CC BY
18
4. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО; ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО; СЕМЕЙНОЕ ПРАВО; МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.03)
4.1. НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ ГАРАНТИИ ЗАЩИТЫ ИНВЕСТОРА ПО НОВОМУ ЗАКОНУ «ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ» 2019 Г. И В МЕЖПРАВИТЕЛЬСТВЕННЫХ
СОГЛАШЕНИЯХ КИТАЯ: СРАВНЕНИЕ С НЕКОТОРЫМИ ПОДХОДАМИ ПРАВА РОССИИ1
Беликова Ксения Михайловна, д-р юрид. наук, профессор. Должность: профессор. Место работы: Российский университет дружбы народов. Подразделение: кафедра гражданского права и процесса и международного частного права. E-mail: [email protected]
Аннотация: В статье (в сравнении с некоторыми подходами права России к этому вопросу) рассматриваются и анализируются подходы нового Закона КНР № 26 от 15 марта 2019 г. «Об иностранных инвестициях» к предоставлению правовых гарантий прав иностранных инвесторов в КНР от экспроприации (реквизиции) их капиталовложений и нормы межправительственных соглашениях Китая на этот счет. Анализу подвергается практика рассмотрения в МЦУИС споров из экспроприации капиталовложений КНР. На основе представленного материала анализируются подходы КНР к закреплению в национальном правопорядке и межправсоглашениях стабилизационной оговорки. Как самостоятельный способ (механизм) защиты прав инвестора изучается допустимость обращения сторон инвестспора в арбитраж; привлекается материал о национальных арбитражных центрах Китая. При исследовании использовались такие методы научного познания, как: общенаучный диалектический, исторический, сравнительно-правового анализа. Автор исходит из субъективно-объективной заданности процессов и явлений. Новизна исследования заключается в рассмотрении положений нового Закона КНР в сфере регулирования иностранных капиталовложений с акцентом на некоторые способы прав инвесторов сквозь призму имеющейся практики арбитражного (МЦУИС) урегулирования. В результате исследования автор пришла к заключению, что долгожданный новый закон КНР об иностранных инвестициях принят, но некоторые вопросы, требовавшие решения в рамках ранее действовавших законов в этой сфере так и остались неразрешенными.
Ключевые слова: Китай, Россия, гарантии прав инвестора, Закон КНР «Об иностранных инвестициях» 2019 г., двусторонние инвестиционные
1 Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ 2018 г. на тему «Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов "энергетического кольца", зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока» (проект 18-011-00745 А, грантопо-лучатель и научн. рук. - д.ю.н., проф. Беликова К.М.) в 2019 г.
соглашения, экспроприация (реквизиция) иностранных капиталовложений, стабилизационная оговорка, арбитраж инвестиционных споров, CIETAC, МЦУИС.
SOME LEGAL GUARANTEES OF INVESTOR PROTECTION
UNDER THE NEW 2019 PRC "FOREIGN INVESTMENT LAW" AND CHINA'S INTERGOVERNMENTAL AGREEMENTS: COMPARISON WITH SOME APPROACHES OF RUSSIAN LAW
Belikova, Ksenia Michailovna, Dr of law, Professor. Position: professor. Place of employment: Peoples' Friendship University of Russia. Department: Civil Law and Proceedings and International Private Law chair. E-mail: [email protected]
Annotation: The article (in comparison with some approaches of Russian law to this issue) examines and analyzes the approaches of the new PRC law "On foreign investments" (No. 26 of March 15 2019) to the provision of legal guarantees of foreign investors investing in China from the expropriation (requisition) of their investments and the norms of Chinese relevant intergovernmental agreements. Some analysis of the practice of consideration of investment disputes concerning expropriation of the investments by China in the ICSID is made. On the basis of the presented material PRC approaches to the consolidation of the stabilization clause in the national legal order and intergovernmental agreements are analyzed. As an independent way (mechanism) to protect investors' rights the arbitration of investment dispute is studied; some material on the national arbitration centers of China is involved. The study is based on such methods of scientific knowledge as: general scientific dialectical, historical and of a comparative legal analysis. The author proceeds from the subjective-objective predetermination of processes and phenomena of the surrounding world. The novelty of the study consists in the consideration of the provisions of the new PRC law in the field of regulation of foreign investment with an emphasis on some ways of investors' rights protection through the prism of the existing practice of arbitration (ICSID) settlement. As a result of the study, the author came to the conclusion that the long-awaited new PRC law on foreign investment was adopted, but some issues that required solutions within the framework of previously existing laws in this area remained unresolved.
Keywords: China, Russia, investor rights guarantees, PRC 2019 Law "On foreign investments", bilateral investment treaties, expropriation (requisition) of foreign investments, stabilization clause, arbitration of investment disputes, CIETAC, ICSID.
3-15 марта 2019 г. в ходе сессии Всекитайского собрания народных представителей КНР был принят новый Закон «Об иностранных инвестициях» (Декрет Председателя КНР № 26 от 15 марта 2019 г. (вступает в силу 1 января 2020 г.))2 (далее - Закон 2019 г.). Он
2 См.: Can the new foreign investment law level the playing field in China? 15.03.2019. URL: https://m.dw.com/en/can-the-new-foreign-
investment-law-level-the-playing-field-in-china/a-47935515 (дата об-
ращения: 17.03.2019).
