CC BY
69УДК 347.9
Некоторые аспекты совершенствования законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ М.М. Магдилов
Дагестанский государственный университет, maglar@mail.ru
В статье рассматриваются некоторые проблемы реализации Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в частности определение статуса адвокатуры в РФ, форм адвокатских образований и вопросы заключения соглашения адвоката с доверителем.
Ключевые слова: адвокатура, адвокатская деятельность, законодательство, формы адвокатских образований, статус адвоката.
The article covers some problems of realization the Federal Law «On lawyers activities and the Bar in the RF» in particular determination of the status of the Bar in RF, the forms of lawyers activities and the matters of concluding an agreement between lawyer and trustee.
Keywords: advocacy, lawyer activities, legislation, forms of advocate associations, status of advocate.
Произошедшие за последние два десятилетия коренные преобразования в политической и экономической системе страны повлекли за собой глобальные изменения во всех сферах жизни государства и общества, а следовательно, создалась принципиально новая правовая ситуация, требующая коренного пересмотра организационных принципов и законодательных основ деятельности адвокатуры как одного из основных механизмов защиты прав человека в правовом демократическом государстве.
Современное российское государство находится на этапе формирования нового правового обоснования деятельности адвокатуры, которая за время своего существования приобрела огромную значимость. Наличие в государстве лиц, способных грамотно и квалифицированно оказать юридическую помощь, является залогом гармоничного существования общества в целом, его правового просвещения и демократизации.
Принятие Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон об адвокатуре) юридически оформило принадлежность адвокатуры к институтам гражданского общества и возложение на нее отдельных публично-правовых функций, реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи.
После принятия Закона об адвокатуре, который разрешил ряд проблем, связанных с организацией и деятельностью адвокатуры, вполне закономерно возникли вопросы дальнейшего совершенствования ее организационного и правового статуса.
Содержание Закона не оставляет сомнений в том, что адвокатура рассматривается законодателем как особый публично-правовой институт. И такой подход полностью оправдан, ибо соответствует сущности, природе и
назначению адвокатуры в правовом государстве. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры - защищать права, свободы, интересы граждан и организаций. Поскольку ни одному субъекту права не предоставлена возможность действовать с нарушением установленного правопорядка, защита его свобод, прав и интересов возможна только в пределах, признаваемых юридическими нормами и предписаниями. Выход за правовое пространство при оказании юридической помощи будет означать утрату адвокатурой своего публично-правового статуса [1, с. 17].
Высказываемые в современной литературе взгляды на адвокатуру как разновидность общественной организации [2, 3, 4] не соответствуют ни ее сущности в российском обществе, ни интересам становления правовой государственности, ни перспективам развития самой адвокатуры в реформируемой России. Дореволюционная правовая мысль второй половины XIX в. занимала по этому вопросу более прогрессивную позицию, рассматривая адвоката как общественного деятеля, а адвокатуру как «институт публичного права». В этих характеристиках как нельзя лучше отражается особое публично-правовое предназначение адвокатуры. Не случайно Закон об адвокатуре не относит адвокатские образования к общественным организациям, придавая им совершенно самостоятельный организационно-правовой статус и отводя особое место в системе некоммерческих организаций.
Публично-правовая природа адвокатуры имеет весьма специфическое содержание.
Согласно ст. 3 Закона адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Но мало предусмотреть особый статус и независимость адвокатуры от каких-либо органов власти. Так, широко провозглашаемая законодательством независимость судебной власти от иных ветвей государственной власти не только прокламируется, но и обеспечивается материальными и организационными средствами. В отношении адвокатуры ничего подобного не существует. Для многих видов деятельности (например, малого предпринимательства) действует специальное федеральное законодательство, и приняты целевые программы, направленные на их государственную поддержку [5, с. 36]. Между тем адвокатура, несмотря на всю ее значимость в условиях формирования российской правовой государственности, никакой государственной поддержкой не пользуется. Столь деструктивный подход, надо полагать, основывается на небезызвестном сравнении адвокатов с саранчой.
Руководствуясь предписаниями федерального закона об адвокатуре, органы государственной власти в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности должны обеспечивать гарантии независимости адвокатуры, осуществлять финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных
законодательством, и выделять при необходимости адвокатским образованиям служебные помещения, средства связи. Но на деле профессиональная юридическая помощь основной массе российского населения не доступна. Юридические услуги адвокатских образований дороги, а потому в большинстве случаев граждане и организации предпочитают обходиться своими силами при решении тех или иных юридических вопросов, не прибегая к профессиональной помощи адвокатов. Проблема заключается в том, что самим адвокатским образованиям не так-то просто снизить цены на оказываемые юридические услуги [6, с. 42].
Для выхода из сложившейся ситуации среди прочих мер предлагается учредить государственную адвокатуру. Это вполне разумно, но нельзя не учитывать, что возможности государственного бюджета не безграничны и вряд ли позволят содержать достаточные штаты государственной адвокатуры. А между тем обеспечению доступности адвокатуры способствовало бы снятие необоснованных, на наш взгляд, запретов, введенных Законом для адвокатов.
