300. и др.
неприкосновенность частной жизни уделяется самое пристальное внимание и отмечается невозможность дать точное и полное
4
определение «частной жизни» .
В настоящей работе используется понятие частной жизни, предложенное И.Л. Петрухиным. По мнению ученого, «частная жизнь представляет собой жизнедеятельность человека в особой сфере семейных, бытовых, личных, интимных отношений; свободу уединения, размышления, вступления в контакты с другими людьми или воздержание от таких контактов; свободу высказываний и правомерных поступков вне служебных отношений; тайну жилища, дневников, других личных записей, переписки, других почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, содержания телефонных и иных переговоров; тайну усыновления; гарантированную возможность доверить свои личные и семейные тайны священнику, врачу, адвокату, нотариусу без опасения их разглашения. Домашний уклад, интимные привязанности, личные симпатии и антипатии охватываются понятием частной жизни. Все, что происходит в жилище, не может прослушиваться и предаваться гласности. Семейный бюджет, распоряжение личной собственностью и денежными вкладами, само их наличие - все это также сфера частной жизни»5.
По мнению автора настоящей статьи, оценка допустимости аудио- и видеозаписей судом должна включать выяснение характера зафиксированной на них информации. Оценка допустимости таких доказательств будет различаться в зависимости от того, связана ли доказательственная информация с личностью гражданина (его внешний вид, голос, жилище) или нет (шум ра-
4 См.: Балашкина И.В. Особенности конституционного регулирования права на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации // Право и политика. 2007. № 7. С. 97-99; Тарло Е.Г. Право на частную жизнь в России // Закон. 2007. № 3. С.163-166; Кадников Б.Н. К вопросу о понятии «частной жизни» человека // Международное публичное и частное право. 2007. № 1. С. 67-69; Головкин Р.Б. Специфика права на неприкосновенность частной жизни в современной России // Конституционное и муниципальное право. 2005. № 3. С. 40-45; Петрова Г. Защита неприкосновенности частной жизни // Законность. 2003. № 6. С. 43-44 и др.
5 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 8.
ботающего механизма, видеозапись конструкций, сооружений, запись пожара, стихийного бедствия).
В отличие от большинства иных средств доказывания суд без применения специальных технических средств, позволяющих воспроизводить записи, не может ознакомиться с содержанием представляемых аудио- и видеозаписей и сделать вывод о характере содержащейся на них информации, поэтому на лиц, участвующих в деле, следовало бы законодательно возложить обязанность при представлении суду данных средств доказывания указывать обстоятельства, для подтверждения или опровержения которых могут быть использованы представляемые записи. В отношении истребуемых аудио- и видеозаписей такая обязанность предусмотрена ч. 2 ст. 57 ГПК РФ. С помощью указанных сведений суд с учетом мнения лиц, участвующих в деле, может сделать вывод о том, затрагивает ли представляемая аудио- и видеозапись сферу частной жизни гражданина или нет. Суд выясняет данные сведения как по своей инициативе, так и по заявлению лиц, участвующих в деле. Несмотря на то что в большинстве своем судебные заседания проводятся открыто, это обстоятельство не должно становиться условием для распространения сведений, составляющих тайну частной жизни, семейную тайну.
Анализ ч. 1 ст. 185, ст. 182 ГПК РФ позволяет сделать вывод, что исследование аудио- и видеозаписей, содержащих сведения личного характера, возможно в открытом судебном заседании только с согласия лиц, сведения о которых содержатся на исследуемой записи и носят личный характер. При отсутствии согласия таких лиц запись может быть исследована только в закрытом судебном заседании. Из этого следует, что нельзя говорить о невозможности исследования обстоятельств частной жизни в судебном заседании, когда исследование таких обстоятельств необходимо для правильного разрешения гражданского дела.
Допустимость аудио- и видеозаписей, на которых зафиксированы сведения, не связанные непосредственно со сферами частной жизни человека, не должна подвергаться сомнению судом в части нарушения права на неприкосновенность частной жизни.
В случае если информация, зафиксированная с помощью аудио- и (или) видеозаписи связана с личностью, то, по мнению автора, суду необходимо выяснить, осуществлялась ли представляемая запись открыто (явно) или скрыто (тайно). Процессуальное законодательство не проводит различия между записью, полученной открыто, и записью, полученной скрытым путем. Между тем данное обстоятельство в совокупности с иными обстоятельствами может в целом влиять на допустимость полученных записей, о чем речь пойдет далее.