Foreign Investment Law of the People's Republic of China (has been adopted by the 2nd Session of the 13th National People's Congress on March 15, 2019 (Order of the President of the PRC No. 26) and is hereby promulgated to take effect on January 1, 2020). Xi Jinping, President
разработан на основе Конституции для дальнейшего расширения сферы открытости, активного поощрения иностранных инвестиций, и нацелен на защиту законных прав и интересов иностранных инвесторов, на обеспечение стандартных подходов к регулированию иностранных инвестиций, на создание новых оснований для открытий по всем направлениям и содействию здорового развития социалистической рыночной экономики (ст. 1 Закона 2019 г.). В числе прочих положений он закрепляет новые положения относительно защиты инвесторов.
Рассмотрим некоторые его положения в сравнении (где это представляется необходимым) с подходами России на этот счет, поскольку и Россия, и Китай являются партнерами (наряду с Южной Кореей и Японией) в «Азиатском энергетическом кольце», предполагающем среди прочего инвестиционное сотрудничество как в сфере энергетики, так и в иных сферах, и для которого защита (гарантии) прав инвесторов крайне важны.
В юридической доктрине правовые гарантии защиты инвестора - это конкретизированные обязательства, взятые на себя государством, принимающим инвестиции, основывающиеся на положениях действующего национального законодательства, либо межгосударственных двусторонних соглашений, обеспечивающих сохранение собственности инвестора и реализацию его прав на территории другого государства, либо международно-правовые гарантии такого же рода.3 Поэтому защищенность иностранных инвесторов в значительной степени обусловлена политическим климатом той или иной страны, а также характером отношений между странами, в том числе наличием (отсутствием) спорных вопросов в различных сферах взаимных отношений.4 Таким образом правовые гарантии защиты инвесторов из других стран на территориях государств, принимающих инвестиции, заключаются в: 1) специальных законов об иностранных инвестициях (напр., Закон 1999 г. РФ), отражающих общие принципы, фиксируемые на этот счет конституциями (напр., ст. 18 Конституции КНР, ст. 23 Конституции РК и др.); 2) двусторонних межправительственных соглашений, 3) международных конвенций. При наличии недостатков в национально-правовом регулировании инвестиционного процесса и развитии защиты инвестора в международном коммерческом арбитраже, акцент в регулировании ориентируется на международно-правовую сторону, формулирующую основные принципы благоприятного инвестиционного климата5. С другой стороны, придание частноправовым отноше-
of the People's Republic of China, March 15, 2019. URL: httpsy/www.chinalawtranslate.com/en/i^AEftfnB^hMKS/i/ (дата обращения: 22.06.2019)
См. его также по адресу http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-03/15/content_2083532.htm (дата обращения: 22.06.2019)
3 Тютюнник И.Г. Привлечение иностранных инвестиций в целях экономического развития России // Вестник Финансового университета. - 2016. - № 1. - С. 57; Ерпылева Н.Ю. Гарантии инвестиций в международном инвестиционном праве: многостороннее агентство по гарантиям инвестиций // Вестник федерального бюджетного учреждения «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации». - 2010. - № 3. - С. 4-15; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М. 1993. С. 86 и др.
4 Губин Е.П. Защита прав иностранных инвесторов по законодательству Российской Федерации. // Приложение к журналу «Предпринимательское право». - 2013. - № 1. - С. 2-7.
5 Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: Инфра-М, 2012. - С. 270.
ниям международно-правового характера за счет переноса ответственности государства с национальной на международную позицию вызывает ряд осужде-ний.6
Как на национальном уровне, так и на уровне двусторонних межправсоглашений, законодательст-во/межправсоглашения исследуемых стран предусматривают ряд положений о предоставлении инвесторам следующих гарантий:
компенсации при экспроприации (национализации и пр.) имущества иностранного инвестора7 (на основе двух подходов - «формулы Халла», согласно которой условием законности национализации собственности считается своевременная (быстрая, адекватная и эффективная) выплата инвестору средств , не уступающих реальной (рыночной) стоимости изъятых иму-ществ, и доктрины «достаточной» компенсации, проводимой, прежде всего, в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, например, в 3281 (XXIX) (Хартия экономических прав и обязанностей государств) и 1803 (XVII) ООН («О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами»)). Экспроприация (национализация и пр.), кроме того, предполагает особые обстоятельства ее осуществления в виде политических соображений принявшего инвестиции государства, и является государственным актом по принудительному изъятию частной собственности иностранного инвестора, обычно передаваемой в его собственность8;
стабилизационной оговорки - одной из наиболее важных и практически значимых гарантий для инвестора, и предусматривающей гарантию от неблагоприятных изменений национального законодательства, включая установление запретов или ограничений на инвестиционную деятельность, увеличение налогового бремени и пр.;
обеспечения разрешения спора между инвестором и принимающим инвестиции государством и др. Обычно, эти споры носят межгосударственный публично-правовой характер и подлежат регулированию международным правом, предусматривающим защиту прав и интересов иностранных инвесторов страной происхождения инвестиций9 и др.
Относительно экспроприации иностранных инвестиций в России Федеральный Закон от 9.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Феде-рации»10 (далее - Закон 1999 г.) устанавливает, что в случае национализации капиталовложений иностранных инвесторов им возмещается и стоимость национализированного имущества, и упущенная выгода, а в
6 Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. - М.: Статут, 2015. - С. 337.
7 Наряду с понятием «экспроприация» в юридической доктрине, национальном законодательстве (напр., в КНР) и международных соглашениях (напр., Конвенция о защите иностранной собственности Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) 1967 г.) также как равнозначный употребляется термин «национализация». Таким образом, категория «экспроприация» имеет в определенной степени собирательное значение, под ней подразумеваются любые акты со стороны государства, результатом которых является «принудительное изъятие» имущества.
