CC BY
123
УДК 343.14 ББК 67.411
DOI 10.24411/2414-3995-2019-10237 © Э.Х. Надысева, 2019
Научная специальность 12.00.09 — уголовный процесс
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА КАК ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Эльвира Ханифовна Надысева,
заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики юридического факультета,
кандидат юридических наук, доцент
Московский государственный областной университет (141014, Московская область, Мытищи, ул. Веры Волошиной, д. 24)
E-mail: olanad@mail.ru
Аннотация. Рассматриваются актуальные аспекты участия адвоката как защитника при возбуждении уголовного дела и при расследовании преступлений. Анализируются немаловажные вопросы, непосредственно связанные с реализацией представленных ему УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» полномочий, так как несмотря на его процессуальную самостоятельность как участника уголовного судопроизводства не представляется возможным в полной мере определить его процессуальное положение. А также рассматриваются проблемные аспекты, связанные с реализацией принципа состязательности в уголовном процессе при участии адвоката как защитника. Отмечается, что данная проблематика требует своего разрешения, а именно необходимо включить адвоката в число участников уголовного процесса, осуществляющих следствие по делу, уравнивая таким образом положение адвоката со следователем при осуществлении предварительного расследования.
Ключевые слова: адвокат, предварительное расследование, доследственная проверка, принцип состязательности, участники процесса.
SOME PROBLEMATIC ASPECTS OF THE PARTICIPATION OF COUNSEL AS COUNSEL IN CRIMINAL PROCEEDINGS
El'vira H. Nadyseva,
Head of Chair of Criminal Trial and Criminalistics of the Law Faculty, Candidate of Law, Associate Professor Moscow State Regional University (141014, Moscow Region, Mytishchi, ul. Vera Voloshinoy, d. 24)
Abstract. This article discusses the actual aspects of the participation of a lawyer as a defense attorney in the initiation of criminal proceedings and in the investigation of crimes. The author analyzes important issues directly related to the implementation of the powers presented to him by the code of criminal procedure and the Federal law «On advocacy and advocacy», as despite its procedural independence as a participant in criminal proceedings it is not possible to fully determine its procedural position. As well as the article discusses the problematic aspects related to the implementation of the principle of competition in criminal proceedings with the participation of a lawyer as a lawyer. The author notes that this problem requires its resolution, namely, it is necessary to include a lawyer in the number of participants in the criminal process, carrying out the investigation of the case, thus equating the position of a lawyer with the investigator in the implementation of the preliminary investigation.
Keywords: lawyer, preliminary investigation, preliminary examination, principle of the adversary system, the parties.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Надысева Э.Х. Некоторые проблемные аспекты участия адвоката как защитника в уголовном судопроизводстве. Вестник экономической безопасности. 2019;(4):175-9.
В теории уголовно-процессуального права выделяются две досудебные стадии: стадия возбуждения уголовного дела и стадия предварительного следствия. В правовом обществе по поводу подобного разделения до сих пор не прекращаются дискуссии. Так, многие авторы считают, что перед стадией возбуждения уголовного дела, должна присутствовать еще одна стадия — стадия доследственой проверки или проверки по сообщению о преступлении
[4, с. 553—558; 5, с. 205—208; 8, с. 3]. В настоящей работе структура уголовного процесса не является объектом нашего исследования и углубляться в вопросы теоретической части касаемо данной проблематики не представляется необходимым, однако невозможно не затронуть то обстоятельство, когда при рассмотрении сообщения о преступлении, как правило, затрагиваются права и интересы лиц, которые не имеют определенного процессуального статуса,
также осуществляются иные процессуальные действия, в том числе и следственные. Следовательно, в контексте рассматриваемой проблематики, такую стадию как проверка по сообщению о преступлении следует рассматривать как самостоятельный этап уголовного процесса.