Под открытой (явной) записью автор понимает такую запись, которая осуществлена без маскировки звуко- или видеоза-писывающего устройства и когда записываемые граждане понимали, что ведется запись (например, письменные объявления или звуковое сообщение в торговом зале магазина), дали свое согласие на осуществление записи или иным явным образом не возражали против осуществления записи (например, при записи семейного торжества приглашенные гости не возражали против видеозаписи специально приглашенным оператором). Также к открытой записи следует приравнивать запись, произведенную в общественных местах, в которых объективно отсутствует возможность получить согласие всех лиц, попадающих в объектив камеры или в поле действия микрофона.
Под скрытой (тайной) записью следует понимать такую запись, об осуществлении которой записываемое лицо не было поставлено в известность лицом, осуществляющим запись, поэтому записываемое лицо не знало об осуществлении записи. При осуществлении скрытой записи, как правило, звуко- или видеозаписывающие устройства предварительно маскируются .
В соответствии с ч. 1. ст. 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Поэтому открытые (явные) аудио- и видеозаписи являются допустимыми доказа-
6См.: Лукина М. М. Технология интервью.
http://evartist.narod.rU/text5/41 .Ыт#з_04 (27.03.2008); Комментарий к Закону РФ о СМИ.
http://www.library.cjes.ru/online/?a=con&b_id=78&c_id=9326 (последнее посещение 27 апреля 2008).
тельствами даже при условии, что на них зафиксирована информация о частной жизни гражданина независимо от того, кем осуществлялись данные записи. При этом понятие «согласие лица» следует рассматривать шире и понимать под ним не только явно выраженное согласие на осуществление аудио- и видеозаписи, но и «молчаливое» согласие, когда запись осуществлялась явным для лица образом и при этом гражданин не возражал против ее осуществления.
По вопросу о допустимости скрытых записей ни в законодательстве, ни в науке нет определенности. Так, А.В. Гордейчик полагает, «что отечественное законодательство предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или видеозапи-си»7. Свою позицию ученый основывает на положениях Конституции РФ и иных нормативных правовых актов, гарантирующих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия и т.д. Наконец, «запрет на осуществление скрытой записи», который «...и следует рассматривать в качестве универсального законодательного запрета на осуществление скрытой аудио- и видеозаписи неуполномоченными на то лицами.» А.В. Гордейчик обнаруживает в ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ8 (далее - Закон об ОРД), в соответствии с которой в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Ученый также указывает, что «эта статья содержит запрет на использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособ-
7 Гордейчик А.В. Допустимость аудио- и видеозаписей в гражданском и арбитражном процессах
http://subscribe.ru/archive/law.russia.advice.process/200403/29141456.html (11.02.2007).
8 СЗ РФ. 1995. № 33. ст. 3349.
ленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то анализируемым федеральным законом физическими и юридическими лицами». Таким образом, А.В. Гордейчик распространяет действие указанного закона на неограниченно широкий круг субъектов. Между тем, И.Н. Лукьянова совершенно справедливо указывает, что «правила собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Законе об ОРД, направлены на специальный объект регулирования и не применимы к гражданским и арбит-
9
ражным процессуальным правоотношениям» .
В подтверждение своей позиции о существовании в отечественном законодательстве запрета на осуществление скрытой записи А.В. Гордейчик также ссылается на нормы, регламентирующие деятельность по сбору доказательств адвокатами и частными детективами.
Так, по мнению ученого, право адвоката на осуществление аудио- и видеозаписи вытекает из представленной ему ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»10 возможности собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами. В соответствии со ст. 5 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»11 при осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио- и телефонной связи.
«Элементы» запрета на осуществление скрытой записи А.В. Гордейчик находит и в процессуальном законодательстве. Ученый ссылается на ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ч. 5 ст. 241 УПК РФ, в соответствии с которыми лица, участвующие
9 Лукьянова И.Н. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М., 2006. С. 259.
10 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
11 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 888.
в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства; фотосъемка, видеозапись, трансляция судебного заседания по радио и телевидению допускаются с разрешения суда12.
Между тем указанные ученым нормы материального и процессуального права не содержат однозначного, четкого запрета на осуществление данными субъектами скрытой записи. Что касается процессуальных норм, то их использование в качестве аргумента для обоснования позиции о существовании в законодательстве некого «общего запрета на осуществление скрытой записи», представляется автору неудачным. Как видно из содержания указанных процессуальных норм, действительно, видеозапись допускается только с разрешения суда, однако осуществление аудиозаписи любыми лицами, присутствующими в открытом судебном заседании, не может ограничиваться. Запрет на свободное осуществление видеозаписи в открытом судебном заседании также подвергается критике в науке, так как именно «видеозапись способна выполнить требование закона о полном отражении всех существенных моментов разбирательства дела, а также ускорить судебное разбирательство»13.