8 Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов. // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / отв. ред. А.Г. Светланов. М. 1995. С. 112; Вилков Г.Е. Национализация и международное право. - М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. - С. 7.
9 См., напр.: Wetter J. Gills (1962) The International Arbitral Process. Vol. 1, 262. P. 27-173.
10 СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
случае реквизиции - только стоимость реквизируемого имущества. После прекращения обстоятельств, приведших к реквизиции, иностранный инвестор имеет право в судебном порядке требовать возвращения сохранившегося имущества после возврата выданной ему компенсации (п. 2 ст. 8).
Согласно ст. 20 Закона 2019 г. КНР государство не будет экспроприировать инвестиции иностранных инвесторов. Однако в особых обстоятельствах, в интересах общества государство вправе экспроприировать или реквизировать вложения иностранных инвесторов в соответствии с положениями закона. Экспроприация и реквизиция проводятся в соответствии с установленной законом процедурой и незамедлительной выплатой справедливой и разумной компенсации. Таким образом, применяется «формула Халла».
Подобным образом и Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительством РФ и Правительством Китая 2006 г.1 (далее - Соглашение 2006 г.) определяет возможность проведения национализации в интересах общества по установленному законом порядку (ст. 4), с быстрой выплатой по «формуле Халла» адекватной и эффективной компенсации. Законность национализации собственности обеспечивается своевременностью выплаты инвестору справедливой компенсации в размере, не уступающем изъятым капиталовложениям и реальной (рыночной) стоимости имущества (ст. 4).
Что касается практики разрешения таких дел, в которых Китай выступает принимающим инвестиции государством, то можно привести в качестве примера следующие. Первое - это дело Ekran Berhad v. People's Republic of China,12 в котором инвестор в 1990 г. подал первый известный иск против Китая на основе двустороннего соглашения о защите иностранных инвестиций (BIT) между Малайзией и Китаем, чтобы оспорить отзыв местными властями провинции Хайнань, на территории которой располагалась особая экономическая зона, его права аренды земли (revocation of its right of leasehold) на том основании, что инвестор не смог застроить (develop) землю так, как это предусмотрено соответствующим местным законодательством. До стадии арбитражного решения дело не дошло, т.к. стороны согласились урегулировать спор миром.
В другом деле Ansung Housing Co., Ltd. v. People's Republic of China,13 Ansung Housing Co., Ltd, частная компания, зарегистрированная в соответствии с законами Республики Корея, в 2007 г. возбудила второе дело против Китая в рамках китайско-корейского меж-правсоглашения о защите иностранных инвестиций. Компания утверждала, что меры, принятые китайскими местными органами власти, нарушили инвестиционное соглашение о строительстве (development) поля для гольфа и связанных с ним объектов, включая роскошные кондоминимумы и клуб. Китай против обвинения возражал, ссылаясь на то, что истец обратился в арбитраж тогда, когда с момента, когда инвестор узнал о понесенных убытках (ущербе) уже прошло более трех
11 См. по адресу http://www.mid.ru/foreign_policy/international_ contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/
page-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018)
12 ICSID Case No. ARB/11/15. URL: https://icsid.worldbank.org/ en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/11/15/ Цит. по: Dilini Pathirana. A Look into China's Slowly Increasing Appearance in ISDS Cases. September 26, 2017. URL: https://www.iisd.org/itn/2017/ 09/26/a-look-into-chinas-slowly-increasing-appearance-in-isds-cases-dilini-pathirana/ (дата обращения: 10.07.2019)
13 ICSID Case No. ARB/14/25. Retrieved from https://www.italaw. com/cases/5391. Ibid.
лет, т.е. его право на такое обращение исчерпано. Приняв решение в пользу Китая, трибунал подчеркнул, что «период на оспаривание начинает течь с момента, когда инвестор впервые узнал, о причинении ему убытков (ущерба), а не с момента, когда ему стало известно о его размере» (п. 110 решения). Чтобы обойти положение об истечении срока на обращение в арбитраж, компания Ansung воспользовалась положениями указанного межправсоглашения о предоставлении режима наиболее благоприятствуемой нации, а также положениями иных межправсоглашений, показывая отсутствие в них фиксированного 3-летнего срока на обращение в арбитраж. Тем не менее, арбитраж пришел к выводу, что положение о режиме наиболее благоприятствуемой нации не распространяется ни на согласие государства на арбитраж с инвесторами, ни на срок обращения в арбитраж между инвесторами и государством. Он также указал, что межправсоглашение обеспечивает конкретную защиту в порядке режима наиболее благоприятствуемой нации в связи с «доступом инвестора к судам и административным трибуналам и органам власти, без упоминания или отсылки к международному урегулированию споров.» В итоге такого обоснования суд прекратил дело из-за отсутствия компетенции.
Третье из известных дел - Hela Schwarz GmbH v. People's Republic of China.14 Спор возник из инвестиции учрежденного в 1996 г. дочернего предприятия немецкой компании Hela Schwarz GmbH (истца) - компании Ji'nan Hela Schwarz Food Co., Ltd. (далее - JHSF) со 100%-ым иностранным капиталом, созданной на основе межправсоглашения Германии и КНР о защите инвестиций 2003 г.