Переходя непосредственно к нами исследуемой тематике, обратимся к ч 3. 3 ст. 49 УПК РФ, где определены основания обязательного участия защитника, а именно:
- с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, кроме случаев наличия самостоятельных процессуальных оснований, предусмотренных п.п. 2—5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ;
- с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
- с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления;
- с момента вручения в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ уведомления о подозрении в совершении преступления;
- с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения (процессуальных действий), затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
Безусловно, наши законодатели постоянно вносят изменения в различные законодательства (хорошо это или плохо — не наш вопрос), так нельзя не отметить тот факт, когда 10 января 2014 г., был устранен пробел в уголовно-процессуальном законодательстве (п. 6. ч. 3. ст. 49 УПК РФ) путем введения нового самостоятельного основания обязательного участия защитника и согласно данной норме установлена необходимость участия защитника с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ.
И адвокат в качестве участника проверки по сообщению о преступлении (ч 1.1 ст. 140 УПК РФ) появился впервые только с 2013 г. Разумеется в практической деятельности адвокат и ранее зако-
нодательством не был лишен такой возможности и согласно Закону об адвокатуре имел право осуществлять консультирование, составление правовых документов, например жалоб, заявлений, ходатайств., между тем в уголовно-процессуальном законе это не прописано и как отмечает Я.П. Ряполова данная деятельность была регламентирована иными нормативными предписаниями [7, с. 59].
Участие адвоката при проверочных действиях является вполне обоснованным и необходимым, в первую очередь, для того, чтобы избежать злоупотреблений со стороны должностных лиц органов следствия или дознания при производстве вышеупомянутых действий, а также в случае выявления незаконного и необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела в возможности обжалования данного решения. Как пишет И.В. Якоби [10] в последнее время подавляющее большинство следственных действий проводятся следователями с нарушениями требований норм УПК, попираются процессуальные права обвиняемых.
Однако, из-за отсутствия четкого регламента в отношении процедуры проверочных действий до сих пор имеются некоторые нерешенные вопросы относительно участия именно адвоката в качестве защитника в таких действиях. Так, считаем не до конца отрегулированы и регламентированы вопросы, непосредственно связанные с моментом допуска адвоката в производство проверки по сообщению о преступлении, в том числе не решен вопрос относительно и объема его правомочий.
В частности, приводя примеры недоработки законодательства в области проверки по сообщению о преступлении, можно заметить, что в УПК РФ не только отсутствует понятие о процессуальном статусе лиц при получении объяснений, но также и сам порядок получения объяснений не регламентирован законодателем, так как статус подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего лица получают только вынесения постановления о признании их таковыми и только после возбуждении уголовного дела и только тогда, они признаются участниками уголовного процесса.
Следуя толкованию норм ст. 49 и ст. 144 УПК РФ адвокат привлекается в качестве защитника на стадии возбуждения уголовного дела или до след-
ственной проверки. При этом существует некое условие [7, с. 60] для участия в проверочных действиях адвоката, в виде необходимости существования «затрагивания прав и свобод лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении».
А также в уголовно-процессуальном законе не говорится о получении защитником доказательств в ходе проверки или производстве проверочных процессуальных действий, к примеру, при взятии объяснений у лиц, обладающих потенциальным статусом подозреваемого или обвиняемого. Хотя у адвоката имеется право официального присутствования при получении объяснений у «лица, участвующего в производстве проверочных действий».
Можно вполне обосновано заявить, что в сфере совершения проверочных действий «монополистами» многие авторы обозначают: «дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа». Ввиду этого на данной стадии уголовного процесса принцип состязательности сторон фактически не может быть реализован.
Таким образом, правовое регулирование самих проверочных действий вызывает множество критики и вопросов не только у теоретиков, но и практиков, в частности со стороны защитника. Заметим, что в соответствии с УПК РФ перечень проверочных действий исчерпывающий, в этот в список согласно п. 6 ч. 3 УПК РФ входят такие действия как: получение объяснений, образцов для сравнительного исследования, истребование документов и предметов, назначение судебной экспертизы, производство осмотра места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствования, документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлечение к участию в проверочных действиях специалистов, направление органу дознания письменных поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
При этом, как многие авторы справедливо отмечают (и мы поддерживаем их точку зрения), что не предусмотрено никакой ответственности за отказ от дачи объяснений и за дачу заведомо ложных объяснений до возбуждения уголовного дела [3, с. 59]. А в случае, если объяснения получает адвокат, то
в данном случае ответственности не предусмотрено и после возбуждения уголовного дела. Следовательно, при обращении адвоката к лицу за объяснением, данное лицо имеет право отказаться от объяснений не мотивируя ничем свой отказ и не ссылаясь на нормы закона, также за дачу заведомо ложных объяснений лицо, к которому обратился адвокат, не подлежит уголовной ответственности.
