Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы (обзор iii ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся) Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

\ f \ ИЛ YA <v\ О \\\ \ О • • \ Л Л Л Jf .

N Iiaui aian, aioiaea +eoaoaee e aaoiou!

III Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора С. Н. Братуся. Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы Литовкин В. Н. Некоммерческие организации: введение в тему...................3

Валявина Е. Ю. Развитие законодательства о некоммерческих организациях.............................................................7

Мозолин В. П. Правовой статус государственной корпорации и юридическая природа права собственности на принадлежащее ей имущество .....20

Сойфер Т. В. К вопросу о правовом статусе некоммерческих организаций.............................................................27

Павлодский Е. А. Саморегулируемые организации России ........................................36

Российское законодательство: состояние и проблемы

Горохов Д. Б., Глазкова М. Е. Организация правового мониторинга в субъекте РФ: рекомендации по совершенствованию (на примере города Москвы)....................42

Мусаелян М. Ф. Понятие «терроризм» и его соотношение с понятиями «террор» и «террористический акт»............56

Залесский В. В.

Перспективы права

собственности .

Бринчук М. М. Обеспечение роста ВВП в контексте

экологического права..................................

64

Теоретические проблемы российского права и государственности

Вавилин Е. В. Понятие и функциональное назначение принципов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей ....................85

Актуальные вопросы правоприменения

Жариков Ю. Г. Возмещение убытков и упущенной выгоды в земельных правоотношениях...............................................91

Ахмедшина А. Н. Право на материнский (семейный) капитал в системе мер социального обеспечения ................99

Серёгина Л. В. Сохранение среднего заработка на период поиска работы: вопросы теории и практики...................107

Правосудие и судебная практика

Найденко В. Н. Конфискация имущества как правовой инструмент противодействия этнонациональному экстремизму.........................................................116

Международное право

Афанасьев Д. В. Особенности доказывания в Европейском суде по правам человека ......................................123

Из истории права

Глухов В. А. Каноническое влияние на понимание сущности преступного деяния в Соборном Уложении 1649 года...................................................................134

Трибуна молодого ученого

Сидорова М. Г. К вопросу о санкциях и юридической ответственности в финансовом праве......................................141

Юридическая жизнь. Хроника

Шелютто М. Л. Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы (обзор III Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся)....................147

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительства РФ..............................154

Издательство «Норма»

выпустило в свет .............................................156

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 158.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 159.

III ЕЖЕГОДНЫЕ НАУЧНЫЕ ЧТЕНИЯ ПАМЯТИ ПРОФЕССОРА С. Н. БРАТУСЯ

Некоммерческие организации: введение в тему

В. Н. Литовкин

Некоммерческие организации как избранная тема настоящей конференции не случайна. С. Н. Братусь вошел в науку с фундаментальной разработкой темы о юридических лицах, тезисы о которой академик А. В. Венедиктов в свое время назвал «прекрасной работой: оригинальной, глубокой и интересной как в теоретической, так и в практической ее части1». Как это не покажется странным, но встречаются современные работы, затрагивающие анализ ранее состоявшихся теоретических направлений в исследовании юридических лиц, в которых имя С. Н. Братуся не нашло должного места. Правда, такая забывчивость характерна только для немногих исследований2 .

Обобщение растущего нормативного материала и разработка общей теории о некоммерческих организациях как целостного учения в составе наших знаний о юридических лицах достойны самостоятельного докторского исследования. Библиотека монографических исследований о коммерческих организациях все

Литовкин Валерий Николаевич — заведующий отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ.

1 Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В. Н. Литовкин, В. А. Рах-милович. М., 2000. С. 378.

2 Имеется в виду вышедшая в 2007 г. монография «Актуальные проблемы теории и практики» (под общей редакцией профессора МГУ В. А. Белова, автор данного очерка

Ю. А. Тарасенко).

время пополняется, эта же тема ждет своего часа.

При неактивном исследовании тематики некоммерческих организаций хотелось бы напомнить слова А. В. Венедиктова, обращенные в уже упоминавшемся письме к С. Н. Братусю как единомышленнику по концепции коллектива, которые в какой-то мере объясняют этот процесс: «С точки зрения юридического лица как реального коллектива надо вообще дефети-шизировать учреждение, которому буржуазная теория придала несоответствующее ему значение. Отнеситесь внимательнее к моему предостережению. Со стороны виднее ненужность этого «придатка» к Вашим построениям о юридическом лице».

В советский период эта мысль в какой-то мере выражала сдержанное отношение к исследованиям и регулированию деятельности нехозяйственных организаций, осуществляющих неактивную хозяйственную деятельность, выходящую за рамки их гражданской правосубъектности, которые выступали только как потребители благ, необходимых им для «нормального функционирования, т. е. осуществления исключительно «пассивных» сделок по расходованию предусмотренных государством средств3.

3 Авилова И. В. Гражданская правосубъектность организаций, финансируемых в сметном порядке по государственному бюджету: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. М., 1982. С. 4.

В постсоветский период деление юридических лиц на хозяйственные и нехозяйственные организации сменило деление на коммерческие и некоммерческие организации, что соответствовало принципиальным переменам в экономике и социальной сфере. Ему было придано универсальное значение, подобно некоторым правовым системам Запада (Германия, Швейцария).

Между тем следует напомнить о неоднозначной оценке, которую получило в литературе названное деление юридических лиц.

По мнению В. А. Рахмиловича: «это деление не вполне определенно и в какой-то степени условно. Последовательно провести различие юридических лиц как субъектов гражданского права на коммерческие и некоммерческие не удается. Подобное разграничение, надо полагать, является скорее предметом налогового законодательства»3.

На что Д. А. Медведев справедливо ответил в литературе, что «проблема кроется не столько в выборе подходящих критериев разграничения этих видов организаций, сколько в последовательном применении выбранных критериев к тем или иным видам юридических лиц. Отмеченные законодателем признаки некоммерческих организаций вполне обоснованны.»4.

Деление на коммерческие и некоммерческие организации выражает цели их основной деятельности, а не виды деятельности. Специальная правоспособность некоммерческих организаций противопоставлена общей правоспособности коммерческих организаций, закрытый перечень предпринимательских организационно-правовых форм незакрытому, примерному перечню некоммерческих организационно-правовых

3 Гражданское право России. Общая часть. Курс лекций / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001. С. 147, 148.

4 Гражданское право: учеб. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. М., 2004. С. 199.

форм, но только тем, что названы Федеральным законом «О некоммерческих организациях». Это позволяет новым некоммерческим организациям оперативно образовываться, исходя из интересов и потребностей оборота, неограниченно в отличие от предпринимательских организационно-правовых форм.

Это плюс или минус? Закрыть примерный перечень? Сформировать его как исчерпывающий? Оправдалась ли логика принятого нормативного решения либо этот подход следует менять; помимо классификации юридических лиц в целом, должна ли быть собственная классификация организационно-правовых форм некоммерческих организаций в отличие от классификации форм коммерческих организаций?

Об этом и пойдет речь в докладах и прениях. Мы еще раз возвращаемся к исходным началам, ревизуем их, имея в виду, что планируется подготовка Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Концепции развития российского гражданского законодательства и проектов федеральных законов, вносящих изменения в ГК РФ и публичное обсуждение этой Концепции.

Настоящее обсуждение теоретических и практических проблем способно внести свой вклад в развитие идей, обогащающих упомянутую Концепцию в качестве ее составляющих.

Каждая организационно-правовая форма занимает отведенное ей место в своем ряду, либо предпринимательских, либо некоммерческих форм. Но следует отметить, что такая форма некоммерческой организации, получившая широкое распространение как государственная корпорация, требует пристального изучения с позиции типологии юридических лиц.

Разное понимание «корпорации», тем более «корпоративных отношений», «корпоративного законодательства», не способствует тому, что-

бы это нашло свое отражение в российском законодательстве в настоящее время. Тем более что понятие «корпорация» расходится еще и с понятием, используемым в зарубежных правовых системах. Представляется, что сейчас обсуждение должно находиться исключительно в доктри-нальных границах без перехода в правовую систему. Однако Конституционный Суд РФ широко использует упомянутую терминологию в своих документах, Минэкономразвития России разработало Концепцию развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. Очевидно рассуждение о том, что «корпоративное законодательство» — это подотрасль, отрасль, институт права (законодательства), все же преждевременно, усложняет простые истины: то ли это синонимы уже устоявшейся терминологии, то ли это новообразования.

Государственная корпорация стала формой Банка развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк), который осуществляет финансирование инвестиционных проектов, выпускает ценные бумаги, привлекает займы и кредиты. На него не распространяются положения законодательства о банках и банковской деятельности, но применяются положения ГК РФ, установленные для кредитных организаций (банков).

Государственная корпорация оптимально выполняет роль интегрирующей структуры коммерческих организаций в сфере производства. Так, Государственная корпорация «Ростехнологии» объединила более 400 различных предприятий машиностроения, в том числе производящих стратегическую продукцию, т. е. входящих в систему национальной безопасности страны, обеспечивающих обороноспособность государства. Госкорпорация выступает интегрирующим хозяйственным механизмом по отношению к холдингам, которых «Ростехнология» объединяет порядка трех десятков

с разными активами, где наряду с относительно успешными соседствует большинство, находящееся на грани банкротства5. Благодаря этой форме государство расширило свое присутствие в экономике.

Банк развития ничем не отличается по задачам и функциям от коммерческих банков. Что главное — цель или вид деятельности? В этом контексте возникает вопрос о природе Банка России. Этот вопрос задавала и Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., разработанная Минэкономразвития России, считая, что «сегодня в российской практике существуют такие формы юридических лиц, которые не укладываются ни в одну из существующих форм коммерческих или некоммерческих организаций», а также, что «плохо вписывается в общую логику законодательства о юридических лицах такая конструкция, как государственная корпорация».

На этот вопрос В. П. Мозолин ответил таким образом: Банк России «не является коммерческой организацией или некоммерческой организацией. Поэтому к нему не применяется организационно-правовые формы, в которых функционируют названные организации». По его мнению, Банк России — особый и независимый конституционно-правовой федеральный орган, не входящий ни в одну из ветвей власти го-сударства6.

Если госкорпорация — форма, названная в законе 12 лет тому назад, то автономное учреждение — новообразование с 2006 г., применяемое как форма в социальной сфере с 2006 г., которое, по нашему мнению, противостоит бюджетным учреждениям. Вызывает возражение то, как намерены ее сейчас использовать применительно к пилотному проекту по

5 Итоги. 2008. 14 июля. С. 18—21.

6 Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008. С. 118—140.

созданию национального исследовательского центра «Курчатовский институт». Автономное учреждение согласно Федеральному закону «Об автономных учреждениях» отвечает по своим обязательствам не всем закрепленным за ним имуществом. Из него исключается недвижимость и особо ценное движимое имущество, закрепленные за ним учредителем или приобретенное автономным учреждением за счет средств, выделенных ему собственником. Действительно, кому из участников оборота будет интересен такой партнер по хозяйственной деятельности, который не отвечает по своим долгам всем закрепленным за ним имуществом? Предложенная концепция законопроекта за основу берет ряд положений указанного, но с предложением установить полную имущественную ответственность, что не согласуется с сутью закона. Об этом говорилось еще при разработке Федерального закона «Об автономных учреждениях». Однако к этому мнению тогда не прислушались. Представляется, что сейчас требуется разработка проекта нового закона о национальном исследовательском центре без использования ограниченного правового статуса автономного учреждения.

Надо согласиться с высказанным в литературе мнением Д. А. Медведева, что законодательное решение, основанное на незакрытом перечне некоммерческих форм, хотя и представляется плодотворным, но ведет к лавинообразному появлению все новых и новых разновидностей юридических лиц, как это имеет место в 2007 г. в связи с подготовкой Олимпийских игр. Но можно ли их считать самостоятельными формами юридических лиц? Отнюдь не всегда. На вопрос, сможет ли законодатель построить стройную, внутренне непротиворечивую систему некоммерческих организаций, опираясь на их общее понятие, Д. А. Медведев

отвечает, что «пока, к сожалению, сделать этого не удается»7.

Примером является конструирование института обязательного в силу закона общего собрания без членства в нем, но пребывания в нем собственников помещений в многоквартирном доме, которое не наделено правами юридического лица, где нарушена одновременно и норма ст. 30 Конституции РФ, согласно которой «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребывания в нем», и соответствующее постановление КС РФ от 3 апреля 1998 г. № 10-П. При этом решения такого собрания обязательны для собственников помещений независимо от того, были они на собрании или отсутствовали, голосовали «за» или «против» принятого решения. Сравнивать природу этого общего собрания таким образом с природой общих решений сособственников — наследников относительно принадлежащего им на праве общей собственности в долях индивидуального дома — неоправданный риск. В общей долевой собственности требуется единогласие всех, а в случае рассогласованности — судебное решение. Здесь же решения общего собрания заменяют судебное решение при ограниченности их судебного обжалования. Гражданский кодекс РФ такого исключения не предусматривает. В 2007 г. законодатель вновь наступил на те же «грабли», предусмотрев обязательное членство «субъектов предпринимательской деятельности в саморегулируемых организациях для осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности определенного вида» в Федеральном законе «О саморегулируемых организациях».

Все эти вопросы ждут своего обсуждения и дальнейшей научной разработки.

7 Гражданское право: учеб. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 1.

Развитие законодательства о некоммерческих организациях

Е. Ю. Валявина

Появление кодифицированных норм о некоммерческих организациях относится к середине 90-х гг. и связано с принятием 30 ноября 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ. В разделе «Некоммерческие организации» ГК РФ представлен перечень форм некоммерческих организаций, включены основные характеристики их гражданско-правового статуса, порядок получения и использования ими имущества.

В соответствии с ГК РФ некоммерческие организации могут быть созданы в форме: потребительского кооператива (ст. 116), общественной и религиозной организации (объединения) (ст. 117), фонда (ст. 118), учреждения (ст. 120). Объединения юридических лиц могут создаваться в форме ассоциаций и союзов (ст. 121).

В пункте 3 ст. 50 ГК РФ говорится о возможности создания некоммерческих организаций в иных, предусмотренных законом формах. Таким образом, перечень, содержащийся в ГК РФ, оказался открытым. При этом понятие некоммерческой организации дано в ст. 50 ГК РФ в самом общем виде: это организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Как видно из определения, оно основано не на характеристике свойств данной категории юридических лиц, а на отрицательном сопоставлении с коммерческими организациями. Само деление на коммерческие и некоммерческие организации в зависимости от того, имеют они извлечение прибыли в качестве ос-

Валявина Елена Юрьевна — первый заместитель Председателя ВАС РФ, кандидат юридических наук.

новной цели или нет, было известно и ранее, в частности оно содержалось в ст. 18 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.

Наряду с нормами ГК РФ основным законодательным актом, регулирующим правовое положение некоммерческих организаций, является Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»1 (далее — Закон о некоммерческих организациях), в который в течение последних лет вносились многократные изменения и дополнения. Он определил организационно-правовые формы некоммерческих организаций и закрепил основные принципы их функционирования.

В статье 2 Закона о некоммерческих организациях повторяются уже названные в ГК РФ признаки. Кроме того, в ней содержится указание на цели создания некоммерческих организаций. Последние создаются для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. К сожалению, от этого дополнения определение некоммерческой организации не становится развернутым. Некоторые авторы считают, что определение не позволяет выделить квалифицирующие признаки некоммерческих организаций2. Дру-

1 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.

2 Габов А. В. Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 10. С. 93.

гие справедливо отмечают, что даже имеющиеся признаки некоммерческих организаций недостаточно последовательно применяются к юридическим лицам3 .

Традиционно в литературе к основным признакам (особенностям) некоммерческих организаций относят: специальную правоспособность, отсутствие получения прибыли в качестве основной цели деятельности, ограничение возможности осуществлять предпринимательскую деятельность, запрет на распределение полученной прибыли между участниками, целевой характер использования имущества, оставшегося при ликвидации некоммерческой организации, а также многообразие организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которое не исчерпывается предусмотренными ГК РФ.

Не комментируя все названные признаки, остановимся на одном из них, наиболее важном с точки зрения характеристики законодательства о некоммерческих организациях. Перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций, предусмотренный ГК РФ, действительно, открытый, что способствовало появлению большого количества новых организационно-правовых форм и видов некоммерческих организаций.

Первоначально Закон о некоммерческих организациях расширил этот перечень, дополнительно включив в него такие формы, как некоммерческое партнерство (ст. 8), автономная некоммерческая организация (ст. 10). Позже этим же Законом были введены еще несколько новых

3 См.: Клеандров М. И. Право собственности государственных корпораций: некоторые вопросы // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б. Л. Хаскельберга / Под ред. Д. О. Ту-зова. М., 2008. С. 35; Гутников О. В. Право собственности некоммерческих организаций // Право собственности: актуальные проблемы. М., 2008. С. 316.

форм: государственная корпорация (ст. 71), община малочисленных народов (ст. 61).

Очевидно, что в рамках Закона о некоммерческих организациях невозможно подробно регламентировать все аспекты некоммерческой деятельности, осуществляемой в самых различных областях общественной жизни. Поэтому неудивительно, что в течение последнего десятилетия был принят целый ряд федеральных законов, в том числе об общественных объединениях, религиозных организациях, потребительских кооперативах, садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан, национально-культурной автономии, профсоюзах, объединениях работодателей, саморегулируемых организациях.

Принятые нормативные акты не только более подробно по сравнению с Законом о некоммерческих организациях регулируют вопросы создания и деятельности некоммерческих организаций, но и вводят новые организационно-правовые формы и виды этих организаций. Указанный закон допускает такую возможность, прямо указывая в п. 3 ст. 2 на то, что федеральными законами могут быть предусмотрены другие формы. При этом из сферы действия названного Закона были исключены такие некоммерческие организации, как потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья, садоводческие, огороднические и дачные некоммерческие объединения граждан.

Законодательство в области некоммерческих организаций не отличается последовательностью и логичностью. Принятие специальных законов привело к неоправданному увеличению количества форм, видов, типов некоммерческих организаций, и сложившееся таким образом многообразие не представляет собой стройной системы. Принципы организации и деятельности некоммерческих организаций оказывают-

ся настолько разнородными, что невозможно выделить для них единые квалифицирующие признаки. Зачастую отнесение к кругу некоммерческих организаций новых субъектов гражданского права оказывается чисто номинальным, что, в свою очередь, сводит на нет деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие.

Анализируя всю совокупность принятых нормативных актов в рассматриваемой сфере, можно сделать вывод о необходимости выработки четкого концептуального подхода к формированию системы некоммерческих организаций, который необходимо проводить одновременно с совершенствованием законодательства о коммерческих организациях.

Потребность в комплексном регулировании организации и деятельности корпоративного сектора нашла отражение в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г.4 (далее — Концепция). Определенное внимание в ней уделено и некоммерческим организациям. Так, в пунктах 13, 53 Концепции признается необходимость упорядочения законодательства о некоммерческих организациях для формирования полноценной системы регулирования юридических лиц, отмечаются недостатки современного регулирования и пути их преодоления. Так, предлагается закрепить в ГК РФ исчерпывающий перечень квалифицирующих признаков и допустимых организационно-правовых форм некоммерческих организаций. При этом в Кодексе должны содержаться общие положения, регламентирующие их правовой статус, с возможными отсылками к специальным законам для детального регулирования. Предлагается также в качестве общего и единственного отличительного признака некоммерческих организаций

4 Разработана Министерством экономического развития и торговли РФ и одобрена Правительством РФ 18 мая 2006 г.

установить запрет на распределение прибыли между учредителями.

При наличии стройной системы организационно-правовых форм станет возможным предоставление со стороны государства налоговых льгот и иных преференций надлежащим субъектам. Выделяя среди некоммерческих организаций получателей льгот, необходимо, прежде всего, обращать внимание на виды деятельности таких организаций и источники их финансирования.

Некоммерческие организации могут осуществлять один или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами. Такая общая формулировка, содержащаяся в ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, получает дополнительное развитие в специальном законодательстве об отдельных видах некоммерческих организаций.

Интерес представляет прямо закрепленная в указанной статье Закона возможность осуществления предпринимательской деятельности. Данное положение вызывает множество споров в связи с тем, что одним из критериев, отличающих коммерческую организацию от некоммерческой, является отсутствие получения прибыли в качестве основной цели деятельности, а также ограничение в распределении полученной прибыли. Установить, какая из целей является основной, зачастую довольно трудно, так как формально заявленная в учредительных документах организации основная цель может на практике обернуться ничем не ограниченной предпринимательской деятельностью. Опыт показывает, что ограничение, установленное в п. 3 ст. 50 ГК РФ и п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, фактически не работает. Некоммерческие организации могут осуществлять предпринима-

тельскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Однако до сих пор эффективный механизм контроля над таким соответствием отсутствует, а негативные последствия для организаций, нарушающих это, по сути, формальное ограничение, не наступают.

Принятие Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»5 можно рассматривать как попытку законодателя ограничить предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций. В соответствии с ч. 2 ст. 6 этого Закона некоммерческая организация — собственник целевого капитала, за исключением специализированной организации, вправе осуществлять только определенные Правительством РФ виды платной деятельности6 . По логике законодателя, установление закрытого перечня видов платной деятельности для некоммерческих организаций позволит им сосредоточиться на основной деятельности, ради которой они созданы. Однако данная мера может оказаться неэффективной по следующим причинам. Во-первых, предусмотренные законом ограничения распространяются не на все некоммерческие организации, а только на те, которые создают целевой капитал. Если целевой капитал не создан, то ограничений по видам платной деятельности для некоммерческой организации нет. Во-вторых, целевой капитал могут создавать только юридические лица, действующие в форме фонда, автоном-

5 СЗ РФ. 2007. № 1. Ч. I. Ст. 38.

6 См.: Перечень видов платной деятельно-

сти, которую вправе осуществлять некоммерческая организация — собственник целевого капитала, за исключением специализированной организации, утвержден распоряжением Правительства РФ от 13 сентября 2007 г. № 1227-р // СЗ РФ. 2007. № 39. Ст. 4688.

ной некоммерческой организации, общественной организации, общественного фонда или религиозной организации.

Наряду с немногочисленными попытками законодателя ограничить предпринимательскую деятельность одних некоммерческих организаций, в отношении других наблюдается тенденция к расширению возможности занятия практически любыми видами деятельности. Это относится, прежде всего, к государственным корпорациям, которые активно внедряются в сферу экономики.

Государственная корпорация является примером «иной организационно-правовой формы» некоммерческих организаций, прямо не поименованной в ГК РФ, с одной стороны, и доказательством изменения подхода законодателя к регулированию предпринимательской деятельности некоммерческих организаций — с другой. Госкорпорацию справедливо называют новым организационно-предпринимательским образованием, и связывают с ним новый механизм управления экономикой страны7 .

Еще в 1999 г. в Закон о некоммерческих организациях была внесена норма о государственной корпорации как новой организационно-правовой форме. В статье 71 указанного Закона закреплено базовое определение госкорпорации: «.не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих и иных общественно полезных функций».

В отличие от других некоммерческих организаций их индивидуальный правовой статус закреплен в адресных федеральных законах. Одной из первых государственных корпораций стало в 1999 г. Агентство по реструктуризации кредитных

7 См.: Клеандров М. И. Указ. соч. С. 31.

организаций8. В 2003 г. появилось Агентство по страхованию вкладов9 . В 2007 г. наблюдался пик создания госкорпораций: Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк), Фонд содействия реформированию ЖКХ, Рос-нанотех, Ростехнологии, Олимп-строй, Росатом10. В настоящее время обсуждается возможность создания государственных корпораций и в других областях экономики.

Между тем за стремительным ростом госкорпораций нельзя не заметить, что сама эта форма имеет с некоммерческими организациями больше отличий, нежели сходства, начиная с целей создания и деятельности, порядка наделения имуществом и заканчивая широкими возможностями для занятия предпринимательской деятельностью.

Коммерческая (предпринимательская) деятельность не может быть главной функцией госкорпора-

8 См.: Федеральный закон от 8 июля 1999 г. № 144-ФЗ «О реструктуризации кредитных организаций» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3477.

9 Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 52. Ч. I. Ст. 5029;

10 Федеральный закон от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О банке развития» // СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2562; Федеральный закон от 21 июля 2007 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3799; Федеральный закон от 19 июля 2007 г. № 139-ФЗ «О Российской корпорации нанотехноло-гий» // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3753; Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. «О Государственной корпорации «Ростехнологии» // СЗ РФ. 2007. № 48. Ч. II. Ст. 5814; Федеральный закон от 30 октября 2007 г. № 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта» // СЗ РФ. 2007. № 45. Ст. 5415; Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6078.

ции, но и о выполнении присущих некоммерческой организации функций можно говорить с большими оговорками. Положение о возможности осуществления предпринимательской деятельности госкорпорацией (п. 2 ст.71 Закона о некоммерческих организациях) не отличается от общего правила, содержащегося в ст. 24 этого Закона. Она осуществляется лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых госкорпорация создана, и должна соответствовать этим целям. Однако цели определены в специальных федеральных законах, которыми созданы соответствующие корпорации, и отличаются от общей формулировки, закрепленной в п. 1 ст. 71 Закона о некоммерческих организациях (осуществление социальных, управленческих или иных общественно полезных функций). Цели сформулированы в специальных законах довольно широко: корпорации, действующие в определенном секторе экономики, практически могут осуществлять ту же деятельность, что и коммерческие организации в этой области. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О банке развития» Внешэкономбанк действует «в целях обеспечения повышения конкурентоспособности экономики Российской Федерации, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности путем осуществления инвестиционной, внешнеэкономической, страховой, консультационной и иной предусмотренной настоящим Федеральным законом деятельности...». Приводимый в ч. 3 и 4 той же статьи перечень функций и банковских операций Внешэкономбанка не оставляет никаких сомнений относительно квалификации основной деятельности корпорации в качестве предпринимательской.

Кроме того, в ст. 18 Федерального закона «О банке развития» содержатся нормы о формировании уставного капитала данной корпорации, который не может быть менее

70 млрд руб. Такая норма в совокупности с абз. 4 п. 1 ст. 71 Закона о некоммерческих организациях11 может указывать на гарантии прав кредиторов при осуществлении Внешэкономбанком предпринимательской деятельности подобно тому, как это происходит у коммерческих организаций.

Широкие возможности по осуществлению предпринимательской деятельности предоставляются всеми законами о госкорпорациях и являются подтверждением наличия «предпринимательского начала в целях организации и деятельности госкорпораций»12. Это обстоятельство позволяет некоторым авторам высказывать справедливые сомнения «в правильности подхода законодателя, включившего госкорпорацию как организационно-правовую форму в родовое понятие некоммерческой организации»13.