В 2001 г. дочерняя компания получила право аренды на 50 лет (до 29.07.2051 г.) государственной земли в промышленном районе провинции Шаньдун и после получения этого права построила ряд зданий на 4821,18 кв. м. земли. 11 сентября 2014 г. муниципальное правительство г. Цзинаня (город субпровинциального значения в Китае, место пребывания правительства провинции Шаньдун; Jinan Municipal Government) приняло Решение об экспроприации жилья (Housing Expropriation Decision) с целью экспроприации земли и зданий, в том числе и истца, которая осуществлялась, по утверждению ответчика, в рамках программы реконструкции района Хуашань, направленной на улучшение экологических и бытовых условий вдоль реки Сяоцин. В ноябре 2014 г. JHSF оспорила Решение об экспроприации в рамках административного обжалования,15 в результате которого заявление истца было отклонено административным решением от 15 апреля 2016 г. В рамках судебного оспаривания этого реше-ния16 JHSF подала административный иск против муниципального правительства Цзинаня в Народный суд средней ступени (Intermediate People's Court). Он, по утверждению, истца, не проводил слушания и не принимал решения по существу, вынеся взамен процессуальное решение об отклонении жалобы JHSF; 6 де-
14 ICSID Case No. ARB/17/19. URL: https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/italaw9761.pdf (дата обр.: 10.07.2019)
15 См. для сравнения: Беликова К.М. Процессуальные аспекты защиты научной информации в контексте действия законодательства об интеллектуальной собственности в странах БРИКС: опыт Китая. // Юридические исследования. - 2019. - № 6 (в печати).
16 См. подробнее: Гл. 9. Разрешение споров, возникающих из административных отношений, в Китайской Народной Республике. // Способы разрешения споров в разносистемных правопо-рядках. / Ю.А. Артемьева и др. Учебное пособие. - М.: «Инфотро-пик Медиа», 2017. - С. 347-380.
кабря 2016 г. это решение было поддержано Народным судом высшей ступени провинции Шаньдун (Shandong People's High Court). В то время, как этот судебный процесс шел своим чередом, 29 августа
2016 г. муниципальное правительство г. Цзинаня издало Решение о компенсации за экспроприацию жилья (Housing Expropriation Compensation Décision), в котором предложило JHSF выплатить компенсацию в размере 32 954 380 юаней (около 5 млн. долл. США). По мнению JHSF, этой суммы было совершенно недостаточно. Ответчик утверждал вместе с тем, что JHSF не забрала предложенную компенсацию, но и не обратилась с обжалованием ее размера в административном порядке. 1 марта 2017 г. муниципальное правительство г. Цзинаня уведомило JHSF о том, что ей необходимо получить компенсацию и освободить ее здания. В ответ JHSF представила муниципальному правительству г. Цзинаня претензию по этому вопросу, которое в ответ проинформировало JHSF о том, что, если компания не выполнит свои обязательства, правительство обратится в суд с иском о выдаче соответствующего судебного приказа (would seek a court order). 2 мая 2017 г. JHSF обратилась в МЦУИС с заявлением о начале арбитражного разбирательства. А муниципальное правительство г. Цзинаня 22 мая
2017 г. обратилось в Народный суд основной (базовой) ступени района Личэн г. Цзинань (Licheng People's Court of Jinan City) с иском о выдаче судебного приказа для исполнения JHSF Решения о компенсации. После слушания 5 июня 2017 г. 12 июня 2017 г. этот суд вынес решение, удовлетворив заявление ответчика и предписав JHSF освободить здания в течение десяти рабочих дней. 16 июня 2017 г. это решение было доведено до сведения JHSF через ее адвокатов. JHSF не освобождала здания, а муниципальное правительство не предпринимало никаких действий в течение следующих пяти месяцев. 21 июня 2017 г. заявление JHSF было зарегистрировано МЦУИС, о чем были уведомлены стороны. Позже стороны договорились о способе учреждения состава арбитража в соответствии со ст. 37 (2) (a) Конвенции МЦУИС. Первый арбитр был назначен 27 сентября 2017 г. истцом, второй - 27 октября 2017 г. ответчиком. 16 ноября 2017 г. заявитель уведомил секретариат МЦУИС, что сторонам не удается согласовать и назначить третьего арбитра (председателя). 17 ноября 2017 г. JHSF была проинформирована административным постановлением о том, что компенсация в размере, соответствующем сумме, указанной в Решении о компенсации, передана в депозит суда района Личэн г. Цзинань. Все это время компания оставалась действующей и занимала свои здания. 30 ноября 2017 г. муниципальное правительство Цзинаня опубликовало публичное объявление (public announcement), предписывающее JHSF эвакуировать здания в течение пяти дней, в противном случае правительство начнет принудительную эвакуацию. Заявитель понял это как то, что снос его зданий может начаться уже 5 декабря 2017 г. На фотографиях, представленных заявителем в секретариат МЦУИС, были видны красные линии, нарисованные на земле перед входом в здания, которые, по словам заявителя «были поняты нами как дополнительная угроза со стороны местных властей». Поэтому письмом от 1 декабря 2017 г. заявитель проинформировал ответчика об указанном публичном объявлении местных властей и просил ответчика дать указание местным властям не сносить здания компании до окончания арбитражного разбирательства и оставил за собой право
подать заявление о принятии временных мер и вынесении временного запретительного приказа на снос зданий. К этому времени большинство зданий в районе, окружающих здания JHSF, уже были снесены, и полным ходом шло строительство новых зданий. В свою очередь 4 декабря 2017 г. ответчик ответил на письмо заявителя от 1 декабря 2017 г., что действия муниципальных властей правомерны и оправданы, и что ответчик не вправе вмешиваться. 4 декабря 2017 г. заявитель направил в МЦУИС заявление о принятии временных мер и вынесении временного запретительного приказа на снос зданий. 5 декабря 2017 г. ответчик направил МЦУИС письмо с возражениями против некоторых доводов заявителя в его первоначальном заявлении. В частности, ответчик отметил, что временные меры не могут быть приняты до надлежащего учреждения трибунала. Такое же мнение высказал 5 декабря 2017 г. и секретарь МЦУИС со ссылкой на ст. 47 Конвенции МЦУИС, уточнив, что такие меры будут приняты, если необходимо, сразу, как только будет учрежден трибунал. 6 декабря 2017 г. заявитель проинформировал МЦУИС о том, что местные власти приступили к сносу зданий JHSF, приложив в подтверждение своих утверждений ряд фотографий и видеоматериалов. 20 декабря 2017 г. по соглашению сторон председатель трибунала (3 арбитр) был назначен МЦУИС. 8 января 2018 г. секретарь МЦУИС проинформировал стороны о том, что трибунал учрежден в соответствии со статьей 37(2)(a) Конвенции МЦУИС и может приступить к работе. С 10 января избранный состав арбитража приступил к работе во взаимодействии со сторонами. По состоянию на 1 февраля 2018 г. стороны подтвердили следующие факты: а) помещения зданий JHSF были полностью эвакуированы; b) все здания JHSF были снесены; с) оборудование, которое находилось в помещениях JHSF, теперь хранится и находится под контролем заявителя.