Согласно Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат вправе опросить лиц (заметим, только с их согласия), которые предположительно владеют информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь1. Следовательно, исходя из вышеуказанной формулировки, а именно фразы: «информацией, относящейся к делу» — адвокат может осуществить свое полномочия только на предварительном следствии или стадии судебного разбирательства. Более того, проверка сообщения о преступлении является одной из функций правоохранительных органов, из чего следует, что объяснения, полученные адвокатом, просто могут быть признаны недопустимыми доказательствами и могут быть не отнесены к материалом до следственной проверки по существу.
Образуется некое своеобразное законодательное противоречие, есть процессуальный проверочное действие, однако процессуальный порядок его производства прямо связан с процессуальном статусом лица, его получающим и его предоставляющим.
Наряду с этим, ни одно из так называемых «лиц, участвующих в производстве проверочных процессуальных действий», не обладает статусом, необходимым и достаточным для производства процессуальных действий в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Не существует потерпевшего как участника уголовного процесса, а это значит, что и не существует и представителя потерпевшего. В данной стадии участвует, как правило, заявитель. При этом заявитель и потерпевший — это не обязательно одно и то же лицо.
В уголовно-процессуальном законе не говорится и о заявителе, о свидетеле, который по факту существует, однако он никак не закреплен. Проанализировав ст. 144 УПК РФ мы пришли к выводу о
1 См.: п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре
том, что вопрос об участии адвоката в проверочных действиях решен лишь в отношении потенциального подозреваемого, хотя прямого указания на это в законе нет.
Следовательно, в теории получается, что иные участники проверки по сообщению о преступлении, имеют возможность реализовать свое право на защиту по аналогии права. Можно предположить, что необходимость обеспечения прав участников уголовно процесса прежде всего обусловлена их фактическим положением. При разрешении вопроса о необходимости на привлечения адвоката, тем самым реализуя свое право на защиту, стоит учитывать, что это необходимо всем участникам до следственной проверки.
Многие высшие судебные инстанции неоднократно высказывались о том, что именно такой смысл заложен в ч. 1.1 ст. 144. УПК РФ [6].
Значит, производство затронутых процессуальных проверочных действий обусловлено вариативной правоприменительной практикой, а не законом. Это влечет за собой злоупотребления при осуществлении действий и пренебрежением закона.
Касательно обязательности участия адвоката в проверке по сообщению о преступлении, можно заметить, что положения ч. 1 ст. 52 УПК РФ не являются противоречивыми с положениями ч. 3. ст. 49 УПК РФ, так как формулировки «защитник учув-ствует в уголовном деле с момента...» и «участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если.» не являются взаимоисключающими и противоречащими друг другу. Упомянутые положения указывают детально на критерии, согласно которым появляется необходимость участия адвоката в уголовном процессе, то есть определяют случаи, а также этапы уголовного судопроизводства, которые тесно связаны с обязательностью привлечения адвоката.
Практически не возникает вопросов, связанных с правовой регламентацией при производстве следственных действий, но опять же существует проблема, связанная с осуществлением адвокатом своей деятельности. Проблема заключается в том, что сторона обвинения по сравнению стороной защиты имеет огромный перевес правовых и организованных возможностей. И при таких условиях, создан-
ных современном законодательством, напрочь отсутствует реализация принципа состязательности сторон и равенства прав участников уголовного процесса. Огромный объем полномочий в сфере выявления и установления обстоятельств по уголовному делу, а также собирания доказательств предоставлен органам дознания и следствия, в частности согласно ч. 1 ст. 151 УПК РФ предварительное расследование производится следователями и дознавателями. В содержании норм главы 21 УПК РФ, где установлены общие условия предварительного расследования по уголовному делу, (да и всего УПК РФ) наблюдается некий дисбаланс по регулированию деятельности участников уголовного процесса, который в первую очередь выражается в том, что в основном все нормы посвящены регулированию деятельности стороны обвинения.
