CC BY
372
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
УДК 343.132
Некоторые проблемы участия адвоката-защитника в следственных действиях
Бравилова Екатерина Александровна, Уральский государственный юридический университет, кандидат юридических наук, доцент
e-mail: eabravilova@gmail.ru
В статье рассматриваются проблемы нормативной правовой регламентации уведомления и участия адвоката-защитника в следственных действиях, а также проблемы нормативного закрепления его прав, запретов и обязанностей в ходе их проведения. Анализируются нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, иные федеральные законы, решения высших судебных органов, следственная и адвокатская практики и предлагаются пути совершенствования законодательства.
Ключевые слова: адвокат-защитник; следственные действия; права; запреты; обязанности; технические средства.
Some problems of participation defense counsel in investigative actions
Bravilova Ekaterina Aleksandrovna, Ural State Law University, Candidate of Law, Associate Professor
This article adresses the problems of the normative legal regulation of the notification and participation of the defense counsel in investigative actions, as well as the problems of the regulation of his rights, prohibitions and obligations during the conduct of investigative actions. The article analyzes the norms of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, other federal laws, decisions of the highest judicial bodies, investigative and advocacy practice, and suggests ways to improve legislation.
Key words: defense counsel; investigative actions; rights; prohibitions; obligations; technical means.
Право адвоката-защитника участвовать в следственных действиях является одним из важных направлений реализации функции защиты, осуществляемой защитником в досудебном производстве. Принимая активное участие в следственных действиях, он таким образом может существенно влиять на ход расследования и на формирование доказа-
тельств в досудебном производстве. В целях реализации адвокатом-защитником такого права, в УПК РФ закреплен достаточно широкий круг следственных действий, в которых он вправе принимать участие (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а также не менее широкий круг его прав (полномочий) при производстве данных действий (ч. 1 и ч. 2 ст. 53 УПКРФ). При этом законодатель
не только предоставил защитнику право активно участвовать в следственных действиях, но и обеспечил его некоторыми гарантиями реализации данного права. В ст. 75 УПК РФ закреплено положение, согласно которому показания обвиняемого (подозреваемого), данные в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, должны признаваться недопустимыми. В ч. 2 ст. 159 УПК РФ предусмотрена обязанность следователя в некоторых случаях удовлетворять ходатайство защитника о проведении следственных действий, имеющих значение для дела. Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ следователь вправе провести следственное действие в отсутствие уже участвующего в деле адвоката-защитника, только если он в течение пяти суток не может участвовать в данном действии. Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-Ф3 ст. 159 УПК РФ дополнена новой нормой - ч. 2.1, согласно которой следователь не вправе отказать защитнику участвовать в следственных действиях, проводимых по его ходатайству и ходатайству обвиняемого.
Вместе с тем, анализируя данные нормы УПК РФ, иные Федеральные законы РФ, а также практику, приведенную в решениях высших судебных органов РФ, можно сделать вывод, что регламентация участия адвоката-защитника в следственных действиях в настоящее время не отвечает современным реалиям. Многие важные вопросы участия адвоката-защитника не нашли отражения в нормах УПК РФ и, по сути, регулируются правовыми позициями, изложенными в решениях Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. Некоторые закрепленные в законе нормы не согласованы между собой и вступают в противоречие друг с другом либо сформулированы таким образом, что позволяют разным участникам следственного действия (в том числе адвокату-защитнику) толковать их в своих интересах. Как следствие, неверное применение норм закона со стороны следователя приводит к нарушению права на защиту, а неверное толкование со стороны защитника - к открытому противодействию в расследовании, существенно влияющему на ход, сроки и результаты расследования и, соответственно, влекущему нарушение прав иных участников уголовного судопроизводства. Также закрепленное в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ положение о праве защитника «использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты» при том, что непосредственно в УПК РФ практически отсутствуют запреты, обязанности адвоката-защитника, все чаще порождает открытое противостояние между следователем и адвокатом-защитником.
Первый вопрос, ответ на который прямо не найти в уголовно-процессуальном законе: обязан ли следователь уведомлять вступившего в дело защитника о производстве каждого следственного действия, проводимого с участием подозреваемого, обвиняемого, а также по его ходатайству или ходатайству самого защитника и принимать меры к обеспечению его участия в данном следственном действии?