С учетом изложенного первоначальное заявление в МЦУИС было уточнено заявителем, теперь он требовал следующее:
a) если работы по сносу не будут завершены к моменту принятия решения арбитражным судом, предписать ответчику (order the respondent) приостановить исполнение решения об экспроприации до завершения арбитражного разбирательства;
b) в качестве альтернативы, - если работы по сносу будут завершены к моменту принятия решения арбитражным судом, декларировать (declare), что ответчик нарушил свое процессуальное обязательство воздерживаться от обострения или продления спора до завершения арбитражного разбирательства;
c) в любом случае - предписать (order) ответчику воздерживаться от принятия любых других мер, которые могут усугубить спор или нанести ущерб целостности предстоящего разбирательства;
d) в любом случае - предписать (order) ответчику возместить расходы, понесенные истцом на процедуры по принятию требуемых временных обеспечительных мер;
e) в любом случае - предписать (order) принятие любых иных мер, которые арбитраж или, в зависимости от обстоятельств, секретарь МЦУИС сочтут справедливыми и уместными.
1 февраля 2018 г. состоялось первое заседание. Опуская процессуальные моменты, изложим решение суда - а) в принятии мер временного характера отказать, b) рассмотрение любого вопроса о расходах в связи с принятием временных обеспечительных мер -
отложить. Мотивировка решения такова. Исходя из обстоятельств, арбитраж может принять решение на основе принципа экономии анализа (economy of analysis), поскольку принцип судебной экономии (judicial economy) в равной степени применим в арбитражных разбирательствах, подобных этому. Он диктуют, что арбитраж не должен заниматься анализом и изучать вопросы права (be engage in analyses and conclusions of law), если в этом нет необходимости. Поэтому арбитраж воздерживается от анализа правовых оснований требования о принятии временных мер или других вопросов, которые не являются строго необходимыми для принятия решения. Кроме того, арбитраж не занимает никакой позиции в отношении оспариваемых фактов, и это решение не является фактологическим заключением трибунала по какому-либо вопросу. Независимо от того, рассматривается ли дело в МЦУИС или в других международных судах и трибуналах, рекомендация (или указание, или другой соответствующий термин) о принятии временных мерах является исключительной мерой временной защиты, которая необходима для защиты прав стороны в неотложных обстоятельствах (in circumstances of urgency). В данном случае, какова бы ни была ситуация, когда истец представил свое ходатайство о принятии временных обеспечительных мер, и без ущерба для того, была ли рекомендация о принятии временных мер обоснована или нет на данном этапе, больше нет ничего, к чему могла бы быть надлежащим образом привязана рекомендация о принятии временных мер. Стороны, как представляется, согласны с тем, что здания, которые были предметом ходатайства, были освобождены и с тех пор снесены, а соответствующие машины, оборудование и материалы в настоящее время хранятся и находятся под контролем истца. Как указывалось выше, заявитель представил свое заявление в МЦУИС 4 декабря 2017 г. Снос зданий начался 6 декабря 2017 г., а производство на объектах JHSF полностью остановилось во вторую неделю декабря 2017 г. По общему мнению, снос зданий был в основном завершен примерно к этому времени. Действующий состав арбитража был учрежден 8 января 2018 г. В этих обстоятельствах неизбежен вывод о том, что рекомендация о принятии временных мер в данном случае в настоящее время не является обоснованной. Соответственно, заявление заявителя о предоставлении временных обеспечительных мер должно быть отклонено.
Как видно из последнего примера, инвесторов не устроил размер выплаченной им компенсации, а также сам факт нарушения достигнутых договоренностей.
В части размера компенсации нужно сказать, что ранее действовавший Закон «О предприятиях, основанных на иностранном капитале» 1986 г. (в ред. 2016 г.)17 в ст. 4 гласил, что КНР охраняет получаемую прибыль, капиталовложения, иные интересы и законные права иностранных инвесторов, а в ст. 5 гарантировал предприятиям с иностранным капиталом защиту от национализации или реквизиции с оговоркой, что в особых случаях, обусловленных общественным интересом, это может произойти по закону с уплатой компенсации. Размер компенсации данный закон, на основании которого была создана компания JHSF из нашего примера, не уточнял. То есть изначально на уровне нацио-
17 Закон КНР «О предприятиях иностранного капитала» 1986 г. (в ред. 2016). URL: https://chinalaw.center/civil_law/china_foreign _investment_enterprise_law_revised_2016_russian/ (дата обращения: 22.07.2018).