Другой особенностью государственных корпораций является наличие управленческих функций. Например, в соответствии с Федеральным законом «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (ст. 4) корпорация «создается и действует в целях проведения государственной политики, осуществления нормативно-правового регулирования, оказания государственных услуг и управления государственным имуществом в области использования атомной энергии...». В соответствии со ст. 6 того же Закона госкорпорация «Росатом» «является уполномоченным органом управления использованием атомной энергии, осуществляющим полномочия и функции, предус-

11 Часть 1 ст. 71 Закона о некоммерческих организациях была дополнена абз. 4 Федеральным законом от 17 мая 2007 г. № 8Э-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О банке развития».

12 Клеандров М. И. Указ. соч. С. 34.

13 Там же.

мотренные законом в отношении организаций Корпорации и иных юридических лиц, осуществляющих виды деятельности в области использования атомной энергии, установленные Федеральным законом «Об использовании атомной энергии», а также виды деятельности, связанные с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения».

Подобные положения законов о госкорпорациях позволили М. И. Клеан-дрову сделать вывод о том, что у государственных корпораций «главная функция — не коммерческая деятельность и не функции, органически присущие некоммерческим организациям, а функции управлен-ческие»14. Автор сравнивает госкорпорации с существовавшими ранее, в 80-е гг. прошлого века, центрами отраслевой, хозяйственной системы, со всеми вытекающими отсюда особенностями, к которым относятся: 1) публичный характер названных юридических лиц; 2) цель создания (для руководства деятельностью самостоятельных предпринимательских структур, непосредственно осуществляющих предпринимательскую деятельность и организационно входящих так или иначе в систему госкорпорации).

Организационное единство госкорпорации как юридического лица, проявляющееся в определенной иерархии и структуре органов управления, закрепляется в специальном законе о конкретной корпорации. Особенность руководства госкорпорацией состоит в том, что назначение руководителя корпорации (президента), а также наблюдательного совета осуществляет Правительство РФ (например, «Олимп-строй») или Президент РФ («Рос-технологии»). Однако дальнейший контроль со стороны государства за их деятельностью практически не осуществляется.

14 См.: Клеандров М. И. Указ соч. С. 37.

Другой обязательный признак юридического лица — имущественная обособленность — вызывает немало вопросов. На момент создания госкорпораций финансовой основой их имущественной самостоятельности служат средства федерального бюджета. Имущество госкорпораций формируется за счет многих источников: имущественных взносов Российской Федерации, доходов, получаемых от деятельности корпорации, субсидий из федерального бюджета, средств специальных резервных фондов корпорации и имущества, созданного за их счет, добровольных отчислений и пожертвований, а также за счет имущества, полученного по иным, не запрещенным законодательством Российской Федерации основаниям. Однако основным источником являются взносы государства при создании корпорации, а также передаваемые им впоследствии бюджетные средства.

Имущество корпорации принадлежит ей на праве собственности. Особенность порядка формирования средств данной некоммерческой организации состоит в том, что объекты государственной собственности передаются в собственность госкорпорации, а следовательно, перестают быть государственной собственностью. И это вызывает справедливое беспокойство. Если согласиться с тем, что имущество обращается в частную собственность, то это будет означать мало-контролируемый поток огромных государственных средств, обращаемых в частную собственность юридического лица. Причем обычные механизмы проверки расходования средств со стороны контролирующих органов, в частности Счетной палаты РФ, практически отсутствуют, так как с момента внесения средств и имущества в корпорацию они перестают быть государственными. Ежегодное опубликование отчетов об использовании имущества госкорпораций вряд ли компенсиру-

ет отсутствие государственного контроля. Если исходить из того, что имущество не становится частной собственностью, а возникает «иная форма собственности», закрепленная в общем виде в Конституции РФ (ч. 2 ст. 8), то это требует дополнительного регулирования.

С точки зрения ответственности госкорпораций по долгам во всех федеральных законах об их создании закреплено, что госкорпорации не отвечают по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам корпораций. Корпорации отвечают по обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Отдельные исключения закрепляются в конкретных законах. Например, в ч. 3 ст. 17 Федерального закона «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» указано, что Правительство РФ утверждает перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание.

Такой признак юридического лица, как выступление в гражданском обороте от собственного имени, присущ и государственным корпорациям. Каждая из них имеет собственное наименование, закрепленное в специальном законе об их создании. В юридической литературе справедливо принято считать, что наличие собственного наименования является необходимой предпосылкой гражданской правосубъектности юридического лица и позволяет отличить один субъект от всех иных участников гражданского оборота. В соответствии с п. 1 ст. 54 ГК РФ наименование должно включать указание на организационно-правовую форму юридического лица. Следует заметить, что само обозначение «государственная корпорация», включаемое наряду с собственным именем («Роснанотех», «Росатом» и др.) в наименование организации, вряд ли отражает суть явления, скорее вводит в заблуждение. С одной стороны, такое обозначение, «как

корпорация», в силу его универсальности не указывает на специфику некоммерческой организации, а, с другой, публичные элементы присутствуют только на этапе создания при назначении руководителя и передаче государственного имущества.

К некоммерческим организациям ст. 61 Закона о некоммерческих орга-низациях15 отнесены также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации (далее — общины). Такая новелла в очередной раз отражает непоследовательность законодателя, особенно с учетом внесения в данный Закон примерно в то же время специальной оговорки относительно потребительских кооперативов и др. (п. 3 ст. 1)16, на которые Закон о некоммерческих организациях не распространяется. Вряд ли можно представить себе существование общин без предпринимательской деятельности. На это указывает и определение общины, содержащееся в п. 1 ст. 61 Закона. Общинами признаются «формы самоорганизации лиц, относящихся к коренным малочисленным народам Российской Федерации и объединяемых по кровнородственному (семья, род) и (или) территориально-соседскому принципам, в целях защиты их исконной среды обитания, сохранения и развития традиционного образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры». За членами общины закон закрепляет право на получение части имущества или компенсации стоимости такой части при выходе из общины

15 Статья введена Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 300-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О некоммерческих организациях» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6061.

16 Редакция п. 3 ст. 1 изменена Федеральным законом от 29 ноября 2007 г. № 278-ФЗ «О внесении изменений в статью 1 Федерального закона «О некоммерческих организациях» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6039.

либо при ее ликвидации. Такое положение означает очередное отклонение от установленных для некоммерческих организаций признаков.

Подход законодателя к такой организационно-правовой форме некоммерческих организаций, как учреждение, также изменился. В 2006 г. внесены изменения в ст. 120 ГК РФ. По субъектному признаку законодатель выделяет частные учреждения, которые создаются гражданином или юридическим лицом, а также государственные и муниципальные учреждения, создаваемые публично-правовыми образованиями. Неупоминаемое в ГК РФ общественное учреждение формально подпадает под признаки частного учреждения, так как создается юридическим лицом. По крайней мере, нецелесообразно считать общественное учреждение, создаваемое в соответствии с Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», отдельной организационно-правовой формой некоммерческих организаций.

В зависимости от источников финансирования государственные и муниципальные учреждения подразделяются на бюджетные или автономные.

В статье 161 Бюджетного кодекса РФ бюджетное учреждение определяется как организация, созданная органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления для осуществления управленче-ских,социально-культурных или иных функций некоммерческого характера, деятельность которой финансируется из соответствующего бюджета или бюджета государственного внебюджетного фонда на основе сметы доходов и расходов.

С принятием Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об ав-

тономных учреждениях»17 (далее — Закон об автономных учреждениях) появился новый вид государственных и муниципальных учреждений. Автономное учреждение создается публичным собственником «для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах» (ч. 1 ст. 2 Закона). Из определения видно, что сфера деятельности автономных учреждений соотносится с полномочиями органов государственной власти и местного самоуправления.

Новизна в определении правового статуса автономного учреждения состоит в установлении имущественной ответственности, отличающейся от частного и бюджетного учреждения. Во-первых, отсутствует субсидиарная ответственность государства (публично-правового образования) по долгам такого учреждения. В части 5 ст. 2 Закона об автономных учреждениях прямо указывается на то, что «собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по его обязательствам». Во-вторых, автономное учреждение отвечает по своим обязательствам всем закрепленным за ним имуществом, за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества, закрепленных за автономным учреждением собственником этого

17 СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4626; См. также: Федеральный закон от 3 ноября 2007 г. № 175-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об автономных учреждениях», а также в целях уточнения правоспособности государственных и муниципальных учреждений» // СЗ РФ. 2007. № 45. Ст. 4627.

имущества или приобретенных автономным учреждением за счет выделенных таким собственником средств. В отличие от автономных учреждений частные и бюджетные учреждения отвечают по своим обязательствам находящимися в их распоряжении денежными средствами. При недостаточности средств субсидиарную ответственность по обязательствам таких учреждений несет собственник имущества.

Дифференцированный подход законодателя к установлению ответственности является следствием закрепления за учреждениями различных типов неодинакового объема прав в отношении имущества. Хотя автономное учреждение признается субъектом права оперативного управления на закрепленное за ним собственником имущество, на плоды, продукцию и доходы от использования этого имущества, его возможности по распоряжению этим имуществом существенно отличаются от возможностей других учреждений. Автономное учреждение без согласия учредителя не вправе распоряжаться недвижимым имуществом и особо ценным движимым имуществом, закрепленными за ним учредителем или приобретенными автономным учреждением за счет средств, выделенных ему учредителем на приобретение этого имущества. Остальным имуществом, в том числе недвижимым имуществом, автономное учреждение вправе распоряжаться самостоятельно. Особо ценное движимое имущество определяется в Законе недостаточно четко. Это имущество, без которого осуществление автономным учреждением своей уставной деятельности будет существенно затруднено (ч. 3 ст. 3 Закона об автономных учреждениях). Данный недостаток минимизируется тем, что решение об отнесении имущества к категории особо ценного движимого имущества принимается учредителем одновременно с принятием решения о закреплении ука-

занного имущества за автономным учреждением или о выделении средств на его приобретение.

Что касается порядка создания автономных учреждений, то они могут возникать как в результате учреждения, так и путем изменения типа государственного и муниципального учреждения. Закон об автономных учреждениях не признает такое изменение типа учреждения реорганизацией, но при этом обязывает к соблюдению части процедур, применяемых при реорганизации юридических лиц (п. 1 и 2 ст. 60 ГК РФ). Такое правило введено для соблюдения прав кредиторов учреждения. Учредитель обязан письменно уведомить их об изменении типа учреждения. Кредиторы в этом случае имеют право потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков.

Некоторые авторы, анализируя новеллы законодательства об ответственности автономных учреждений и о возможности изменении типа учреждений, предрекают переход многих бюджетных учреждений в автономные18 .

Еще одним направлением развития законодательства о некоммерческих организациях стали саморегулируемые организации. Основной нормативный акт в этой области — Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № Э15-ФЗ «О саморегулируемых организациях»19 (далее — Закон о СРО). Правда, потребность в его принятии обусловлена не столько объективным ростом количества таких организаций, создаваемых в

18 См.: Клячкин А. Ю. Привлечение публично-правовых образований к субсидиарной ответственности // Закон. 2007. № 5. С. 173; Сорокина С. Я. Вещные права учреждений и их осуществление // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б. Л. Хаскельберга / Под ред. Д. О. Тузова. С. 68.

19 СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.

инициативном порядке профессиональными участниками рынка, сколько проникновением административной реформы в сферу предпринимательской деятельности. Так, в п. 1 Указа Президента РФ от 23 июля 2003 г. «О мерах по проведению административной реформы в 2003—2004 годах» развитие системы саморегулируемых организаций признавалось одним из приоритетных направлений этой реформы.

В рамках проводимой реформы запланировано не только упразднение избыточных и дублирующих функций органов исполнительной власти, но и передача ряда государственных функций саморегулируемым организациям.

В Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 гг., одобренной распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р, отмечается, что действующие в настоящее время методы государственного контроля и надзора в неполной мере соответствуют задачам обеспечения безопасности продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и обременительны для бизнеса, а система требований избыточна, не прозрачна и противоречива. В связи с этим необходима оптимизация контрольных и надзорных функций, а ее результатом должны стать: упрощение разрешительных процедур, сокращение лицензируемых видов деятельности, передача части функций по контролю и надзору субъектам Российской Федерации и органам местного самоуправления, а также создаваемым саморегулируемым организациям.

Таким образом, можно предположить, что принятием Закона о СРО законодатель стремился создать нормативную базу для деятельности саморегулируемых организаций, которым передаются публичные функции. Однако содержащиеся в самом законе дефиниции недостаточно четко отражают данную мысль.

Напротив, складывается впечатление, что ст. 3 Закона о СРО, в которой дается определение понятия саморегулируемой организации, является общей для всех саморегулируемых организаций, вне зависимости от того, осуществляет организация публичные функции или нет.

До принятия Закона о СРО законодательство допускало создание в различных сферах экономики некоммерческих организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности для удовлетворения частных интересов и потребностей. Так, ассоциации, союзы, некоммерческие партнерства могли создаваться в целях координации своей деятельности, защиты общих имущественных интересов и т. д. Появление таких объединений задолго до начала административной реформы указывает на отсутствие какой-либо их связи с реформой в целом и с передачей им публичных функций в частности. Правовые основы деятельности таких субъектов были заложены нормами ГК РФ и Закона о некоммерческих организациях, которые сохраняют свое действие до сих пор.

Кроме того, существуют некоммерческие объединения, такие как Нотариальная палата РФ, Адвокатская палата РФ и их территориальные образования, формально подпадающие под определение саморегулируемых организаций. Однако специфика их создания и деятельности нашла отражение в специальном законодательстве о них, что указывает на некоторые особенности их правового статуса.

Таким образом, нечеткие правовые дефиниции Закона о СРО не позволяют с определенностью относить к числу саморегулируемых организаций те или иные некоммерческие организации, хотя в самом законе (ст. 1) сфера его действия определена.

Обращение к иным законам, регулирующим деятельность саморегу-

лируемых организаций в различных сферах, не только не вносит большей ясности, но и обнаруживает нерешенную проблему соотношения законов в этой области. Закон о СРО 2007 г. не является единственным актом, регулирующим деятельность саморегулируемых организаций. Он не прекращает действие ранее принятых законов о саморегулируемых организациях в отдельных сферах экономики20 и в то же время допускает принятие федеральных законов, содержащих нормы о саморегулируемых организациях. В них могут быть закреплены особенности приобретения и прекращения статуса саморегулируемых организаций, правового положения и деятельности этих организаций, вопросы членства, порядок осуществления контроля за деятельностью членов как со стороны организации, так и государственных органов и т. д.

Наличие многочисленных и противоречивых законодательных актов, регулирующих деятельность саморегулируемых организаций и устанавливающих особенности правового регулирования в отношении отдельных их видов, не позволяет с определенностью относить те или иные нормы к разряду общих или специальных.

В отличающемся пестротой законодательстве о саморегулируемых организациях отсутствуют четкие критерии деления саморегулируемых организаций на типы и виды. Практически невозможно назвать перечень организационно-правовых форм, в которых могут быть созданы саморегулируемые организации. Более того, не ясно, можно ли считать саморегулируемую организацию самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческой организации. Соотнесение Закона о СРО с другими законами

20 См., например: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости».

указывает на то, что саморегулирование — это, скорее всего, принцип деятельности отдельных некоммерческих организаций, которые создаются и действуют в допустимых законодательством организационно-правовых формах.

В действующем законодательстве недостаточно проработан механизм взаимодействия органов государственной власти и саморегулируемых организаций, особенно тех, которым передаются публичные функции. Следует считать целесообразным регламентирование порядка представления и обмена информацией между органами государственной власти и саморегулируемыми организациями, привлечение последних органами государственной власти к рассмотрению вопросов, связанных с деятельностью этих организаций. Отсутствие законодательно предусмотренных механизмов взаимодействия между органами государственной власти и саморегулируемыми организациями негативно сказывается на осуществлении оперативного контроля за соблюдение ими требований действующего законодательства.

Хотя нормы о дисциплинарной ответственности членов саморегулируемых организаций содержатся во многих правовых актах, вместе с тем механизм реализации таких полномочий саморегулируемых организаций недостаточно проработан и, соответственно, не обеспечивает должной ответственности недобросовестных членов саморегулируемой организации. Поэтому пока у саморегулируемых организаций отсутствует реальная возможность эффективно воздействовать на предпринимательскую и профессиональную деятельность своих членов.

В заключение проанализируем правовое положение Общественной палаты РФ. Само наименование, а также цели и задачи, указанные в ст. 2 Федерального закона от 4 апреля 2005 г. № 32-ФЗ «Об общественной палате Российской Феде-

рации»21 (далее — Закон об Общественной палате), сближают ее с общественной организацией. Она призвана обеспечить согласование общественно значимых интересов граждан, общественных объединений, органов государственной власти и органов местного самоуправления для решения наиболее важных вопросов экономического и социального развития, обеспечения национальной безопасности, защиты прав и свобод граждан , демократических принципов развития гражданского общества. Достижение поставленных целей и задач происходит путем привлечения граждан и общественных объединений к реализации государственной политики; выдвижения и поддержки гражданских инициатив, имеющих общероссийское значение и направленных на реализацию конституционных прав, свобод и законных интересов граждан и общественных объединений; проведения общественной экспертизы (экспертизы) проектов федеральных законов и проектов законов субъектов РФ, а также проектов нормативных правовых актов органов исполнительной власти Российской Федерации и проектов правовых актов органов местного самоуправления; осуществления общественного контроля (контроля) за деятельностью Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также за соблюдением свободы слова в средствах массовой информации и др. По существу, Общественная палата РФ играет роль посредника между властью и представителями различных социальных групп.

В Законе об Общественной палате провозглашен принцип добровольного участия в ее деятельности граждан Российской Федерации, общественных объединений и объединений некоммерческих организаций (ч. 2 ст. 1), но порядок формирования

21 СЗ РФ. 2005. № 15. Ст. 1277.

состава палаты имеет особенности, отличающие ее от общественных объединений. В соответствии со ст. 6 и 8 Закона она состоит из 42 граждан Российской Федерации, утверждаемых Президентом РФ, 42 представителей общероссийских общественных объединений и 42 представителей межрегиональных и региональных общественных объединений.

Общественная палата РФ не наделяется статусом юридического лица, поэтому к общественным организациям отнесена быть не может. К общественному движению, действующему без прав юридического лица, ее также относить не следует.

Среди органов Общественной палаты РФ выделяется совет как постоянно действующий орган, могут образовываться комиссии и рабочие группы. Все это указывает на деятельность не в качестве участника гражданского оборота, а как некоего совещательного органа. К тому же решения Общественной палаты, принимаемые в форме заключений, предложений и обращений, носят рекомендательный характер (ст. 17 Закона об Общественной палате). Но при этом органы государственной власти, органы местного управления или должностные лица, которым направлены обращения Общественной палаты, обязаны ее проинформировать о результатах рассмотрения соответствующего обращения в тридцатидневный срок.

Для характеристики правового положения Общественной палаты РФ важен вопрос об источниках финансирования ее деятельности. В соответствии со ст. 28 Закона об Общественной палате расходы, связанные с обеспечением деятельности, предусматриваются отдельной строкой в федеральном бюджете на соответствующий год. Финансовое обеспечение содержания ее аппарата осуществляется в пределах расходов, предусмотренных в федеральном бюджете на обеспечение деятельности Общественной палаты. В соответствии со ст. 26 Закона

аппарат Общественной палаты является государственным учреждением. Руководитель аппарата назначается на должность и освобождается от должности Правительством РФ по представлению совета Общественной палаты.

Таким образом, представленная характеристика Общественной палаты отличает ее от общественных объединений, финансирование которых осуществляется не за счет государственных средств, а из других источников.

Создание Общественной палаты можно рассматривать как реализацию одного из направлений административной реформы: повышение эффективности взаимодействия органов исполнительной власти и общества. В уже упоминавшейся Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 гг. указывается на необходимость создания действенных каналов влияния гражданского общества (граждан, организаций, делового сообщества) на подготовку и принятие затрагивающих их права и законные интересы решений органов исполнительной власти. В качестве одного из способов реализации этого предусмотрено создание и деятельность при органах исполнительной власти общественных советов с участием представителей гражданского общества.

Наряду с поиском оптимальных форм взаимодействия общественности с государственной властью нельзя забывать и о необходимости комплексного подхода к формированию системы некоммерческих организаций. Отмеченные выше недостатки и противоречия действующего законодательства в рассматриваемой сфере следует устранять путем четкой регламентации правового статуса некоммерческих организаций, выработки оптимальных организационно-правовых форм их деятельности, а также критериев отграничения от коммерческих организаций.

Правовой статус государственной корпорации и юридическая природа права собственности на принадлежащее ей имущество

В. П. Мозолин

I. Государственная корпорация как одна из форм некоммерческих организаций, наделенная правами юридического лица, получила закрепление в законодательстве относительно недавно. Она была легитимирована Федеральным законом от 8 июля 1999 г. № 140-ФЗ1 и включена в перечень некоммерческих организаций в Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»2 в виде дополнительной ст. 71 «Государственная корпорация». Первой государственной корпорацией, созданной на основании данного Закона, стало Агентство по реструктуризации кредитных организаций, просуществовавшее всего пять лет и ликвидированное Федеральным законом от 28 июля 2004 г. № 87-ФЗ3. На смену ей пришли государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов», созданная Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»4, и около десятка других государственных корпораций в наиболее важных отраслях народного хозяйства нашей страны. В их числе созданные государством в последние годы Российская корпорация нанотехнологий, Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклимати-

Мозолин Виктор Павлович — заведующий кафедрой гражданского и семейного права МГЮА, доктор юридических наук, профессор.

1 СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3472.

2 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.

3 СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3223.

4 СЗ РФ. 2003. № 52. Ч. I. Ст. 5029.

ческого курорта, Государственная корпорация «Ростехнологии», Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом». Государственная корпорация создается и ликвидируется на основании федерального закона в качестве сложнострук-турной организации с весьма широкими функциями и полномочиями в своей многогранной деятельности, в том числе и в сфере своей хозяйственной деятельности. Так, Российской корпорация нанотехноло-гий для достижения целей своей деятельности реализует следующие основные функции:

рассматривает проекты в сфере нанотехнологий в целях последующего предоставления финансовой поддержки за счет средств корпорации;

осуществляет организационную и финансовую поддержку научно-исследовательских и опытно-конструкторский разработок в сфере нано-технологий;

осуществляет финансирование проектов в сфере нанотехнологий, предусматривающих внедрение на-нотехнологий или производство продукции в сфере нанотехнологий;

осуществляет финансирование проектов по подготовке специалистов в сфере нанотехнологий;

осуществляет мониторинг реализации проектов в сфере нанотехно-логий, финансируемых за счет средств корпорации;

выполняет другие функции в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Имущество, переданное Российской Федерацией государственной корпорации признается собственностью последней.

Государственная корпорация может заниматься предпринимательской деятельностью, поскольку это служит достижению цели, ради которой она создана. Цели существующих в стране государственных корпораций весьма широкие. Например, целью деятельности Государственной корпорации «Ростех-нологии» является содействие разработке, производству и экспорту высокотехнологичной продукции путем обеспечения поддержки на внутреннем и внешнем рынках российских организаций — разработчиков и производителей высокотехнологичной промышленной продукции, привлечения инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс (ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 27 ноября 2007 г. № 270-ФЗ «О Государственной корпорации «Ростехнологии»).

Наконец, государственная корпорация несет самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам перед третьими лицами. Российская Федерация не отвечает по обязательствам государственной корпорации.

Вышесказанное о цели, функциях, характере деятельности государственной корпорации, праве собственности на имущество, принадлежащее корпорации, и имущественное обеспечение ее деятельности свидетельствуют о том, что государственная корпорация как организационно-правовая форма юридического лица выходит за рамки понятия некоммерческой организации, содержащегося в п. 1 ст. 50 ГК РФ и п. 1 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях».

Государственная корпорация не находится на бюджетном финансировании. Она относится к числу государственных организаций, функционирующих, хотя об этом прямо и не упоминается в Законе, на основе принципа самофинансирования своей деятельности за счет доходов, получаемых от данной деятельности.

«Государственная корпорация «Рос-технологии» — говорится, например, в ч. 1. п. 6 ст. 7 Федерального закона «О Государственной корпорации «Ростехнологии» — вправе получать в соответствии с законодательством Российской Федерации доходы в целях реализации своих функций, установленных настоящим федеральным законом и решениями Президента Российской Федерации». Кроме того, она вправе участвовать в уставных капиталах хозяйственных обществ, иных коммерческих и некоммерческих организаций, которые созданы на территории Российской Федерации и за ее пределами, целью деятельности которых являются разработка, производство и экспорт высокотехнологичной промышленной продукции, включая продукцию военного и двойного назначения. Доходы от такого участия поступают в собственность корпорации.

Поэтому можно сказать, что в число основных целей деятельности государственной корпораций входят не только разработка, производство и экспорт изготовляемой продукции, выполнения работ и оказания услуг, но и извлечение прибыли для финансирования данной деятельности.

С другой стороны, в связи с публично-правовым характером выполняемых функций государственная корпорация не может осуществлять свою деятельность в качестве коммерческой организации.

Государственная корпорация как юридическое лицо должна входить в индивидуальную группу в системе юридических лиц в российском гражданском праве наподобие юридических лиц, имеющих индивидуальный статус. Такой организацией, например, является Центральный банк России.

II. В российской правовой системе право собственности на имущество государственной корпорации не имеет автономного характера. Оно является составным компонен-

том общей системы отношений собственности, функционирующих в современном российском обществе и соответственно одним из элементов правового механизма, регулирующего данные отношения. В условиях рыночной экономики товарно-денежные отношения, связывающие сферу производство товаров с производственным и личным потреблением, не могут основываться исключительно на одной форме собственности.

Подтверждением этому была рухнувшая экономика СССР, основанная на государственной собственности на средства производства и централизованном планировании производства, распределения, обмена и потребления товаров.

Подвержена действию разрушительных сил и современная архитектоника рынка, основанная на частной собственности, действующая в условиях функционирования капиталистического способа производства. Независимо от того, кто является участником данного рынка (частная компания или государственная организация), обращение товаров на нем, включая определение их стоимости, производится, как правило, с применением принципов, имеющих частноправовой характер.

Государство обычно идет на нарушение этих принципов в исключительных случаях путем установления регулируемых цен на отдельные виды товаров, оказания финансовой помощи частным компаниям и другим путем, главным образом в период войн и других катастрофических явлений, связанных с угрозой существования государства или существенного ухудшения жизни людей в обществе.

Следует сделать общий вывод, что монополия любой формы собственности в обществе (независимо от того, как бы оно ни называлось, — социалистическим или капиталистическим) не способствует обеспечению достойного уровня и повышению жизни людей в обществе и в

целом развитию самого общества во всех странах мира.

Весьма показательно, что в настоящее время в условиях развивающегося экономического кризиса все чаще звучат голоса о необходимости повышения роли участия государства в экономике и в периоды ее бескризисного развития.

Особенно это становится актуальным для стран с социально ориентированной рыночной экономикой, каковой является Россия.

Известно, что участие государства в экономике осуществляется в двух правовых формах.