Известно, например, что адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельностью. Подобного рода запрет существует для государственных служащих, и это вполне оправданно, поскольку государство в полном объеме берет на себя заботу по материальному и социальному обеспечению граждан, состоящих на государственной службе. Что касается адвокатов, то, во-первых, их статус таков, что они не только не являются госслужащими, но, по всей видимости, никогда и не будут таковыми, а во-вторых, они не пользуются такими гарантиями своей деятельности, какие установлены для госслужащих. Поэтому установление указанного запрета, в сущности, не имеет под собой каких-либо разумных оснований. Трудно представить, чтобы занятие иной оплачиваемой деятельностью сказалось на выполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей. Неясно, как и каким образом предпринимательская деятельность, в которой участвует адвокат, может оказать влияние на рассмотрение и разрешение того или иного дела. Организационно-функциональные принципы отправления российского правосудия по различным категориям дел достаточно надежно охраняют объективность и беспристрастность, необходимые для вынесения законного, обоснованного и справедливого решения.
В пользу снятия запрета на оплачиваемую деятельность адвокатов свидетельствует и зарубежная практика, не знающая подобных запретов и весьма благосклонно относящаяся к дополнительным и оплачиваемым видам деятельности, которыми занимаются адвокаты [7, с. 18].
Необоснованно ограничивает правовое положение адвокатов и норма ст. 20 Закона об адвокатуре, по смыслу которой адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании, учрежденном в соответствии с федеральным законодательством. Невольно возникает вопрос, почему только в одном, а не в двух или трех: ведь согласно
Закону адвокатская деятельность не относится к предпринимательской (ч. 2 ст. 1). Поскольку адвокатская деятельность не обладает качествами предпринимательской деятельности, то к ней не применимы правила или принципы конкурентной борьбы и состязательности соответствующих субъектов. Таким образом, невозможно обнаружить разумные основания, в силу которых можно было бы аргументировать запрет на адвокатскую деятельность одновременно в нескольких адвокатских образованиях.
Статьей 20 Закона установлены формы адвокатских образований - адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Все они являются юридическими лицами, за исключением адвокатского кабинета, который, по всей видимости, можно квалифицировать как особый субъект материального права. Коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация представляются нагромождением организационно-правовых форм адвокатских образований и юридических лиц [8, с. 29].
Безусловно, было бы неправильно лишать профессиональное адвокатское сообщество коллективных форм адвокатской деятельности. Но мало оправдано закреплять в действующем законодательстве организационно-правовые формы адвокатских образований и юридических лиц, по сути не различающиеся между собой [9, с. 28].
Коллегия адвокатов действует на основе учредительного договора, в котором ее учредители в силу ст. 22 Закона об адвокатуре должны определить условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию новых членов, права и обязанности учредителей (членов) коллегии, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава. Наряду с этим должен быть разработан устав коллегии адвокатов с содержанием, аналогичным содержанию учредительного договора. К отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом «О некоммерческих организациях», если эти правила не противоречат положениям Закона об адвокатуре.
Адвокатское бюро действует на основе партнерского договора, содержание которого согласно ст. 23 Закона об адвокатуре сводится примерно к тем же элементам, что и учредительный договор коллегии адвокатов:
- срок действия партнерского договора;
- порядок принятия партнерами решений;
- порядок избрания управляющего партнера и его компетенция;
- иные существенные условия.
Поскольку к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ранее упомянутой
ЛЛ и "
ст. 22, если иное не предусмотрено рассматриваемой статьей, то, следовательно, организационно-правовой и имущественно-правовой режим создания и деятельности коллегии адвокатов и адвокатского бюро практически
совпадают [10, с. 44]. Возникает закономерный вопрос: для чего нужно такое усложнение организационно-правовых форм адвокатских образований?
Еще больше вопросов возникает при анализе правовых условий учреждения юридической консультации, которая может существовать в форме учреждения. Для создания юридической консультации необходимо, чтобы на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляло менее двух на одного федерального судью [11, с. 36]. Но как быть в случае, когда уже после учреждения юридической консультации общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях превысит установленный законом норматив? Означает ли это обязанность адвокатской палаты по ликвидации юридической консультации?
Думается, что как обозначенных, так и многих других вопросов и неясностей можно было избежать при установлении двух организационно-правовых форм адвокатских образований: адвокатского кабинета (для адвокатов, желающих заниматься адвокатской деятельностью на индивидуальных началах) и коллегии адвокатов (для адвокатов, предпочитающих по тем или иным причинам коллективные формы адвокатской деятельности).
Организационно-правовой формой коллегии адвокатов должно остаться некоммерческое партнерство. Соотношение Федерального закона «О некоммерческих организациях» и Закона об адвокатуре моделируется как соотношение общих и специальных норм: в Закон об адвокатуре необходимо включить только нормы, отражающие специфику организации и деятельности коллегии адвокатов.