Согласно принципам об охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве
(ст. 11 УПК РФ), а также об обеспечении подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ) суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны не только разъяснить права участникам (в том числе подозреваемому, обвиняемому, его защитнику), но и обеспечить им возможность реализовать их в ходе производства по делу. Соответственно, если защитнику в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ предоставлено право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, то у следователя возникает делегированная обязанность уведомлять принявшего на себя защиту адвоката-защитника о производстве этих действий, а также принять меры к обеспечению ему возможности участвовать в них путем реализации им своих прав, которые предусмотрены ч.1 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Однако в практической деятельности встречаются случаи намеренного неуведомления приглашенного адвоката1. Не случайно А. А. Давлетов предлагает закрепить в общих правилах производства следственных действий обязанность следователя уведомлять адвоката-защитника о каждом планируемом таком дей-ствии2. С точки зрения обеспечения права на защиту данная норма явилась бы дополнительной гарантией реализации принципа обеспечения права на защиту. Как минимум, она лишила бы следователя возможности злоупотребления своими правами, а также освободила бы адвоката-защитника (особенно участвующего по назначению) каждый раз при вступлении в дело заявлять ходатайство о желании участвовать во всех следственных действиях, которые следователь будет проводить с участием обвиняемого, по его ходатайству или ходатайству самого защитника, что рекомендуется делать адвокатам в адвокатской практике3. С точки зрения же эффективности расследования, а также обеспечения прав иных участников следователь не всегда имеет право, а также возможность уведомить адвоката-защитника о проводимом следственном действии. В таких случаях обычно закон закрепляет либо условия обеспечения того или иного права лица, либо исключения из того или иного общего правила. Такие отступления от гарантированного Конституцией РФ права обвиняемого, подозреваемого на защиту в части уведомления защитника о производстве следственных действий сформулированы в отдельных нормах УПК РФ, а также в многочислен-
1 См.: Рублев А. Г. Адвокатская деятельность как конституционная гарантия квалифицированной правовой помощи // Вестник Уральского юридического института МВД России. 2019. № 2. С. 59.
2 Давлетов А. А. Актуальные проблемы деятельности адвоката в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. Екатеринбург, 2017. С. 108.
3 См.: Рекомендации Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению: утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 28 ноября 2019 г. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
ных решениях Конституционного Суда РФ. Обосновывая необходимость их наличия, Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений отметил, что они «должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и интересов граждан, не затрагивать существо соответствующих конституционных прав, т. е. не ограничивать пределы и применение основного содержания закрепляющих эти права конституционных положений, и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации целей защиты основ конституционного строя Российской Федерации, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и общественной безопасности»1.
В уголовно-процессуальном законе такой случай закреплен в ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ, а именно: если следователь проводит следственные действия по ходатайству обвиняемого или самого защитника в отношении других участников уголовного процесса и с применением мер, предусмотренных ч. 3 ст. 11 УПК РФ, то сам характер этих действий, направленных на обеспечение безопасности потерпевшего, свидетелей, их близких родственников, родственников, близких лиц, исключает возможность участия каких-либо других лиц, в том числе и адвоката-защитника (а следовательно, и уведомления их о проведении этих действий). Закономерно, что в таких случаях закон стоит на страже защиты потерпевших и свидетелей, а не обвиняемого.
Второе исключение не является таким безусловным, как первое, и в УПК РФ оно отсутствует. Законом предусмотрен ряд следственных действий, подготовка к проведению которых носит скрытный характер и которые в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого, а также предупреждения сокрытия им следов преступления, уничтожения доказательств проводятся без предварительного уведомления заинтересованного лица. Среди них есть такие следственные действия, которые частично являются негласными, т. е. назначаются и проводятся без уведомления лица, но с последующим ознакомлением подозреваемого, обвиняемого и его защитника с результатами данного действия. К ним относятся контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Неучастие адвоката-защитника при назначении и проведении негласной части данных действий компенсируется тем, что данные действия
1 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2003 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision30345.pdf (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
проводятся по судебному решению, а также предоставляется возможность обжаловать законность и обоснованность данных действий в вышестоящий суд. Также в законе закреплены такие следственные действия, которые подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления обвиняемого, подозреваемого об их производстве, но при этом осуществляются гласно и с участием самого подозреваемого, обвиняемого. Поскольку о данных действиях обвиняемому, подозреваемому становится известно непосредственно перед их проведением, то логично, что адвокат-защитник не только не уведомляется заблаговременно о его производстве, но и может в них не участвовать. Конституционный Суд РФ сформулировал два условия, которые должны предъявляться к данным действиям: они не должны быть связаны с дачей показаний и должна существовать реальная угроза уничтожения (утраты) доказательств. К таким следственным действиям Конституционный Суд РФ отнес обыск2, выемку3, получение образцов для сравнительного исследования4, предъявление для опознания5 и меру принуждения в виде наложения ареста
2 Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2016 г. № 2745-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шипицина Атема Сергеевича на нарушение его конституционных прав частью одиннадцатой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ»; определение Конституционного Суда РФ от 28 сентября 2017 г. № 2240-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Григоряна Романа Вячеславовича на нарушение его конституционных прав частью одиннадцатой статьи 182, пунктами 10 и 11 части третьей, частями пятой и шестой статьи 259, частью третьей статьи 260, статьей 297 и пунктом 2 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/ Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
