CC BY
9КРИМИНАЛИСТИКА. СУЛЕБНО-ЭКСПЕРТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ. ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
УДК 343.102(470)
Н. С. ЖЕЛЕЗНЯК, профессор кафедры оперативно-разыскной деятельности Сибирского юридического института МВД России, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ (г. Красноярск)
N. S. ZHELEZNIAK, Professor of Law Enforcement Activity Department of Siberian Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Doctor of Law, Professor, the Honored Lawyer of the Russian Federation (Krasnoyarsk)
НЕКОТОРЫЕ МЫСЛИ О ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКЕ ФОРМИРОВАНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»
SOME THOUGHTS ON THE LEGAL TECHNIQUE OF FORMATION OF SEPARATE PROVISIONS OF THE FEDERAL LAW «ON OPERATIONAL-SEACH ACTIVITY»
Аннотация. В работе подвергаются оценке отдельные предписания статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующей вопросы соблюдения прав и свобод человека и гражданина при ее осуществлении, анализируется содержание положений, регулирующих взаимоотношения органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, и граждан, в отношении которых проводились ши проводятся оперативно-разыскные мероприятия, в части истребования последними у правоохранительных органов сведений о полученной о них информации, делаются некоторые выводы, в том числе предлагается подкрепленное аргументами авторское видение формулировки части б рассматриваемой статьи.
Ключевые слова и словосочетания: оперативно-разыскная деятельность, оперативно-разыскное мероприятие, права и свободы личности, частная жизнь, нормативное правовое регулирование, суд, прокурор.
Annotation. The research paper assesses certain provisions of Article 5 of the Federal Law «On Operational-Search Activity», which regulates the observance of human and civil rights and freedoms in its implementation; analyzes the content of the provisions regulating the relationship between bodies which carry out operational-search activities and citizens, to relation of which operational-search actions have been or are being carried out, concerning the data demanding from law enforcement agencies on the information received about them. Some conclusions are drawn, including supported by arguments the author's perspective of the wording ofpart 6 of the concerned article.
Keywords and phrases: operational-search activity, operational-search actions, civil rights andfreedoms, privacy, legal regulation, court, prosecution attorney.
Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (далее - ФЗ об ОРД), отражающему в своих нормах основные направления профессионального сыска и
регулирующему оперативно-розыскные правоотношения, исполнилось более двадцати пяти лет.
За это время он претерпел тридцать одну редакцию, повлекшую семьдесят шесть из-
менений содержащихся в нем предписаний. Описание нормативного правового акта в сухих цифрах дает возможность судить о содержании в нем ста одного установления, расположенного в двадцати четырех рабочих статьях. Простейшие арифметические вычисления, которые может позволить себе даже юрист, предоставляют возможность сделать вывод, что в рассматриваемый период более семидесяти процентов норм закона подверглись изменению, и, по мнению специалистов, не всегда в лучную сторону [1; 2; 3]. В связи с этим более или менее стройная система правовых положений была приведена к состоянию, близкому к хаосу, при котором целый ряд предписаний закона стал недостаточно сочетаться друг с другом, порождая не только научные дискуссии, но и правоприменительные проблемы в рассматриваемой области юридической деятельности.
Целью данной публикации выступает анализ отдельных предписаний ст. 5 ФЗ об ОРД «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».
Почему эта проблема заинтересовала автора? Наверное, потому что в российской правовой системе, построенной на нормативной правовой регламентации жизнедеятельности человека, предписания указанных документов часто являются декларативными либо представленными не очень понятными правоприменителю формулировками. Не избежали этого и законы.
Закон - обладающий высшей юридической силой свод обязательных норм и правил, регулирующих общественные отношения в определенной сфере деятельности. По меткому выражению французского полководца и политического деятеля Наполеона Бонапарта: «Закон должен быть ясен, точен, однообразен; истолковывать его - значит искажать его» [4, с. 379]. Следуя этому изречению, мы лишь предпримем попытку объяснить логику законодателя (как мы ее видим) относительно некоторых возможностей ограничения прав личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД).
Статья 5 ФЗ об ОРД «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» являет собой самую большую по объему совокупность норм, что представляется вполне оправданным в связи со специфичностью влияния предписаний рассматриваемого закона и соответствующей правоприменительной практики на одну из основных ценностей, зафиксированных в Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ).
С учетом ограниченного объема настоящей работы мы рассмотрим только некоторые, в достаточной мере не исследованные нами части рассматриваемой статьи, в которых отмечается следующее:
(Ч. 1) Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (здесь и далее выделено автором - Н. Ж.).
(Ч. 3) Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.
(Ч. 4) Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, то есть в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государствен-
ной тайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.