В качестве одного из доводов в пользу запрета на осуществление скрытой записи А.В. Гордейчик ссылается на возможность противоречия содержания записей нормам морали, на что ранее указывали другие ученые14. Позднее этот довод был опровергнут, в частности, М.К. Треушниковым15.
С учетом вышесказанного позиция А.В. Гордейчика представляется недостаточно аргументированной.
12 Гордейчик А.В. Указ. соч.
13 Горелов М.В. Источник информации в эволюции гражданского процесса // Информационное право. 2006. № 3. С. 34.
14 См. например: Чечина Н.А. Нормы советского гражданского процессуального права и нормы морали // Правоведение. 1970. № 5. С. 73-74; Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 57.
15См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 94.
Отсутствие четких норм, регламентирующих возможность применения адвокатами и частными детективами аудио- и видеозаписи, создает широкий простор для усмотрения суда при оценке допустимости данных средств доказывания.
Деятельность адвокатов и частных детективов связана с оказанием информационных услуг, что может подразумевать также и сбор ими различной информации, в том числе и с использованием аудио- и видеозаписей. Является ли наличие специального статуса у адвоката и частного детектива достаточным основанием, позволяющим им осуществлять скрытую запись? Представляется, что нет. Адвокаты и частные детективы действуют по поручению и в интересах частных лиц - граждан и организаций. Поскольку никакое лицо не может наделить другое лицо большим объемом прав, чем само имеет, то и в отношении возможности осуществлять скрытые записи права адвокатов и частных детективов не могут превосходить права частных лиц.
В отличие от адвокатов и частных детективов, действующих в частных интересах, ст. 50 Федерального закона от 27 декабря 1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»16 разрешено использование при получении информации скрытой записи журналистами, действующими в интересах всего общества, а не отдельных частных лиц.
Предоставленная законом отдельным субъектам, действующим в публичных интересах, возможность производить скрытую запись не является бесконтрольной. Осуществление скрытой записи может и должно осуществляться только при наличии условий и соблюдении порядка записи, предусмотренного законом. Подобные условия и порядок устанавливаются законами о милиции, об оперативно-розыскной деятельности, о средствах массовой информации.
С точки зрения оценки доказательств представляет интерес вопрос о допустимости скрытой записи, сделанной участником спорных правоотношений, для которого такая запись имеет доказательственную ценность.
Прямой законодательный запрет на осуществление скрытой записи гражданином, не являющимся адвокатом, частным детек-
16 Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
тивом и т.п., отсутствует. В соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. В соответствии с п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» правовое регулирование отношений, возникающих в сфере информации, информационных технологий и защиты информации, основывается на принципах свободы поиска, получения, передачи, производства и распространения информации любым законным способом, а также возможности установления ограничений доступа к информации только федеральными законами. При этом согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.
Законность получения скрытых записей, по мнению автора, следует определять в каждом конкретном случае, принимая во внимание ряд обстоятельств, таких как общественное положение лица, речь или действия которого зафиксированы на записи, место осуществления записи.
При представлении скрытой записи, на которой зафиксирована информация об обстоятельствах, которые затрагивают личность, суду необходимо установить, в частном или публичном состоянии находился гражданин, личная информация о котором зафиксирована с помощью записи. Автор исходит из того, что физическое лицо не может одновременно находиться в частном или публичном состоянии.
Под частным состоянием гражданина, на наш взгляд, необходимо понимать такое его состояние, во-первых, когда его деятельность не затрагивает прав и интересов других лиц, независимо от того находится гражданин в уединенном месте (например, у себя дома) или в общественном (публичном, общедоступном месте, прогулке по улице, ожидании транспорта на остановке и т.п.), во-вторых, когда деятельность гражданина затрагивает права близких людей (например, членов семьи), в-третьих, когда зафиксирована информация о жилище гражданина (непосредственно без гражданина).
Осуществление скрытой записи лица в частном состоянии не будет вмешательством в частную жизнь при условии ее осу-
ществления близкими лицами и только в случае, если затрагиваются их права и законные интересы. Например, один из родителей может снять с помощью скрытой видеозаписи применение другим родителем «недопустимых» методов воспитания ребенка. Подобная запись может стать допустимым доказательством в деле о лишении или ограничении родительских прав. Скрытые записи в отношении лица в частном состоянии, осуществленные лицом, права и интересы которого не затрагиваются, являются вмешательством в частную жизнь и должны при оценке доказательств признаваться судом недопустимыми доказательствами.