Во-первых, государство в лице своих уполномоченных органов призвано регулировать экономические отношения в обществе путем принятия и применения к ним соответствующих правовых нормативных актов. В этом случае важное значение приобретает степень и масштаб участия государства в регулировании данных отношений. Оно может иметь преимущественно организационно-правовой характер в форме создаваемого правового механизма, предусматривающего для участников отношений субъективные права и обязанности в качестве меры их возможного поведения и обеспечивающего правовые гарантии реализации прав и обязанностей. Вместе с тем при необходимости государство в состоянии, о чем говорилось выше, по существу вторгаться в сферу осуществления участниками правоотношений принадлежащих им субъективных прав, принудительно обязывая их действовать в заданном государством режиме. Например, это проявляется в продаже товаров или внесении арендных платежей за нанимаемое жилье по установленной государством цене, выдаче по своему выбору банковских кредитов предпринимателям под фиксированные проценты.

Во-вторых, государство в качестве субъекта права может непосредственно участвовать в гражданских правоотношениях на равных

началах, как сказано в п. 1 ст. 124 ГК РФ, с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. Формы такого участия возможны самые разнообразные, начиная от выдачи субординированных кредитов Центральным банком России Сбербанку России, Внешнеторговому Банку, Российскому Агробанку для последующего кредитного рефинансирования частных коммерческих банков и кончая непосредственным участием государства как субъекта гражданского права в формировании рыночных цен на определенные виды товаров, обращаемые на товарных рынках.

Последняя форма оказания непосредственного воздействия государства на рыночные отношения, осуществляемого в интересах общества, представляется наиболее эффективной и целесообразной в тех сферах рыночной системы, в которых на государство приходится значительная масса определенного товара, продаваемого или покупаемого на рынке. Таким товаром могут быть вещи, имущественные права, иные ценности, являющиеся предметом договора поставки товаров для государственных нужд, контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, договора купли-продажи приватизируемого имущества, других товаров, в которых цена товаров формируется по инициативе и под прямым воздействием государства.

Естественно, данная правовая форма участия государства в экономической жизни общества рассчитана на применение не столько для преодоления экономических кризисов, сколько для регулирования экономики в ее развивающемся состоянии.

В указанном направлении оздоровления и развития экономики в российском обществе свою положительную лепту должны вносить и государственные корпорации. Так, Государственная корпорация «Ростехнологии» согласно п. 8. ч. 1 ст. 7

Федерального закона «О Государственной корпорации «Ростехнологии» вправе участвовать в формировании внешнеторговых цен на продукцию военного назначения. Думается, что указанная Государственная корпорация, как и другие государственные корпорации, не только вправе, но и обязаны участвовать в формировании рыночных цен на выпускаемую ими продукцию независимо от ее назначения (мирного или военного) либо территории реализации — на отечественном или внешнеторговых рынках.

III. Как уже отмечалось выше, в соответствии с действующем законодательством имущество, на базе которого государственная корпорация осуществляет свою деятельность, и получаемые от этой деятельности доходы являются ее собственностью. При этом к какой форме собственности относится собственность корпорации и какова юридическая природа права собственности на имущество, принадлежащее корпорации, закон не определяет.

Понятие «форма собственности» не раскрывается в ч. 2 ст. 8 Конституции РФ и п. 1 ст. 212 ГК РФ. «В Российской Федерации, говорится в ст. 8 Конституции РФ, признается и защищается равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности».

В советской юридической литературе в последние годы существования Советского Союза широко использовалось понятие «формы собственности», отождествляемое с категориями степени обобществления и особенностями обобществляемого имущества5. В период же перехода к рыночной экономике, как нам представляется, акцент в подходах к рассматриваемому понятию должен быть иным. «В понятие формы собственности вместо указания на

5 См.: Егоров Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. Л., 1988. С. 51.

степень обобществления имущества следовало бы ввести категорию типа собственника, а критерий особенностей обобществляемого имущества заменить более конкретным и привычным термином «виды имущества». При этом названные критерии разграничения форм собственности должны быть даны в законе в максимально укрупненном (подробном) выражении6.

С учетом приведенного понятия в собственности государства не может находиться имущество, принадлежащее физическому или юридическому лицу на праве частной собственности. И наоборот, имущество, находящееся в собственности физического или юридического лица, одновременно не может принадлежать на праве собственности государству.

Несколько сложнее решается вопрос о форме собственности на имущество, принадлежащее государственной корпорации. В данном случае окончательный ответ будет зависеть от правового статуса государственной корпорации как юридического лица. Если данная корпорация, созданная государством, должна функционировать в качестве частноправовой организации, как это может, в частности, иметь место при учреждении государством акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью со 100-процентным или как минимум с контрольным пакетом с правом на участие в уставном капитале хозяйственного общества, то по своей форме собственности на имущество, принадлежащее государственной корпорации, такая собственность должна признаваться частной собственностью. При этом государство при учреждении рассматриваемого вида государственной корпорации будет сохранять за собой право собственности на акции, выкупаемые учреждаемой корпора-

6 Мозолин В. П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 21.

цией в форме акционерного общества, или право собственности на право участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Право собственности на вещественные компоненты имущества (вещи, в том числе деньги) будет принадлежать самой государственной корпорации, которую необходимо в этом случае переименовать просто в корпорацию. Таким образом, в этом случае возникает двойное право собственности на разделенные между собой объекты права: акции или права участия в уставном капитале хозяйственного общества и имущество в его натуральном выражении. Данные объекты не могут существовать вне органической связи между собой, являясь, условно говоря, двумя сторонами одной и той же монеты.

Совершенно иное положение возникает при создании на основании закона государственной корпорации в качестве публично-правовой организации. В этом случае никакого раздвоения объекта права собственности на имущество — права собственности на имущество в его вещественном выражении в форме вещи, включая деньги, с одной стороны, и права собственности на акции или на право собственности на долю участия в уставном капитале корпорации, с другой стороны, — вообще не возникает. Как следствие, в зоне действия федерального законодательства о собственности создается два вида государственной собственности на одно и то же имущество: собственность РФ как государства — субъекта гражданского права и собственность государственных корпораций как юридических лиц — также субъектов гражданского права. Право собственности в государственной корпорации как публично-правовой организации и принадлежащее ей имущество продолжает оставаться единым и неделимым, относящимся к федеральной государственной собственности.

Как сказано в ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Роса-том», корпорация создается и действует в целях управления государственным имуществом.

IV. Двум видам собственности корреспондируют два вида права собственности в отношении одного и того же государственного имущества: право собственности РФ как государства, выступающего в качестве самостоятельного субъекта гражданских правоотношений, и право собственности государственной корпорации, являющейся юридическим лицом. Указанные виды права собственности находятся между собой в состоянии юридико-генетической связи и взаимодействия в составе единой субъектной структуры права собственности, называемой нами непосредственной сложноструктурной моделью права собственности7.

При применении общей сложно-структурной модели права собственности на имущество может одновременно принадлежать нескольким субъектам права, например, при использовании институтов права общей собственности. Основная особенность права общей долевой собственности состоит в том, что круг правомочий собственников (владение, пользование и распоряжение) один и тот же. Различие может быть в объеме, порядке осуществления правомочий, но не в самом их наличии. Такую модель называют горизонтальной сложноструктурной моделью права собственности.

Сложноструктурная модель права собственности может иметь и вертикальный характер. В этом случае такую модель следует именовать субординационной, поскольку конституционно и (или) административно она основывается на отношениях вертикальной или диагональной зависимости(определенной

7 Мозолин В. П. Указ. соч. С. 39—46.

степени подчиненности) одного субъекта права другому, причем последним из названных субъектов должно быть государство.

Подобного рода модель широко применялась в средние века в форме так называемого расщепленного права собственности на землю в отношениях между феодалами и крестьянами. В более позднее время сферой применения рассматриваемой модели, как правило, становились отношения права собственности на природные ресурсы в государствах федеративного типа.

В Российской Федерации, по нашему мнению, субординационная сложноструктурная модель права собственности на природные ресурсы, согласно п. «в» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, может быть использована применительно к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов по вопросам владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами.

При данном варианте сложност-руктурной модели права собственности граница между правом собственников на единое имущество может проходить как непосредственно по самой субстанции правомочий, разделяя их на отдельные части, так и по линии возможной индивидуализации правомочий за каждым собственником.

В качестве второго подвида слож-ноструктурной модели права собственности на имущество выступает опосредованная сложноструктурная модель. В отличие от однообъектной сложноструктурной модели она предусматривает два известных в настоящее время способа существования: вариант двуобъектной модели и вариант однообъектной модели, применяемой в режиме рассредоточенного во времени действия права собственности на одно и то же имущество, принадлежащего каждому его субъекту.

Двуобъектная сложноструктур-ная модель права собственности ис-

пользуется в России государством и муниципальными образованиями при создании ими хозяйственных обществ с доминирующим участием в их уставном капитале, о чем говорилось выше. В этом случае государству (муниципальному образованию) принадлежит право собственности на акции (право на участие в управлении делами общества), а хозяйственному обществу как юридическому лицу — право собственности на овеществленное имущество.

Однообъектная сложноструктур-ная модель права собственности на одно и то же имущество, применяемая в режиме рассредоточенного во времени действия права собственности, была известна и широко применялась в Англии в отношении земельных участков в период феодализма. Впоследствии она была пересена в США, а затем и в английские колонии, ставшие в настоящее время независимыми государствами, входящими в систему остаточного действия англо-саксонской системы права.

В наше время под действие рассматриваемой модели нередко попадает и другое недвижимое имущество, в первую очередь жилые квартиры и дома граждан (применение системы «time sharing property»).

В целом, само по себе понятие «право собственности на время» приобретает в наши дни достаточно широкое распространение и потому требует теоретического внимания со стороны отечественных цивилистов.

Именно в рамках однообъектной сложноструктурной модели права собственности на одно и то же имущество, применяемого в режиме рассредоточенного во времени действия права собственности, и должна, на наш взгляд, определяться юридическая природа права собственности государственных корпораций на принадлежащее им имущество.

Государственная корпорация создается и ликвидируется Российской Федерации на основании федерального закона. В течение указанного периода времени («от» и «до») она вправе осуществлять свою деятельность на базе федерального государственного имущества, доходов, получаемых от использования данного имущества, и иных финансовых источников, указанных законом, используемых государственной корпорацией на предоставленном ей полном праве собственности, имеющем целевой характер.

В период существования государственной корпорации право РФ на переданное ей государственное имущество приостанавливается. Оно восстанавливается на переданное корпорации имущество и приобретается государством на имущество, заново созданное и приобретенное государственной корпорацией во время ее действия8 .

8 См.: часть 3 ст. 41 Федерального закона «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», посвященную ликвидации корпорации.

К вопросу о правовом статусе некоммерческих организаций

Т. В. Сойфер

Процесс реформирования законодательства о юридических лицах предполагает не только поиск эффективных норм, регламентирующих отдельные стороны деятельности коммерческих юридических лиц, но и концептуальное обновление гражданского законодательства о некоммерческих организациях. Определенные шаги в этом направлении предпринимаются. Однако все же следует констатировать, что, когда речь ведется о совершенствовании законодательства о юридических лицах, имеются в виду главным образом организации коммерческие. Некоммерческим организациям внимание уделяется по остаточному принципу, по всей видимости, исходя из их меньшей по сравнению с коммерческими юридическими лицами значимости для имущественного оборота. К примеру, в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., подготовленной Министерством экономического развития и торговли РФ1 (далее — Концепция), непосредственно некоммерческим организациям посвящено только три пункта из 67. При этом общей целью реформирования законодательства о юридических лицах Концепция называет достижение высоких и устойчивых темпов экономического роста, стимулирование предпринимательской активности, обеспечение конкурентоспособности России. Необходимость систематизации правовых норм о некоммерческих организациях обосновывается несколько иначе — для обеспечения целостности и логичности корпоративного законодательства.

Сойфер Татьяна Владимировна — доцент Московской государственной юридической академии, кандидат юридических наук.

1 Закон. 2006. № 9. С. 9—31.

Подобное отношение к некоммерческим организациям отчасти кроется в том, что современные циви-листические представления о некоммерческих организациях как субъектах гражданского права во многом сложились без учета экономических взглядов на сущность подобных образований. Естественно, что предметы исследования юридических и экономических наук отличаются, их анализ осуществляется с различных позиций и имеет неодинаковые цели. Различны у юристов и экономистов даже подходы к определению самого понятия некоммерческой организации, к кругу конкретных образований, относимых к соответствующей категории. В правовой науке это понятие является более широким, нежели в экономической.

Вместе с тем при формировании и последующем совершенствовании гражданско-правовых норм, предназначенных для регламентации имущественных отношений, объективные экономические закономерности и положения должны учитываться, ибо только так может быть обеспечена практическая действенность нормативных предписаний. Нельзя найти оптимальных подходов к определению юридического статуса некоммерческих организаций (объему и содержанию их гражданской правоспособности и т. д.), не учитывая экономических основ их деятельности, сфер функционирования и отводимой им роли, ибо «правила поведения, установленные государством, должны обеспечить осуществление тех целей, которые возникают как общественно необходимые цели»2. К сожалению, в пос-

2 Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 18.

леднее время в юридической науке наметилась тенденция к пересмотру традиционных принципов соотношения экономики и права. Если в дореволюционный период подчеркивалось, что «тесная связь предметов гражданского...права с экономией делает невозможным в наше время, изучение первого без изучения последней»3, то современные ученые, напротив, выступают против того, чтобы гражданское право воспринималось «как своего рода «прислуга» экономики»4. Такая позиция выглядит по меньшей мере спорной.

Появление разного рода образований, добровольно создаваемых лицами для достижения каких-либо целей, не связанных с получением прибыли, является не случайностью, а закономерностью развития общества. В экономической литературе, главным образом, зарубежными учеными сформулированы и обоснованы различные теории, объясняющие объективную необходимость функционирования некоммерческих организаций в условиях рыночной экономики (теории провалов государства, провалов рынка, невыполненного контракта, производства общественных благ, общественного контроля, новой политической культуры, сервисная концепция и др.)5. И хотя единый взгляд на сущность и значение данных образований в науке отсутствует, анализ теорий позволяет сделать вывод, что так или иначе в основе появления большинства видов некоммерческих организаций лежат экономические

3 Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 1. СПб., 1892. С. 744.

4 Грешников И. П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. СПб., 2002. С. 138.

5 См. подробнее: Salamon L., Anheier H.

Social Origins of Civil Society: Explaining the

Nonprofit Sector Cross-Nationally // Voluntas. 1998. Vol. 1.9. № 3. Р. 213—281; Не-ганов Ф. М., Ситкин А. Б. Экономические и социальные основы деятельности некоммерческих организаций. Уфа, 2006. С. 12—17.

предпосылки, обусловленные недостатками рыночного механизма хозяйствования. Мировой опыт показывает, что с помощью одних только рыночных факторов определить и удовлетворить многие общественные потребности не представляется возможным, так как рынок из-за органически присущих ему экономических свойств в некоторых случаях неэффективен, в частности при реализации материальных благ отдельных видов.

Кроме того, причины возникновения определенных некоммерческих организаций могут иметь в большей степени социально-политический характер, предполагающий необходимость формирования гражданского общества, под которым понимается «совокупность общественных коммуникаций и социальных связей, институтов и ценностей, главными субъектами которых являются: гражданин со своими гражданскими правами и гражданские организации: ассоциации, объединения, общественные движения и гражданские институты»6. По мнению социологов и политологов, основой гражданского общества выступают социальные группы, имеющие разнообразные интересы. Это определяет значительную разобщенность гражданского общества и присущую ему конкуренцию индивидов, что преодолевается их объединением в различные сообщества7 . Иначе говоря, указанные цели достигаются посредством участия в создании и деятельности организаций, не имеющих в качестве цели извлечение прибыли, которые представляют сферу частных интересов, основаны на юридическом равенстве, действуют на основе принципов самоуп-

6 Голенкова З. Т. и др. Гражданское общество в России // Социологические исследования. 1997. № 4. С. 26.

7 См.: Бляхман Б. Я. Гражданское общество: Теоретическая конструкция и практическая реальность // Вестник МГУ. Сер. 18. Социология и политология. 2005. № 4. С. 48.

равления и координации. Именно они составляют основу гражданского общества, без которого невозможны ни существование правового государства, ни реализация принципов демократии, ни, как следствие, дальнейшее развитие цивилизованных рыночных отношений. Доказано, что гражданское общество выполняет, помимо политических и социальных, экономические функции, внося тем самым серьезный вклад в экономический рост и развитие страны8.

Организационные структуры, основная цель деятельности которых направлена на достижение общественных благ, включают в свой состав абсолютно разнородные по сути образования. В условиях рыночного механизма хозяйствования они эмпирически подразделяются экономистами на различные группы: элементы инфраструктуры рынка, удовлетворяющие потребности в товарах, работах, услугах лиц, не являющихся их участниками (автономные некоммерческие организации и др.); организации, удовлетворяющие потребности, в том числе материальные, своих членов (потребительский кооператив, некоммерческое партнерство и др.); организации, выступающие формами самоуправления и самодеятельности, демократии и гражданского общества (общественные объединения и др.). Организации каждой из групп имеют свои специфические признаки. Экономические принципы и основы их успешной деятельности различны, причем до такой степени, что высказываются предложения об использовании для обозначения организаций отдельных групп особых терминов, прямо указывающих на их сущность и назначение в целях их отграничения от иных некоммерческих конструкций. Например, ту часть некоммерческих организа-

8 См.: Аузан А., Тамбовцев В. Экономическое значение гражданского общества // Вопросы экономики. 2005. № 5. С. 44—49.

ций, которые обеспечивают взаимодействие бизнеса и государства, индивидов и государства, предлагается именовать «промежуточными (intermediate) организациями» и не применять к ним традиционный термин «некоммерческая (неприбыльная, nonprofit) организация»9.

Поскольку некоммерческие организации более многообразны и по сути своей разнородны, нежели имеющие единую цель коммерческие организации, а их деятельность реализуется в разных плоскостях, то внимание к ним со стороны законодателя должно быть уделено более пристальное. При этом поиск оптимального механизма гражданско-правовой регламентации статуса некоммерческих организаций, включая подбор адекватной организационно-правовой формы, предполагает осуществление комплексного подхода с обязательным учетом их экономического значения, социальной сущности, характера возлагаемых функций и принципов реализации в современных условиях.

Следует отметить, что общественно полезные цели некоммерческих организаций находятся за пределами гражданско-правового регулирования, а потому в ряде случаев они могут быть достигнуты и без признания соответствующих образований субъектами гражданского права. Об этом свидетельствует законодательно закрепленная возможность возникновения и деятельности организаций, не обладающих правами юридического лица, — религиозных групп (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях»10), общественных объединений (ст. 3 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединени-

9 Ware A. Between Profit and State. Intermediate Organizations in Britain and the United State. Cambridge: Polity Press. 1988. Р. 26. 105—106.

10 СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.

ях»11), профессиональных союзов (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»12), государственно-общественных объединений типа учебно-методических объединений высших учебных заведений, научно-методических, научно-технических и других советов и комиссий в системе высшего и послевузовского профессионального образования (п. 3 ст. 15 Федерального закона от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»13). Несмотря на отсутствие у подобных образований гражданской правосубъектности, они могут обладать свойствами, позволяющими им выступать в самостоятельном качестве, отличном от совокупности их участников, а также иметь определенные права и обязанности, в том числе гражданско-правового характера (к примеру, религиозная группа вправе осуществлять обучение религии).

Поскольку общественная деятельность может успешно осуществляться образованиями, не имеющими прав юридического лица, следует констатировать возможность использования понятия «некоммерческая организация» в двух значениях — широком и узком. В широком, общеправовом значении — это все организации, в том числе не являющиеся юридическими лицами коллективные образования, созданные с общественно полезными целями, выполняющие социально-экономические функции, а потому наделяемые определенными правами и обязанностями, в основном не обладающие гражданско-правовым характером. В узком, гражданско-правовом смысле под некоммерческими организациями следует понимать только те из указанных организа-

11 СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930.

12 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 148.

13 СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4135.

ций, которые приобрели статус юридического лица.

Естественно, для реального достижения общественно полезных целей и реализации своего предназначения большинство некоммерческих образований должны быть полноценными участниками имущественного оборота, что обеспечивается посредством норм гражданского права, признающих некоммерческие организации юридическими лицами. Однако причины приобретения образованием статуса юридического лица и гражданской правосубъектности могут быть различны. В большинстве случаев создание некоммерческого юридического лица необходимо для материального обеспечения его общественной по характеру деятельности и для возложения именно на него, а не на его участников риска несения возможной имущественной ответственности, имущественных потерь. Но не исключено существование и других причин. Например, обладание правами и обязанностями, которые в силу своего характера или прямого указания закона могут принадлежать только юридическим лицам, но без их приобретения и реализации соответствующие общественно полезные цели организацией не будут достигнуты. Так, общественные объединения, являющиеся юридическими лицами, для осуществления своих уставных целей наделяются более широкими возможностями, нежели те, которые соответствующим статусом не обладают (ст. 27 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

По указанным причинам при нормативной регламентации статуса некоммерческих организаций должны учитываться не только экономическое назначение и социальная роль некоммерческих организаций в условиях цивилизованной рыночной экономики, но и объективные факторы, обусловливающие необходимость их наделения гражданской правосубъектностью. При этом

подход к определению правового положения некоммерческих организаций должен быть, с одной стороны, унифицированным — в части определения в ГК РФ общих признаков некоммерческих юридических лиц и принципов их деятельности как субъектов гражданского права, а с другой, дифференцированным — предполагающим установление специальных правил для отдельных групп некоммерческих организаций, выделяемых в зависимости от места их целей на шкале общественных благ. Прежде всего, дифференцированный законодательный подход должен проявиться при определении объема гражданской правоспособности некоммерческих организаций, хотя в целом ее специальный характер должен сохраниться. Если определенные общественно полезные функции организацией не могут быть объективно реализованы без осуществления деятельности, приносящей прибыль, значит, соответствующая возможность должна быть ей предоставлена, иногда даже с расширением направлений осуществления предпринимательской деятельности, но с ограничением возможностей ее использования. Напротив, если цели объективно могут быть достигнуты без осуществления предпринимательской деятельности, некоммерческая организация должна быть на законодательном уровне лишена такой возможности.

В свою очередь, определенное внимание со стороны законодателя необходимо уделить и тем некоммерческим организациям, которые не приобрели статус юридического лица. Существующие в отечественном гражданском праве общие варианты правового оформления объединений лиц, имеющих общую цель и не приобретающих статуса юридического лица, не всегда могут с необходимой эффективностью применяться в данном случае.

В настоящее время основными направлениями развития законода-

тельства о некоммерческих юридических лицах, исходя из содержания Концепции (п. 53) и по мнению подавляющего большинства ученых, являются пересмотр нормативно установленных отличительных критериев некоммерческих организаций и закрепление в ГК РФ исчерпывающего перечня их возможных организационно-правовых форм.

В данный момент п. 1 ст. 50 ГК РФ и п. 1 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организаци-

14

ях» предусматривают два квалифицирующих признака, присущих некоммерческим организациям, позволяющих отграничить их от организаций коммерческих. Во-первых, это основная цель деятельности, которая не должна быть связана с извлечением прибыли. Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, для охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ (п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). Осуществление предпринимательской деятельности для некоммерческих организаций возможно лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Во-вторых, полученная некоммерческой организацией прибыль не может распределяться между ее участниками. Она должна направляться на достижение уставных целей организации.

Предлагается в дальнейшем отказаться от первого квалифицирую-

14 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.

щего признака как не обладающего достаточной эффективностью, сохранив лишь один — запрет на распределение прибыли, получаемой организацией в ходе своей деятельности. Что касается указания на цель создания некоммерческой организации, то она может предусматриваться специальными законами для отдельных форм некоммерческих организаций (п. 54 Концепции). Основным доводом подобной позиции обычно является то, что на практике установить, когда извлечение прибыли является основной целью организации, а когда побочной, бывает довольно трудно, а потому многие некоммерческие организации фактически коммерциализируются, в большей мере осуществляя предпринимательскую, нежели свою основную некоммерческую деятельность. Подобный подход и обосновывающие его аргументы могут иметь место с точки зрения анализа гражданско-правовых явлений и категорий, но не учитывают экономической сущности некоммерческих организаций.

Если для одних видов некоммерческих организаций отличительный признак основной цели деятельности является малозначимым, то для других он является основополагающим. Имеются в виду отдельные некоммерческие организации, в условиях рыночной экономики специально создаваемые для осуществления деятельности, аналогичной той, какой в целях извлечения прибыли занимаются коммерческие организации (оказание услуг и др.). Примерами могут быть физкультурно-спортивные организации, которые участвуют в организации работы по развитию физической культуры и спорта среди различных групп населения, создают условия для охраны и укрепления здоровья спортсменов и других лиц, участвующих в спортивных соревнованиях и учебно-тренировочных мероприятиях, обеспечивают спортсменам и трене-

рам необходимые условия для тренировок, а также иным образом содействуют этим лицам в достижении высоких спортивных результатов. Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 4 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»15 они могут создаваться как в форме коммерческих, так и в форме некоммерческих организаций. Также в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № Э9-ФЗ «О рынке ценных бумаг»16 деятельность фондовой биржи может осуществляться юридическим лицом, созданным как в форме некоммерческого партнерства, так и в форме акционерного общества. Независимо от организационно-правовой формы фондовая биржа выступает организатором торговли на рынке ценных бумаг, хотя с позиций гражданского права непосредственные цели юридических лиц, выполняющих соответствующие функции, будут отличаться в зависимости от их коммерческого или некоммерческого характера. Также будут отличаться и экономические принципы их деятельности17 . Если для коммерческих юридических лиц данная деятельность является предпринимательской и всегда направлена на извлечение прибыли, то для некоммерческих организаций ее обязательным условием является изначальный приоритет социальных функций над экономическими, что выражается в ее бесприбыльном характере. Именно эта бесприбыльность позволяет некоммерческим организациям в определенных сферах выполнять важнейшие экономические функции — действуя в каких-то ситуациях более эффективно, конкурировать с коммерческими организациями. Поэтому отказ

15 СЗ РФ. 2007. № 50. Ст. 6242.

16 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

17 См.: Фалеев Ю. В. Теоретико-методологические основы некоммерческого хозяйствования в России. М., 2004. С. 21—23.

законодателя от указания на цели создания некоммерческих организаций в качестве общего отличительного критерия может повлечь негативные последствия — лишит некоторые из них объективных экономических преимуществ, в какой-то мере повлияет на принципы деятельности, нивелируя их с теми, что характерны для предпринимателей.