3 Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 г. № 415-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барабаша Кирилла Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктами 1 и 5 части первой статьи 53 и пунктом 6 части четвертой статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Pages/ default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
4 Определение Конституционного Суда РФ от 28 февраля
2019 г. № 505-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кудымова Сергея Олеговича на нарушение его конституционных прав положениями статей 38, 47, 56, 86, 166, 177 и 202 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www. ksrf.ru/ru/Decision/Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
5 Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября
2020 г. № 1958-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бирюкова Александра Борисовича на нарушение его конституционных прав статьями 90 и 193 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Pages/ default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
на имущество1. Также к ним могут быть отнесены освидетельствование и личный обыск, предварительное уведомление о которых, а также промедление с производством которых может привести к утрате доказательств. Однако учитывая, что, в отличие от первой группы, лишь некоторые из этих следственных действий проводятся по судебному решению или с последующим уведомлением суда, то, вероятно, в законе должна быть предусмотрена обязанность немедленно уведомлять защитника либо о начале проведения следственного действия либо в случае невозможности о проведенном таком действии и обязанность разъяснять право подозреваемому, обвиняемому, а также его защитнику обжаловать в суд законность и обоснованность проведенного следственного действия, в том числе с обязательной проверкой наличия оснований для ограничения права на защиту. В то же время Конституционный Суд РФ в своих решениях отметил, что, несмотря на допустимость проведения следственного действия в отсутствие защитника, закон не освобождает следователя от обязанности разъяснять лицу, подозреваемому в совершении преступления, еще не имеющему статус подозреваемого или обвиняемого, а соответственно, и приглашенного или назначенного защитника, право на защитника2, а также следователь не вправе не допустить к участию в следственном действии явившегося адвоката3. О том, что следователь обязан разъяснить право на защиту лицу, в отношении которого осуществляются действия, свидетельствующие об уголовном преследовании (в том числе не связан-
1 Определение Конституционного Суда РФ от 26 мая 2016 г. № 977-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хруника Александра Юлиановича на нарушение его конституционных прав частями первой и девятой статьи 115, частями третьей, четвертой и пятой статьи 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/ Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
2 Определение Конституционного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 1419-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Козлова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также пунктом 15 статьи 5, частью третьей статьи 46 и частью первой статьи 285 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http:// www.ksrf.ru/ru/Decision/Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
3 Определение Конституционного Суда РФ от 14 января
2020 г. № 4-О «По жалобе общества с ограниченной ответственностью «Челябинский завод по производству коксохимической продукции» (ООО «Мечел-Кокс») на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 части второй статьи 38 и частью одиннадцатой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ.URL:http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
ные с дачей показаний), указал и Европейский суд по правам человека в своем решении «Родионов против России»4.
Таким образом, на наш взгляд, в нормах закона в качестве общего правила следует закрепить обязанность следователя уведомлять адвоката-защитника о планируемых следственных действиях, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 11 УПК РФ, а также случаев, когда следственные действия носят безотлагательный характер ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств и не связаны с дачей показаний. При проведении следственного действия в отношении подозреваемого, обвиняемого без уведомления защитника необходимо предоставить им право обжаловать в порядке ст. 125 УПК РФ законность и обоснованность его проведения, в том числе с проверкой наличия основания ограничения права на защиту. Также в нормах закона следует закрепить обязанность следователя допустить к участию в следственном действии в любой момент его производства явившегося защитника, если последний имеет право в соответствии с законом в нем участвовать.
Обязанность уведомления о производстве следственных действий еще не предполагает обязательное участие защитника во всех следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого, а также по его ходатайству и ходатайству самого защитника. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ если адвокат-защитник в течение 5 суток не может участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то следственное действие может быть проведено в его отсутствие, за исключением случаев, когда участие защитника обязательно. Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ ст. 159 была дополнена ч. 2.1, согласно которой помимо того, что следователь не вправе отказать защитнику в участии в следственных действиях, проводимых по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, также было введено положение, позволяющее провести следственное действие в отсутствие своевременно извещенного защитника в случае его неявки. Введение данного положения сразу вступило в конкуренцию с ч. 3 ст. 50 УПК РФ и повлекло массу вопросов. Например, вправе ли следователь, удовлетворяя ходатайство адвоката-защитника, провести следственный эксперимент с участием подозреваемого в отсутствие своевременно извещенного о дате и времени защитника, который не может принять участие в указанное следователем время? Должен ли следователь отложить производство следственного действия не более чем на 5 суток или вправе провести его в отсутствие защитника? То есть должны быть применены
4 Постановление Европейского Суда по правам человека от 11 декабря 2018 г. (Жалоба № 9106/09) «Родионов против Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС «Кон-сультантПлюс» (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
положения ч. 3 ст. 50 УПК РФ или ч. 3 ст. 159 УПК РФ? Разграничение данных норм видится в том, что ч. 3 ст. 50 УПК РФ устанавливает правила участия защитника при производстве следственных действий с участием обвиняемого и подозреваемого. В то время как ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ регламентирует порядок участия защитника в следственных действиях, которые проводятся по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или защитника, но в отношении или с участием иных участников уголовного судопроизводства. Соответственно, если следователь проводит следственное действие по ходатайству обвиняемого, подозреваемого или защитника и в отношении или с участием обвиняемого, подозреваемого, то должна применяться ч. 3 ст. 50 УПК РФ.