Под публичным состоянием автор понимает такое состояние гражданина, во-первых, когда он находится в общественном месте и его деятельность затрагивает права и интересы не близкого круга, а иных граждан, даже незнакомых (например, при заключении сделки), во-вторых, во время совершения гражданином противоправных действий. Противоправные действия затрагивают интересы всего общества в целом, а значит и интересы каждого гражданина в отдельности. Совершая противоправные действия, которые, как правило, выражаются в форме активных действий (реже - бездействия), гражданин сам лишает себя права на неприкосновенность частной жизни, поскольку в подобной ситуации любой находящийся поблизости гражданин перестает быть «посторонним лицом» и вправе принимать адекватные меры по борьбе с противоправным поведением, в том числе и путем фиксирования противоправных действий с помощью аудио-и (или) видеозаписи для их последующего использования в качестве доказательств в суде. В-третьих, находящимися в публичном состоянии следует признавать граждан, которые действуют как представители государственного органа, органа местного самоуправления или юридического лица. Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»17 гражданин (физическое лицо) имеет право на получение от государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц в порядке, установленном законодательством РФ, информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы. В соот-
17 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.
ветствии с п. 3 ст. 3 указанного Закона одним из принципов правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации является открытость и свободный доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, кроме случаев, установленных федеральными законами. Кроме того, в соответствии со ст. 5.39 КоАП РФ за отказ в предоставлении гражданину информации предусматривается ответственность.
Автору представляется, что действие ст. 23 Конституции РФ не должно распространяться на граждан, осуществляющих представительские функции от имени государственных органов, органов местного самоуправления или организаций во время такого представительства (публичное выступление, прием граждан), поскольку у гражданина, обратившегося в государственный орган, орган местного самоуправления или организацию, правоотношения возникают не с конкретным гражданином, выполняющим представительские функции, а именно с этими публичными организациями. Граждане же, выполняющие представительские функции, являются лишь наемными работниками и выполняют возложенную на них трудовую функцию, которая включает в себя определенную долю публичности, за что получают вознаграждение в виде заработной платы.
Возможность фиксирования с помощью аудио- и видеозаписей сведений о физическом лице, находящемся в публичном состоянии, не может быть поставлена в зависимость от согласия такого лица, поскольку в это время данное лицо не осуществляет возможности частной жизни, поэтому при оценке допустимости (в части вероятности нарушения права на неприкосновенность частной жизни) подобных записей не имеет правового значения факт - открыто или скрыто осуществлялась запись.
Представляется правильным законодательно закрепить невозможность запрета представителям организаций, государственных органов и органов местного самоуправления на осуществление аудио- и видеозаписи во время выполнения ими публичных функций, когда их действия или бездействие затрагивают права и интересы граждан.
Исследование допустимости аудио- и видеозаписей представляется неполным без анализа ст. 77 ГПК РФ и определения места данной нормы в институте допустимости.
В ст. 77 ГПК РФ указано, что лицо, представляющее аудио-и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.
Требование указать, когда осуществлялась запись, по-видимому, может считаться выполненным, если лицо, представляющее запись, сообщит дату осуществления представляемой (истребуемой) записи. Данное требование направлено на проверку относимости аудио- и видеозаписей, что неоднократно подчеркивалось в научной литературе18.
Для выполнения требования указать, кем осуществлялась запись, достаточно указать конкретное физическое лицо, непосредственно осуществлявшее запись на звукозаписывающую или видеозаписывающую аппаратуру. Идентификация лица, осуществлявшего аудио- или видеозапись, позволяет оценить достоверность осуществления самой записи. В то же время иногда личность осуществлявшего запись может иметь значение для оценки законности процесса осуществления аудио- и видеозаписей. Например, в случае представления скрытой записи. Следует также учитывать, что запись может осуществляться в автоматическом режиме с помощью стационарно установленных технических средств какой-либо организацией. В этом случае в качестве лица, осуществившего запись, может быть указана организация.
Кроме того, идентификация лица, осуществившего запись, предоставляет лицам, участвующим в деле, возможность для вызова указанного лица в качестве свидетеля в необходимых случаях.
Пожалуй, наиболее трудным для понимания и выполнения является требование указать условия осуществления записи.