Следует отметить, что такой квалифицирующий признак, как наличие целей, не связанных с извлечением прибыли, сложился исторически и успешно применялся для выделения самостоятельной группы организаций со специфическим правовым статусом в различных экономических условиях. Так, согласно ст. 1 Временных правил об обществах и союзах от 4 марта 1906 г.18 обществом признавалось «соединение нескольких лиц, которые не имея задачей получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель». В советское время аналогичный признак был закреплен в постановлении ВЦИК и СНК РСФСР от 3 августа 1922 г. «О порядке учреждения и регистрации обществ и союзов, не преследующих цели извлечения прибыли, и надзоре за ними»19, заменившем его Положение об обществах и союзах, не преследующих цели извлечения прибыли, утвержденном постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 6 февраля 1928 г.20 и других актах. В дальнейшем отказ от этого критерия в связи с принятием Положения о добровольных обществах и союзах (объединениях, клубах, ассоциациях, федерациях), утвержденного ВЦИК И СНК РСФСР от 30 августа

18 Приложение I к ст. 1181 Устава о предупреждении и пресечении преступлений // Свод Законов Российской Империи. Т. XIV. СПб., 1912. С. 133—136.

19 СУ РСФСР. 1922. № 49. Ст. 622.

20 СУ РСФСР. 1928. № 22. Ст. 157.

1930 г.21 , был продиктован не его малоэффективной разграничительной способностью, а социально-экономическими изменениями в обществе.

Что касается запрета на распределение прибыли, то этот критерий является более универсальным и значимым, но и он применим не ко всем видам некоммерческих организаций. Прежде всего, это касается потребительского кооператива, создаваемого с целью удовлетворения материальных и иных потребностей своих членов. Согласно п. 5 ст. 116 ГК РФ доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом, распределяются между его членами. Отмечая, что это положение противоречит не только п. 1 ст. 50 ГК РФ, содержащему запрет на распределение получаемой прибыли для всех некоммерческих организаций, но и сущности кооператива как некоммерческой организации, ряд ученых ратует за законодательное признание потребительских кооперативов коммерческими организациями22 . Такие предложения вряд ли могут быть поддержаны, ибо не учитывают природу потребительской кооперации.

По источникам получения доходы потребительского кооператива имеют специфику. Кооператив, удовлетворяя потребности своих членов, реализует им товары, оказывает услуги и т. п., за что получает от них плату. Исходя из сути этих поступлений, их нельзя приравнивать к доходам, аналогичным тем, какие

21 СУ РСФСР. 1930. № 40. Ст. 527.

22 См.: Суханов Е. А. Некоммерческие организации как юридические лица // Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 11; Сидоров В. Н. Правосубъектность некоммерческих организаций. М., 2007. С. 15; Чаркин С. А. Правовой статус сельскохозяйственных кооперативов // Современное право. 2008. № 5. С. 66—67 и др.

кооператив может получить при реализации тех же товаров и услуг третьим лицам или из иных допустимых источников. Данная позиция находит подтверждение в судебной практике. Так, при рассмотрении спора между кредитным потребительским кооперативом и налоговой инспекцией было установлено, что основной целью деятельности кооператива является совместное сбережение личных денежных средств его членов, взаимное кредитование и оказание финансовой взаимопомощи только своим членам под их демократическим контролем. При вынесении решения по делу суд исходил из того, что деятельность, основанная на принципах взаимной финансовой поддержки пайщиков внутри данной некоммерческой организации, не может расцениваться как коммерческая

деятельность23 .

Денежные средства, полученные кооперативом от своих членов, в дальнейшем должны распределяться между ними пропорционально тому, в какой мере действия каждого из них повлекли получение кооперативом дохода и каков его размер. На особый порядок распределения прибыли в потребительских кооперативах — «сообразно потреблению» — обращалось внимание еще в дореволюционный период становления потребительской кооперации в Рос-сии24 . При этом В. Ф. Тотомианц отмечал, что «потребительские общества не следует рассматривать как обыкновенные коммерческие предприятия. Ведь дивиденд пропорционально забору не является прибылью, а сбережением»25. Данные выводы формулировались на основе

23 См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17 марта 2004 г. № Ф08-917/2004-368А // СПС «КонсультантПлюс», СПС «Гарант».

24 Кауфман Г. Теория потребительской кооперации. СПб., 1912. С. 13.

25 Тотомианц В. Ф. Теория, история и

практика потребительской кооперации. Изд.

3-е. СПб., 1913. С. 9.

действующего в тот период законодательства. Так, согласно § 1 Нормального устава потребительных обществ, утвержденного Министерством внутренних дел от 13 мая 1897 г.26, «общество потребителей учреждается с целью доставления своим членам по возможно дешевой цене или по умеренным рыночным ценам различных предметов потребления и домашнего обихода и предоставления своим членам возможности из прибылей от операций общества делать сбережения». Из годового чистого дохода кооператива не менее чем по 10% отчислялось в «запасный капитал» и «в дивиденды на паи». Оставшаяся сумма, за вычетом вознаграждения членам правления, подлежала распределению между членами общества пропорционально стоимости сделанных каждым из них закупок (§ 55 Нормального устава).

Учитывая, что социальная сущность потребительской кооперации с того времени особенно не изменилась, получение доходов от своих членов следует признавать средством достижения потребительским кооперативом некоммерческих по сути целей. Соответственно, возможность распределения таких доходов для данных организаций должна быть сохранена. При этом необходимо законодательное уточнение, что распределение возможно лишь в отношении той части прибыли, которая получена за счет членов кооператива. Поступления в связи с исполнением возмездных сделок, заключенных потребительским кооперативом с третьими лицами, а также от иной предпринимательской по характеру деятельности распределяться между членами кооператива не должны, как и в других некоммерческих организациях.

26 Текст документа см.: Ильинский К. Частные общества. Сборник законов, распоряжений правительства и решений Правительствующего Сената с приложением нормальных и образцовых уставов и справочных сведений. Рига, 1912. С. 119—134.

В связи с указанными обстоятельствами полагаем, что в ГК РФ должны быть сохранены в качестве общих оба признака некоммерческих организаций: цели деятельности и запрет на распределение прибыли между участниками, с возможностью исключений для отдельных форм на уровне ГК РФ или федеральных законов.

Предложения о закреплении в ГК РФ исчерпывающего перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций в принципе должны быть поддержаны. Но к решению этого вопроса следует подойти серьезно и взвешенно, выработав четкие критерии, разграничивающие отдельные организационно-правовые формы. Такие критерии должны учитывать не только гражданско-правовые аспекты статуса некоммерческих организаций (наличие или отсутствие членства, порядок формирования имущества и пр.), но и возможные способы реализации ими своих функций. К сожалению, в настоящее время такие критерии не сформулированы, и вопрос о формах некоммерческих организаций, которые следует закрепить в ГК РФ, остается открытым. Единого мнения на этот счет нет. В юридической литературе отмечается сходство потребительского кооператива с общиной коренных малочисленных народов27, союза (ассоциации) с торгово-промышленной палатой28 и объединением работода-

27 См.: Суханов Е. М. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. № 5. С. 53.

28 См.: Беляев К. П. О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в гражданском законодательстве // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 40.

телей29 и пр., предлагаются различные варианты закрытых перечней тех организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которые, по мнению исследователей, должны быть закреплены в ГК РФ30.

Необдуманный отказ от какой-то из форм и ее сведение в другую, внешне похожую, но тем не менее отличную форму или закрепление некой общей формы для нескольких ныне допускаемых к созданию организаций без достаточных на то оснований сложившейся проблемы, связанной с неконтролируемым увеличением форм и видов некоммерческих организаций, не решит. В ГК РФ будет предусмотрена «укрупненная» организационно-правовая форма и закреплены некоторые общие положения, которые неизбежно будут конкретизироваться и развиваться применительно к отдельным видам некоммерческих организаций соответствующей формы на уровне специальных законов (некоммерческие товарищества — товарищества собственников жилья, садоводческие, огороднические, дачные и т. п.). И продиктовано это будет в большинстве случаев объективными экономическими потребностями. Такая ситуация будет мало чем отличаться от ныне существующей. Разве что появлением не новых организационно-правовых форм, а новых видов некоммерческих организаций.

29 См.: Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: учеб. пособие. М., 2003. С. 276.

30 См., например: Новак Д. В. К упорядочению системы некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 76—94; Вербицкая Ю. О. О делении организаций на коммерческие и некоммерческие // Корпорации и учреждения: сб. статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2007. С. 24—25.

———

Саморегулируемые организации России

Е. А. Павлодский

1. Возникновение саморегулируемых организаций

Саморегулируемые организации (СРО) впервые возникли в сфере рынка ценных бумаг в США и Англии. Современным прототипом СРО следует считать Нью-Йоркскую фондовую биржу с 1792 г.

В США selfregulatory organizations стали развиваться с принятием Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г. Позднее эти нормы были включены в параграф 78c Титула 15 Свода законов США1.

В Великобритании согласно Закону о финансовых услугах 1986 г. предусмотрено участие саморегулируемых организаций в управлении рынка финансовых услуг.

Саморегулируемые организации возникли в других видах деятельности. Но ни в США и Великобритании, ни в других странах общего закона о СРО нет. Законодательство о СРО регулирует их деятельность только в той или иной сфере: рынка ценных бумаг, оценочной деятельности и т. д.2

Идея саморегулирования заключается в защите интересов работников одной и той же профессии в первую очередь от чрезмерного вмешательства государства в предпринимательскую сферу.

Павлодский Ефим Абрамович — заместитель заведующего отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор.

1 Заворотченко И. А. Саморегулируемые организации за рубежом // Журнал российского права. 2007. № 8; Грачев Д. О. Саморегулируемые организации: зарубежный опыт и тенденции развития российского законодательства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 1996. Вып. 3-й. С. 42 и др.

2 http://www.medialaw.ru/publications/

zip/76/sam/htm.

Впервые в российском законодательстве понятие «саморегулируемые организации» встречается в постановлении Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 июля 1995 г. № 3, которым было утверждено Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (в настоящее время утратило силу). Определение саморегулируемой организации дано в ст. 48 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № Э9-ФЗ «О рынке ценных бумаг». В позапрошлом году был принят Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № Э15-ФЗ «О саморегулируемых организациях», нормы которого в значительной мере повторяют правила, предусмотренные Модельным законом «О саморегулируемых организациях», принятом на пленарном заседании Межпарламентской ассоциации государств — участников СНГ 31 октября 2007 г.

Принятие общего Закона о СРО не исключает необходимости отдельных законов о саморегулировании субъектов профессиональной деятельности (нотариусов, адвокатов, оценщиков, аудиторов, арбитражных управляющих и т. д.) и предпринимательской деятельности (строителей, различных инвестиционных институтов и др.)3.

3 В настоящее время федеральное законодательство предусматривает создание саморегулируемых организаций в различных сферах деятельности: саморегулируемые организации арбитражных управляющих (Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»); саморегулируемые организации управляющих компаний (Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»); профессиональное объединение страховщиков (Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязатель-

Важной составляющей СРО является устранение избыточного государственного регулирования путем передачи отдельных функций госоргана саморегулируемой организа-ции4 . В этом случае речь идет о таких функциях, как лицензирование, регистрация и т. д.

В противном случае трудно отличить СРО от уже существующих союзов, ассоциаций и других некоммерческих организаций, ставящих целью защиту интересов субъектов той или иной отрасли коммерческой или профессиональной деятельности.

Делегирование СРО полномочий может осуществляться как министерствами и ведомствами, так и членами СРО. В последнем случае речь идет чаще всего о передаче СРО полномочий по устранению

ном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»); саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»); саморегулируемые организации оценщиков (Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»); саморегулируемые организации негосударственных пенсионных фондов (Федеральный закон от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»).

4 Согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (ред. от 3 ноября 2006 г.) в области аудиторской деятельности приобретение статуса СРО связано с осуществлением аккредитации объединения аудиторов в уполномоченном федеральном органе — Министерстве финансов Российской Федерации, понимаемой как официальное признание и их регистрация в соответствии с Временным положением о порядке аккредитации профессиональных аудиторских объединений при Министерстве финансов Российской Федерации (см.: приказ Министерства финансов Российской Федерации от 29 апреля 2002 г. № 38н).

конфликта интересов между членами — эту задачу выполняют третейские суды, которые создаются в каждой саморегулируемой организации.

Саморегулируемые организации могут быть двух уровней.

СРО первого уровня состоит из региональных и межрегиональных саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности; саморегулируемые организации федерального уровня — союзы СРО, которые состоят из СРО первого уровня.

Союзы СРО федерального уровня должны быть подконтрольны соответствующим министерствам и ведомствам, которые осуществляют контроль и надзор за соблюдением антимонопольного и иного законодательства, не вмешиваясь в текущую деятельность саморегулируемых организаций.

2. Добровольность — основной принцип организации СРО

Участники профессиональной и (или) предпринимательской деятельности вправе решать вопрос о целесообразности вступления в СРО.

Участие в СРО не должно быть допуском к профессии. За небольшим нормативно установленным исключением (нотариусы, адвокаты), чья деятельность связана с осуществлением публично-правовых функций, предприниматели и профессиональные работники вправе продолжать свою деятельность вне СРО, а также переходить из одного СРО в другое.

Такой принцип способствует демократизации СРО и исключению возможности превращения СРО в мини-министерство, существующее за счет выплат рядовых участников, а порой и вмешивающихся в их повседневную деятельность.

Право не вступать в саморегулируемую организацию является обязательным. Жизнеспособность СРО зависит от того, в какой мере эти

некоммерческие организации могут отстаивать не свои интересы, а интересы участников СРО — рядовых предпринимателей, при этом не вырождаясь в еще одно ведомство.

Именно такой путь выбрали профессиональные участники рынка ценных бумаг. С созданием Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг саморегулируемых организаций им были делегированы отдельные важные полномочия, в том числе в вопросе лицензирования. Лицензия на осуществление деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг выдавалась исключительно члену СРО. В настоящее время саморегулируемая организация выдает ходатайство для получения в лицензирующих органах лицензий на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Однако такую лицензию вправе получить и не член саморегулируемой организации, обратившись с заявлением в ФСФР — Федеральную службу по финансовым рынкам (в Великобритании соответствующее разрешение можно получить в государственном органе (SIB) либо став членом СРО).

Принцип добровольности провозглашен и в Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», что не мешает повсеместно нарушать это правило.

Наиболее ярко это можно проследить на примере Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Закон предусматривает новый вид саморегулируемой организации — арбитражных управляющих. Особенность данной организации — объединение арбитражных управляющих на обязательных началах в качестве условия для участия в проведении процедуры банкротства. Такой «допуск к профессии» обязателен для временного управляющего, административного управляющего, внешнего и конкурсного управляющих.

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (ст. 20) устанавливает, что арбитражным управляющим может быть член саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Вместе с тем, чтобы стать членом данной саморегулируемой организации, арбитражный управляющий должен участвовать не менее чем в 100 процедурах банкротства и соответствовать многим требованиям, в том числе обладать определенными денежными средствами (п. 2 ст. 21 Федерального закона от «О несостоятельности (банкротстве)»).

Данная новелла представляется спорной по ряду оснований, и была подвергнута критике5 . Основной недостаток этой конструкции проявляется в том, что СРО арбитражных управляющих ставит своей реальной целью не профессиональную подготовку ее членов, а решение вопросов их «трудоустройства». Только этим можно объяснить пренебрежение мнением конкурсных кредиторов, которым предоставлено право из трех кандидатур, выдвигаемых саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, отвести одну кандидатуру на должность арбитражного управляющего.

Представляется более верным выбор конкурсными кредиторами кандидатуры арбитражного управляющего из членов саморегулируемой организации и списка независимых арбитражных управляющих, зарегистрированных при арбитражных судах, т. е. необходимо обеспечить альтернативу конкурсным кредиторам и не допустить, чтобы участие в саморегулируемой организации арбитражных управляющих стало «допуском к профессии».

Более изящно запрет на профессию был зафиксирован в Градостро-

5 См.: Витрянский В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. № 2. С. 3; Павлодский Е. А. Саморегулируемые арбитражные управляющие // Закон. 2003. № 8.

ительном кодексе РФ6 , где наряду с общим правилом действует ряд норм (например, ч. 2 ст. 47, ч. 4 ст. 48, ч. 2 ст. 52)7, устанавливающих правило о том, что работы (а это практически все работы, исключение составляют разве что работы по строительству скворечников, летних туалетов), которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Необходимо отметить и непоследовательность КС РФ по отношению к принципу добровольности вступления в СРО, который в нашей стране базируется в первую очередь на нормах ч. 2 ст. 30 Конституции РФ, гласящей, что «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребывание в нем».

В соответствии с данным конституционным принципом в 1998 г. КС РФ вынес постановление о том, что принудительное участие граждан в товариществе собственников жилья противоречит требованиям ч. 2 ст. 30 Конституции РФ, и признал Федеральный закон от 15 июня 1996 г. № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» в этой части не-конституционным8 .

Однако позже в постановлении КС РФ от 19 декабря 2005 г. № 12-П

6 См.: Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

7 Речь идет не только о новом строительстве, но и о капитальном ремонте (ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ), а также работы по инженерным изысканиям (ч. 2 ст. 47 Градостроительного кодекса РФ), по подготовке проектной документации (ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

8 См.: Постановление Конституционного

Суда РФ от 3 апреля 1998 г. № 10-П.

по делу о проверке конституционности абз. 8 п. 1 ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева отмечается, что положения ст. 30 Конституции РФ не распространяются на деятельность саморегулируемых организаций.

В этой связи заслуживает внимания особое мнение судьи КС РФ А. Л. Кононова, который отметил, что «аргументы и выводы Конституционного Суда по данному делу не являются, по нашему мнению, убедительными и обоснованными и вызывают возражения. Представляется тревожной и опасной тенденция чрезмерно широкого употребления термина «публичный» как оправдания вмешательства государства в свободу экономических и иных от-ношений»9. Судья А. Л. Кононов приходит к выводу, что норма п. 2 ст. 30 Конституции РФ распространяется на СРО арбитражных управляющих.

3. Стандарты и правила деятельности СРО как эффективный механизм защиты прав потребителей

Название «саморегулируемые организации» во многом объясняется тем, что СРО вырабатывают на основе действующего законодательства в каждой отрасли профессиональной или предпринимательской деятельности свои стандарты и нормы профессиональной деятельности.

Эти стандарты, как правило, устанавливают более жесткий режим, чем это предусмотрено действующим законодательством. Соответственно, СРО применяют к своим членам, нарушающим требования высокого качества работ (услуг), более строгие санкции. Однако обеспечение СРО усиленной имущественной ответственностью каждого члена перед потребителями производственных товаров (работ, услуг) посред-

9 СПС «КонсультантПлюс», СПС «Гарант».

ством установления в отношении членов СРО требований страхования путем создания системы личного и (или) коллективного страхования (п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О саморегулируемых организациях», а также формирование компенсационного фонда (п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О саморегулируемых организациях») представляется весьма важным.

Страхование специфических рисков, сопутствующих профессиональной и (или) предпринимательской деятельности, осуществляется не только на индивидуальном, но и коллективном уровне в рамках СРО10. Требования к формированию компенсационного фонда должны быть общеобязательными11.

Наличие компенсационного фон-да12 с целью возмещения возможных

10 См., например: Заворотченко И. А. Саморегулируемые организации за рубежом // Журнал российского права. 2007. № 8; Трегуб А. Б. Саморегулируемые организации страхуют риски // http://www.vestnik/ naufor.ru

11 В ряде случаев СРО разрабатывают правила о возможности, но необязательности создания компенсационного (гарантийного) фонда. Так, Стандарты деятельности регистраторов, утвержденные советом директоров ПАРТАД (Профессиональной ассоциации регистраторов трансфер-агентов и депозитариев) 13 декабря 1994 г., предусматривают право СРО создать компенсационные фонды. Этот вопрос представляется весьма важным. Создание таких фондов в обязательном порядке позволит полностью возложить ответственность на регистраторов в случае необоснованного списания со счета ценных бумаг, освободив от ответственности акционерные общества. См. подробнее: Маковская А. А. Правовые последствия виндикации акции // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 84.

12 Так, п. 2 ст. 21 Федерального закона

«О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает необходимость создания компенсационного фонда либо имущества у общества взаимного страхования. Согласно ст. 12-14 Федерального закона от 8 декабря

убытков, причиненных членами СРО третьим лицам в процессе осуществления профессиональной или предпринимательской деятельности, создает определенные трудности для членов СРО, но является серьезным стимулом для участников предпринимательской деятельности, способствующим заключению договора с теми из них, кто объединен в саморегулируемые организации, имеющие серьезный компенсационный фонд.

Средства специальных гарантийных и страховых фондов могут быть направлены исключительно в целях компенсации убытков и страхования рисков13.

Внутренние нормы и правила регулируют отношения между членами СРО. Однако в ряде случаев стандарты деятельности, например, строительных организаций включают технические параметры. Необходимость разработки требований не только к субъектам профессиональной и предпринимательской деятельности, но и технических норм, относящихся к объекту предпринимательства, связана с тем, что Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» не содержит конкретных норм собственно технического характера, но допускает возможность включения таких правил в ведомственные акты. Акцент делается на стандартах предприятий.

1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» для внесения этих некоммерческой организаций в государственный реестр СРО ревизионных союзов сельскохозяйственных кооперативов необходимо сформировать на дату подачи заявления о внесении в реестр компенсационный фонд в размере не менее чем 300 тыс. руб.

13 См., например: Постановление Правительства РФ от 9 июля 2004 г. № 344 «Временное положение о размещении и расходовании средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих» (с изм. от 27 июня 2008 г.).

Федеральный закон «О техническом регулировании» не только устанавливает требования к продукции или к связанным с ними процессами проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия, но и определяет права и обязанности участников регулируемых отношений (п. 1 ст. 1).

В заключение следует отметить, что объединение субъектов профессиональной и предпринимательской деятельности в СРО на основе принципа добровольности с передачей отдельных регулирующих государственных функций саморегулируемым организациям с целью обеспечения эффективности

их деятельности, в соответствии с повышенными требованиями к качеству выполненных работ (предоставления услуг) на основе принятых организацией стандартов и правил, возможно и целесообразно лишь в том случае, когда образование СРО не будет сведено лишь к созданию новых «мини-министерств», осуществляющих двойное регулирование и являющихся дополнительным бременем в сфере пред-принимательства14.

Оптимизация процессов государственного регулирования с помощью систем СРО даст ожидаемые положительные результаты, если саморегулируемые организации будут полезны и необходимы рядовым участникам профессиональной и (или) предпринимательской деятельности.

14 Примером взаимодействия госоргана и СРО может служить приказ Минэкономразвития РФ от 29 сентября 2006 г. № 303 «Об утверждении положения о порядке проведения экспертизы отчета об оценке ценных бумаг, требованиях и порядке выбора саморегулируемой организации оценщиков, осуществляющей проведение экспертизы».

I_I

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Организация правового мониторинга в субъекте Российской Федерации: рекомендации по совершенствованию (на примере города Москвы)

Д. Б. Горохов, М. Е. Глазкова

В Концепции совершенствования законодательства города Москвы, утвержденной постановлением Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП «О совершенствовании законотворческой деятельности органов исполнительной власти города Москвы»1 (далее — Концепция), специально отмечено, что законодательство города Москвы находится в постоянном развитии. Однако бурное развитие городского законодательства породило и целый ряд острых противоречий иных существенных недостатков, основными из которых являются:

значительная неравномерность и несбалансированность урегулирования важнейших сфер жизнедеятельности города;

наличие большого количества дублирующих, а нередко и противоречащих друг другу правовых ак-

Горохов Дмитрий Борисович — заведующий отделом мониторинга законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук;

Глазкова Мария Евгеньевна — научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП.

1 Постановление Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП «О совершенствовании законотворческой деятельности органов исполнительной власти города Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2005. 3 мая.

тов, изданных в разное время с учетом текущих потребностей;

декларативность и безадресность многих правовых норм, отсутствие эффективного механизма их реализации. Суть проблемы нередко состоит не в отсутствии правовых актов, а, скорее, в избытке правового материала, который невозможно реализовать на практике. Отсутствие единого правового обеспечения на уровне как отдельных правовых актов, так и целых отраслей или институтов права сводит к нулю эффект даже самых нужных и прогрессивных законов;

не всегда правильно избирается объем правового регулирования, что ведет к деформации законодательства, решению многих частных вопросов при отсутствии общей стратегии правового регулирования;

уязвимым местом остается поддержание стабильности законодательства — важнейшего условия его эффективности. Слишком частые и не всегда оправданные жизнью изменения «правил игры» дезориентируют граждан и правоприменителей, вырабатывают неуважение к закону, дестабилизируют правосознание населения, вносят сумятицу в работу;

отсутствие четкой иерархии правовых актов, единый порядок их опубликования и вступления в силу;

наличие в законах города большого количества отсылочных норм. Это порождает огромный массив подзаконных актов, в котором сложно порой бывает разобраться специалисту, не говоря уже о рядовом москвиче;

недостаточное внимание уделяется своевременной отмене актов. В связи с этим назрела необходимость очищения законодательства города от устаревших, малоэффективных актов, повышения социально-правовой обоснованности правовых норм;

недостаточная доступность и понимание москвичами принимаемых нормативных правовых актов в городе.

Одной из задач в целях повышения эффективности городского законодательства является создание единой городской системы правового мониторинга.

Вышеназванная Концепция определяет мониторинг права как постоянный комплексный анализ правового пространства города Москвы, представляющий собой системное наблюдение за реализацией законодательства (конкретного закона) с целью оценки его эффективности и последующей оптимизации. В процессе осуществления мониторинга анализируется динамика достижения определенных результатов в ходе применения законов, накапливается информация, необходимая для оценки эффективности законодательства и дальнейшего его совершенствования. При этом обеспечивается получение от правоприменителей аналитической информации о состоянии регулируемых в той или иной отрасли правоотношений, о выявленных пробелах, противоречиях в правовом регулировании, недостатках механизмов реализации законов. Все это способствует формированию общего представления о состоянии законодательства и его применении.

Концепцией определены основные формы осуществления правового мониторинга. Ими являются:

подготовка правовых актов о мерах по реализации принятых законов;

разработка системы правового мониторинга;

изучение судебной практики по делам об обжаловании законов города;

проведение социологических опросов о качестве законодательной работы;

тесное взаимодействие с Прокуратурой города Москвы, органами юстиции, органами внутренних дел и другими правоохранительными органами по вопросам исполнения законов города Москвы.

Особое внимание уделено учету мнения москвичей о реализации законов города Москвы. Важная роль при осуществлении правового мониторинга отводится проведению регулярных социологических опросов населения города Москвы о проблемах, возникающих у граждан при реализации городского законодательства. Кроме того, существенное значение при проведении правового мониторинга придается проведению социологических опросов в отношении проектов законов.

В городе Москве принято постановление Правительства от 13 марта 2007 г. № 164-ПП «О формировании системы правового мониторинга в городе Москве и внесении изменений в отдельные правовые акты города Москвы». Этим постановлением определяется участие органов исполнительной власти города в осуществлении правового мониторинга. В целях формирования системы правового мониторинга на Аппарат Мэра и Правительства Москвы возложена организация и координация деятельности по проведению в органах исполнительной власти города правового мониторинга. Непосредственно осуществлять указанные функции поручено Отделу законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы. Утверждено Положение об Ученом совете по вопросам законотворческой деятельности и правового мониторинга, а также его состав.