(Ч. 6) В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные частью четвертой настоящей статьи.
Представленные выше установления рождены не инициативой законодателя, а являются следствием трансформации ряда положений Конституции РФ и Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - ФЗ Об информации) применительно к ОРД.
Так, в ст. 23 высшего нормативного правового акта Российской Федерации, во-первых, декларируется, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, во-вторых, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
В ст. 24, во-первых, отмечается, что сбор, хранение, использование и распространение информацтI о частной жизни лица без его согласия не допускаются, во-вторых - что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.
В ст. 25 закрепляется, что жилище неприкосновенно, и никто не вправе прони-
кать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.
В ст. 33 представлено право граждан обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления.
И, наконец, в ч. 3 ст. 55 сформулировано предписание, согласно которому права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Столь подробное изложение конституционных норм, посвященных предмету данного исследования, преследует единственную цель - показать заинтересованным лицам значимость в этой части высшего нормативного правового акта Российской Федерации и его влияние на последующее законодательное регулирование вопросов, касающихся возможности легитимного ограничения прав и свобод личности.
Вместе с тем стоит обратить внимание на одну странность, которую ранее мы неоднократно отмечали: различные подходы нормо-дателя к юридическим основаниям ограничения равных по своей сути конституционных прав граждан, закрепленных в ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ. Напомним, что декларируемые в ст. 23 права могут быть ограничены только на основании судебного решения, тогда как право на неприкосновенность жилища может быть ограничено не иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.
Для упрощения сопоставительного анализа возможного ограничения рассматриваемых прав представим Вас на месте обывателя, в отношении которого правоохранительными органами или спецслужбами осуществляется проверка на причастность к преступной деятельности, для чего в рамках ОРД необходимо проведение того или иного ОРМ так называемого «судебного санкционирования».
Пойдем еще дальше и вообразим, что, в связи с этим, компетентные структуры обратились к Вам за соответствующим разрешением, дающим право выбора: тайно (как правило) проникнуть в Ваш дом или в данные Вашего мобильного телефона. Убеждены, что в подавляющем числе таких фантасмагорических случаев не только Вы, но и любой иной здравомыслящий человек, согласились бы со вторым вариантом развития ситуации.
В связи с оценкой предложенных выше обстоятельств полагаем правомерным в ч. 2 ст. 23 и ст. 25 Конституции РФ сформулировать единые требования ограничения конституционных прав личности по образу и подобию словосочетания, использованного в ст. 25 рассматриваемого высшего нормативного правового акта, т. е. не иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Данная формула позволяет ограничивать конституционные права личности при возникновении необходимости проведения ОРМ в неотложном порядке1.
ФЗ об информации также содержит ряд положений, вытекающих из норм Конституции РФ.
Так, в ст. 3, озаглавленной «Принципы правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации» отмечается, что одним из принципов, регулирующих отношения, возникающие в этой сфере, является «неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия» (ч. 7).
В ст. 8 «Право на доступ к информации» содержится норма, согласно которой «гражданин (физическое лицо) имеет право на получение от государственных органов..., их должностных лиц в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы» (ч. 2).
В ст. 9 «Ограничение доступа к информации» располагается предписание, запре-
1 См. : предписания ч. 3, 6, 7 ст. 8 ФЗ об ОРД.
щающее «требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами» (ч. 8).
Презентация пяти положений Конституции РФ и согласованных с ними трех предписаний ФЗ об информации позволяет, наконец, оценить смысл и качество помещенных нами в текст работы норм ст. 5 ФЗ об ОРД.
Содержание ч. 1 рассматриваемой статьи дает возможность судить, что к органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, предъявляется требование обеспечивать при проведении ОРМ соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.
В рассматриваемой норме перечислены права, чаще всего затрагиваемые при осуществлении ОРД и корреспондирующие ст.ст. 23, 24, 25 Конституции РФ, ст.ст. 3, 9 ФЗ Об информации.
Такой законодательный посыл создает перед правоприменителем четкую картину его возможностей и существующих ограничений в ходе осуществления ОРД в отношении физических лиц. При этом, на наш взгляд, словосочетание «человека и гражданина» в данном случае используется в угоду аналогичной идиоме, содержащейся в Конституции РФ, и представляется некорректным. Действительно (а об этом свидетельствует как действующее законодательство, так и правоприменительная практика), использование оперативно-розыскных возможностей в противодействии преступности совершенно не зависит от того, является ли интересующее нас физическое лицо гражданином Российской Федерации или не является (апатрид, бипатрид). В связи с этим, по нашему мнению, в оперативно-розыскном законе было бы разумнее вместо
имеющегося словосочетания приметать термин «личность».