нального законодательства JHSF знала на что идет, однако она полагалась на упоминавшееся выше меж-правсоглашение между КНР и Германией. Напомним, что аналогичное соглашение КНР с РФ 2006 г. предполагает возмещение на основе «доктрины Халла», т.е. по рыночной стоимости экспроприируемого имущества.
Относительно второй части вопроса обратим внимание на то, что в литературе отмечается18 наличие в законодательной практике трех способов формулирования стабилизационной оговорки:
нераспространение на инвестора неблагоприятных изменений законодательства в течение определенного периода времени, т.е. применение к нему норм законодательства, зафиксированных на определенный начальный момент времени, в которых заключался инве-стконтракт и пр. Такой юридический прием был закреплен в ряде отечественных нормативно-правовых актов в сфере инвестирования, действовавших до
1990 г. (напр., ст. 9 Основ законодательства СССР и республик об иностранных инвестициях от 5 июля
1991 г.; ст. 14 Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»; Указ Президента РФ от 27 сентября 1993 г. «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями»; абз. 2 ч. 1 ст. 9 ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ»);
распространение неизменяемости оговоренных позиций на исчерпывающим образом перечисленные условия, факторы (напр., размер налоговых платежей, режим ограничений, действие правовых актов в течение срока окупаемости проекта (до 7 лет) и др.), четко фиксируемые и неизменные (напр., Законы РФ 1999 г. «Об иностранных инвестициях в РФ» и «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»). Такой способ формулирования правовых предписаний используется и в КНР применительно к неизменности в течение 3 лет размера арендной платы за землю;19
достижении инвестором установленных в инвестиционном соглашении (напр., в соглашении о разделе продукции коммерческих результатов не за счет консервации на определенный срок прежнего законодательства, а за счет согласованного сторонами изменения условий соглашения таким образом, чтобы инвестор мог получить те же коммерческие результаты, которые были запланированы сторонами в соглашении до введения нового законодательства (напр., п. 2 ст. 17 Закона 1995 г. РФ «О соглашениях о разделе продукции»).20
Закон КНР 1986 г. таких положений ни в какой модификации, повторим, изначально не предусматривал.21 Были ли такие положения, равно как и «формула Хал-ла» предусмотрены межправсоглашением КНР и Гер-
18 Ходырев П.М. Проблемы использования стабилизационной оговорки при реализации соглашений о разделе продукции. // Марийский юридический вестник. - 2011. - Вып. 1. - С. 165-170.
19 См., напр.: Чхорн Пролынг. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС. Дисс. ... докт. юрид. наук. - М., 2006. - С. 301.
20 Ходырев П.М. Цит. соч.
21 О положениях остальных двух инвестиционных законов, действовавших до 2019 г., на счет стабилизационной оговорки и др. см.: Ахмадова М.А. Некоторые гарантии защиты прав инвесторов: национальный и межправительственный уровень (на примере права России и Китая). // Право и политика. - 2019. - № 1 (205). -С. 46-53. DOI: 10.7256/2454-0706.2019.1.28624. URL: https:// nbpublish.com/library_read_article.php?id=28624 (дата обращения: 16.02.2019)
мании 2003 г.? Для сравнения относительно стабилизационной оговорки отметим, что Соглашение 2006 г. провозглашает в п. 2 ст. 2, что государство обеспечивает защиту на своей территории капиталовложений инвесторов другой стороны с помощью правовых актов, что, по сути, является защитной оговоркой (umbrella clause) и утверждает принцип обязательного исполнения договоров (pacta sunt servanda). Нарушение последних влечет за собой право инвестора на обращение в международный арбитраж.
Соглашение 2006 г. нацелено, в первую очередь, на обеспечение иностранных инвесторов международно-правовой защитой от некоммерческих рисков и установление стандарта компенсации в случае национализации, которая Соглашением запрещена за исключением тех случаев, когда этот акт производится в интересах общества согласно установленному законодательством порядку и на основе недискриминации (п.1 ст. 4). Что касается иных (коммерческих) рисков, которые принимают на себя иностранные инвесторы наряду с рисками некоммерческого характера, то их деятельность объективно подвержена также и рискам коммерческого характера, которые подлежат регулированию национальным гражданским правом в случаях неплатежеспособности, невыполнения договора и т.п.
Относительно урегулирования приведенных выше в качестве примеров споров об экспроприации отметим также, что Закон 2019 г. КНР не говорит о допустимости арбитража, примирения или иных (кроме административных) процедур урегулирования споров с участием инвесторов. Подобным образом об урегулировании споров между партнерами упоминавшийся выше Закон 1986 г. «О предприятиях со 100-ым иностранным капиталом» не говорил ничего. Видимо, это было сделано тогда (и сделано сейчас) для целей пользования пайщиками (участниками) СП по ранее действовавшему Закону «О [паевых] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г. (в ред. 2016 г.)22 способов защиты, закрепленных в Законе «О вещных правах» 2007 г.23 (далее - Закон 2007 г.), который будет применим для «внутренних» (китайских) инвестиций, ст. 65 его гласит, что осуществленные законным путем сбережения, инвестиции (и извлекаемый из них доход) частных лиц защищены правом. Вещные права на уровне принципа подлежат защите ст. 4 данного Закона, указывающей на равенство защиты вещных прав государства, коллектива и частных лиц. В качестве допустимых способов защиты вещных прав (ч. I Закона 2007 г.) закон указывает в числе прочих способов примирение, посредничество, арбитраж и обращение в суд.24 Вероятно, иностранные инвесторы в компаниях иностранного капитала вправе использовать способы защиты, ука-
22 Закон КНР «О [паевых - авт.] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г. в ред. 2016 г. URL: https://chinalaw.center/civil_law/china_sino-
foreign_joint_equity_enterprise_law_revised_2016_russian/ (дата обращения: 01.07.2018); Procedures for establishing an equity joint venture in China. URL: http://www.china.org.cn/living_in_ chi-na/abc/2009-07/15/content_18141099.htm (дата обр.: 31.8.2014).