1. Действующие система, структура, функции органов исполнительной власти города Москвы и организация правового мониторинга

Уставом города Москвы определено, что органами исполнительной власти города являются Правительство Москвы, отраслевые, функциональные и территориальные органы исполнительной власти2 . В соответствии с Законом города Москвы от

20 декабря 2006 г. № 65 «О Правительстве Москвы» (п. 1 ст. 1)3 Правительство Москвы является высшим постоянно действующим коллегиальным исполнительным органом государственной власти города, обладающим общей компетенцией и обеспечивающим согласованную деятельность подведомственных ему органов исполнительной власти города Москвы.

Названным Законом (ст. 3), а также постановлением Правительства Москвы от 21 марта 2003 г. № 18-ПП «Об органах исполнительной власти города Москвы» (п. 2)4 установлена

2 См.: Пункт 4 ст. 5, ст. 44—46 Закона г. Москвы от 28 июня 1995 г. «Устав города Москвы» (ред. от 15 февраля 2006 г.). В данном виде закон опубликован не был. Первоначальный текст опубликован в изданиях: Ведомости Московской Думы. 1995. № 4; Вестник Мэрии Москвы. 2000. № 9.

3 См.: Закон города Москвы от 20 декабря 2006 г. № 65 «О Правительстве Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 5; Ведомости Московской городской Думы. 2007. № 2. Ст. 385. См. также: Пункт 1.1. Регламента Правительства Москвы, утв. постановлением Правительства Москвы от

21 февраля 2006 г. № 112-ПП (ред. от 11 сентября 2007 г.). В данном виде постановление опубликовано не было. Первоначальный текст опубликован в издании Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. № 17.

4 См.: Постановление Правительства Москвы от 21 января 2003 г. № 18-ПП «Об органах исполнительной власти города Москвы» (ред. от 5 апреля 2005 г.). В данном виде постановление опубликовано не было. Первоначальный текст опубликован в изданиях: Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. № 7; Тверская, 13. 2003. № 30—31.

система органов исполнительной власти города. Ее образуют Правительство Москвы и подведомственные ему отраслевые, функциональные и территориальные органы исполнительной власти. Отраслевыми и функциональными органами исполнительной власти города Москвы являются департаменты, комитеты, главные управления, управления и инспекции. Территориальными органами исполнительной власти в Москве являются префектуры административных округов города, возглавляемые префектами, и управы районов, руководимые главами управ. Правительство Москвы руководит деятельностью департаментов, комитетов, главных управлений, управлений, инспекций, префектур административных округов и управ районов города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 21 января 2003 г. № 18-ПП определены функции органов исполнительной власти города Москвы (п. 2). Так, департаменты города Москвы — отраслевые или функциональные органы исполнительной власти города, созданные для проведения государственной политики и осуществления управления в сферах деятельности, признанных приоритетными для развития города.

Комитеты города Москвы — отраслевые органы исполнительной власти города, осуществляющие государственное отраслевое или межотраслевое регулирование по вопросам, отнесенным к их ведению.

Главными управлениями и управлениями города Москвы являются функциональные органы исполнительной власти, осуществляющие государственное функциональное регулирование в определенной сфере деятельности. Главное управление создается при наличии у функционального органа исполнительной власти структурных подразделений в административных округах города и при штатной численности не менее 60 единиц.

Инспекциями (государственными инспекциями) города Москвы являются органы исполнительной власти, наделенные в установленном порядке контрольными и надзорными функциями. Более подробно функциональная деятельность департаментов, комитетов, управлений (главных управлений) и служб — органов исполнительной власти города Москвы устанавливается соответствующими положениями о них, утверждаемыми постановлениями Правительства Москвы.

В свою очередь, префектуры осуществляют в пределах установленных правовыми актами города Москвы полномочий контрольную, координирующую и исполнительно-распорядительную деятельность на территории административных округов города Москвы. Аналогичны функции управ, но их деятельность ограничена территорией соответствующего района города5.

Указом мэра Москвы от 19 июля 2007 г. № 44-УМ6 установлена структура органов исполнительной власти, подведомственных Правительству Москвы в составе комплексов

5 См.: Ст. 46 Закона г. Москвы от 28 июня 1995 г. «Устав города Москвы» (ред. от 15 февраля 2006 г.); Положения об Управе района города Москвы и о Префектуре административного округа города Москвы, утв. постановлением Правительства Москвы от 3 декабря 2002 г. № 981-ПП «Об образовании территориальных органов исполнительной власти города Москвы — управ районов» (ред. от 2 октября 2007 г.). В данном виде постановление опубликовано не было. Первоначальный текст опубликован в изданиях: Тверская, 13. 2000. № 153—154; Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2002. № 1.

6 См.: Указ Мэра от 19 июля 2007 г. № 44-УМ «Об органах исполнительной власти города Москвы» (ред. от 14 сентября 2007 г.). В данном виде указ опубликован не был. Первоначальный текст опубликован в изданиях: Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 43; Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 48.

городского управления, а также не входящих в такие комплексы.

Указом, во-первых, определены комплексы городского управления. Во-вторых, установлены органы исполнительной власти города Москвы, координацию деятельности которых осуществляют заместители мэра в Правительстве Москвы. В-третьих, определены органы исполнительной власти города, не входящие в состав комплексов городского управления. В-четвертых, отдельно представлены территориальные органы — префектуры и управы.

В зависимости от сферы деятельности отраслевые и функциональные органы исполнительной власти города Москвы классифицированы по видам комплексов городского управления и координации их деятельности Правительством Москвы.

Анализ законодательства города Москвы, устанавливающего систему, структуру и функции органов исполнительной власти данного субъекта РФ, показывает, что в настоящее время насчитывается сто восемьдесят семь органов исполнительной власти города, включая Правительство Москвы и его аппарат. Из них тридцать шесть органов являются подведомственными Правительству Москвы в составе комплексов городского управления, а семнадцать представляют собой органы исполнительной власти города, не входящие в состав таких комплексов. Сто тридцать три органа исполнительной власти города Москвы являются территориальными, в их число входят десять префектур административных округов и сто двадцать три управы районов. При этом (без учета Правительства Москвы) три органа исполнительной власти города Москвы наделены функцией нормативного правового регулирования в установленных для них сферах деятельности, сто восемьдесят два осуществляют контроль и надзор, сто сорок один исполняют функцию управления государ-

ственным имуществом, пять — функцию оказания государственных ус-луг7 . Обращает на себя внимание тот факт, что органы исполнительной власти города Москвы практически лишены функции нормативно-правового регулирования в установленных для них сферах деятельности, а также оказания государственных услуг.

Организация правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы определена постановлениями Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП и от 13 марта 2007 г. № 164-ПП8.

В качестве субъектов (участников) правового мониторинга указываются в основном структурные подразделения Аппарата Мэра и Правительства Москвы и конкретное должностное лицо:

заместитель Мэра в Правительстве Москвы, полномочный представитель Мэра в Московской городской Думе;

отдел законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы, включая Ученый совет этого Центра;

правовое управление Правительства Москвы;

7 Данные приведены согласно Систематизированному перечню функций органов исполнительной власти города Москвы, подведомственных Правительству Москвы. Данный перечень функций был разработан авторами в рамках подготовки методических рекомендаций по организации и проведению правового мониторинга в органах исполнительной власти г. Москвы. — Прим. авт.

8 См.: Постановление Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП «О совершенствовании законотворческой деятельности органов исполнительной власти города Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2005. № 27; постановление Правительства Москвы от 13 марта 2007 г. № 164-ПП «О формировании системы правового мониторинга в городе Москве и внесении изменений в отдельные правовые акты города Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 18.

управление по организации работы с документами Правительства Москвы;

организационно-аналитическое управление Правительства Москвы;

пресс-служба Мэра и Правительства Москвы;

управление государственной службы и кадров Правительства Москвы.

Предусматривается участие в проведении правового мониторинга отраслевых и функциональных органов исполнительной власти города Москвы.

Московская городская Дума также вовлекается в процесс правового мониторинга. В частности, Правительство Москвы рекомендовало Мосгордуме поручить ее аппарату ежемесячно предоставлять в Отдел законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы информацию о судебной практике по законам города Москвы, а также информацию об актах реагирования Прокуратурой города Москвы и Управления Минюста России по Центральному федеральному округу на законы города Москвы.

Институты гражданского общества — научные юридические организации — привлекаются к процессу правового мониторинга на последней его стадии: по результатам мониторинга совместно с Отделом законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы осуществляют подготовку информационных и аналитических материалов о состоянии, проблемах и перспективах совершенствования законодательства города Москвы.

Персонально указан Московский городской университет управления Правительства Москвы в качестве учебной базы по проведению семинаров по обмену опытом, круглых столов и научно-практических конференций по актуальным проблемам правового мониторинга.

Городские средства массовой информации (СМИ) рассматриваются

как возможные участники мониторинговой деятельности, осуществляющие размещение на своих страницах и в эфире телеканалов комментариев, программ и телепередач правового содержания.

Непосредственное участие территориальных органов исполнительной власти города (префектур, управ) в проведении правового мониторинга не предусматривается. Следует отметить, что среди органов исполнительной власти города Москвы ведущая роль в организации и проведении правового мониторинга отводится Аппарату Мэра и Правительства Москвы. Непосредственно осуществлять эту деятельность поручено Отделу законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы. Эту особенность, а также сложившуюся систему и структуру органов исполнительной власти города Москвы авторы учитывают, предлагая соответствующие рекомендации.

Предусмотрены следующие составные части (элементы) деятельности по проведению правового мо-ниторинга9 :

общее руководство (включая научное);

координация;

планирование (включая ежегодный тематический план правового мониторинга; план социологических опросов по оценке эффективности применения и исполнения законов города Москвы).

Определены следующие виды информационных потоков в процессе проведения правового мониторинга10:

9 Приводится на основании анализа постановлений Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП и от 13 марта 2007 г. № 164-ПП (формулировки сохранены максимально близко к тексту документов).

10 Приводится на основании анализа постановлений Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП и от 13 марта 2007 г. № 164-ПП (формулировки сохранены максимально близко к тексту документов).

информация о результатах социологических опросов населения города Москвы по оценке эффективности применения и исполнения законов города;

информация о результатах рассмотрения в предыдущем году в судах заявлений о законности нормативных правовых актов города Москвы и об исполнении решений судов по этим вопросам;

информация о судебной практике по законам города Москвы, а также об актах реагирования Прокуратуры города Москвы и Управления Минюста России по Центральному федеральному округу на законы города Москвы;

статистическая информация о содержании обращений граждан, поступающих в Правительство Москвы, а также предложений о разработке новых законов, иных правовых актов города Москвы;

ежегодная информация от отраслевых и функциональных органов исполнительной власти города Москвы, которая определяется распоряжениями заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы, полномочного представителя Мэра Москвы в Московской городской Думе (включая информацию о назначении ответственных должностных лиц);

информация (итоговый документ) по результатам правового мониторинга — информационные и аналитические материалы, обобщенные результаты правового мониторинга.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1. По сравнению с федеральным законодательством законодательство города Москвы недостаточно четко формулирует функции исполнительных органов государственной власти города. Исключение составляет, пожалуй, лишь нормативное определение функций служб.

2. Имеющаяся организация правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы одновременно регулируется двумя постановлениями Прави-

тельства Москвы, положения которых не всегда согласованы между собой.

Например, в п. 10.2 постановления от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП Управлению по связям с органами законодательной и исполнительной власти Правительства Москвы дано поручение обеспечивать ежеквартальное проведение социологических опросов населения по оценке эффективности применения и исполнения законов города, а также информирование членов Правительства Москвы, руководителей органов исполнительной власти города Москвы о результатах таких опросов.

В то же время в п. 4.1. и 4.2. постановления от 13 марта 2007 г. № 164-ПП этому же Управлению поручено направлять ту же информацию не позднее 1 сентября каждого года в Отдел законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы.

Нетрудно заметить, что субъекты и предметы поручений совпадают, однако сроки выполнения и адресаты названных поручений разные.

Несогласованность положений нормативных правовых актов города Москвы, касающихся организации и проведения правового мониторинга, отмечается и в других случаях, причем, как видно из нижеследующего примера, затрагивает одновременно предмет, субъектов и сроки исполнения соответствующих поручений.

Так, п. 10.3 Постановления от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП отраслевым, функциональным и территориальным органам исполнительной власти города Москвы вменяется в обязанность ежеквартально, начиная со второго квартала 2005 г., не позднее 25 декабря представлять в Правовое управление Правительства Москвы информацию о результатах рассмотрения в судах заявлений о законности правовых актов города Москвы и об исполнении решений судов. В этой связи анализ норм постановления от 13 марта

2007 г. № 164-ПП показывает (п. 5), что названное Управление обязано ежегодно представлять ту же информацию в срок до 1 марта Отделу законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы. Что касается отраслевых, функциональных и территориальных органов исполнительной власти города Москвы (п. 10.3 постановления № 238-ПП), то согласно п. 8 постановления № 164-ПП им поручено обеспечивать ежегодное представление необходимой для проведения правового мониторинга информации, которая определяется распоряжением заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы, полномочного представителя Мэра Москвы в Московской городской Думе11 , при этом территориальные органы исполнительной власти не называются.

3. Как уже отмечалось, территориальные органы исполнительной власти города Москвы — префектуры и управы — в организации правового мониторинга практически не задействованы. По крайней мере, о них нет упоминаний в основном нормативном правовом акте, устанавливающем организацию правового мониторинга, — постановлении Правительства Москвы от 13 марта 2007 г. № 163-ПП.

4. Представляется неполным определение составных частей (элементов) деятельности по проведению правового мониторинга. Так, помимо названных элементов (общее руководство, координация, планирование), определение этой деятельности следовало бы дополнить такими элементами, как методическое обеспечение и контроль.

5. Имеющиеся нормы, устанавливающие порядок организации правового мониторинга в органах испол-

11 Такое распоряжение уже есть. См.: Распоряжение заместителя Мэра в Правительстве Москвы от 5 сентября 2007 г. № 1Э4-РЗМ «Об организации тематического мониторинга законодательства города Москвы в 2007 году».

нительной власти города Москвы (в части определения видов и направлений информационных потоков), называют информацию о результатах социологических опросов только населения. Однако представляется, что мнение специалистов — служащих органов исполнительной власти, должностных лиц, государственных гражданских служащих города Москвы — не менее важно при оценке эффективности применения и исполнения законов города.

В существующие информационные потоки не включена информация о нормотворческой деятельности органов исполнительной власти города Москвы. Считаем важным указать, что проведение правового мониторинга предполагает исследование не только правоприменительной практики, но и процесса нормотворчества.

2. Рекомендации по совершенствованию организации правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы

Правовой мониторинг — вид государственной деятельности, дополнительная функция, обеспечивающая исполнение основных функций органами исполнительной власти города Москвы.

Правовой мониторинг представляет собой систематическую, комплексную деятельность, которую можно отнести к одному из методов государственного контроля, направленного на обеспечение законно-сти12.

Государство осуществляет свою деятельность посредством исполнения государственными органами их

12 Толмачева Н. Н. О некоторых проблемах обеспечения эффективности законодательного регулирования экономических преобразований // Журнал российского права. 2006. № 10. С. 83—84. См. также: Горохов Д. Б. Правовой мониторинг как средство обеспечения законности. В кн.: Законность в Российской Федерации. М., 2008. С. 130—132.

функций. Применительно к органам исполнительной власти города Москвы это означает, что таковые осуществляют свою деятельность в рамках (пределах) установленных для них полномочий. Объем полномочий определяется функциями, которые исполняет тот или иной орган.

В связи с тем, что законодательство города Москвы недостаточно четко определяет функции органов исполнительной власти города, считаем целесообразным обратить внимание на соответствующие формулировки федерального законодательства. Руководствуясь положением п. 2 ст. 77 Конституции РФ, которое устанавливает, что «в пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации», можно рекомендовать московскому законодателю привести классификацию и формулировки функций органов исполнительной власти города в соответствие с федеральным законодательством.

Так, Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 (п. 2)13 определены четыре основные функции федеральных органов исполнительной власти. Ими являются:

принятие нормативных правовых актов (нормотворческая деятельность);

контроль и надзор; управление государственным имуществом;

13 Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (ред. от

12 мая 2008 г.). В данном виде указ опубликован не был. Первоначальный текст опубликован в изданиях: РГ. 2004. № 50; СЗ РФ.

2004. № 11. Ст. 945.

оказание государственных услуг.

Прежде чем давать рекомендации по совершенствованию организации правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы, необходимо определить его функционально — как вид государственной деятельности. Здесь могут быть два варианта: 1) правовой мониторинг — одна из основных функций органов исполнительной власти; 2) правовой мониторинг — дополнительная функция, вытекающая из основных.

Представляется, что правовой мониторинг — это дополнительная функция, которая обеспечивает осуществление вышеуказанных основных. Такое утверждение базируется на научных основах правового мониторинга, прежде всего, его понятии, цели, задачах и принципах14.

Государственная деятельность по исполнению функции проведения правового мониторинга органами исполнительной власти, как и всякая иная государственная деятельность, должна осуществляться, во-первых, на плановой основе; во-вторых, иметь координацию; в-третьих, основываться на методическом обеспечении; в-четвертых, быть подконтрольной; в-пятых, высший орган исполнительной власти города (Правительство Москвы) должен осуществлять общее руководство, координацию и контроль этой деятельности.

По сути, планирование, координация, методическое обеспечение, контроль и общее руководство являются составными частями (элементами) деятельности по проведению правового мониторинга15 .

14 См.: Горохов Д. Б., Спектор Е. И., Глаз-кова М. Е. Правовой мониторинг: концепция и организация // Журнал российского права. 2007. № 5. С. 25—38.

15 См. подробнее: Горохов Д. Б., Глазко-ва М. Е. Организация правового мониторинга в системе федеральных органов исполнительной власти // Журнал российского права. 2008. № 4. С. 22—24.

На содержании одного из таких элементов — планировании — следует остановиться подробнее.

Рекомендации по планированию правового мониторинга

Планы мониторинговой деятельности целесообразно разрабатывать и утверждать совместно (одновременно) с текущими и перспективными планами законопроектной работы органов исполнительной власти города Москвы, которые формируются на основе планов законопроектной деятельности Правительства Москвы, а также на основе перспектив социально-экономического развития и правового регулирования сферы общественных отношений, в которой органы исполнительной власти города проводят и обеспечивают реализацию государственной политики.

План проведения правового мониторинга можно разрабатывать в форме программы. План (программа) согласовывается и утверждается Правительством Москвы. На основе утвержденного общего плана (программы) городские органы исполнительной власти могут утверждать планы (программы) проведения правового мониторинга в установленных для них сферах деятельности. Текущие планы (программы) разрабатываются сроком на один год с «разбивкой» по кварталам, полугодиям. Перспективные планы (программы) могут разрабатываться на период до трех лет.

Непосредственную разработку плана (программы) проведения правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы должен осуществлять тот орган (структурное подразделение), которому будет поручено проведение координации, методического обеспечения и непосредственного контроля мониторинговой деятельности и который занимает ведущее положение в сфере правового мониторинга среди других органов исполнительной власти города. С учетом сложившейся системы правового мониторинга в органах

исполнительной власти города Москвы в качестве этого органа можно назвать Отдел законопроектных работ Правительства Москвы Центра законотворчества Москвы.

Представляется, что наиболее эффективной будет схема, при которой этот орган (его структурное подразделение) разрабатывает план правового мониторинга с участием других органов исполнительной власти города Москвы (их структурных подразделений) или по согласованию с ними.

Следует также предусмотреть, что, помимо планового проведения мониторинга, органы исполнительной власти города осуществляют данную деятельность по отдельным поручениям Правительства Москвы (заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы, полномочного представителя Мэра Москвы в Московской городской Думе).

План (программа) проведения правового мониторинга должен содержать следующие элементы:

цель мониторинга, соответственно выбор его вида;

объект мониторинга с учетом конкретизации его цели;

субъектов и участников мониторинговой деятельности (перечень органов исполнительной власти города Москвы, их структурных подразделений и должностных лиц, государственных организаций (учреждений), институтов гражданского общества, включая научно-исследовательские учреждения);

сроки проведения сбора, обработки, систематизации и предоставления информации (ее обмена) на всех уровнях;

требования к форме информации, ее содержанию, объему и показателям ее оценки;

сроки проведения анализа и оценки информации, подготовки и представления в Правительство Москвы итогового документа по результатам проведения правового мониторинга.

Рекомендации по определению объема и содержания правового мониторинга

Непосредственно мониторинговую деятельность органов исполнительной власти города Москвы, ее объем и содержание обобщенно можно представить следующим образом16 :

1) сбор, обработка, систематизация информации:

о проектах нормативных правовых актов нормотворческой деятельности (по планам законопроектной деятельности Правительства Москвы, собственной нормотворчес-кой работы органов исполнительной власти города);

о действующем законодательстве (федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, законодательство города Москвы);

о правоприменительной практике, включая судебную;

о статистических и социологических данных.

2) анализ и оценка информации, включая проведение юридической и антикоррупционной экспертизы, как проектов, так и действующих нормативных правовых актов. Подготовка и представление Правительству Москвы итогового документа по результатам правового мониторинга — информации, содержащей предложения о необходимости корректировки:

нормотворческой деятельности; законодательства; правоприменительной практики; системы и структуры государственного управления, функций ор-

16 В рамках научно-исследовательской работы по организации и проведению правового мониторинга в органах исполнительной власти города Москвы авторами были подготовлены: Схема 1 «Организация правового мониторинга в системе органов исполнительной власти г. Москвы (составные части (элементы) проведения правового мониторинга)», Схема 2 «Организация правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы (виды информационных потоков)». — Прим. авт.

ганов исполнительной власти города, прав и обязанностей должностных лиц, субъектов государственной гражданской службы.

Итог мониторинга включает в себя подготовку документа по результатам его проведения. Особенно важно определить статус результатов правового мониторинга: выводы из проведенного исследования формулируются как рекомендации, адресованные конкретным органам государственной власти и местного самоуправления, должностным лицам, организациям и учреждениям; предусматриваются формы реагирования (внесение изменений в законодательство, корректировка правоприменительной практики, проведение преобразований в структуре государственной власти и местного самоуправления, и т. п.).

По результатам правового мониторинга можно предложить составлять специальные сводные материалы, основные положения которых возможно включить в ежегодный доклад Правительства Москвы «О состоянии законодательства в городе Москве».

Таким образом, можно рекомендовать рассматривать правовой мониторинг как вид государственной деятельности, осуществляемый органами исполнительной власти города Москвы в качестве дополнительной функции, имеющей обеспечивающее значение для реализации основных функций органами исполнительной власти города. При этом важно учитывать обозначенные составные части (элементы) проведения правового мониторинга, а также его объем и содержание.

Рекомендации по определению субъектного состава деятельности по проведению правового мониторинга. Необходимость привлечения институтов гражданского общества

Критерием, определяющим организацию правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы является

выбор органа (его структурного подразделения), который будет занимать ведущее положение в мониторинговой деятельности, осуществляющим координацию, методическое обеспечение, планирование и непосредственный контроль за проведением правового мониторинга. Именно этот орган (его структурное подразделение) должен осуществлять окончательную систематизацию, анализ и оценку информации, полученной от органов исполнительной власти города, подготовку и представление в Правительство Москвы итогового документа по результатам проведения правового мониторинга.

Что касается определения способа организации правового мониторинга, то с учетом предложенной классификации его можно представить как централизованный, поскольку организация мониторинга устанавливается в системе одной из ветвей власти и имеет соответствующее нормативное обеспечение17 . С другой стороны, можно говорить об элементах смешанного способа организации, поскольку к процессу проведения правового мониторинга обязательно следует привлекать институты гражданского общества, прежде всего, научно-исследовательские, экспертные и общественные организации и учреждения, а также организации, изучающие общественное мнение (проводящие социологические исследования), специалистов в различных областях знаний. Особенно важно их участие на завершающей стадии (этапе) правового мониторинга, когда осуществляется анализ и оценка всей

17 См. подробнее: Горохов Д. Б., Глазкова М. Е. Организация мониторинга законодательства: опыт зарубежных стран // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. Вып. 4. С. 106—109. Исследуя зарубежный опыт, авторы пришли к выводу, что способы организации мониторинга могут быть: централизованные, децентрализованные и смешанные. — Прим. авт.

информации, полученной от органов исполнительной власти города Москвы, и подготавливается итоговый документ по результатам правового мониторинга.

Другими предпочтительными участниками правового мониторинга являются высшие учебные заведения (желательно юридического профиля) и средства массовой информации.

Участие названных институтов гражданского общества в организации правового мониторинга возможно оформлять договорами о сотрудничестве, при этом координацию работы возложить на орган исполнительной власти города Москвы (его структурное подразделение), который занимает ведущее положение в мониторинговой деятельности.

Например, практика работы Самарской губернской Думы с вузами строится на безвозмездной основе, предметом соответствующих договоров является информационное сотрудничество (Дума предоставляет вузу нормативные правовые акты, их проекты и т. д.; вуз со своей стороны обеспечивает Думу при необходимости специалистами для законопроектной работы и оказания консультационных услуг, своими силами проводит социологические опросы и их анализ по заданию Думы; ведет работу по информированию населения о принятом законодательстве и т. п.).

Представляется целесообразным заключать с вузами договоры о сотрудничестве рамочного типа. В предмет договоров предполагается включение положений об участии в проведении правового мониторинга, предоставлении соответствующей социологической и иной информации. При этом возможна конкретизация заданий с учетом особенностей того или иного вида правового мониторинга, сроков его проведения, результатов работы и т. д., что оформляется дополнительным соглашением к рамочному договору.

В системе организации правового мониторинга отчетливо просматривается необходимость участия городских средств массовой информации. При их помощи и поддержке возможно осуществить работу как по сбору необходимой информации (публикация анкет, опросных листов, прием телефонных звонков, писем, что позволяет оперативно изучать общественное мнение), так и информированию широкого круга населения о результатах правового мониторинга. Это способствовало бы реализации гражданами своего права на получение правовой информации.

Таким образом, участие институтов гражданского общества в организации правового мониторинга является необходимым и важным как для органов государственной власти, так и для населения города. Чтобы мониторинговая деятельность осуществлялась планово и соответствовала определенным субъектом мониторинга целям и задачам, ее координацию необходимо поручить органу исполнительной власти города Москвы (его структурному подразделению), занимающему ведущее положение в мониторинговой деятельности.

При осуществлении деятельности, оформленной соответствующими договорными отношениями между исполнительными органами государственной власти города, вузами и средствами массовой информации субъект мониторинга имеет возможность получения необходимой информации, причем оперативно и от неограниченного круга лиц, а население — правовую информацию, включая данные результатов мониторинга.

