CC BY
186
4.2. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОНОРСТВА ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА
Орлов Константин Олегович, аспирант. Место учебы: Национальный исследовательский университет «Высшая Школа Экономики». Подразделение: кафедра трудового права и права социального обеспечения. Email: mrkorlov@gmail.com
Аннотация: В статье проводится анализ презумпции согласия, установленной в Российской Федерации в отношении донорства органов и тканей человека, и выявляются проблемы, вызванные этой моделью, а также некоторыми другими недостатками правового регулирования трансплантации. Указывается на пробельность регулирования вопросов донорства и непоследовательность законодателя с точки зрения политики обеспечения населения максимально возможным количеством донорских органов и тканей. Рассматривается более успешный в некоторых вопросах трансплантации опыт зарубежного правового регулирования данного вопроса.
Ключевые слова: донорство органов и тканей человека, трансплантация органов и тканей, презумпция согласия, медицинская помощь и лечение.
SOME OF THE PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF HUMAN ORGANS AND TISSUES DONATION
Orlov Konstantin Olegovich, postgraduate student. Place of study: National Research University "Higher School of Economics". Department: labor law and social security law chair. E-mail: mrkorlov@gmail.com
Annotation: The article dwells on the analysis of the presumed consent model, which steers the legal regulation of human organs and tissues donation in the Russian Federation. Problems caused by this model and some other imperfections of the legal regulation are revealed. The article points out some of the lacunae of the legal regulation and its inconsistency in the light of the idea according to which a maximum possible quantity of organs and tissues should be made possible to be donated. The analysis of foreign legislation is carried out as a more successful approach to some of the transplantation-related issues. Keywords: donation of human organs and tissues, transplantation of organs and tissues, presumed consent, medical assistance and treatment.
При рассмотрении вопроса о правовом регулировании трансплантологии наибольший интерес в аспекте соблюдения конституционных прав человека и гражданина представляет следующая норма: «изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту»1. Таким образом, с точки зрения российского законодателя в отношении трупной трансплантации необходимо явно выраженное несогласие на изъятие органов. Иначе говоря, в отсутствие
1 Ст. 8 Закона РФ от 22.12.1992 №4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ред. от 29.11.2007) // «Ведомости СНД и ВС РФ», 14.01.1993, №2, ст. 62.
такого акта изъятие будет считаться согласованным. Данная модель получила название презумпции согласия (также - неиспрошенного согласия), и эта же концепция легла в основу правового регулирования рассматриваемого нами вопроса в Австрии, Бельгии, Дании2 и Франции3.
Примечательно, что российским законодательством запрещена прижизненная трансплантация между людьми без родственных и генетических связей. Очевидно, что предпосылки для закрепления в законодательстве такого правила носят социальный характер и никак не обусловлены с точки зрения медицины (так как при трупной трансплантации генетическая связь не учитывается). Между тем, такая норма совершенно не соответствует современным реалиям, когда спрос на донорские органы и ткани закономерно превышает предложение. Более того, законодатель запретил осуществлять прижизненную трансплантацию не только между людьми, не состоящими в родственных отношениях, но и между членами семьи без генетической связи (к примеру, между супругами или усыновленным ребенком и усыновителем), что видится совершенно неоправданным ни с точки зрения медицины, ни с точки зрения нравственности. Так, например, по мнению Европейской Ассоциации урологов, «трансплантация органов живых доноров, не имеющих родственной связи с реципиентами, должна поощряться национальным законодательством»4. Казалось бы, такое регулирование может быть продиктовано только политикой, направленной на защиту индивидуальных прав человека (потенциального донора), когда они ставятся выше общественного интереса (удовлетворение спроса на донорские органы). Однако тогда не совсем ясно, почему законодатель не реализует эту политику последовательно: ведь модель неиспрошенного согласия является полной противоположностью идеи, лежащей в основе такой политики, так как предполагаемое согласие, напротив, способствует увеличению числа трансплантаций (следовательно, спасенных жизней), пусть и в ущерб соблюдения прав отдельно взятого человека на уважительное обращение с его телом после смерти. Думается, гораздо уместнее было бы в данной ситуации действовать по противоположной модели - явно выраженное прижизненное согласие донора (либо родственников умершего) на извлечение органов и тканей после смерти. Так, в США, Англии, Испании извлечение органов у трупа возможно только в том случае, если донор при жизни выразил свое согласие на данную процедуру - например, путем соответствующей отметки на водительских правах5.
По вопросу презумпции согласия на изъятие органов хотелось бы далее разобрать Определение Конституционного Суда России. Заявителем в процессе по проверке конституционности рассматриваемой статьи 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» была гражданка Житинская Л.В., которой из
2 Жигульских А.Н. К вопросу о презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека // Медицинское право, 2013, №3. С. 4.