18 См.: Решетникова И.В. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2005.; Калинин В.В. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2004.
Среди процессуалистов отсутствует единство мнений по вопросу о том, что понимать под условиями осуществления записи. Так, М.К. Треушников под условиями осуществления записи понимает основания осуществления записи, наличие соглашения (согласия) заинтересованных в фиксации фактов лиц, записывающая аппаратура, носители, на которые осуществлялась запись, и т.д.19
В толковом словаре Т.Ф. Ефремовой под «условиями» понимается «обстановка, в которой протекает что-либо; обстоятельства, при которых совершается что-либо» 20. Таким образом, под условиями осуществления записи можно понимать обстановку, в которой осуществлялась запись.
По мнению автора, для оценки допустимости аудио- или видеозаписи имеет значение способ осуществления записи, а именно: была ли запись произведена открыто или осуществлялась скрыто; во-вторых, место осуществления записи - общедоступное (улица, парк, автобусная остановка, театр и т.д.) или частное (жилище или иное уединенное место). Для оценки достоверности записей, а также в целях подготовки оборудования для их воспроизведения в судебном заседании может иметь значение технология осуществления записи - цифровая, аналоговая или иная, осуществлялась ли запись непрерывно или прерывалась на какое-то время. Для добросовестного лица, представляющего аудио- и (или) видеозапись, указание подобных сведений не должно вызывать затруднений.
Для решения вопроса о допустимости доказательств имеют значение последствия неуказания лицом, представляющим аудио- и видеозаписи, сведений о том, кем, когда, в каких условиях осуществлялась запись. Одни авторы полагают, что невыполнение названных требований ст. 77 ГПК РФ является нарушением процессуальных норм сбора и приобщения к материалам дела указанных средств доказывания и влечет недопустимость данных средств доказывания, как полученных с нарушением требований закона. Другие справедливо отмечают, что указанная норма имеет значение не для
19 Треушников М.К. Указ. соч. С. 265.
20 Ефремова Т. Ф. Современный толковый словарь русского языка: В 3 т. М., 2006. Т. 3. С. 912.
установления допустимости аудио- и видеозаписей, а для установления их достоверности21. Более правильной представляется позиция М.Д. Олегова, согласно которой отсутствие таких сведений (кем, когда, в каких условиях осуществлялись записи. - С.К.) не является основанием для исключения записи из числа доказательств, а лишь свидетельствует о необходимости более тщательного исследования ее подлинности, в том числе путем привлечения специалиста или назначения экспертизы 22. На наш взгляд, признание наукой и практикой требований ст. 77 ГПК РФ условием допустимости аудио- и видеозаписей может привести к исключению по формальному основанию данных средств доказывания из числа доказательств, даже если не были нарушены требования иных законов, и не были нарушены ничьи права.
В целом правовое регулирование правил допустимости аудио- и видеозаписей является недостаточным и требует совершенствования.
Представляется, что следовало бы ст. 77 ГПК РФ дополнить нормой, обязывающей лицо, представляющее запись, указывать, для подтверждения или опровержения каких обстоятельств, имеющих значение для дела, представляется запись.
Установление прямого законодательного запрета на получение аудио- и видеозаписей скрытым путем представляется автору нецелесообразным. Национальное законодательство, скорее, требует дополнения в части, во-первых, четкого определения случаев, когда использование скрытой записи является недопустимым; во-вторых, четкого определения случаев, когда недопустимо создание каких бы то ни было препятствий для осуществления записей, т.е. когда возможность осуществления записей ставится в зависимость от чьего-либо мнения или желания, и, в-третьих, четкого определения случаев, когда запись - ни явная, ни скрытая - не может осуществляться вовсе.
21 См.: Кнышев В.П., Потапенко С.В., Горохов Б.А. Практика применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: Практ. пособие / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 2006. С. 195.
22См.: Олегов М.Д. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / С.А. Алехина, А.Т. Боннер, В.В. Бла-жеев и др.; отв. ред. М.С. Шакарян. М., 2007. С. 199.
ТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК № 5/2008
Статьи аспирантов и стажеров Института государства и права
Редактор М.М. Славин Корректор О.В. Мехоношина Оригинал-макет В.Ф Иванов
Подписано в печать 24.11.2008 г. Формат 60х90:Л6 Бумага офсетная. Печать офсетная. Усл. печ. л. 15 Тираж 500 экз. Заказ №
Институт государства и права Российской академии наук
Отпечатано в ОАО «Щербинская типография» 113623, Москва, ул. Типографская, 10