Независимо от избираемого варианта организации правового мониторинга необходимо четко установить субъектов его проведения, их полномочия и порядок взаимодействия в системе органов исполнительной власти города Москвы. Представляется, что здесь критерием должно

являться функциональное определение правового мониторинга как дополнительной функции, обеспечивающей осуществление основных функций: принятие нормативных правовых актов (нормативно-правовое регулирование в установленных для органов исполнительной власти города сферах деятельности), контроль и надзор, оказание государственных услуг и управление государственным имуществом.

Таким образом, если правовой мониторинг представлять как постоянно осуществляемый вид государственной деятельности, то его субъектный состав в системе органов исполнительной власти Москвы обобщенно можно представить следующим образом:

Во-первых, сбор, первичный анализ, систематизация, оценка информации и передача полученных результатов исследования по установленной форме и в установленные сроки в орган (его структурное подразделение), занимающий ведущее место в сфере правового мониторинга, осуществляются всеми органами исполнительной власти города, включая отраслевые, функциональные и территориальные, а также ранее указанные структурные подразделения Правительства Москвы.

Во-вторых, необходимо предусмотреть возможность для органа (его структурного подразделения), занимающего ведущее положение в сфере правового мониторинга, в зависимости от вида и задачи правового мониторинга, давать поручения любому органу исполнительной власти города о предоставлении соответствующей информации.

Предлагаемая организация правового мониторинга представляется наиболее рациональной, поскольку упорядочивает субъектов его проведения, делает возможным систематизировать и уточнить информационный обмен.

Что касается определения территории проведения правового мониторинга, то применительно к городу

Москве таковой должна являться вся территория города18 .

Рекомендации по совершенствованию основ нормативного регулирования организации и проведения правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы

Нормы Конституции РФ, определяющие основополагающие принципы деятельности государства и его обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина содержатся в ст. 2, 10, 11, 17, 18, 80. Совокупность конституционных положений в их взаимосвязи является основой для организации правового мониторинга. При этом правовой мониторинг представляется перспективным механизмом, который существенно повысит качество законодательства, правоприменительной деятельности органов исполнительной власти, отправления правосудия, а также степень обоснованности политических и правовых решений. Указанные конституционные положения позволяют выделить правовой мониторинг как самостоятельный, специальный вид деятельности по анализу, оценке и прогнозированию качества законодательства и правоприменительной практики.

Анализ положений ст. 71, 72, 73 Конституции РФ показывает, что государственные органы субъектов РФ вправе принимать региональное законодательство, регулирующее процессы организации и проведения правового мониторинга.

1. Как указывалось ранее, организация и проведение правового мониторинга органами исполнительной власти города Москвы регулируется двумя постановлениями Прави-

18 Закон города Москвы от 5 июля 1995 г. № 13—47 (ред. от 22 июня 2005 г.) «О территориальном делении города Москвы». В данном виде закон опубликован не был. Первоначальный текст опубликован в изданиях

Ведомости Московской Думы. 1995. № 5; Вестник Мэрии Москвы. 1995. № 14.

тельства Москвы, во многих важных вопросах не согласующимися между собой19 . Из данного факта следует очевидный вывод: необходима консолидация этих двух актов в единый нормативный правовой акт, регулирующий весь комплекс вопросов организации и проведения правового мониторинга в системе органов исполнительной власти города Москвы. По форме оптимальным вариантом представляется принятие Положения о правовом мониторинге, утверждаемого постановлением Правительства Москвы.

2. Целесообразно разработать и принять административный регламент исполнения государственной функции по правовому мониторингу. Этот документ должен устанавливать требования к порядку исполнения такой функции, подробно определять административные процедуры, права и обязанности должностных лиц, формы и порядок контроля за совершением действий и принятия решений, результат действия и порядок его передачи и прочее.

3. С учетом предлагаемых новаций единый механизм правового обеспечения организации и проведения правового мониторинга органами исполнительной власти города Москвы требует внесения дополнений в действующие положения об органах исполнительной власти го-

19 См.: Постановление Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП «О совершенствовании законотворческой деятельности органов исполнительной власти города Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2005. № 27; постановление Правительства Москвы от 13 марта 2007 г. № 164-ПП «О формировании системы правового мониторинга в городе Москве и внесении изменений в отдельные правовые акты города Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 18.

рода, регламентирующие их мониторинговые функции. В настоящее время указание на функцию по проведению правового мониторинга есть лишь в некоторых положениях об отдельных органах исполнительной власти города Москвы. Например, такая норма содержится в п. 3.1. Положения о Комитете по архитектуре и градостроительству города Москвы (Москомархитектуры)20.

В названных нормативных правовых актах должен быть определен статус результатов мониторинга, выраженных в форме рекомендаций, предназначенных органам государственной власти и местного самоуправления, должностным лицам, организациям и учреждениям. Непринятие надлежащих мер в соответствии с рекомендациями должно рассматриваться как неисполнение должностных обязанностей с возложением на виновных лиц юридической (дисциплинарной) ответственности. Установление юридической ответственности является важнейшим в практическом отношении шагом, закрепляющим полноценный правовой статус результатов правового мониторинга.

При осуществлении правового мониторинга представляется необходимым установление взаимодействия государственных органов с институтами гражданского общества (научные, общественные организации, средства массовой информации).

В положениях об органах исполнительной власти города должно быть установлено, каким органом или организацией осуществляется информационно-техническое обеспечение мониторинговой деятельности.

20 Положение утверждено постановлением Правительства Москвы от 1 ноября 2005 г. № 850-ПП (ред. от 12 сентября 2006 г.).

——— В*—

Понятие «терроризм»

и его соотношение с понятиями «террор» и «террористический акт»

М. Ф. Мусаелян

Проблема эффективного противодействия террористическим угрозам на международном и национальном уровнях требует разработки четкой дефиниции терроризма. Представляется, что это возможно лишь путем установления его специфических признаков, позволяющих отличать терроризм от смежных общесоциальных и общеуголовных категорий и в первую очередь от понятий «террор» и «террористический акт».

Терроризм противоречиво характеризуется в политике, науке, международном и национальном за-конодательстве1. В юридической литературе отсутствует единство мнений по вопросам понимания сущности терроризма, его субъектов, целей, мотивов, а термин неоднозначно трактуется правоприменителями.

В этимологическом смысле термин «терроризм» (от лат. terror — страх, ужас) не имеет четкого содержания. В. И. Даль трактует терроризм как стремление устрашать смертью, казнью, угрозами насилия и физического уничтожения, жестокими карательными мерами и истязаниями, расстрелами2. С. И. Ожегов определяет террор как устрашение своих политических противников, выражающееся в физическом

Мусаелян Марат Феликсович — старший научный сотрудник отдела уголовного, уголовно-процессуального законодательства и судоустройства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

1 Проблема не только в нечеткости определения терроризма в науке и законодательстве, но и в отсутствии в них единого подхода к его пониманию.

2 См.: Даль В. И. Толковый словарь живого

великорусского языка. Т. IV. М., 1956. С. 401.

насилии, вплоть до уничтожения; жесткое запугивание, насилие, а терроризм — как политику и практику террора3 . Современный словарь иностранных слов толкует террор как политику устрашения, подавления политических и классовых противников с применением насилия, вплоть до физического уничтожения; средство достижения политических и других целей путем диверсий, убийств, похищений и т. п., а терроризм — как политику и тактику террора4 .

Полагаем, что наиболее близким по сути к современным понятиям «терроризм» и «терроризировать», т. е. устрашать, запугивать, держать в повиновении угрозами насилия и физического уничтожения, является толкование В. И. Даля. Указание в определении С. И. Ожегова только на политических противников как объектов физического насилия неоправданно сужает понятие терроризма и делает его излишне политизированным. Получается, что терроризмом не могут считаться действия лица, когда оно применило насилие из политических мотивов в отношении не политических противников (например, «простых» граждан).

Таким образом, с этимологической точки зрения терроризм — это крайняя форма проявления актов насилия с целью устрашения (зачастую в сфере политических отношений), которая имеет следующие два характерных признака: 1) направ-

3 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 2003. С. 796.

4 См.: Баш Л. М, Боброва А. В., Вечеслова Г. Л. и др. Современный словарь иностранных слов: толкование, словоупотребление, словообразование, этимология. М., 2006. С. 733—734.

ленность на устрашение, запугивание. При этом устрашение не самоцель терроризма, а лишь средство принуждения противников для достижения другой конкретной цели (например, изменения политического курса властей, получения материальной выгоды и др.). Способом устрашения может быть не только угроза, но и применение насилия в самых жестоких формах; 2) насилие или угроза его применения, вызывающие страх, ужас, панику.

От терроризма необходимо отграничивать понятие «террор», поскольку они при общем лингвистическом происхождении (терроризм — производный термин от слова «террор») имеют различное смысловое и правовое значение. Так, по мнению К. В. Жаринова, террор — это осуществление репрессий государством в отношении своих граждан и политической оппозиции с целью парализовать волю к сопротивлению и утвердить свое господство, а терроризм — присущая оппозиционным политическим группам дея-тельность5. По мнению Е. П. Кожуш-ко, террор — это политика репрессий со стороны государства, опирающегося на мощь своих силовых институтов, а терроризм — насилие, осуществляемое со стороны оппозиционных группировок. Оружием террора являются репрессии, а оружием терроризма — террористический акт6. Аналогичного мнения придерживаются И. М. Ильинский7 и Г. В. Новикова8.

Таким образом, хотя общим характерным признаком терроризма и

5 См.: Жаринов К. В. Терроризм и террористы. Исторический справочник / Под общ. ред. А. Е. Тараса. Минск, 1999. С. 23.

6 См.: Кожушко Е. П. Современный терроризм. Анализ основных направлений / Под общ. ред. А. Е. Тараса. Минск, 2000. С. 9—10.

7 См.: Ильинский И. М. О терроре и терроризме. М., 2001. С. 23, 27—28, 37, 39.

8 См.: Новикова Г. В. Сильная стратегия сла-

бых. Террор в конце XX века // Полис. 2000.

№ 1. С. 171.

террора является то, что они оба основаны на насилии и используют устрашение как способ достижения своих целей, их смысловое и правовое содержание различается. Терроризм — это устрашение или подавление противника насильственными методами, осуществляемое оппозиционными организациями, группировками или индивидами, а террор — устрашение или подавление противника насильственными (репрессивными) методами, осуществляемое государством против оппозиционных сил (например, сталинский террор (репрессии) в СССР). Представляется, что терроризм и террор, как средства достижения конкретных целей, нередко обусловлены борьбой за власть: первая — за ее приобретение, вторая — за сохранение.

В науке уголовного права нет общепризнанного определения терроризма. Это во многом обусловлено многообразием его проявлений как вида экстремизма (государственный, международный, политический и др.)9 , а также тем, что объективно терроризм — сложное, многоаспектное явление, а само понятие «терроризм» состоит из социальной, политической и криминальной составляющих.

Некоторые авторы дают довольно широкое определение терроризма, придают ему всеобъемлющий характер, что, на наш взгляд, приводит к размыванию границ понятия. Так, М. А. Комарова под терроризмом, как сложным социально-политическим явлением, понимает системное политически или социально мотивированное, идеологически обоснованное использование насилия или угроз применения насилия, посредством которого через устрашение физических лиц осуществляется управление их поведением в

9 См.: Терроризм и безопасность на транспорте в России (1991-2002 гг.): Белая книга: аналитический доклад / Под ред. В. Н. Лопатина. СПб., 2004. С. 366.

выгодном для террористов направлении для достижения преследуемых ими целей, а под терроризмом «с уголовно-правовой точки зрения» — грубое нарушение законности, общественно опасное деяние, совершенное с использованием крайних форм насилия. Кроме того, автор предлагает расширить перечень преступлений террористического характера путем включения в их число похищения людей, захвата транспортных средств, диверсии10. Вместе с тем следует согласиться с мнением М. В. Феоктистова о том, что указанная формулировка терроризма по своей сути не содержит каких-либо уголовно-значимых (криминообразующих) признаков, под ее определение могут попасть деяния, не имеющие никакого отношения к терроризму11 .

Другие авторы, в частности А. Э. Жа-линский, предпочитают «сузить» понимание терроризма, ограничив его некоторыми признаками, например случаями, когда в основе соответствующих насильственных действий лежит стремление изменить существующий правопорядок12.

По мнению некоторых авторов, терроризм следует толковать в двух смыслах: узком и широком. Так, в литературе отмечается, что в узком смысле под терроризмом понимаются действия, описанные в ст. 205 УК РФ, а в широком смысле — все действия террористической направленности, в том числе ст. 205, 206, 207, 277 и 360

10 См.: Комарова М. А. Терроризм в уголовном праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 4, 16, 237.

11 См.: Феоктистов М. В. Ответственность за терроризм и проблемы совершенствования российского уголовного законодательства. В кн.: Терроризм в России и проблемы системного реагирования / Под ред. А. И. Долговой. М., 2004. С. 145, 146—147.

12 См.: Круглый стол журнала «Государство и право»: Терроризм: психологические корни и правовые оценки // Государство и право. 1995. № 4. С. 23—24, 40.

УК РФ13. В узком и широком смыслах предлагает понимать терроризм также В. С. Комиссаров14.

Серьезной проблемой в разработке понятия(определения)террориз-ма является политизированный подход некоторых авторов к этой проблеме. Так, В. В. Устинов характеризует терроризм как одну из форм насильственной политической борьбы, намеренное использование насилия (или угрозы насилия) в отношении преимущественно невоенных объектов для психологического воздействия на гражданское население и достижения таким путем политических целей15 . Аналогичный подход содержится также в определениях терроризма, даваемых И. И. Артамоновым16, Б. К. Марты-ненко17, В. В. Луценко и И. Д. Мотор-

ным18 .

На наш взгляд, терроризм, будучи сложным социально-политическим явлением, — не только политически, но и социально мотивированное насилие, которое, являясь крайней формой проявления актов наси-

13 См.: Преступления террористической направленности: уголовное преследование на досудебных стадиях / Под науч. ред. О. Н. Коршуновой. СПб., 2003. С. 13.

14 См.: Комиссаров В. С. Терроризм, бандитизм, захват заложника и другие тяжкие преступления против безопасности общества. По новому УК РФ. М., 1997. С. 66.

15 См.: Устинов В. В. Международный опыт борьбы с терроризмом: стандарты и практика. М., 2002. С. 14; Он же. Обвиняется терроризм. М., 2002. С. 31.

16 См.: Артамонов И. И. Некоторые предложения по совершенствованию правовой основы борьбы с терроризмом. В кн.: Терроризм в России и проблемы системного реагирования / Под ред. А. И. Долговой. С. 115, 117.

17 См.: Мартыненко Б. К. Теоретико-правовые вопросы политического терроризма (на примере России конца 80—90-х гг. XX в.): Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 1999. С. 27.

18 См.: Луценко В. В., Моторный И. Д. Антибомбинг — гражданские технологии противодействия бомбовому терроризму. М., 2000. С. 6.

лия с целью устрашения, зачастую проявляет себя в сфере политических отношений. Терроризм (как и террор) можно считать способом решения политических проблем путем насилия в борьбе за власть. Однако при этом не следует присваивать терроризму политическую сущность как единственную. Политическая нейтральность определений терроризма — важный признак его объективности19 . Правовое содержание терроризма должно исходить в первую очередь из его этимологического и психологического смысла (стремление навести на окружающих, на противника страх, ужас, панику).

В юридической литературе есть определения терроризма, лишенные излишней политизированности: терроризм — это публично совершаемые общеопасные деяния или угрозы таковыми, направленные на устрашение населения или какой-то его части, в целях прямого или косвенного воздействия на принятие какого-либо решения или отказ от него в интересах террористов20; терроризм — это публично совершенные общеопасные действия или угрозы, вызывающие страх у объекта воздействия и побуждающие его к совершению поступков в интересах террористов, преследующих определенные цели21 . Не политизировано также определение терроризма, даваемое А. И. Долговой22 .

В вопросе определения терроризма особого внимания заслуживает

19 См. более подробно: Мусаелян М. Ф. К вопросу о политизированности уголовно-правовых определений терроризма // Российский следователь. 2004. № 12. С. 19—22.

20 См.: Емельянов В. П. Терроризм и преступления с признаками терроризирования: уголовно-правовое исследование. СПб., 2002. С. 38.

21 См.: Ильинский И. М. Указ. соч. С. 39.

22 См.: Долгова А. И. Конкретизация понятия

терроризма в криминологических и правовых целях // Уголовное право. 2003. № 2. С. 101;

Криминология / Под общ. ред. А. И. Долговой.

М.: Норма, 2005. С. 597.

широко распространенный в юридической литературе подход, согласно которому терроризм — собирательный термин, включающий ряд самостоятельных преступлений насильственного характера (обобщенное понятие для наиболее опасных (крайних) форм проявления актов насилия). Так, А. В. Гыскэ под терроризмом понимает совокупность преступлений, совершаемых с использованием насилия23. А. Бриллиантов и В. Бурковская утверждают, что терроризм — сложное социальное явление, действия же, предусмотренные ст. 205 УК РФ, являются лишь одним из его возможных проявлений наряду, например, с деяниями, предусмотренными ст. 206 и 277 УК РФ24 . А. И. Долгова характеризует терроризм как многообразие террористических проявлений (деяний), указывает на комплексный, родовой характер терроризма по отношению к ряду общеопасных деяний и на то, что «понятие терроризм гораздо шире понятия преступность террористического характера». По ее мнению, терроризм — это совершение общественно опасных, уголовно наказуемых деяний в отношении жизни, здоровья людей, прав и законных интересов различных субъектов ради принуждения третьей стороны к принятию требуемых террористами решений25 . М. В. Феоктистов полагает, что понятие «терроризм»

23 См.: Гыскэ А. В. Теоретико-методологические аспекты обеспечения общественной безопасности Российской Федерации. М., 2000. С. 138—139.

24 См.: Бриллиантов А., Бурковская В. К вопросу о направлениях унификации законодательств государств-участников СНГ о борьбе с терроризмом и захватом заложника // Уголовное право. 2003. № 1. С. 105.

25 См.: Криминология / Под общ. ред. А. И. Долговой. С. 597, 599; Долгова А. И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. М., 2003. С. 488; Долгова А. И. Конкретизация понятия терроризма в криминологических и правовых целях // Уголовное право. 2003. № 2. С. 101.

имеет собирательный характер и не позволяет дать единого понятия терроризма, преступлений террористической направленности, описать все признаки терроризма в одной норме закона. Он предлагает использовать «разнесенный» прием построения составов преступлений террористической направленности26 .

Следует отметить, что согласно ст. 3 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № Э5-ФЗ «О противодействии терроризму» (далее — Федеральный закон № Э5-ФЗ27) терроризм «связан с устрашением населения и (или) иными формами противоправных насильственных действий». Как видим, ст. 3 этого закона также указывает на комплексный, родовой характер терроризма по отношению к ряду общеопасных «противоправных насильственных действий».

Мы согласны с точкой зрения о терроризме как собирательном понятии, включающем в себя совокупность преступлений насильственного характера, а следовательно, и об использовании «разнесенного» приема построения составов преступлений террористической направленности. Однако, по нашему мнению, в уголовном законодательстве должно быть определение терроризма, поскольку, как справедливо заметили Г. М. Миньковский и В. П. Ревин, «именно дефиниции уголовного законодательства обеспечивают законность и вместе с тем стимулируют активность использования непосредственных мер предупреждения, пресечения конкретных террористических преступлений, достаточное и справедливое наказание за них»28.

Полагаем, что в данном случае необходимо поступить так же, как и

26 См.: Феоктистов М. В. Указ. соч. С. 145.

27 СЗ РФ. 2006. № 11. Ст. 1146; 2006. № 31. Ст. 3452.

28 См.: Миньковский Г. М., Ревин В. П. Ха-

рактеристика терроризма и некоторые на-

правления повышения эффективности борьбы с ним // Государство и право. 1997. № 8. С. 87.

в случае отражения в законе таких сложных общественно опасных явлений, как коррупция, агрессия, организованная преступность. В научной литературе предлагается два подхода для отражения в законе такого рода сложных общественно опасных явлений: 1) в комплексном законе дать общую специфическую характеристику такого явления, а затем в УК РФ и других нормативных правовых актах предусмотреть формулировки преступлений и иных правонарушений как проявлений данного явления. Общее определение явления должно максимально точно соотноситься с определениями различных конкретных его проявлений; 2) отказаться от общего определения явления и ограничиться конкретными статьями УК РФ29 .

На наш взгляд, первый подход является более правильным, так как не только предусматривает дифференцированное реагирование на все многообразие проявлений терроризма, но и дает его общую специфическую характеристику (черту), отличающую терроризм от иных социальных явлений. Полагаем, что можно согласиться с мнением А. И. Долговой о том, что указанной специфической отличительной характеристикой (чертой) терроризма является применение физического либо психического насилия или угрозы его применения в отношении невинных жертв ради принуждения третьей стороны (других субъектов) к совершению определенных деяний30 .

Противодействие терроризму в Российской Федерации регулируется рядом нормативных правовых

29 См.: Долгова А. И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. С. 488—490. Заметим, что такое сложное явление, как коррупция, также в УК РФ отражается в разных статьях: о получении взятки (ст. 290), коммерческом подкупе (ст. 204) и др. Представляется, что и терроризм подлежит отражению в УК РФ в многообразии его проявлений.

30 Там же. С. 496.

актов (например, ФЗ от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию террориз-ма»31, Указом Президента РФ от 15 февраля 2006 г. № 116 «О мерах по противодействию терроризму»32, постановлением Правительства РФ от 6 июня 2007 г. № 352 «О мерах по реализации Федерального закона «О противодействии терроризму»33) и в первую очередь Федеральным законом № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» и ст. 205 УК РФ.

Согласно ст. 3 Федерального закона № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» терроризм — это идеология насилия и практика воздействия на принятие решения органами государственной власти, органами местного самоуправления или международными организациями, связанные с устрашением населения и (или) иными формами противоправных насильственных действий; террористический акт — это совершение взрыва, поджога или иных действий, устрашающих население и создающих опасность гибели человека, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных тяжких последствий, в целях воздействия на принятие решения органами власти или международными организациями, а также угроза совершения указанных действий в тех же целях.

В статье 205 УК РФ дается такое же определение террористического акта, как и в ст. 3 Федерального закона № 35-ФЗ.

Полагаем, что в российском уголовном законодательстве при характеристике терроризма законодатель применил именно вышеуказанный первый подход: в ст. 3 Федерального закона № 35-ФЗ дал общее понятие

31 СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3418; 2002. № 30. Ст. 3029; № 44. Ст. 4296; 2004. № 31. Ст. 3224; 2006. № 31. Ст. 3452.

32 СЗ РФ. 2006. № 8. Ст. 897.

33 СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2921.

(определение) терроризма как социально-политического явления, указав на специфическую отличительную черту терроризма, а в УК РФ назвал конкретные его проявления («террористический акт» и «преступления, содействующие террористической деятельности») в виде деяний, предусмотренных ст. 205, 2051, 2052, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 УК РФ34.

Заметим также, что ст. 3 Федерального закона № 35-ФЗ содержит два понятия — «терроризм» и «террористический акт». На наш взгляд, законодатель справедливо разграничил эти два понятия. Следует согласиться с мнением А. И. Моисеенко о том, что терроризм — «комплексное, родовое по отношению к целому ряду общеопасных однохарактерных деяний» понятие и является предметом не уголовно-правового, а криминологического изучения (криминологическое понятие), а основанием уголовной ответственности выступает конкретный акт человеческого поведения — террористический акт (уголовно-правовое понятие)35 . В. С. Комиссаров также полагает, что термин «терроризм» отражает не правовой, а социальный смысл этого явления (состояние страха, ужаса, вызванных физическим или психическим насилием), в то время как термин «террористический акт» делает упор на характеристике деяния — «акт» — как уголовно-правового явления. По мнению автора, террористический акт — уголовно-правовое

34 На наш взгляд следует согласиться с мнением А. И. Долговой о том, что «никто никогда не криминализировал насилие вообще — устанавливалась уголовная ответственность за разные проявления насилия: убийство, истязания, причинение вреда здоровью разной степени тяжести и т. п.». См.: Долгова А. И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. С. 488.

35 См.: Моисеенко А. И. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика терроризма (по материалам Южного федерального округа России): Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2006. С. 9.

понятие36 . А. Кибальник полагает, что терроризм является социальным явлением (таким, как фашизм или коммунизм)37 , а Т. Боголюбова — социально-политическим явлением38 . По мнению И. И. Артамонова и Ю. И. Авдеева, терроризм не уголовно-правовое понятие, а социально-политическое явление, которое включает в себя террористическую идеологию, организационную структуру и практическую террористическую деятель-ность39 . По мнению А. В. Гыскэ, терроризм — социально-политическое явление, сложное криминологическое явление и форма преступности40 . Таким образом, терроризм — социально-политическое и криминологическое понятие41 , а террористический

36 См.: Терроризм. Правовые аспекты противодействия: нормативные и международные правовые акты с комментариями, научные статьи / Под ред. И. Л. Трунова, Ю. С. Горбунова. М., 2007. С. 210—211.

37 См.: Кибальник А. Оценка «антитеррористических» новелл уголовного закона // Уголовное право. 2006. № 5. С. 50.

38 См.: Боголюбова Т. Борьба с терроризмом: уголовно-правовые проблемы // Уголовное право. 1999. № 1. С. 42.

39 См.: Артамонов И. И. Указ. соч. С. 117; Авдеев Ю. И. Терроризм как социально-политическое явление / Современный терроризм: состояние и перспективы / Под ред. Е. И. Степанова. М., 2000. С. 40.

40 См.: Гыскэ А. В. Теоретико-методологические аспекты обеспечения общественной безопасности Российской Федерации. С. 138—139; Он же: Современная российская преступность и проблемы безопасности общества (политический анализ). М., 2000. С. 223.

41 Заметим, что в литературе терроризм понимается не только в социально-политическом (общеправовом) и криминологическом, но и международно-правовом и уголовно-правовом аспектах. См.: Дерюгина Ю. Н. Терроризм: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дис. . канд. юрид. наук. М., 2001. С. 10, 213. Мы согласны с пониманием терроризма в международно-правовом аспекте, однако не согласны с его пониманием в уголовно-правовом аспекте, так как УК РФ уже не содержит статью «Терроризм».

акт является уголовно-правовым понятием.

Исходя из этого, мы считаем правильным применение названия «террористический акт» к действиям, предусмотренным в ст. 205 УК РФ (а не «терроризм», как это было ранее). В то же время в примечании к ст. 205 УК РФ дважды употребляется термин «акт терроризма», из чего следует, что УК РФ считает «террористический акт» и «акт терроризма» равнозначными понятиями.