23 Закон КНР «О вещных правах» (принят 16 марта 2007 г.). URL: https://chinahelp.me/realty/zakon-knr-o-veshhnyih-pravah (дата обращения: 11.07.2019)
24 Подробнее о способах защиты прав интеллектуальной собственности, нарушенных при инвестировании, например, см. подробнее: Беликова К.М. Процессуальные аспекты защиты научной информации в контексте действия законодательства об интеллектуальной собственности в странах БРИКС: опыт Китая. // Юридические исследования. - 2019. - № 6 (в печати).
занные в двусторонних межправсоглашениях страны, откуда направлен капитал в КНР. В случае с РФ это Соглашение 2006 г., предписывающее, что любые споры о капиталовложениях изначально решаются переговорным путем. Если это не удается и длится более полугода, стороны вправе обратиться для его разрешения или в компетентный суд одной из сторон, или в МЦУИС, или в арбитражный суд ad hoc (ст. 9 Соглашения 2006 г.). Такая же ситуация, вероятно, сложилась и в последнем из приведенных примеров арбитражных решений.
Последнее из приведенных решение МЦУИС вместе с тем, позволяет отнести к нормам, касающимся вопросов экспроприации в Законе 2019 г. КНР, также положения ст. 24-26 этого закона. В них говорится, что нормативные документы, принимаемые Народными правительствами различных уровней (various levels of people's governments) и их соответствующими департаментами, которые затрагивают иностранные инвестиции, должны соответствовать положениям законов и административных правил (regulations); без каких-либо оснований, содержащихся в законах или административных правила, они не должны отменять законных прав и интересов предприятий с иностранными инвестициями или увеличивать их обязательств, не должны устанавливать условия доступа на рынок или ухода с рынка, и не должны вмешиваться в нормальную деловую деятельность предприятий с иностранными инвестициями (ст. 24).
Народные правительства различных уровней и их соответствующие департаменты должны выполнять политические обязательства (policy commitments), взятые перед иностранными инвесторами или предприятиями с иностранными инвестициями, и различные виды контрактов (contractual agreements), заключенных в соответствии с законом. В тех случаях, когда в национальных или общественных интересах необходимо, чтобы они изменили положения принятых на себя политических обязательств или различных видов контрактов, они должны действовать в соответствии с установленными законом процедурами и в установленных законом органах власти и компенсировать иностранным инвесторам или предприятиям с иностранными инвестициями любые потери (any loss), понесенные в результате такого изменения согласно закону (ст. 25). В связи с изложенным приходится констатировать, что четкий размер компенсации, например, в случае экспроприации, не указан, а что означает словосочетание «любые потери» - пока, да и вообще, не понятно.
Далее, в ст. 26 Закон 2019 г. гласит, что государство (КНР) создает рабочие механизмы для рассмотрения жалоб (working mechanisms for complaints) со стороны предприятий с иностранными инвестициями, оперативно решает вопросы, возникающие в деятельности таких предприятий или их инвесторов и координирует и совершенствует соответствующие меры инвестиционной политики. В случаях, когда предприятия с иностранными инвестициями и их инвесторы считают, что административные акты административных органов и их сотрудники ущемляют их законные права и интересы, они вправе а) использовать указанные рабочие механизмы для рассмотрения жалоб для урегулирования нарушений, с которыми они столкнулись; б) в дополнение к использованию рабочих механизмов для рассмотрения жалоб ходатайствовать об административном обжаловании (administrative reconsideration) или инициировать административное судебное разби-
рательство (administrative litigation) в соответствии с законом.
Способы защиты своих прав, как мы видим, были реализованы компанией-инвестором (JHSF) в последнем из приведенных нами арбитражных решений, но это не дало результата.
Скажем еще несколько слов об арбитражном урегулировании инвестспоров. Очевидно также, что субъекты инвестиционных отношений могут обратиться в арбитраж (национальный китайский, например), если стороны так договорились. Поэтому арбитражные учреждения КНР, которые берутся за рассмотрение инвестиционных споров, имеют модельную арбитражную оговорку для их урегулирования. Так, с недавнего времени у С1ЕТАС - Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии (China International Economic and Trade Arbitration Commission25) - имеется модельная арбитражная оговорка для урегулирования инвестиционных споров (ClETAC Model Arbitration Clauses for International Investment Disputes26); с 2017 г. как альтернатива допускается медиация инвестиционных споров (Investment Dispute Mediation)27 и т.д.28
Таким образом, изложенное позволяет заключить, что определенный прогресс новым Законом 2019 г. по сравнению с ранее действовавшими29 законами совершен, однако некоторые вопросы так и остались неразрешенными. Какая практика сложится в ответ на принятие и действие этого закона, покажет время.
Статья проверена в системе Антиплагиат, оригинальность составляет 91,39 % оригинальности.
Список литературы:
1. Can the new foreign investment law level the playing field in China? 15.03.2019. URL: https://rn.dw.com/en/can-the-new-foreign-investment-law-level-the-playing-field-in-china/a-47935515 (дата обращения: 17.03.2019).