3 Горбунова Н.А. Юридические модели изъятия органов человека с целью трансплантации // Право и политика, 2006, №2. С. 16.
4 Kalble T., Alcaraz A., Budde K., Humke U., Karam G., Lucan M., Nicita G., Susal C. (Перевод: Федянин М.Ю.) Трансплантация почки // Европейская ассоциация урологов, 2011. С. 16.
5 Гришаев С.П. § 7, Комментарий Закона об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011.
5'2017
Пробелы в российском законодательстве
акта судебно-медицинского исследования трупа ее сына стало известно о том, что у него были изъяты 2 почки, о чем сотрудниками медицинского учреждения ей вообще не сообщалось. Житинская Л.В. обратилась в районный суд с требованием о компенсации морального вреда, в чем ей судом было отказано на основании статьи 8 - презумпции согласия. На стадии обжалования этого решения в областном суде статья 8 и стала предметом рассмотрения в Конституционном Суде.
Позиция Конституционного Суда заключается в следующем: «законодатель в данном случае избрал модель презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти («неиспрошенное согласие» или «предполагаемое согласие»), трактующую невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия - при том, что никто после смерти не может быть подвергнут данной процедуре, если известно об отрицательном отношении к этому самого лица, его близких родственников, законных представителей»6.
Крайне интересными оказываются доводы Конституционного Суда, который считает, что «презумпция согласия базируется ... на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей)»7. Этот довод Конституционного Суда видится весьма спорным, особенно в той ситуации, когда подобный вопрос можно задать непосредственно перед медицинским вмешательством, поскольку перед любым медицинским вмешательством пациенту разъясняются все сопряженные с лечебными мероприятиями возможные риски для жизни и здоровья. Поэтому, когда операция (пусть и с небольшой долей вероятности) допускает летальный исход, если не вполне уместным, то уж точно необходимым будет узнать у пациента его отношение к донорству.
Конституционный Суд также исходит из того, что презумпция согласия базируется, с другой стороны, «на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата» . Этот довод также можно поставить под сомнение, поскольку в рассматриваемом нами Определении Конституционный Суд сам же говорит о том, что в вопросах трансплантации интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки9. Таким образом, нарушаются интересы умершего, а именно право на личную (в том числе физическую) неприкосновенность10, право на государст-
6 Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // «Вестник Конституционного Суда РФ», №3, 2004.
7 Там же.
8 Там же.
9 Преамбула Закона РФ от 22.12.1992 №4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ред. от 29.11.2007) // «Ведомости СНД и ВС РФ», 14.01.1993, №2, ст. 62.
10 Ч. 1 ст. 22 Конституции Российской Федерации (принята все-
народным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесен-
венную охрану достоинства личности11, а также производное от них право на достойное отношение к телу человека после его смерти. Наличие предпосылок для охраны перечисленных прав и после смерти человека констатирует Конституционный Суд все в том же своем Определении.
Наконец, большим упущением российского законодательства является неурегулирование перекрестной/непрямой трансплантации (кросс-трансплантации), что, между тем, могло бы решить проблему с дефицитом донорского материала. А такой институт имеется в США и некоторых странах Европы. Суть перекрестной трансплантации сводится к следующему: имеется две пары донор-реципиент. При этом в каждой из этих пар трансплантация невозможна из-за несовместимости по медицинским показаниям (к примеру, несовместимость групп крови). Тогда реципиенту из пары 1 пересаживают орган от донора из пары 2, а реципиенту из пары 2 - от донора из пары 1. Аналогичный механизм распространяется и на большее количество пар. К примеру, в Нидерландах12 разрешена кросс-трансплантация почки, а во Франции13 -и других органов. В этих двух странах непрямая трансплантация проводится при соблюдении следующих условий:
допустима только в том случае, когда по медицинским показаниям невозможна прижизненная трансплантация внутри одной пары донор-реципиент (прямая трансплантация);
по медицинским показаниям отличий от прямой трансплантации нет, равно как нет и дополнительных этических препятствий, так как обмен органами основан на принципе равенства;
должна быть гарантирована анонимность как доноров, так и реципиентов;
операции по изъятию органов должны проходить одновременно; то же относится и к пересадке органов реципиентам;
распределением органов занимается специальная организация (Голландская Организация трансплантации - Dutch Transplantation Foundation; Агенство по биомедицине (во Франции) - Agence de la biomédecine), что обеспечивает национальный масштаб программы перекрестной трансплантации и исключает торговлю органами.