Таким образом, понятие «терроризм» объединяет два самостоятельных понятия — «террористический акт» и «преступления, содействующие террористической деятельности» и не ограничивается лишь составом преступления, предусмотренным ст. 205 УК РФ. Террористический акт (ст. 205 УК РФ) является лишь одним из возможных проявлений терроризма. На наш взгляд, указанное понимание терроризма наиболее соответствует и понятию международного терроризма, под которым, как известно, понимается совокупность конкретных террористических деяний (преступлений), в которых он может проявляться.

Вышеизложенное позволяет сделать выводы о том, что: 1) смысловое и правовое значение (содержание) терминов «террор» и «терроризм» различны; 2) существуют как минимум два понятия терроризма: социально-политическое (общеправовое) и криминологическое (как вид преступности), которые все еще нуждаются в дополнительных разработках; 3) собирательное понятие «терроризм», включающее в себя совокупность преступлений насильственного характера, объединяет два самостоятельных понятия «террористический акт» и «преступления, содействующие террористической деятельности»; 4) террористический акт (ст. 205 УК РФ) — уголовно-правовое понятие и как преступное деяние является лишь одним из возможных проявлений терроризма.

Социально-политическое определение терроризма, прежде всего, должно включать в себя его основную сущностную характеристику — устрашение террором, насилием, запугивание политических или иных противников, поддержание состояния постоянного страха. Именно запугивание, деморализация противостоящей стороны является стержневой особенностью терроризма, о чем свидетельствует и этимология этого термина. При этом важно учитывать следующие факторы: а) основные методы воздействия террористов — это психологическое и физическое насилие, причинение значительного материального ущерба; б) двухэтапный механизм терроризма: применением насилия или угроз устрашить, деморализовать, психологически подавить какие-то социальные группы людей (представителей органов власти, этносы, население региона или страны), обострить социально-политическую обстановку и, таким образом, заставить выполнить выдвигаемые требования.

Криминологическое определение терроризма должно быть конкретным и наряду с основной сущностной характеристикой терроризма включать структурные признаки преступного деяния.

Социально-политическое и криминологическое определения терроризма не только не должны противоречить друг другу, но должны дополнять друг друга.

С учетом вышеизложенного мы полагаем, что определение терроризма как социально-политического явления (социально-политическое определение терроризма) содержится в ст. 3 Федерального закона № 35-ФЗ, согласно которому терроризм — это идеология насилия и практика воздействия на принятие решения органами государственной власти, органами местного самоуправления или международными организациями, связанные с устрашением населения и (или) иными формами противоправных насильственных действий. Криминологическое опре-

деление терроризма можно сформулировать следующим образом: терроризм — это совершение общественно опасных деяний или угрозы таковыми по устрашению населения с целью принуждения третьей стороны — органов власти, местного самоуправления, иностранных государств или международных организаций, совершить (не совершить) те или иные действия в интересах террористов для достижения ими политических или иных значимых целей.

Указанное определение органично включает три основных признака терроризма, с которыми согласны большинство авторов42 : а) общая опасность, возникающая в результате совершения общеопасных действий или угрозы таковыми; б) устрашение, создание обстановки страха; в) применение общеопасного насилия или его угрозы в отношении одних лиц (или имущества) и оказание психологического воздействия в целях понуждения к определенному поведению в отношении других лиц. Полагаем, что отсутствие хотя бы одного из указанных признаков в характеристике того или иного деяния означает отсутствие терроризма как такового (даже если деяние внешне схоже с терроризмом). Заметим также, что вышеуказанный третий основной признак терроризма не присущ террору, а, следовательно, является важнейшим признаком, отличающим терроризм от террора43 .

Необходимо также заметить, что вышеуказанное криминологическое

42 См.: Емельянов В. П. Указ. соч. С. 34—39; Ильинский И. М. Указ. соч. С. 39; Комарова М. А. Терроризм в уголовном праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 39. В. П. Емельянов и И. М. Ильинский основным признаком терроризма считают также публичный характер совершения терроризма. См.: Емельянов В. П. Указ. соч. С. 36; Ильинский И. М. Указ. соч. С. 39. Мы не согласны с этим, так как на практике возможны случаи «непубличного» («приватного») совершения терроризма. См.: Долгова А. И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. С. 497.

43 См.: Ильинский И. М. Указ. соч. С. 39.

определение терроризма, не отрицая политическую составляющую терроризма, в то же время не присваивает ей политическую сущность как единственную.

Таким образом, несмотря на сложную сущность терроризма, считаем

возможным и необходимым выработку оптимально четкой и точной его дефиниции на международном и национальном уровнях, что позволит также отграничивать терроризм от смежных понятий «террор» и «террористический акт».

Перспективы права собственности

В. В. Залесский

Многие живые существа на земле обладают «чувством собственности», сформировавшимся в ходе эволюции как одно из условий выживания. Конечно, копытные типа антилопы гну кочуют по просторам Африки, не предъявляя претензий на конкретные пастбища, другое дело — «оседлые» млекопитающие, прежде всего, хищники. Волки, тигры, львы, гиеновые собаки метят свои охотничьи угодья, при необходимости пуская в ход когти и зубы для защиты своей территории от соплеменников. Аналогично поступают человекообразные обезьяны. Десятки тысяч лет назад homo sapiens — человек разумный — усовершенствовал систему охраны территории и находящихся на ней пищевых ресурсов. Ограниченность ресурсов вызывала необходимость защиты их от использования другими субъектами. При этом преобладала коллективная форма собственности — общинная, племенная и т. п.

Редакция публикует одну из последних работ заведующего отделом гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП, доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ Виктора Васильевича Залесского, скончавшегося в ноябре 2008 года.

Возникшая система представлений о принадлежности материальных благ (о собственности) стала основой взаимоотношений отдельных групп людей, приобретя с течением времени сакральную окраску. Индивидуализация отношения собственности возможна только в тесной связи с индивидуализацией субъекта этих отношений независимо от того, является ли таковым отдельно взятый человек или некое объединение людей (община, позже — юридические конструкции в виде государства, юридического лица и т. д.).

Термином «собственность» обозначается и определенная материальная ценность и экономические отношения, складывающиеся по поводу принадлежности материальных благ тому или иному субъекту. В работах К. Маркса собственность характеризуется как присвоение индивидом или коллективом предметов природы и результатов человеческого труда: «Всякое производство есть присвоение индивидом предметов природы в рамках определенной формы общества и посредством ее. В этом смысле будет тавтологией сказать, что собственность (присвоение) есть условие производства»1.

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 46. Ч. 1. С. 23.

Собственность (присвоение) должна обеспечивать удовлетворение определенной потребности субъекта и ограждаться от покушений других на ту же материальную ценность.

В государственно-организованном обществе такая гарантия предоставляется властью государства в рамках действующего права собственности. Нельзя считать, что отношения собственности в обществе развиваются по усмотрению правящей в нем элиты. Они должны быть «справедливы», но не в смысле обеспечения социальной справедливости, а в смысле соответствия объективным законам развития общественных отношений. Смена правящей элиты происходит в форме социальной бифуркации, изменяющей отношения собственности как по субъектам, так и по содержанию. Отношения собственности в истории человеческого общества никогда не развивались по устойчивой непрерывной экспоненте — от низшего к высшему. Отношения собственности постоянно находятся в движении, и факторы, вызывающие их изменения, разнообразны. «...Все политические революции можно рассматривать как процесс перераспределения прав собственности, выходящий за конституционные рамки предшествовавшей социальной организации»2. Кроме политических факторов, следует иметь в виду и более глубокие факторы — развитие экономики, рост производительных сил, изменения в потребностях человека — расширение, диверсификация форм удовлетворения потребностей. Чем больше людей вовлекается в отношения собственности, тем дальше эти отношения уходят от определенности, становятся менее устойчивыми. Существенную роль играет и психологическая составляющая собственности — отношение

индивида к реализации своих возможностей.

Отношения собственности выстраиваются в обществе в определенный порядок. Однако этот порядок не может быть вечным, как хотелось бы элите общества, приобщившейся к земным благам в результате очередной политической бифуркации. На протяжении какого отрезка времени может сохраняться существующий порядок отношений собственности? Отношения собственности складываются стихийно в вероятностном процессе общественного развития. Исторически отношения собственности никогда не были устойчивыми. Они всегда находились в движении, а разнообразные факторы общественного бытия приводили к бифуркациям. Созидающий процесс перехода от беспорядка к порядку утверждает новый уровень развития собственности. Исторически в этом процессе проявляется диалектика необходимого и случайного (например, завоевание территорий с низким уровнем развития земледелия государством, где таковое высокоразвито, с необходимостью приведет к росту доходов местного населения и укреплению собственности).

Сущность собственности состоит в том, что она дает возможность субъекту пользоваться определенными благами по собственному усмотрению, но не в ущерб другим лицам. В действительности безграничными возможностями собственник не располагает. Определения собственности, которые формулируются исследователями этой проблемы, существенно отличаются одно от другого. Так, К. И. Скловский полагает, что собственность является продолжением и воплощением личности в вещи, рефлексом собственности в материальном мире3 . Общеизвестен тезис Прудона: собственность есть кража. Учитывая про-

2 Матеи У., Суханов Е. А. Основные поло- 3 Скловский К. И. Собственность в граж-

жения права собственности. М., 1999. С. 49. данском праве. М., 1999. С. 129.

исхождение отношений собственности в человеческом обществе из сходных с ним отношений в мире животных, можно сказать, что собственность является проекцией реальных отношений в мире животных на отношения в человеческом обществе — обществе, в котором конкуренция между индивидами по доступу к материальным ценностям, несмотря на широковещательные заявления об укреплении духовности, достигает серьезных величин и может приобретать форму противоправных действий.

Значительную роль в понимании и оценке отношений собственности играет субъективный фактор — психологическое отношение субъекта присвоения по поводу имеющегося в его распоряжении объекта. Жизнь представляет различные варианты психологического отношения собственника к объекту собственности — от полного равнодушия до болезненного переживания собственного «превосходства». Среди сверх обеспеченных лиц появилась такая форма капиталовложений, как «эмоциональные инвестиции», это — собственники, в сознании которых владение сокровищами вытеснило нормальное человеческое отношение к ним как служебному элементу повседневности.

Нельзя сказать, что отношения собственности однородны по всем направлениям использования материальных объектов. Не вполне идентичными оказываются отношения собственности в производственной сфере и в сфере потребительской. Весьма своеобразны отношения собственности в сферах финансового обращения и спекулятивной. Соответственно, и правовое регулирование этих отношений должно иметь собственные характерные черты. Раскрытие особого характера отдельных разновидностей отношений собственности облегчает их правовое регулирование, показывая направления вероятностного развития и

облегчая статистический анализ отношений.

В государственно-организованном обществе отношения собственности, являющиеся одним из главных факторов существования самого государства, получают необходимую защиту в виде права собственности. Общепринято различение права собственности в объективном смысле и права собственности в субъективном смысле. В истории человечества вместе с отношениями собственности развивалось и право собственности, которое должно было обеспечить собственнику возможность удовлетворения его потребностей на уровне, соответствующем социально-экономической характеристике общества в данный исторический период. Законы древности предоставляли собственнику широкие полномочия, основанные на представлении о неограниченной власти собственника в отношении предмета собственности. А так как предметом собственности мог быть и человек, то появились нормы десяти библейских заповедей. В их числе: не кради; не желай дома ближнего твоего, не желай жены ближнего твоего, (ни поля его,) ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, (ни всякого скота его,) ничего, что у ближнего твоего (Ветхий завет, Исход, XX, 17). Как объект права собственности в приведенном перечне жена ближнего фигурирует наряду с волом и ослом. Но это уж издержки раннего патриархата!

По мере изменения общественных отношений содержание права собственности изменилось, в нем больше внимания стало уделяться защите интересов лиц, вступающих в имущественные, да и в личные отношения. Потеряло смысл представление об абсолютной власти собственника — право собственности предоставляет ему возможность удовлетворять свои потребности с учетом интересов других лиц.

Собственность призвана обеспечивать удовлетворение потребностей человека в неких конкретных благах. Но так ли уж необходимо быть собственником для удовлетворения своей потребности, так ли уж необходимо иметь для этого право собственности на некоторый объект? Например, для удовлетворения эстетического чувства от созерцания какой-либо картины или скульптуры достаточно отправиться в музей и насладиться лицезрением знаменитых картин. Для извлечения полезных свойств многих вещей вовсе нет необходимости приобретать их в собственность — вполне подойдут и другие формы эксплуатации, например пользование вещью по договору найма. Такие формы удовлетворения потребностей известны с древнейших времен (та же древнеримская аренда — 1осайо соп^сйо гегит). Жилье можно получить по договору жилищного найма, автомашину арендовать на какой-то срок, прибыль можно получать не имея в собственности предприятия, состоя акционером общества, которому это предприятие принадлежит. В современном обществе изменяются не только сами потребности человека, но и формы (способы) их удовлетворения.

Право собственности призвано регулировать и защищать объективно существующие отношения собственности. Взятое изолированно оно оказывается бессодержательным. В сущности, любое правило, составляющее содержание нормы права, имеет конкретную цель, определяемую реальной сущностью регулируемого отношения. Право собственности есть созданная в рамках государственного правопорядка защитно-регулирующая «оболочка» отношений собственности. В процессе развития человеческого общества изменяются общественные отношения и их важнейшая составляющая— отношения собственности. Как и все другие процессы в природе и обще-

стве, процесс развития и изменения отношений собственности имеет вероятностный характер. В связи с этим определение направления правового регулирования не является однозначным, а требует выбора, оправданного фактическим состоянием отношений и поставленными задачами.

Необходимо обратить внимание на конкретные отношения собственности как проявление психологического склада человека — дает ли ему удовлетворение сознание того, что он обладает каким-то предметом, сколь сильны могут быть переживания при утрате этого предмета и т. п. Иметь в собственности так называемый «престижный» предмет приятно, такой предмет возвышает собственника над обладателями менее «престижными» предметами того же рода. Владельцы автомобилей марки «Бентли», «Мерседес», «Фер-рари» зачастую явно демонстрируют свое «превосходство» по отношению к собственникам менее «престижных» марок. Если древний римлянин гордился своей виллой, многочисленностью своих рабов, то в современном мире гордыня разъедает душу обладанием на праве собственности мощными яхтами, многочисленными дворцами в разных концах света, коллекциями произведений искусства. Принадлежность конкретному человеку материальных благ способствует выражению его индивидуальности, является внешним выражением его внутренней среды.

В условиях ускорения развития производства и потребления удовлетворение потребностей человека все меньше увязывается с предметами, находящимися в собственности потребителя. Индустриальное (тем более постиндустриальное) общество характеризуется динамичным развитием, охватывающим различные стороны бытия человеческого общества. В области отношений «человек-вещь» в прошлом иде-

альной представлялась неизменность владения, в настоящее время сокращается срок службы вещей, о чем красноречиво свидетельствует использование мобильных телефонов — собственники меняют их достаточно часто и не только в связи с выходом из строя. Такое происходит и с другими вещами, включая недвижимость. Речь не идет об ослаблении субъективного права собственности, но о некотором уклоне в сторону одного из правомочий собственника — в сторону правомочия распоряжения. Статистика рынка потребительских товаров в зарубежных странах, особенно в США, показывает рост продаж краткосрочно используемых вещей.

Анализ отношений собственности свидетельствует о том, что они являются многоплановыми, включая в себя элементы, входящие в состав других отношений, и поэтому возникает вопрос: есть ли необходимость разлагать их на отношения, входящие в триаду правомочий, выступающих как единое отношение собственности? Все зависит от того, какой элемент отношения собственности существенен для собственника в данный момент и оказывается ли затронут правонарушением. Согласно п. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Очевидно, что все три правомочия, предусмотренные законом, не реализуются собственником одновременно.

Право обеспечивает защитой различные по характеру отношения собственности: 1) отношения производственного характера; 2) потребительские отношения; 3) отношения спекулятивного свойства. В первых главным для собственника являются владение и распоряжение, так как процесс производства преимущественно требует владения предметом, но не предполагает пользование им со стороны собственника. Материальный объект, созданный

в процессе производства, становится предметом распоряжения. Вторые обеспечивают удовлетворения разнообразных личных потребностей человека. Владение является существенным элементом всех отношений такого рода. Вместе с тем оно неоднородно в зависимости от природы объекта потребления. Владение может быть долговременным или краткосрочным — владение жилым домом предполагает его длительную эксплуатацию (если только он не используется как предмет спекуляции), а владение продуктами питания краткосрочно. Пользование, как правило, предполагает длительную по времени деятельность собственника, направленную на извлечение полезных свойств вещи. Распоряжение потребительскими объектами длительного пользования принимает форму отчуждения объекта либо его уничтожения в связи с изменившимися обстоятельствами собственника (например, разрушения жилого дома с последующим возведением более совершенного, утилизации автомашины, отслужившей свой век). Третьи получили в последние столетия значительное развитие. Спекулятивная форма собственности по своей природе есть абстракция, в которой заключены некие возможности. Эта собственность не служит удовлетворению непосредственных потребностей ни в производственных отношениях, ни в системе потребления. Право собственности на разнообразные финансовые инструменты лишь создают предпосылку удовлетворения реальных (материальных) потребностей собственника. Сможет ли собственник действительно удовлетворить свои потребности, используя акции или другие финансовые инструменты, зависит от ряда факторов — состояния финансового рынка, возникновения политических бифуркаций и т. п. Присвоение для удовлетворения реальных потребностей собственника осуще-

ствляется здесь через искусственную систему, по сути, «игровых конструкций».

Обращение материальных благ, базирующееся на отношениях собственности в индустриальном и тем более в постиндустриальном обществе, неизмеримо ускоряется, ставя под сомнение древнейший постулат незыблемости прав собственника. Если в античности в средневековье материальный объект не изменяясь служил собственнику десятилетия и столетия, то в настоящее время наблюдается тенденция все большего сокращения срока службы объекта не по причине его физического износа. В прошлом неизменность отношений собственности была идеалом. Ныне для эксплуатации многих видов материальных объектов характерна одноразовость, срок службы вещей сокращается. Конечно, при великом разнообразии материальных предметов, окружающих современного человека, в течение длительного времени устойчиво сохраняется право собственности конкретного лица (и даже его наследников) на выдающиеся предметы искусства, старинные здания и сооружения. Но мимолетность восприятия и быстротечность удовлетворения потребностей за счет признания права собственности на предмет становятся знамением времени. Система отношений собственности оказывается основанной на недолговечности.

Право собственности должно обеспечивать «абсолютную» власть собственника над вещью и приоритет в отношениях с другими субъектами. Но ведь цель установления права собственности на вещь — гарантировать собственнику удовлетворение определенной потребности. Нет таких потребностей человека, которые нельзя было бы удовлетворить иным образом, не приобретая права собственности. Более того, иные правовые формы удовлетворения потребностей могут иметь пре-

имущества перед использованием права собственности. В самом праве собственности заложены элементы иных субъективных прав: об этом говорит уже знаменитая «триада» правомочий собственника. Закрепленные в ГК РФ возможности удовлетворения материальных потребностей собственника явно исходят из правомочий, составляющих содержание права собственности.

Ускорение темпа жизни заставляет отказываться от приобретения полноценного права собственности на квартиру — возможно изменение места работы, возникновение потребности в смене места жительства. Не эффективнее ли в таком случае аренда помещения? Вложение средств в собственную квартиру становится невыгодным — все больше квартир приобретается в собственность с целью инвестирования средств и получения доходов от сдачи в аренду. Вполне достаточной для потребителя оказывается аренда транспортного средства(автомобиля, самолета и др.), дающая возможность владеть и пользоваться объектом в течение определенного времени, не утруждая себя заботами о поддержании его в рабочем состоянии. Массовое производство предметов потребления, появление все более совершенных конструкций, например мобильных телефонов, вызывает стремление потребителя к частой смене предметов, ослабляя свойственную праву собственности связь субъекта с вещью. В торговле автомобилями приобретает все большее распространение система «buy-back», при которой уже при покупке автомобиля оговаривается право покупателя на обратный выкуп автомобиля. Хотя в этой системе сохраняются свойства договора купли-продажи с переходом права собственности, психологически покупатель подготовлен к скорому (от года до пяти лет) изменению объекта права собственности. Ускорение темпа жизни в раз-

витых странах приводит к изменению отношения к предметам повседневного спроса. Приобретение в собственность бумажных полотенец, разовых тарелок и стаканов и т. п., в отличие от владения фарфоровым севрским сервизом, не создает у индивида чувства устойчивого длительного обладания предметом, от которого избавляются немедленно после разового использования, реализуя важнейший элемент права собственности — распоряжение.

Подводя итоги вышесказанному, следует отметить далеко не радужные перспективы развития и существования права собственности в индустриальном (тем более, в постиндустриальном) обществе. Право собственности постепенно утрачивает характерную для него устойчивость в обеспечении материального, эмоционального и всех прочих интересов индивида, заключенных в конкретном достаточно стабильном материальном объекте.

Обеспечение роста ВВП в контексте экологического права*

М. М. Бринчук

Потребности исследования валового внутреннего продукта (ВВП) как важной оценочной категории социально-экономического разви-тия1 с точки зрения экологического права продиктованы не только тем, что его рост отражается на состоя-

Бринчук Михаил Михайлович—заведующий сектором экологического права ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор.

*Данная работа выполнена с использованием справочной правовой системы «Консуль-тантПлюс».

1 Для анализа динамики и тенденций развития национальных хозяйств применяются и другие, по оценкам специалистов, более тонкие и в то же время всеобъемлющие индикаторы. Один из них — это так называемый показатель «истинных сбережений» (genioun savings), рассчитываемый Всемирным банком для всех стран мира. В его основе лежит давно применяемый в макроэкономике показатель «чистых внутренних сбережений»,

нии природы, но и, что весьма важно, необходимостью совершенство-

из которого вычитается обесценивание произведенных активов (амортизация), истощение природных ресурсов и экономический ущерб от вредного воздействия на окружающую среду, но прибавляются расходы на образование (рассматриваемые как «инвестиции в человека»). Идея показателя проста: насколько богаче мы стали, произведя все, что произвели, и затратив все, что затратили?

В системе ООН применяется иной макроэкономический показатель — индекс развития человеческого потенциала. Его расчет довольно сложен: на него в равной мере влияют благосостояние (ВВП, пересчитанным с поправкой не только на инфляцию, но и на реальную покупательную способность национальных валют и отнесенным на душу населения), здоровье (показателем которого служит продолжительность жизни) и уровень образования жителей. См.: (Жуков Б. Удвоение в тридоро-га // Пандайтеа Апрель 2008. С. 3.

вания оценки экологичности самого

2

развития2 .

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ в контексте постановки задачи об удвоении ВВП в стране говорится о «возможности реально заняться масштабным строительством современной и сильной экономики. В конечном итоге — формированием государства, конкурентоспособного во всех смыслах этого слова»3. При этом с точки зрения экологического права возникает естественный вопрос, что понимать под «современной и сильной экономикой». К примеру, можно ли считать современной и сильной экономику, которая развивается катастрофически разрушая природу? С одной стороны, экономическое развитие — объективный процесс, связанный с необходимостью решения задач, направленных на удовлетворение все возрастающих потребностей человека и общества. Экономическое развитие не может быть приостановлено или вовсе остановлено. С другой, экономическое развитие, как известно, служит основным, постоянным и крупномасштабным фактором, как правило, разнообразного отрицательного воздействия на состояние природы. Проявляются такие воздействия по-разному. Наиболее существенные из них — использование природных ресурсов и загрязнение природы.

В какой мере увеличение ВВП отвечает интересам общества? На бытовом уровне можно предположить, что, «если ВВП существенно возра-

2 По оценкам Российской академии наук, в стоимости нашего валового внутреннего продукта (ВВП) 82% составляет природная рента, 12% приходится на амортизацию доставшихся от СССР промышленных мощностей и лишь 6% — на непосредственно производительный труд россиян. «Мы не столько создаем ВВП, сколько проедаем наследие предков, которое сегодня в стоимости нашего дохода составляет 94%» // Зеленый мир. 2005. № 11—12. С. 22.

3 РГ. 2003. 17 мая.

стет, благосостояние граждан также увеличится». Между ростом, даже кратным, ВВП и повышением благосостояния граждан (во всяком случае, значительной части граждан), как отмечают специалисты, в действительности связи практически нет. Например, вся добавленная стоимость может сосредоточиться у одного-двух частных лиц или же у государства, которое вовсе не обязательно будет использовать его для повышения уровня жизни своих граждан. Таким образом, благ от роста ВВП народ может не получить, но «головную боль», вызванную дальнейшей деградацией природы, — несомненно.

Практически показатели ВВП служат для главы государства и Правительства РФ не только ориентиром и задачей социально-экономического развития, но и инструментом текущего контроля за его эффективностью. Растет ВВП — значит развитие эффективно. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что на встречах с Президентом РФ и на заседаниях Правительства ставится и обсуждается вопрос о ВВП.

Между тем рост ВВП в процессе целенаправленного социально-экономического развития сопровождается новыми, дополнительными нагрузками на природу. Соответственно, возникает потребность оценки достаточности предусмотренных законодательством эколого-право-вых мер. Рассмотрим проблему роста ВВП с точки зрения положений российского законодательства, касающихся:

а) устойчивого развития; б) планирования; в) оценки воздействия на окружающую среду и экологической экспертизы; г) сертификации; д) экологического аудита.

Рост ВВП и концепция устойчивого развития

Вопрос роста ВВП важно исследовать, прежде всего, с позиций концепции устойчивого развития,

направленной, в частности, на последовательное решение проблем сохранения или восстановления благоприятного состояния окружающей среды в процессе социально-экономического развития.

Идеи устойчивого развития закреплены в ряде принципов Декларации Рио-де-Жанейро по окружающей среде и развитию 1992 г.4 Так, принцип 4 гласит: «Для достижения устойчивого развития защита окружающей среды должна составлять неотъемлемую часть процесса развития и не может рассматриваться в отрыве от него». По существу, в данном принципе закреплена эколого-правовая суть концепции устойчивого развития: в основе любого решения о социально-экономическом развитии должен лежать учет экологических требований.

Еще более конкретно эта идея выражена в Указе Президента РФ от 1 апреля 1996 г. № 440 «О Концепции перехода Российской Федерации к устойчивому развитию»5, в котором говорится, что, «следуя рекомендациям и принципам, изложенным в документах Конференции ООН по окружающей среде и развитию (Рио-де-Жанейро, 1992), и руководствуясь ими, представляется необходимым и возможным осуществить в Российской Федерации последовательный переход к устойчивому развитию, обеспечивающий сбалансированное решение социально-экономических задач и проблем сохранения благоприятной окружающей среды и природно-ресурс-ного потенциала в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений людей» (выделено мною — М. Б.).

В этом Указе глава государства оценивает устойчивое развитие как объективное требование времени. В нем дается объективная и научно

4 Принята на Конференции ООН по окружающей среде и развитию в июне 1992 г.

5 СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1572.