2. Dilini Pathirana. A Look into China's Slowly Increasing Appearance in ISDS Cases. September 26, 2017. URL: https://www.iisd.org/itn/2017/09/26/a-look-into-chinas-slowly-increasing-appearance-in-isds-cases-dilini-pathirana/ (дата обращения: 10.07.2019)
3. Foreign Investment Law of the People's Republic of China (has been adopted by the 2nd Session of the 13th National People's Congress on March 15, 2019 (Order of the President of the PRC No. 26) and is hereby promulgated to take effect on January 1, 2020). Xi Jinping, President of the People's Republic of China, March 15, 2019. URL:
https://www.chinalawtranslate.com/en/+^AKftfnB^h®
(дата обращения: 22.06.2019)
4. Procedures for establishing an equity joint venture in China. URL: http://www.china.org.cn/living_in_china/abc/
25 См. по адресу http://www.cietac.org/?l=en (дата обращения: 05.07.2018)
26 См. по адресу http://www.cietac.org/index.php?m=Article &a=show&id=15200&l=en (дата обращения: 05.07.2018)
27 См. по адресу http://www.cietac.org/index.php?m=Article &a=show&id=13864&l=en (дата обращения: 05.07.2018)
28 См. подробнее: Ахмадова М.А. Выбор арбитражного учреждения для рассмотрения инвестиционного спора в Китае: зависимость от категории спора и характеристики инвестора. // Пробелы в российском законодательстве. - 2018. - № 5. - С. 68-74.
29 См.: Ахмадова М.А. Некоторые гарантии защиты прав инвесторов: национальный и межправительственный уровень (на примере права России и Китая). // Право и политика. - 2019. - № 1 (205). - С. 46-53. DOI: 10.7256/2454-0706.2019.1.28624. URL: https:// nbpublish.com/library_read_article.php?id=28624 (дата обращения: 16.02.2019)
2009-07/15/content_18141099.htm (дата обращения: 31.8.2014).
5. Wetter J. Gills (1962) The International Arbitral Process. Vol. 1, 262. P. 27-173.
6. Ахмадова М.А. Выбор арбитражного учреждения для рассмотрения инвестиционного спора в Китае: зависимость от категории спора и характеристики инвестора. // Пробелы в российском законодательстве. -2018. - № 5. - С. 68-74.
7. Ахмадова М.А. Некоторые гарантии защиты прав инвесторов: национальный и межправительственный уровень (на примере права России и Китая). // Право и политика. - 2019. - № 1 (205). - С. 46-53. DOI: 10.7256/2454-0706.2019.1.28624. URL: https:// nbpublish.com/library_read_article.php?id=28624 (дата обращения: 16.02.2019)
8. Беликова К.М. Процессуальные аспекты защиты научной информации в контексте действия законодательства об интеллектуальной собственности в странах БРИКС: опыт Китая. // Юридические исследования.
- 2019. - № 6 (в печати).
9. Беликова К.М. Процессуальные аспекты защиты научной информации в контексте действия законодательства об интеллектуальной собственности в странах БРИКС: опыт Китая. // Юридические исследования.
- 2019. - № 6 (в печати).
10. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: Ин-фра-М, 2012. - С. 270.
11. Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. -М.: Статут, 2015. - С. 337.
12. Вилков Г.Е. Национализация и международное право. - М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. - С. 7.
13. Губин Е.П. Защита прав иностранных инвесторов по законодательству Российской Федерации. // Приложение к журналу «Предпринимательское право». -2013. - № 1. - С. 2-7.
14. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М. 1993. С. 86 и др.
15. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов. // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / отв. ред. А.Г. Светланов. М. 1995. С. 112/
16. Ерпылева Н.Ю. Гарантии инвестиций в международном инвестиционном праве: многостороннее агентство по гарантиям инвестиций // Вестник федерального бюджетного учреждения «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации». - 2010. - № 3. - С. 4-15/
17. Закон КНР «О [паевых - авт.] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г. в ред. 2016 г. URL: https://chinalaw.center/ civil_law/china_sino-foreign_joint_equity_enterprise_law_ revised_2016_russian/ (дата обращения: 01.07.2018)
18. Закон КНР «О вещных правах» (принят 16 марта 2007 г.). URL: https://chinahelp.irie/realty/zakon-knr-o-veshhnyih-pravah (дата обращения: 11.07.2019)
19. Закон КНР «О предприятиях иностранного капитала» 1986 г. (в ред. 2016). URL: https://chinalaw.cen-ter/civil_law/china_foreign_investment_enterprise_law_rev ised_2016_russian/ (дата обращения: 22.07.2018).
20. Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительством РФ и Правительством Китая 2006 г. URL: http://www.mid.ru/
Ьге1д п_ро Нсу/^егпа^оп а1_со п1гас18/2_соп1гас1/ -/81огаде-у1ешег/Ы!а1ега!/раде-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018)
21. Тютюнник И.Г. Привлечение иностранных инвестиций в целях экономического развития России // Вестник Финансового университета. - 2016. - № 1. - С. 57/
22. Федеральный Закон от 9.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». //
СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
23. Ходырев П.М. Проблемы использования стабилизационной оговорки при реализации соглашений о разделе продукции. // Марийский юридический вестник. - 2011. - Вып. 1. - С. 165-170.
24. Чхорн Пролынг. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС. Дисс. ... докт. юрид. наук. - М., 2006. - С. 301.
Статья прошла проверку системой «Антиплагиат»; оригинальность текста - 91,39%