Весьма значимо для предмета нашего исследования содержание ч. 4 рассматриваемой статьи. В ней в развитие ч. 2 ст. 8 ФЗ Об информации, а также ч. 3 ст. 55 Конституции РФ определен целый ряд условий, позволяющих лицу истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о нем информации:
1) виновность указанного субъекта в совершении преступления должна быть не доказана в установленном законом порядке;
2) в отношении указанного лица в возбуждении уголовного дела должно быть отказано либо уголовное дело прекращено;
3) отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение должны обосновываться отсутствием события преступления или отсутствием в деянии состава преступления;
4) лицо должно располагать фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий;
5) оно должно полагать, что при этом были нарушены его права;
6) ознакомление лица с запрошенной им информацией должно осуществляться в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.
Таким образом, можно сделать вывод, что предоставление по требованию лица полученной в ходе осуществления ОРД информации, касающейся его частной жизни, возможно при соблюдении вышеперечисленных условий. Одновременно, как нам представляется, это означает, что отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных требований исключает саму возможность предоставления таких сведений.
В этой же части статьи разъясняется возможность при отказе органа, осуществляющего ОРД, в предоставлении запрошенных сведений или получении их, по мнению лица, не в полном объеме, обжаловать это решение в судебном порядке.
Полагаем такое законодательное установление несколько усеченным и ограничивающим данное право гражданина. Дело в том,
что в ч. 3 рассматриваемой статьи в качестве адресатов обжалования неправомерных, по мнению лица, решений органа, осуществляющего ОРД, кроме суда упомянуты вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, и прокурор. В связи с этим представляется неясным почему в общей норме права, каковой является содержащаяся в ч. 3 анализируемой статьи, субъектов обращения гражданина в связи с нарушением его прав и свобод несколько, а в ч. 5 - только один? Ведь и компетентные представители вышестоящего органа, осуществляющего ОРД, и уполномоченный прокурор (в обязанности уполномоченного прокурора наряду с проверкой фактов нарушения органами, осуществляющими ОРД, законов входит и работа, связанная с аналогичной проверкой соблюдения прав и свобод личности) [6] допущены к тем сведениям, которые могут стать предметом их рассмотрения в связи с поступившей жалобой.
Более того, зная существующую практику принятия судебных решений, к сожалению, характеризующуюся значительной длительностью рассмотрения материалов, считаем более выгодным для лиц, полагающих, что их права нарушены действиями сыщиков, обращение в органы прокуратуры, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 10 Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» (далее - ФЗ О прокуратуре) «поступающие в органы прокуратуры заявления и жалобы, иные обращения рассматриваются в порядке и сроки, которые установлены федеральным законодательством». Что же касается сроков рассмотрения подобных обращений, то в соответствии с нормативными установлениями [7] «обращения граждан, военнослужащих и членов их семей, должностных и иных лиц разрешаются в течение 30 дней со дня их регистрации в органах прокуратуры Российской Федерации, а не требующие дополнительного изучения и проверки - в течение 15 дней».
Также, на наш взгляд, не исключается возможность обращения просителя в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД. При определенных условиях (например, очевидности неправомерных действий сотрудни-
ков оперативного подразделения) этого будет вполне достаточно для восстановления нарушенных прав личности.
В завершение анализа отдельных положений ст. 5 ФЗ об ОРД обратимся к содержанию ч. 6, согласно которой «в случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные частью четвертой настоящей статьи».
Данное положение, на наш взгляд (что мы уже отмечали ранее), представляется не соответствующим логике реализации принципа уважения и соблюдения прав человека и гражданина. Оно в нынешнем виде позволяет предполагать, что в случае признания необоснованным отказа органа, осуществляющего ОРД, в предоставлении заявителю сведений в полном или усеченном объеме, содержание решения судьи зависит от усмотрения последнего [8, с. 71-72]. Мы полагаем, что при возникновении описанных в предписании закона обстоятельств данную норму следует рассматривать как обязывание судьей органа, осуществляющего ОРД, предоставить заявителю соответствующие сведения. Проще говоря, при установлении необоснованности действий органа, осуществляющего ОРД, судья обязан принять однозначное решение об ознакомлении истца с полученной в отношении его информацией.