Кроме ограничения в праве адвоката-защитника участвовать в некоторых следственных действиях, закон также устанавливает и ограничения в порядке участия в некоторых из них. Не случайно в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ указывается, что защитник участвует в следственных действиях «в порядке, установленного настоящим Кодексом». Так, например, при производстве экспертизы адвокат-защитник наделен рядом дополнительных прав при ее назначении и ознакомлении с заключением эксперта, однако его участие ограничено при проведении экспертом самого исследования. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК РФ защитник вправе лишь присутствовать при проведении экспертизы и давать объяснения. «Присутствие» и «участие» не являются тождественными понятиями. Если участвуя в следственном действии, защитник наделяется правами, например, задавать вопросы или давать консультации, то присутствие предполагает его «молчаливое» участие и не дает возможности адвокату задавать вопросы эксперту или требовать пояснения о проводимых им действиях. Наоборот, в соответствии с законом он обязан давать объяснения эксперту, если таковые потребуются. Хотя следует заметить, что сама возможность присутствия защитника при проведении экспертизы экспертом в отсутствие следователя не согласуется с другими нормами уголовно-процессуального закона. Нормы УПК РФ сформулированы таким образом, что все права, которые предоставлены защитнику при производстве следственных действий и которые названы в ч. 2 ст. 53 УПК РФ предполагают их реализацию через следователя (например, задавать вопросы с разрешения следователя). Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 57 УПК РФ эксперт не вправе без ведома следователя вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства.
Спорным в науке и практике является вопрос о том, является ли исчерпывающим перечень прав защитника при производстве следственных действий, который установлен ч. 2 ст. 53 УПК РФ? С одной стороны, исходя из буквального толкования данной нормы, этот перечень не подлежит расширительному толкованию, поскольку отсутствуют какие-либо формулировки, указывающие на незавершенность
перечня в виде, например, фразы «и иные права, не запрещенные (или предусмотренные) уголовно-процессуальным законом» или «иные права, не противоречащие уголовно-процессуальному закону, как сформулировано в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности или адвокатуре"1)». С другой стороны, такое положение предусмотрено в общем перечне прав, предусмотренных ч. 1 ст. 53 УПК РФ, на которую обычно ссылается во всех спорных ситуациях сторона защиты2 и в которой также сформулированы иные права защитника, непосредственно связанные с производством следственного действия. Например, в ходе следственного действия защитник вправе заявлять ходатайства, которые заносятся в протокол следственного действия (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) или он вправе знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Более того, Конституционный Суд РФ в своем решении указал на право защитника не только знакомиться с такими протоколами, но и выписывать из них сведения в любом объеме или снимать за свой счет копии, в том числе с помощью технических средств3. Обосновывая такое право защитника, Конституционный Суд РФ, применил очень «опасную» формулировку о том, что закон не содержит запрета выписывать из таких протоколов сведения в любом объеме или снимать за свой счет с них копии, в том числе с помощью технических средств. Именно она позволяет стороне защиты в настоящее время толковать расширительно с применением п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и иные права адвоката-защитника в ходе производства следственных действий.
Одним из самых спорных в науке и практике в последнее время является вопрос о возможности осуществления аудиозаписи защитником в ходе производства следственного действия. Анализируя действующее законодательство, разные ученые и практики приходят к прямо противоположным выводам, применяя при этом весомые доводы в обоснование своего мнения. Так, М. О. Баев считает, что каких-либо законодательных или теоретических препятствий для использования технических средств защитником нет, поэтому он вправе применять любые средства фиксации хода и результатов следственного действия, в
1 Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
2 См.: Виноградов В. А. Обзор дисциплинарной практики адвокатских палат // Уголовный процесс. 2019. № 9. С. 23.
3 Определение Конституционного Суда РФ от 24 октября 2013 г. № 1557-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Куприянова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктами 11,12 и 13 части четвертой статьи 47, пунктами 6 и 7 части первой статьи 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/ Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
том числе диктофон, цифровую камеру, видеокамеру, сотовый телефон. Хотя затем он отмечает, что все же аудиозапись и видеозапись следственного действия следует осуществлять с разрешения следователя1. По мнению же А. В. Рагулина, отсутствие специально прописанного в законе права осуществлять аудио- и видеозапись не означает запрета для защитника применять технические средства в ходе производства следственных действий, поскольку согласно п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты2. Примерно такое же обоснование приведено Адвокатской палатой города Москвы, которая признала правомерными действия адвоката М., защищающего интересы С. и осуществлявшего аудиозапись при производстве очной ставки, несмотря на возражения следователя. Она отметила, что УПК РФ не содержит запрета на применение защитником технических средств при проведении следственных действий, а также положений, которые бы предоставляли следователю право разрешать или запрещать другим участникам использовать технические средства3.