Многие авторы пишут, что «Важным обстоятельством исполнения качественной защиты считается активность действий адвоката по ее реализации. От активности деятельности защитника увеличиваются гарантии принятия справедливого приговора, который базируется на абсолютном, всестороннем и беспристрастном изучении обстоятельств рассматриваемого дела» [9, с. 106]. Однако мы не совсем согласны с данной позицией, так, следователь как субъект властно-распорядительной деятельности, напрямую принимает непосредственное участие в процессе собирания доказательств и у него практически нет никаких ограничений при осуществлении данной деятельности. Адвокат же, в свою очередь, ограничен в полномочиях по собиранию доказательств, а если говорить точнее к их приобщению к материалам проверки или же материалам уголовного дела.
Роль адвоката, а также его деятельность на досудебных стадиях прямо зависит от воли следователя (дознавателя), от его решения принимать ли доказательства, приобщать ли их к материалам проверки или к материалам уголовного дела. На практике и суд как независимый участник уголовного судопроизводства, довольно часто отказывает в приобщении представленных суду доказательств, ссылаясь на то, что «полученные сведение (документы) были собраны с нарушением процессуального порядка, установленного для получения доказательств». До-
казательства, которые представил адвокат подвергаются «перепроверке» судом, по своему «глубокому убеждению и волеизъявлению», или же по ходатайству прокурора. Однако, те доказательства, которые были получены стороной обвинение, практически никогда не подвергаются сомнению.
Следовательно, образуется некое противоречие, поскольку с одной стороны, в силу положений раздела III УПК РФ, доказательствами являются сведения полученные в результате оказания профессиональной юридической помощи, а с другой точки зрения в отношении большинства из них вообще не предусмотрен процессуальный порядок их получения, в следствие чего данные сведения не могут быть признаны доказательствами.
Таким образом, доказательства, представленные стороной защиты, то есть адвокатом, не имеют обеспечения принудительной силой государства, а имеют добровольный характер и в отношении данных доказательств должностные лица или органы вправе отказать в приобщении их к материалам проверки или уголовного дела.
Итак, считаем, что урегулированию адвокатской деятельности необходимо уделять больше внимания, в частности следует наделить его более широкими полномочиями и закрепить эти полномочия на законодательном уровне, применив единый подход в регламентации его прав и обязанностей, так как для полного соблюдения принципов состязательности и равенства сторон участников уголовного судопроизводства требуются определенные изменения.
Литература
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 № 174-ФЗ
(ред. от 27.06.2018) // Российская газета, № 249, 22.12.2001.
3. Березин А.А. Защита прав адвокатом в уголовном процессе. Монография. М., 2014.
4. Жадан В. Н. О развитии и значении проверки сообщения о преступлении в досудебном производстве // Молодой ученый. 2013. № 6.
5. Новиков И.В. Проверочные действия в рамках проведения проверки по сообщению о преступлении // Деятельность правоохранительных органов и государственной противопожарной службы в современных условиях: проблемы и перспективы развития: Материалы международной научно-практической конференции в 2-х частях. Иркутск: ФГОУ ВПО «Восточ.-Сиб. ин-т МВД России», 2010, Ч. 1.
6. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 5.
7. Ряполова Я.П. Участие адвоката в стадии возбуждения уголовного дела в свете новых изменений уголовно-процессуального закона // Российская юстиция. 2013. № 11.
8. Сулейменова Г. Доследственная проверка: адвокаты против // Ваш адвокат. 2009. № 2.
9. Умерова В.Э. Проблемные аспекты участя адвоката в уголовном процессе // в сборнике: Обеспечение прав и свобод человека в уголовном судопроизводстве: организационные, процессуальные и криминалистические аспекты Материалы Крымского студенческого юридического форума. Ответственные редакторы М.А. Михайлов, Т.В. Омель-ченко. 2018.
10. Якоби Ирина Владимировна Адвокат в уголовном процессе: проблемы уголовно-процессуальной регламетации и практики // Общество и право. 2016. №1 (55). иИ!: https://cyberleninka.rU/article/n/ advokat-v-ugolovnom-pшtsesse-pшЫemy-ugolovno-protsessualnoy-reglametatsii-i-praktiki (дата обращения: 02.06.2019).