В соответствии со ст. 25 Закона об адвокатуре правовой основой взаимоотношений адвокатских образований и доверителей является соглашение об оказании юридической помощи. Анализ ст. 25 позволяет сделать вывод, что по своей юридической природе соглашение об оказании юридической помощи квалифицируется как разновидность договора поручения.
Определенно, соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг. Таким образом, участие адвоката в различных видах судопроизводства опосредуется договором поручения, а во всех остальных случаях - договором возмездного оказания правовых услуг. С учетом публично-правовой сущности адвокатуры в Российской Федерации
данные договорные типы с участием адвокатских образований нуждаются в особом правовом регулировании [12, с. 32].
Устанавливается, что вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре. Однако в особом регулировании нуждаются не только и не столько вопросы расторжения такого соглашения, сколько весь набор вопросов его заключения и исполнения. Действующее законодательство гораздо подробнее и детальнее регламентирует договор розничной купли-продажи товаров, хотя соглашение об оказании юридической помощи, безусловно, более значимо и сложнее по своей сути для обратившегося лица.
Существенными условиями соглашения признаются:
- указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
- предмет поручения;
- условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
- порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;
- размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
Никакие другие условия надлежащего исполнения соглашения об оказании юридической помощи не предусматриваются. А между тем желательно было бы ввести указание на них хотя бы в виде рекомендательных норм, рассчитанных на применение обратившимися лицами. После ознакомления с текстом Закона об адвокатуре обратившееся лицо смогло бы принять решение о заключении соглашения об оказании юридической помощи на интересующих его условиях.
Литература
1. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. А.В. Гриненко - М.: Велби, 2003.
2. Адвокатура и современность. - М., 1987.
3. Бернам У., Решетникова И.В., Пришляков А.Д. Судебная адвокатура. - СПб., 1996.
4. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. - М., 2000.
5. Мельниченко Р.Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками // Адвокат. 2005. № 5.
6. Резник Г.М. Неопределенностью закона кто-то обязательно воспользуется, чтобы извратить его действительный смысл // Адвокат. 2004. № 11.
7. Кузьмина Н.Г. Новый Закон об адвокатуре: проблемы теории и практики // Адвокат. 2002. № 11.
8. Гулиев В. Адвокатура как правовой институт российской демократии // Российский адвокат. 1995. № 1.
9. Грудцына Л.Ю. В Закон об адвокатуре необходимы продуманные поправки // Адвокат. 2004. № 7.
10. Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. № 11.
11. Баренбойм П.Б., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества // Адвокат. 2004. № 8.
12. Деханов С.А. Адвокатура, гражданское общество, государство // Адвокат. 2004. № 12.
УДК 343.14
Проблемы доказывания по делам о преступлениях экстремистской
направленности1
Т.Б. Рамазанов
Дагестанский государственный университет, meren@mail.ru
В статье обозначены проблемы, возникающие в ходе расследования уголовных дел о преступлениях экстремистской направленности, например, установление признаков и мотивов экстремистской деятельности, назначение и производство экспертиз, постановка следователем вопросов эксперту, определение экспертного учреждения.
Ключевые слова: преступление, расследование, экспертиза, уголовное дело, экстремизм.
The article covers the problems of arising during investigation of criminal cases of extremist orientation, for example, establishment of signs and motives of extremist activities, setting and making examinations, investigator's questions to the expert, dithering objects and materials for making examination.
Keywords: crime, investigation, examination, criminal case, extremism.
Преступления экстремистской направленности относятся к категории неочевидных, и по этой причине доказывание по ним - процесс весьма трудоемкий.
Еще на стадии возбуждения уголовного дела следователю необходимо тщательно разобраться и предварительно установить признаки экстремизма в действиях подозреваемого. Для этого недостаточно руководствоваться формулировками, содержащимися в статьях Особенной части УК РФ. Положения ст. 280 (Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности), ст. 282.1 (Организация экстремистского сообщества), ст. 282.2 (Организация деятельности экстремистской организации) УК РФ носят бланкетный характер. Чтобы действия лица или лиц квалифицировать как экстремистскую деятельность, кроме признаков какого-либо преступления, отнесенного УК РФ к преступлениям экстремистской направленности, необходимо наличие особой, антиконституционной опасности и соответствие признакам понятия экстремизма, установленного в ст. 1 Федерального закона № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» от 25 июля 2002 года с изменениями, внесенными в статьи 1 и 15 Федеральным законом № 148-ФЗ от 27 июня 2006 года.
Антиконституционная опасность экстремизма заключается, прежде всего, в угрозе конституционному строю Российской Федерации и ее территориальной целостности. Формы проявления данной опасности могут выражаться в таких действиях субъектов экстремизма, как призывы к свержению существующего государственного строя, отделению части территории от России и созданию государства с иным строем. Кроме того, экстремизм
1 Статья подготовлена в рамках Федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» ГК № П-864 от 18.08.09 г.