Иную, прямо противоположную точку зрения обосновывает А. А. Давлетов, считая, что действующее законодательство не позволяет адвокату-защитнику осуществлять аудио- или видеозапись следственного действия. По его мнению, в соответствии с действующим законодательством в предварительном расследовании нет равноправных сторон обвинения и защиты и отсутствует состязательное построение уголовно-процессуальной деятельности; следователь наделяется статусом государственно-властного «хозяина» дела, исполняющего руководящую роль в производимом им действии с соответствующим набором полномочий, а участникам следственных действий, в том числе защитнику, отводится второстепенная роль с ограниченными возможностями и обязанностью выполнять законные требования следователя; защитник в ходе следственного действия наделен лишь теми правами, которые предусмотрены ч. 2 ст. 53 УПК РФ и которые он осуществляет под контролем следователя; сама формулировка об отсутствии запрета порочна, поскольку может привести к очень широкому толкованию прав защитника4. К такому же выводу пришел в своем решении Южный окружной военный суд. Признав законным решение Краснодарского гарнизонного военного суда об отказе в удовлетворении жалобы адвоката Г. на действия следователя, запре-
1 Баев М. О. Тактические особенности участия адвоката-защитника в производстве следственных действий // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 2. С. 78-84.
2 Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на использование технических средств: проблемные вопросы реализации и пути их решения // Ученые труды российской Академии адвокатуры и нотариата. 2012. № 2 (25). С. 8-12.
3 Виноградов В. А. Указ. соч. С. 23.
4 Давлетов А. А. Право адвоката применять технические
средства при производстве следственных действий // Ад-
вокатская практика. 2020. № 2. С. 44-48.
тившего ей применять диктофон в ходе допроса, суд сослался помимо положений ч. 4 ст. 21, п. 3 ч. 2 ст. 38, ст. 53 УПК РФ, на постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П5. В своем решении он отметил, что, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Примечательно, что в качестве обоснования своей позиции адвокат Г. также привела данное постановление Конституционного Суда РФ, пояснив, что оно позволяет разрешать коллизии, возникающие между УПК РФ и иными федеральными законами. По ее мнению, поскольку п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре в РФ дает ей право применять технические средства, а УПК РФ не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката, то в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ должны применяться нормы Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» как принятые после УПК РФ, предусматривающие больший объем прав и устанавливающие более широкие гарантии6.
В целях устранения данных противоречий Министерство юстиции РФ подготовило законопроект, предоставляющий дополнительные права и гарантии обеспечения прав адвокату-защитнику, в том числе при производстве следственных действий, и направленный на дальнейшее расширение принципа состязательности на стадии предварительного рассле-дования7. Среди дополнительных прав предлагается ввести в ст. 53 УПК РФ п. 6.1 ч. 1 о праве защитника осуществлять аудио-, видеозапись следственного действия с участием подозреваемого, обвиняемого. Норма сформулирована настолько широко, что не только предполагает право защитника применять диктофон (право на применение которого отстаивают адвокаты), и не исключительно при проведении одного следственного действия - допроса обвиняемого, подозреваемого, но и допускает возможность со стороны защитника применять любые технические средства (и даже не исключает возможность пригла-
5 Постановление Конституционного Суда РФ № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http:// www.ksrf.ru/ru/Decision/Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
6 Нагорная М. Оснований для применения диктофона нет [Электронный ресурс] // Официальный сайт Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации URL: https://fparf. ru/news/fpa/osnovaniy-dlya-primeneniya-diktofona-net.
7 В настоящее время законопроект еще не внесен в Государственную Думу Федерального собрания РФ [Электронный ресурс] // СПС «КосультантПлюс» (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
шения специалиста для осуществления данной записи) и при производстве любых других следственных действий (кроме допросов), в которых участвуют помимо подозреваемого, обвиняемого иные участники уголовного судопроизводства. При введении в УПК РФ данного положения оно не просто вступит в конкуренцию с отдельными нормами УПК РФ, а будет противоречить основам всего российского предварительного расследования, которое, как уже отмечалось выше, построено на основе «власти-подчинения» следователю всех участников уголовного судопроизводства. Являясь руководителем расследования и организатором производства следственных действий, следователь приобретает не только властные полномочия в отношении иных участников, но и обязанности по обеспечению конституционных прав этих участников в ходе производства данных действий. Так, в случае применения технических средств на следователя возлагается обязанность перед началом следственного действия предупреждать лиц, участвующих в нем, о применении технических средств (ч. 6 ст. 164 УПК РФ) с приложением записи к протоколу следственного действия и хранением при уголовном деле, в некоторых случаях разъяснить им право возражать против применения видеозаписи, киносъемки, фотографирования (ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 179 УПК), принимать меры, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска или выемки обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого проводится обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ) и многие другие. В то время как защитник в случае конкуренции между интересами подозреваемого, обвиняемого и иных участников уголовного судопроизводства обязан действовать исключительно в интересах своего подзащитного. Эта обязанность распространяется и на осуществление аудио- и видеозаписи в ходе производства следственного действия и последующего распоряжения ее результатами.
Вместе с тем в уголовном судопроизводстве всегда должен существовать баланс публичных и частных интересов, интересов правосудия и стороны защиты, а следовательно прав обвиняемого и потерпевшего, а также иных участников уголовного судопроизводства, в соответствии с которым расширение прав обвиняемого, подозреваемого ни в коем случае не должно повлечь ущемление прав потерпевшего и иных участников уголовного судопроизводства или возникновение непреодолимых препятствий для дальнейшего расследования уголовного дела, о чем уже говорилось выше. Поэтому в том виде, в котором сформулированы положения п. 6.1 ч. 1 ст. 53, они не могут быть введены в УПК РФ без кардинального изменения уголовно-процессуального закона.