Отсюда следует внести предложение об изменении нормативного состояния предписания, содержащегося в ч. 6 ст. 5 ФЗ об ОРД, которое, на наш взгляд, должно выглядеть следующим образом: «В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в доступе заявителя к необходимым сведениям либо передаче их в неполном объеме судья обязан потребовать от указанного органа предоставления заявителю сведений, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи» [9]. Понятно, что в этом случае истцу не должны вручаться реальные документы оперативно-разыскно-
го производства, содержание которых может нанести ущерб государственным интересам, а только соответствующие обобщенные сведения, не противоречащие установлениям ст. 12, 12.1 «Недопустимость разглашения сведений об осуществлении оперативно-розыскной деятельности» введена в ФЗ об ОРД Федеральным законом от 30 декабря 2020 г. № 515-ФЗ» ФЗ об ОРД.
Однако и здесь не все понятно. С одной стороны, судья может (и в некоторых случаях должен) принять решение о необходимости доступа заявителя к запрашиваемым им сведениям, с другой - в соответствии с ч. 1 ст. 12 ФЗ об ОРД «Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, ... а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность». А это означает, что даже при принятии судом удовлетворяющего гражданина решения в случае минимальной опасности разглашения государственной тайны окончательный выбор в части получения заявителем информации (или отказа в этом) остается за органом, осуществляющим ОРД.
Кроме того, нам не известны положения нормативных правовых актов, регулирующие описываемую ситуацию как относительно рассекречивания таких сведений по требованию судьи, так и ознакомления с ними заявителя [10]. Возможно, это тема отдельного научного исследования.
Естественно, если решение судьи не удовлетворяет орган, осуществляющий ОРД, то в соответствии с принципом аналогии права и ч. 7 ст. 9 ФЗ об ОРД его должностные лица «вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд».
Содержащееся в законе словосочетание также кажется нам далеким от оптимума, поскольку сразу же возникает вопрос: «Почему законодатель в случае отказа судьи в
санкционировании ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, предлагает обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, а не обжаловать не устраивающий субъект ОРД судебный акт»? Институт обжалования судебных решений весьма распространен в уголовном, гражданском и административном судопроизводстве, и мы не видим оснований для отказа в таком подходе в ОРД. Более того, в свое время предлагалось, например, дополнить ФЗ об ОРД ст. 9.1 «Обжалование судебных решений об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий» [11] или внести в ст. 5 и 9 соответствующие изменения [12], где, как мы видим, возможности обжалования решения суда органом, осуществляющим ОРД, также не было предусмотрено.
Вместе с тем законодательное закрепление возможности обжалования в том или ином порядке судебных актов по вопросам ОРД, на наш взгляд, позволит судьям как первой, так и последующих инстанций почувствовать персональную ответственность за принимаемые ими решения, что, безусловно, минимизирует как правовые, так и правоприменительные последствияэтих решений.
Подводя итог краткому анализу отдельных положений ст. 5 ФЗ об ОРД, регулирующей вопросы соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, следует отметить, что они, по мнению автора, не лишены парциальнойопределен-ности, но не являются образцом юридической техники и нуждаются в частичной корректировке.
ЛИТЕРАТУРА
1. Проблемы совершенствования оперативно-розыскного законодательства (материалы круглого стола, посвященные десятилетию принятия Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») / под ред. д.ю.н. В. И. Елинского. М. : ВНИИ МВД России, 2004.
2. 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» : сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции. Омск : Омский юридический институт, 2010.
3. Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности : сборник материалов Всероссийского круглого стола (3 ноября 20011г.)/ сост. К. Б. Калиновский. СПб.: ИД «Петрополис», 2012.
4. Антология мудрости / сост. В. Ю. Шойхер. М. : Вече, 2007.
5. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 29 декабря 2020 г. № 479-ФЗ. Ст. 3. // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 11.04.2021).
6. О прокуратуре Российской Федерации : Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1. Ст. 1 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.04.2021).
7. Об утверждении и введении в действие Инструкции о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации : приказ Генпрокуратуры России от 30 октября 2013 г. № 45. П. 5.1. // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 19.04.2021).
8. Железняк Н. С. Вопросы актуализации Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : монография. Красноярск: СибЮИ МВД России, 2019. С. 71-72.
9. Железняк И. С. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : проект. Красноярск : СибЮИ МВД России, 2017. Ч. 6. Ст. 20.
10. Инструкция об основах организации проведения оперативно-технических мероприятий : приказ ФСБРФ, МВД РФ, СВР РФ, ФСО РФ, СБ Президента РФ, ФПС РФ, ФСНПРФ, ГТК РФ от 19 июля 1996 г. № 281 дсп/3 06дсп/3 Одсп/215дсп/66дсп/3 90дсп/191 дсп/3 74дсп
11. О внесении изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : проект (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 24.09.2018). СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.04.2021).
12. О внесении изменений в статьи 5 и 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : проект (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 25.09.2020).СПС «Консультант-Плюс» (дата обращения: 15.04.2021).
О Железняк И. С.