В США непрямая трансплантация почки развита еще в большей степени. Все дело в том, что помимо операций по перекрестной трансплантации почек (kidney swap) разрешено также создание «почечной цепи» (kidney chain), которая организуется по принципу домино: в начале цепочки находится донор-альтруист без конкретного реципиента, который жертвует почку в пользу первой пары донор-реципиент. Затем донор из
ных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // «Российская газета», №7, 21.01.2009.
11 Ч. 1 ст. 21 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // «Российская газета», №7, 21.01.2009.
12 De Klerk M., Ijzermans J.N., Kranenburg L.W., Hilhorst M.T., van Busschbach J.J., Weimar W. Cross-over transplantation; a new national program for living kidney donations (отрывок статьи). http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/15038201.
Ст. L1231-1 Кодекса о публичном здравоохранении (Code de la santé publique). http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do; jsessionid=472E3658C6DAD2AF0A4E2E46E6AA0940.tpdjo03v_3?id SectionTA=LEGISCTA000006171022&cidTexte=LEGITEXT00000607 2665&dateTexte=20140430.
первой пары жертвует почку реципиенту из второй пары, и так далее. В этом случае требование об одновременности операций по извлечению почки отпадает. Так, сообщается о цепочке, состоящей из 10 трансплантаций: было вовлечено б центров по трансплантации в б разных штатах, и только б из 10 операций проводились одновременно14. Несомненно, такой пример отлично иллюстрирует результативность признания законодателем допустимыми различных форм непрямой трансплантации.
Список литературы:
1. Горбунова Н.А. Юридические модели изъятия органов человека с целью трансплантации // Право и политика, 200б, №2.
2. Гришаев С.П. § 7, Комментарий Закона об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011.
3. Жигульских А.Н. К вопросу о презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека // Медицинское право, 2013, №3.
4. De Klerk M., Ijzermans J.N., Kranenburg L.W., Hilhorst M.T., van Busschbach J.J., Weimar W. Crossover transplantation; a new national program for living kidney donations (отрывок статьи). http://www.ncbi.nlm. nih.gov/pubmed/16038201.
6. Kalble T., Alcaraz A., Budde K., Humke U., Karam G., Lucan M., Nicita G., Susal C. (Перевод: Федянин М.Ю.) Трансплантация почки // Европейская ассоциация урологов, 2011.
6. Rees M. A., Kopke J. E., Pelletier R. P., Segev D. L., Rutter M. E., Fabrega A. J., et al. A nonsimultaneous, extended, altruistic-donor chain // The New England journal of medicine, 2009, №11 (3б0). http://www.nejm.org/doi/ full/10.1066/NEJMoa0803646.
7. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №б-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // «Российская газета», №7, 21.01.2009
8. Закон РФ от 22.12.1992 №4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ред. от 29.11.2007) // «Ведомости СНД и ВС РФ», 14.01.1993, №2, ст. б2.
9. Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 469-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // «Вестник Конституционного Суда РФ», №3, 2004.
10. Кодекс о публичном здравоохранении Франции (Code de la santé publique). http://www.legifrance.gouv. fr/affichCode.do;jsessionid=472E3668C6DAD2AF0A4E2E 46E6AA0940.tpdjo03v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006 171022&cidTexte=LEGITEXT000006072666&dateTexte= 20140430.
Рецензия
на статью аспиранта кафедры трудового права и права социального обеспечения НИУ ВШЭ Орлова Константина Олеговича на тему: «Некоторые проблемы правового регулирования донорства органов и тканей человека»
Анализ выбранной темы основан на изучении научных работ, судебной практики и законодательства, что говорит о всестороннем характере проведенного исследования. Хотелось бы отметить уместный сравнительный анализ законодательства различных стран. Особого одобрения заслуживает весьма детальный анализ Определения Конституционного Суда РФ, на основе которого автором поднимается вопрос о конфликте между правом отдельного человека на личную неприкосновенность и интересами государства и общества по обеспечению населения донорскими органами и тканями. Выводы о несовершенствах законодательства, в том числе основанные на зарубежном опыте правового регулирования, заслуживают внимания и характеризуют автора как серьезного, вдумчивого исследователя.
Статья аспиранта Орлова Константина Олеговича соответствует требованиям к научным работам по юридическим наукам и рекомендуется к публикации.
Рецензент - д.ю.н. М.О. Буянова
14 Rees M. A., Kopke J. E., Pelletier R. P., Segev D. L., Rutter M. E., Fabrega A. J., et al. A nonsimultaneous, extended, altruistic-donor chain // The New England journal of medicine, 2009, №11 (360). http://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa0803645.