Вызывает критику и предложение о введении в нормы закона положений ч. 4 ст. 189 и ч. 7 ст. 192 УПК РФ о производстве любого допроса и очной ставки с обязательным проведением аудио- и (или) видео-
записи, материалы которого должны приобщаться к протоколу и храниться при уголовном деле. В таком виде данное положение противоречит ч. 5 ст. 191, ч. 9 ст. 166, ч. 6 ст. 164 УПК РФ и не согласуется еще с рядом норм УПК РФ. Однако обязанность следователя осуществлять аудио- или видеозапись может быть предусмотрена законом при производстве допроса подозреваемого, обвиняемого и очной ставки с его участием, если об этом ходатайствует сам подозреваемый, обвиняемый и его защитник и есть такая возможности.
Отсутствие у адвоката-защитника права осуществлять аудио- и видеозапись непосредственно при производстве следственных действий не исключает его право применять технические средства с целью копирования протоколов следственных действий, в которых он принимал участие, а также которые были проведены в его отсутствии, но с участием подозреваемого, обвиняемого. Это положение нашло отражение в правовых позициях Конституционного Суда РФ1 и должно найти закрепление в нормах УПК РФ.
Как показывает практика, желание адвокатов осуществлять аудио- и видеозапись в ходе следственного действия вызвано, по их мнению, неправомерными действиями следователей, которые допускают ограничения либо нарушения прав обвиняемого и подозреваемого. Участвуя в следственном действии, адвокат-защитник обязан при каждом нарушении или ограничении прав своего подзащитного как со стороны следователя, так и иных участников уголовного судопроизводства делать заявления о недопустимости осуществления таких действий (бездействия), которые должны быть занесены в протокол следственного действия. Однако в уголовно-процессуальном законе нет ни такой обязанности адвоката-защитника, ни даже права делать заявление о любом нарушении закона со стороны следователя. Лишь в ч. 4 ст. 166 УПК РФ говорится о том, что в протоколе излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии. И, как показывает практика, иногда не сделанное вовремя заявление защитника о нарушениях, допущенных следователем при производстве и оформлении следственного действия, может быть расценено как нарушение норм корпоративной этики2. Поэтому мы поддерживаем мнение с А. А. Давлетова о необходимости закрепления в ч. 2 ст. 53 УПК РФ права адвоката-защитника делать письменные заявления о на-
1 Определение Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 133-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ляшенко Артура Николаевича на нарушение его конституционных прав пунктом 13 части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/ Decision/Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
2 Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Владимирской области за 2017 г. [Электронный ресурс]. URL: https://old.fparf.ru/news/images/Обзор практики.pdf (дата обращения 6 февраля 2021 г.).
рушении закона в ходе производства следственного действия, которые подлежат занесению в протокол1.
Таким образом, исходя из сущности российского предварительного расследования, где руководителем расследования и организатором следственных действий выступает следователь, перечень прав защитника в ходе их проведения должен быть исчерпывающим. Вместе с тем в ч. 2 ст. 53 УПК РФ следует дополнительно закрепить право адвоката-защитника знакомиться с протоколом следственного действия; заявлять ходатайства, а также делать письменные заявления и замечания в ходе следственного действия о нарушении или ограничении прав подозреваемого, обвиняемого, требований закона при его проведении, которые заносятся в протокол следственного действия; выписывать из протокола сведения в любом объеме или снимать за свой счет с них копии, в том числе с помощью технических средств. В последующем данная норма может быть дополнена и иными правами адвоката-защитника в ходе производства следственных действий, но любое дополнение должно быть выверено и не противоречить иным нормам уголовно-процессуального закона. Кроме того, в отдельных следственных действиях законом могут быть предусмотрены дополнительные права для адвоката-защитника (например такие, как права защитника при назначении экспертизы в соответствии с действующим УПК РФ).
И, наконец, не менее спорным в науке уголовного судопроизводства является вопрос о необходимости установления в уголовно-процессуальном законе каких-либо пределов действий адвоката-защитника или закрепления в нормах каких-либо обязанностей или запретов, в том числе при производстве следственных действий. Вопрос о пределах деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве является одним из самых сложных и требует отдельного исследования. Мнения ученых по этому вопросу кардинально противоположны2. Сама формулировка о праве адвоката-защитника использовать иные не запрещенные уголовно-процессуальным законом средства и способы также подвергается критике3. Что же касается следственных действий, то, учитывая исчерпывающий перечень прав адвоката-защитника при производстве следственных действий, нет необходимости устанавливать пределы его деятельности. Но это не исключает необходимости закрепления в нормах УПК РФ некоторых запретов и обязанностей.
Несмотря на то что в УПК РФ отсутствуют запреты и обязанности адвоката-защитника при производстве следственного действия, в нем предусмотрены неко-
1 Давлетов А. А. Актуальные проблемы деятельности адвоката в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. Екатеринбург, 2017. С. 112.
2 Гармаев Ю. П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве. Иркутск, 2005.
3 Давлетов А. А. Актуальные проблемы деятельности адво-
ката в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. Екатеринбург, 2017. С. 55.
торые ограничения его прав. Например, предоставляя адвокату-защитнику право задавать вопросы допрашиваемым лицам, он указывает на возможность осуществления такого права исключительно с разрешения следователя, а также наделяет следователя правом отвести вопросы защитника. Или, закрепляя за защитником право давать консультации подозреваемому, обвиняемому, закон устанавливает требования о краткости таких консультаций и проведении их только в присутствии следователя. Данные ограничения оправданны и направлены на достижение баланса между публичными и частными интересами.
Некоторые существенные обязанности адвоката-защитника, касающиеся непосредственно следственных действий, закреплены почему-то не в УПК РФ, а в Кодексе профессиональной этики адвоката4. Например, в соответствии с ч.1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий. Данное положение должно найти безусловное закрепление в нормах УПК РФ как одна из обязанностей адвоката-защитника, но с небольшими дополнениями в виде обязанности адвоката по возможности сообщать также время, в течении которого он не сможет участвовать в производстве следственного действия или судебного разбирательства.
В УПК РФ отсутствует и прямая обязанность выполнять законные требования следователя при производстве следственных действий, хотя о наличии такой обязанности свидетельствует весь комплекс норм УПК РФ, регламентирующий досудебное производство, а также правовой статус следователя. На следователя как организатора и руководителя следственного действия возлагается обязанность разъяснить участвующим в следственном действии лицам цели, основания, сущность и содержание следственного действия, а также их права, обязанности и ответственность. Для ряда следственных действий закон устанавливает ограничения, которые могут быть применены к участникам (например, при обыске следователь вправе ограничить в свободе передвижения, в общении участников обыска, вправе взламывать помещения и т. д.). Участники же следственного действия, в том числе адвокат-защитник, не вправе препятствовать его проведению и обязаны выполнять законные требования следователя. Поэтому такая обязанность также должна быть закреплена в нормах
4 Кодекс профессиональной этики адвоката: принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (ред. от 20 апреля 2017 г.) [Электронный ресурс] // СПС «Консультант-Плюс» (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
УПК РФ для всех участников следственного действия, в том числе защитника.
До настоящего времени спорным и неясным является вопрос о том, обязан ли защитник подписывать протокол следственного действия, если обвиняемый отказывается от подписи. Конституционный Суд РФ в своем определении прямо указал, что ст. 167 УПК РФ в системе правового регулирования и во взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами не предусматривает отказ защитника от подписания протокола процессуального действия. По смыслу правовых позиций Конституционного Суда РФ, если обвиняемый отказывается от подписи и причиной является незаконность действий следователя или нарушение прав защищаемого лица, то на защитника возложена обязанность осуществлять активные действия по защите прав подозреваемого, обвиняемого и отстаиванию его интересов. Он должен заявлять ходатайства об устранении недостатков, подавать замечания, принимать меры к внесению в протокол сведений о допущенных нарушениях, а не отказываться от подписи1. Такое решение Конституционного Суда РФ было неоднозначно воспринято адвокатским сообществом. В разных регионах позиция адвокатских палат по этому вопросу различается. Советник Федеральной палаты адвокатов Е. Рубинштейн таким образом сформулировал позицию Федеральной адвокатской палаты: «учитывая решение Конституционного Суда РФ о том, что ст. 167 УПК РФ не предусматривает отказа от подписания протокола, надо в то же время иметь ввиду, что защитник может пользоваться всеми возможностями, которые предоставляет УПК РФ. А в нем нет прямого запрета на такое действие...» и рекомендовал действовать так, как предписано региональной адвокатской палатой2. Поэтому в нормах УПК РФ следует предусмотреть обязанность защитника подписать протокол следственного действия, даже в случае отказа обвиняемого от подписи с внесением в него замечаний, дополнений, заявлений.
В качестве заключения хотелось бы сделать вывод о том, что в настоящее время созрела насущная необходимость регламентировать в нормах УПК РФ более полно и определенно права, обязанности и запреты для адвоката-защитника при производстве следственных действий. Некоторые формулировки, примененные в ст. 53 УПК РФ, позволяют неверно и слишком произвольно толковать права защитника.
1 Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2018 г. № 3388-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусева Антона Андреевича на нарушение его конституционных прав статьей 167 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Pages/default.aspx (дата обращения: 6 февраля 2021 г.).
2 В ходе вебинара ФПА адвокатам напомнили права и обязанности адвоката-защитника [Электронный ресурс] // Адвокатская газета. URL: //https://www.advgazeta.ru/novosti/ v-khode-vebinara-fpa-advokatam-napomnili-prava-i-obyazan nosti-advokata-zashchitnika.
Исходя из сущности и содержания предварительного расследования, ведущей роли следователя при производстве следственных действий, перечень безусловных прав адвоката-защитника должен быть более широким, чем предусмотрено в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, но исчерпывающим. Хотя наличие исчерпывающего общего перечня прав адвоката-защитника не препятствует закреплению в нормах закона дополнительных прав при производстве отдельных следственных действий (как, например, права, которые предусмотрены ст.198 УПК РФ при назначении экспертизы). Исходя из п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник не может быть связан средствами и способами оказания помощи своему подзащитному, но их реализация в ходе производства следственных действий должна быть поставлена в зависимость от решения следователя. Помимо прав закон должен содержать также отдельные обязанности и запреты для адвоката-защитника при производстве следственных действий. Более четкая регламентация прав, запретов и обязанностей при производстве следственных действий позволит избежать в ряде случаев открытого противостояния между следователем и адвокатом-защитником, а также злоупотребления правами как стороны следователя, так и со стороны адвоката-защитника в ходе производства следственных действий.
Библиографический список
1. Баев М. О. Тактические особенности участия адвоката-защитника в производстве следственных действий / М. О. Баев // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2015. - № 2. - С. 78-84.
2. Виноградов В. А. Обзор дисциплинарной практики адвокатских палат / В. А. Виноградов // Уголовный процесс. - 2019. - № 9 (177). - С. 20-23.
3. Гармаев Ю. П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве / Ю. П. Гармаев. -Иркутск: ИПКПР ГП РФ, 2005.
4. Давлетов А. А. Право адвоката применять технические средства при производстве следственных действий / А. А. Давлетов // Адвокатская практика. -2020. - № 2. - С. 44-48.
5. Давлетов А. А. Актуальные проблемы деятельности адвоката в уголовном процессе: учебно-практическое пособие / А. А. Давлетов. - Екатеринбург. 2017.
6. Нагорная М. Оснований для применения диктофона нет [Электронный ресурс] / М. Нагорная // Официальный сайт Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. - URL: https://fparf.ru/news/fpa/ osnovaniy-dlya-primeneniya-diktofona-net/
7. Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Владимирской области за 2017 г. [Электронный ресурс]. - URL: https://old.fparf.ru/news/images/ Обзор практики. pdf.
8. Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на использование технических средств: проблемные вопросы реализации и пути их решения / А. В. Рагулин // Ученые труды российской Академии адвокатуры и нотариата. - 2012. - № 2 (25). - С. 8-12.
9. Рекомендации Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению: утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 28 ноября 2019 г. [Электронный ресурс] // СПС «Консуль-тантПлюс».
10. Рублев А. Г. Адвокатская деятельность как конституционная гарантия квалифицированной правовой помощи / А. Г. Рублев // Вестник Уральского юридического института МВД России. - 2019. - № 2. -С. 58-63.
Bibliograficheskij spisok
1. Baev M. O. Takticheskie osobennosti uchastiya advokata-zashchitnika v proizvodstve sledstvennyh dejstvij / M. O. Baev // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. - 2015. - № 2. - S. 78-84.
2. Vinogradov V. A. Obzor disciplinarnoj praktiki advokatskih palat / V. A. Vinogradov // Ugolovnyj process. - 2019. - № 9 (177). - S. 20-23.
3. Garmaev YU. P. Nezakonnaya deyatel'nost' advokatov v ugolovnom sudoproizvodstve / YU. P. Garmaev. - Irkutsk: IPKPR GP RF, 2005.
4. Davletov A. A. Pravo advokata primenyat' tekhnicheskie sredstva pri proizvodstve sledstvennyh dejstvij / A. A. Davletov // Advokatskaya praktika. - 2020. -№ 2. - S. 44-48.
5. Davletov A. A. Aktual'nye problemy deyatel'nosti advokata v ugolovnom processe: uchebno-prakticheskoe posobie / A. A. Davletov. - Ekaterinburg. 2017.
6. Nagornaya M. Osnovanij dlya primeneniya diktofona net [Elektronnyj resurs] / M. Nagornaya // Oficial'nyj sajt Federal'noj palaty advokatov Rossijskoj Federacii. - URL: https://fparf.ru/news/fpa/osnovaniy-dlya-primeneniya-diktofona-net/
7. Obzor disciplinarnoj praktiki Advokatskoj palaty Vladimirskoj oblasti za 2017 g. [Elektronnyj resurs]. - URL: https://old.fparf.ru/news/images/Obzor praktiki. pdf.
8. Ragulin A. V. Pravo advokata-zashchitnika na ispol'zovanie tekhnicheskih sredstv: problemnye voprosy realizacii i puti ih resheniya / A. V. Ragulin // Uchenye trudy rossijskoj Akademii advokatury i notariata. - 2012. -№ 2 (25). - S. 8-12.
9. Rekomendacii Soveta FPA RF ob obespechenii nepreryvnosti zashchity po naznacheniyu: utv. resheniem Soveta Federal'noj palaty advokatov ot 28 noyabrya 2019 g. [Elektronnyj resurs] // SPS «Konsul'tantPlyus».
10. Rublev A. G. Advokatskaya deyatel'nost' kak konstitucionnaya garantiya kvalificirovannoj pravovoj pomoshchi / A. G. Rublev // Vestnik Ural'skogo yuridicheskogo instituta MVD Rossii. - 2019. - № 2. -S. 58-63.