обоснованная оценка экологической сущности предшествующего этапа социально-экономического развития. Подчеркивается, что социально-экономическое развитие общества в XX в., в основном ориентированное на быстрые темпы экономического роста, породило беспрецедентное причинение вреда окружающей природной среде. Человечество столкнулось с противоречиями между растущими потребностями мирового сообщества и невозможностью биосферы обеспечить эти потребности. Богатства природы, ее способность поддерживать развитие общества и возможности самовосстановления оказались небезграничными. Возросшая мощь экономики, констатируется в Указе, стала разрушительной силой для биосферы и человека. Возникла реальная угроза жизненно важным интересам будущих поколений человечества. В Указе подчеркивается, что устранение сложившихся противоречий возможно только в рамках стабильного социально-экономического развития, не разрушающего своей природной основы. Улучшение качества жизни людей должно обеспечиваться в тех пределах хозяйственной емкости биосферы, превышение которых приводит к разрушению естественного биотического механизма регуляции окружающей среды и ее глобальным изменениям. Лишь выполнение этих условий гарантирует сохранение нормальной окружающей среды и возможность существования будущих поколений людей.

Переход к устойчивому развитию предполагает постепенное восстановление естественных экосистем до уровня, гарантирующего стабильность окружающей среды. Этого можно достичь усилиями всего человечества, но начинать движение к данной цели каждая страна должна самостоятельно.

Необходимость учета экологических требований при принятии решений о социально-экономическом

развитии вытекает также из ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»6. К основным принципам охраны окружающей среды Закон относит научно обоснованное сочетание экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства в целях обеспечения устойчивого развития и благоприятной окружающей среды.

Из сказанного видно, что концепция устойчивого развития на современном этапе не имеет альтернативы. И, следовательно, ее потенциал должен быть использован вполне и для решения задачи роста ВВП. Для этого должен быть создан и использован механизм обеспечения учета экологических требований при подготовке и принятии решений социально-экономического развития. Такой механизм включает оценку воздействия на окружающую среду, экологическую экспертизу, сертификацию и аудит, осуществляемые в процессе планирования социально-экономического развития и реализации соответствующих планов.

Экологические аспекты планирования развития

Согласно Федеральному закону от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федера-ции»7 — специальному закону в области планирования — определение перспектив социально-экономического развития происходит с учетом экологических интересов и потребностей.

Государственные прогнозы (на долго-, средне- и краткосрочную перспективу) разрабатываются Правительством РФ на основе комплексного анализа ряда важнейших факторов, включая демографическую ситуацию, научно-технический

6 СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 133.

7 СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2871.

потенциал, социальную структуру, состояние природных ресурсов, некоторые другие факторы и перспективы их изменения. При этом прогнозы социально-экономического развития разрабатываются в целом по России, по народно-хозяйственным комплексам и отраслям экономики, по регионам. Отдельно выделяется прогноз развития государственного сектора экономики.

Разрабатываемые на вариантной основе прогнозы социально-экономического развития основываются на системе демографических, экологических, научно-технических, социальных и других прогнозов отдельных общественно значимых сфер деятельности. Они включают, в частности, количественные показатели и качественные характеристики динамики производства и потребления, уровня и качества жизни, экологической обстановки.

Прогнозы на долгосрочную перспективу, разрабатываемые раз в пять лет на десятилетний период, создают основу разработки концепции социально-экономического развития России на долгосрочную перспективу. В концепции конкретизируются варианты социально-экономического развития, определяются возможные его цели, пути и средства их достижения.

На основе концепции разрабатываются государственные программы социального и экономического развития. Очевидно, что в контексте данного Закона в рамках такой программы должны предусматриваться не только меры по росту ВВП в намеченные сроки, но и связанные с достижением этой цели экологические меры.

В какой мере в планах социально-экономического развития России реально учитываются экологические интересы и потребности, обеспечивается их удовлетворение в обществе? Этот вопрос особенно актуален с учетом слабости экологического законодательства, острой потребности в его совершенствовании,

особенно в свете ускорение темпов экономического роста.

С этой точки зрения обратимся к рассмотрению Программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006—2008 гг.),ут-вержденной распоряжением Правительства РФ от 19 января 2006 г. № 38-р8. В ней предусматривается реализация дополнительных мер, направленных на ускорение темпов экономического роста, в сфере налоговой политики; обеспечения инновационной направленности развития экономики; развития высокотехнологичных секторов экономики и создания условий для внедрения в производство передовых технологий; выработку эффективных мер по поддержке экспорта российской продукции.

Программа содержит раздел «Совершенствование механизмов природопользования». Заметим, не охраны окружающей среды, наряду с природопользованием. И понятен интерес Правительства РФ к природопользованию, это — основа развития экономики на современном этапе. В Программе отмечается, что на сегодняшний день природные ресурсы используются государством недостаточно эффективно. Отсутствуют четкие, прозрачные условия доступа природопользователей к ресурсам. Интересы государства как собственника зачастую не защищены в полной мере, а у пользователей природных ресурсов, в свою очередь, отсутствуют стимулы к эффективному их использованию. При этом структура исчерпаемых природных ресурсов имеет устойчивую тенденцию к ухудшению. Для решения указанных проблем, в частности, предлагается:

закрепить в федеральной собственности основные виды природных ресурсов;

внедрить гражданско-правовые начала в отношения между государ-

8 СЗ РФ. 2006. № 5. Ст. 589.

ством и пользователями природных ресурсов, что позволит обеспечить стабильность режима пользования и прозрачность имущественных отно-шений9;

законодательно закрепить взимание платы за предоставление права пользования природными ресурсами природопользователю10;

9 Совершенно не понятно, зачем государству, которое является собственником природных ресурсов, предоставляемых в пользование и являющихся общим, публичным благом (в отличие от буровой установки и нефтеперерабатывающего завода), и которое ставит в данной Программе задачу закрепить даже в федеральной собственности основные виды природных ресурсов, внедрять гражданско-правовые, т. е. частноправовые, начала в отношения между государством и пользователями природных ресурсов?! Также не понятно, за счет чего, каких частноправовых инструментов при этом будет достигнута цель обеспечения стабильности режима пользования, т. е. соблюдения законом прав и обязанностей природополь-зователя?! Именно государство как владелец и распорядитель природных ресурсов, а затем как экологический контролер в рамках публично-правовых отношений обладает всеми необходимыми средствами, в том числе принуждением, для обеспечения стабильности режима пользования применительно, например, к «Лукойлу» или «Русскому алюминию».

10 Но в природоресурсных законах уже установлены требования о плате за специальное природопользование. К примеру, в

соответствии со ст. 39 Федерального закона от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» при пользовании недрами уплачиваются следующие платежи: разовые платежи за пользование недрами при наступлении определенных событий, оговоренных в лицензии; регулярные платежи за пользование недрами; плата за геологическую информацию о недрах; сбор за участие в конкурсе (аукционе); сбор за выдачу лицензий (СЗ РФ.

1995. № 10. Ст. 823). Иное дело — справедливо — в пользу общества и государства решить в экологическом законодательстве актуальную задачу, связанную с природной рентой.

разработать технические регламенты в природопользовании11;

усилить роль государства в регулировании рационального пользования и устойчивого воспроизводства природных ресурсов, в том числе создать эффективную систему кон-троля12.

Ситуация в обсуждаемом контексте сложна не только тем, что во исполнение Федерального закона «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации» не обеспечивается учет экологических факторов в полном объеме, не учитывается в целом экологическая ситуация, но и в том, что сам этот Закон не предусматривает каких-либо требований и механизмов по контролю и ответственности за выполнение его предписаний и выполнение программ социально-экономического развития. Из указанной Программы совершенно не видны конкретные меры по охране

11 Разработка таких технических регламентов, как известно, была предусмотрена Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (СЗ РФ. 2002. № 52. Ч. I. Ст. 5140) в 7-летний срок. На сегодняшний день по вопросам природопользования и охраны природы принят лишь один регламент — Специальный технический регламент «О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ», утвержденный постановлением Правительства РФ от 12 октября 2005 г. № 609. (СЗ РФ. 2005. № 43. Ст. 4395).

12 Нельзя не видеть противоречия между этой и предшествующей мерой Программы — «внедрить гражданско-правовые начала в отношения между государством и пользователями природных ресурсов, что позволит обеспечить стабильность режима пользования». Как может быть усилена роль государства в регулировании рационального пользования природных ресурсов, если оно, государство, планирует внедрить гражданско-правовые начала в отношения между государством и пользователями природных ресурсов?!

природы, которые должны быть реализованы в процессе социально-экономического развития страны.

Нельзя не обратиться к рассмотрению другой программы — Федеральной целевой программы «Экология и природные ресурсы России (2002—2010 годы)», утвержденной постановлением Правительства РФ от 7 декабря 2001 г. № 860 (с изм., внесенными постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. № 486, распоряжениями Правительства РФ от 21 октября 2004 г. № 1355-р, от 8 июля 2005 г. № 957-р)13 и имеющей прямое отношение к исследуемой теме. Хотя эта Программа рассчитана до 2010 г., 17 ноября 2005 г. Правительством РФ было принято распоряжение № 1952-р14, в соответствии с которым ее реализация завершена в 2005 г.

Волевое решение Правительства о «реализации» такой важной для российского общества программы можно оценивать с разных точек зрения. В русском языке понятие «реализация» несет, прежде всего, позитивный, конструктивный смысл. «Реализовать» — значит осуществить, исполнить15 . Фактически же степень исполнения этой Федеральной программы по многим причинам крайне низка. Основные причины — дефицит финансирования, низкая исполнительская дисциплина, слабость контроля за выполнением.

Решение о «реализации», т. е. прекращении, этой государственной программы важно оценивать на фоне существующего в России критического состояния окружающей среды и последствиях ее состояния для здоровья человека, о чем говорилось выше, а также того обстоятельства, что, по оценкам специалистов, доходная часть государственного бюджета страны формируется за счет экспорта природных ресур-

13 СЗ РФ. 2001. № 52. Ч. II. Ст. 4973.

14 СЗ РФ. 2005. № 48. Ст. 5060.

15 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 693.

сов. Примерно на 50% деградация природы и происходит как раз в процессе деятельности отраслей энергетического сектора экономики страны, участвующих в экспорте нефти, газа и пр. и решении задачи роста ВВП.

Рост ВВП и механизмы принятия экологически значимых решений

Если решение задачи роста ВВП сопровождается отрицательными воздействиями на окружающую среду (что не вызывает сомнения) на стадии, предшествующей принятию соответствующего решения, важно обеспечить учет экологических требований. Эта норма вытекает из закона.

Основными инструментами обеспечения учета экологических требований являются оценка воздействия намечаемой деятельности на окружающую среду (ОВОС), экологическая экспертиза, сертификация и аудит. В экологическом праве эти правовые средства выполняют важнейшую функцию по предупреждению на стадии планирования и осуществления хозяйственной и иной экологически значимой деятельности экологического и экогенного вреда и решения иных задач охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов. По некоторым оценкам, предотвращение загрязнения природной среды обходится в четыре-пять раз дешевле, чем ликвидация негативных последствий экологически необоснованных решений.

Сущность оценки воздействия на окружающую среду заключается в обязательности всесторонней, комплексной оценки такого воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности. Это — обязанность заказчика намечаемой деятельности: строительства нефтепровода, химического завода, АЭС и т. п., который, в частности, будет участвовать в создании ВВП. Посредством ОВОС обеспечивается учет экологических требований на стадии подго-

товки решения. Общие требования об оценке воздействия на окружающую среду установлены Федеральным законом «Об охране окружающей среды» (ст. 32), детальное регулирование проведения ОВОС осуществляется Положением об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в Российской Федерации, утвержденным приказом Госкомэкологии России от 16 мая 2000 г. № 37216. В соответствии с указанным Положением ОВОС проводится по тем же объектам, по которым проводится и государственная экологическая экспертиза. Поэтому, прежде чем оценивать реальную роль ОВОС в контексте темы данной статьи, рассмотрим положение дел с экологической экспертизой.

В ряду правовых мер охраны окружающей среды, в том числе в процессе планирования экономической деятельности, до последнего времени наиболее эффективной была государственная экологическая экспертиза. Под экологической экспертизой понимается деятельность, направленная на установление соответствия намечаемой хозяйственной и иной деятельности экологическим требованиям и определение допустимости ее осуществления как объекта экологической экспертизы. Государственная экологическая экспертиза — обязательная правовая мера охраны окружающей среды и обеспечения рационального природопользования, предшествующая принятию экологически значимого решения, связанного с намечаемой деятельностью. Такая экспертиза призвана служить гарантией обеспечения учета экологических требований при подготовке и принятии решений.

Принципиальный вопрос с точки зрения исследуемой темы — об объектах обязательной государственной экологической экспертизы.

16 БНА. 2000. № 31.

В соответствии с ранее действовавшей редакцией ст. 11 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе»17 обязательной государственной экологической экспертизе, проводимой на федеральном уровне, подлежали:

проекты правовых актов РФ нормативного и ненормативного характера, реализация которых может привести к негативным воздействиям на окружающую природную среду, нормативно-технических и инструктивно-методических документов, утверждаемых органами государственной власти РФ, регламентирующих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказывать воздействие на окружающую природную среду, в том числе использование природных ресурсов и охрану окружающей природной среды;

материалы, подлежащие утверждению федеральными органами исполнительной власти и предшествующие разработке прогнозов развития и размещения производительных сил на территории РФ, в том числе:

а) проекты комплексных и целевых федеральных социально-экономических, научно-технических и иных федеральных программ, при реализации которых может быть оказано воздействие на окружающую природную среду;

б) проекты генеральных планов развития территорий свободных экономических зон и территорий с особым режимом природопользования и ведения хозяйственной деятельности;

в) проекты схем расселения, природопользования и территориальной организации производительных сил крупных регионов и национально-государственных образований;

г) проекты межгосударственных инвестиционных программ, в которых участвует Российская Федера-

ция, и федеральных инвестиционных программ;

технико-экономические обоснования и проекты строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения, консервации и ликвидации организаций и иных объектов хозяйственной деятельности Российской Федерации и другие проекты независимо от их сметной стоимости, ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществление которых может оказать воздействие на окружающую природную среду в пределах территории двух и более субъектов РФ, в том числе материалы по созданию гражданами или юридическими лицами Российской Федерации с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц организаций, объем иностранных инвестиций в которые превышает пятьсот тысяч долларов.

Очевидно, что формулирование перечня объектов обязательной экологической экспертизы в таком виде вполне оправдано: здесь перечислены все основные объекты, реализация которых сопровождается отрицательным воздействием на окружающую среду. Однако ситуация в данной сфере кардинальным образом была изменена в связи с принятием Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 232-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»18. Все названные объекты были исключены из числа объектов государственной экологической экспертизы на федеральном уровне. Согласно ст. 49 Градостроительного кодекса РФ проводится государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий. Предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том чис-

17 СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4556.

18 СЗ РФ. 2006. № 52. Ч. I. Ст. 5498.

ле санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (п. 5). Подобный формат установления соответствия экологическим требованиям не отвечает ни научным представлениям об экологической экспертизе, ни мировому опыту.

Благодаря тому, что в Федеральном законе «Об экологической экспертизе» 1995 г. в перечни федерального и регионального уровней были включены наиболее значимые объекты экономического развития, требующие обязательной государственной экологической экспертизы, а также достаточно детальному правовому регулированию организации и проведения государственной экологической экспертизы, жесткой формализации процедуры, независимости экспертов, оценивающих проект, государственная экологическая экспертиза была, пожалуй, единственной эффективной мерой охраны окружающей среды в Российской Федерации в 90-е гг. прошлого века.

Исключение из перечня объектов проектов строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения, консервации и ликвидации предприятий, магистральных трубопроводов и т. п. экологически опасных объектов специалисты в области охраны окружающей среды оценивают как разрушение, уничтожение государственной экологической экспертизы.

Не вызывает сомнения, что в результате такого развития законодательства об экологической экспертизе охрана окружающей среды будет еще более деградировать. Есть основания полагать, что в условиях финансово-экономического кризиса предпочтение будет отдаваться ре-

шениям, способствующим росту ВВП, но наносящим ущерб природе.

С исключением из числа объектов обязательной государственной экологической экспертизы технико-экономических обоснований и проектов строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения, консервации и ликвидации организаций и иных объектов хозяйственной деятельности практически исключило доказанную мировым и отечественным опытом весьма полезную процедуру ОВОС из механизма подготовки решения.

При этом заметим, что необходимость ОВОС, в том числе в контексте решения задачи роста ВВП, вытекает из Федерального закона «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации». Применительно к социально-экономическому развитию оценка воздействия на окружающую среду должна проводиться в рамках разработки государственных прогнозов о состоянии окружающей среды и природо-ресурсном потенциале.

Исключение из перечня объектов государственной экологической экспертизы проектов строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения, консервации и ликвидации противоречит мировой законодательной практике. По законодательству зарубежных государств проекты предприятий являются наиболее важным и распространенным объектом государственной экологической экспертизы. Нет зарубежных государств, по законодательству которых экологическая экспертиза проектов предприятий проводилась бы в рамках градостроительной экспертизы.

Как мера охраны природы и правовой инструмент в механизме принятия экологически значимого экономического решения и, соответственно, экологически обоснованного достижения цели роста ВВП экологическая сертификация, или

подтверждение соответствия, имеет сходство с государственной экологической экспертизой, целью которой также является определение соответствия объекта экспертизы экологическим требованиям. Принципиальное различие между этими мерами заключается в объекте. Так, один из объектов обязательной государственной экологической экспертизы — проекты технической документации на новые технику, технологию, материалы, вещества, сертифицируемые товары и услуги, которые входят в перечень, утверждаемый федеральным специально уполномоченным государственным органом в области экологической экспертизы, в том числе на закупаемые за рубежом товары. Но если объекты экспертизы — это всегда предпроектные, проектные и предплановые документы, то объекты экологической сертификации — готовая продукция. Соответственно, объектами экологической сертификации является новая техника, материалы, вещества.

В механизме экологического права сертификация выполняет важнейшие, связанные с экономическим развитием функции:

удостоверения соответствия продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ, услуг или иных объектов экологическим требованиям;

предупреждения появления на рынке и реализации экологически опасной продукции и услуг и соответственно предупреждению экологического и экогенного вреда;

внедрения экологически безопасных технологических процессов и оборудования;

условия производства экологически безопасной продукции;

содействия приобретателям в компетентном выборе продукции, работ, услуг;

предотвращения ввоза в страну экологически опасных продукций, технологий, отходов, услуг;

интеграции экономики страны в мировой рынок и выполнения международных обязательств по вопросам окружающей среды;

повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг на российском и международном рынках по экологическим характеристикам;

формирования банка экологической информации;

контроля за соблюдением экологического законодательства;

обеспечения соблюдения права каждого на благоприятную окружающую среду.

Общие требования по экологической сертификации предусмотрены в ст. 31 Федерального закона «Об охране окружающей среды». Детальный механизм сертификации, или обеспечения соответствия, регулируется Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О тех-

ническом регулировании»

Про-

блема, однако, в том, что его положения, относящиеся к экологической сфере, оказались весьма слабо реализованными. Согласно ст. 46 «Переходные положения» технические регламенты должны быть приняты в течение семи лет со дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Закон принят в декабре 2002 г. На сегодняшний день по экологическим вопросам приняты лишь технические регламенты «О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории российской федерации, вредных (загрязняющих) веществ»20 и «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту»21 .

19 СЗ РФ. 2002. № 52. Ч. I. Ст. 5140.

20 Утвержден постановлением Правительства РФ от 12 октября 2005 г. № 609 (в ред. постановления Правительства РФ от 27 ноября 2006 г. № 718) // СЗ РФ. 2005. № 43. Ст. 4395.

21 Утвержден постановлением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 118 // СЗ РФ. 2008. № 9. Ст. 854.

19

Таким образом, в силу неисполнения предписания Федерального закона «О техническом регулировании» о подготовке экотехнических регламентов экологическая сертификация в процессе выхода из финансово-экономического кризиса и роста ВВП участвует весьма ограниченно. Это означает, что производимая продукция, вредно влияющая на состояние природы, после ее производства, до появления на рынке далеко не достаточно оценивается в данном аспекте.

Новые экономические отношения являются важным фактором развития экологического права и требуют совершенствования механизмов учета экологических требований при принятии соответствующих решений. Развитие рыночной экономики сопровождается переходом права собственности на предприятия и иные объекты, банкротством предприятий, активизацией банковской и инвестиционной деятельности. При принятии решения о переходе права собственности на предприятия и иные объекты или их банкротстве требуется учет общественных интересов по охране окружающей среды. Одним из потенциально полезных инструментов обеспечения такого учета является экологический аудит.

С учетом важности экологического аудита как инструмента принятия научно обоснованного, экологически значимого решения он нуждается в адекватном правовом регулировании. На сегодняшний день эта задача не решена. На необходимость законодательного регулирования экологического аудита указал во вступительном слове на заседании Государственного Совета 4 июня 2003 г. Президент РФ.

В настоящее время Комитетом по экологии Государственной Думы ФС РФ подготовлен лишь проект федерального закона «О внесении дополнений в Федеральный закон «Об охране окружающей среды»,

содержащий статью об экологическом аудите, в которой достаточно полно установлены требования по некоторым основополагающим элементам экологического аудита: задачам, субъектам, объектам.

Таким образом, в действующем экологическом законодательстве Российской Федерации отсутствуют потенциально эффективные правовые инструменты, которые должны быть задействованы в решении масштабных, экологически весьма значимых задач обеспечения роста ВВП. Особенно важно на это обратить внимание с учетом тяжелой экологической обстановки в стране, оцениваемой специалистами как кризисной.

Такое состояние дел в данной сфере противоречит ряду положений Конституции РФ, в частности ст. 9, согласно которой земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Противоречит и ст. 18, требующей создания эффективных эколого-правовых механизмов, способных обеспечить соблюдение права каждого на благоприятную окружающую среду. Такое поведение государства свидетельствует о невыполнении Российской Федерацией международного обязательства о создании эффективного экологического законодательства, вытекающего из Декларации по окружающей среде и развитию (принцип 11). Такая позиция российского государства подрывает основы перехода к устойчивому развитию. Принципиальным положением концепции устойчивого развития является, как говорилось выше, создание механизма, обеспечивающего учет экологических требований при принятии решений об экономическом и социальном развитии.

Юридические критерии экологической обоснованности подготавливаемых и принимаемых эконо-

мических решений. Экологические показатели оценки экономического развития

В контексте формирования и реализации государственной экономической политики принципиальным является вопрос о юридических критериях обоснованности учета экологических требований в подготавливаемых и принимаемых решений в области социально-экономического развития. Основным общим критерием служит соблюдение требований законодательства, включая положения Конституции РФ.

Важнейшим специальным критерием обоснованности подготавливаемых и принимаемых решений в области экономического развития является соблюдение права каждого на благоприятную окружающую среду, экологических прав и интересов будущих поколений. Этот критерий вытекает, в частности, из Конституции РФ (преамбула, ст. 2, 18, 42), а также Декларации Рио-де-Жанейро по окружающей среде и развитию: право на развитие должно быть реализовано таким образом, чтобы удовлетворять потребности в развитии и сохранении окружающей среды нынешнего и будущих поколений (принцип 3). Учет экологических прав человека в принятии решений — один из обоснованных и сильнейших императивов концепции устойчивого развития. Об этом определенно говорится и в национальных документах о государственной стратегии РФ по охране окружающей среды и обеспечению устойчивого развития, основные положения которой одобрены Указом Президента РФ от 4 февраля 1994 г. № 23622. Согласно Указу осуществление государственной стратегии в данной сфере предусматривает реализацию права каждого на благоприятную окружающую среду, прав будущих поколений на пользование природно-ресурсным потенциалом.

22 САПП РФ. 1994. № 6. Ст. 436.

Можно ожидать, что закрепление в законодательстве Российской Федерации конкретных экологических прав будущих поколений и механизмов их защиты — актуальная задача государства в ближайшей перспективе. Конституционное право же настоящего поколения на благоприятную окружающую среду уже сейчас должно вполне соблюдаться при подготовке и принятии решений. В соответствии со ст. 18 Конституции РФ права определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Таким образом, соблюдение права каждого на благоприятную окружающую среду — один из главных юридических критериев обоснованности подготовки и принятия экологически значимых решений. Это — конституционный императив поведения любого субъекта экономической деятельности, связанной с вредным воздействием на состояние природы.

Для оценки экономического или социально-экономического развития важным является вопрос разработки системы параметров и показателей, а также их нормативное оформление. Наряду с параметрами такой оценки, разработанными применительно к другим сферам, основными экологическими параметрами могут служить:

(1) «Обеспечение экологической безопасности», т. е. обеспечение соблюдения правовых требований об охране окружающей среды и рациональному использованию природных ресурсов;

(2) «<Объем экспорта углеводородов. Соотношение объема экспорта и внутреннего потребления углеводородов. Динамика экспорта и внутреннего потребления».

С учетом перспектив осуществления государственной экономической политики и экономического развития в качестве целевого показателя для параметра (1) «(Обеспечение эко-

логической безопасности» можно использовать степень благоприятности состояния окружающей среды. При этом степень благоприятности окружающей среды предлагается оценивать на основании следующих основных критериев:

степень защищенности экологических прав и интересов российских граждан. В перспективном плане степень защищенности прав и интересов определяется по доле российских граждан, проживающих на территориях, на которых состояние окружающей среды не соответствует нормативам качества окружающей среды в процентах. Процент определяется специалистами в области охраны окружающей среды и природопользования, в том числе экономистами, с учетом имеющихся реальных возможностей. Определяется доля населения, проживающего на таких территориях, на краткосрочную, среднесрочную и долгосрочную перспективу;

состояние естественных экологических систем23 . Определяется по степени их сохранения и восстановления в процентах. Конкретные задачи сохранения и восстановления естественных экологических систем при планировании и осуществлении социально-экономического развития вытекают, в частности, из Федерального закона «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации» и определяются экологическим законодательством.

Применительно к параметру (2) «Объем экспорта углеводородов. Соотношение объема экспорта и внутреннего потребления углеводородов. Динамика экспорта и внутреннего потребления» целе-

23 О важности данного критерия см.: Брин-чук М. М. Экосистемный подход в праве // Экологическое право. 2008. № 1. С. 6—14; Он же. Правовой механизм сохранения (восстановления) экологических систем // Экологическое право. 2008. № 2. С. 6—12.

вым показателем является достаточность углеводородов в стране. С учетом их исчерпания регулируется соотношение объема экспорта и внутреннего потребления углеводородов. При этом объем экспорта сокращается. Для определения как соотношения, так и динамики экспорта и внутреннего потребления в кратко-, средне- и долгосрочной перспективе необходимы прогнозные оценки специалистов.

Степень объективности такой оценки социально-экономического развития страны на основе такого показателя, как ВВП, очевидно, зависит от круга факторов, учитываемых при его расчете. Учеными и специалистами отмечается, что на современном этапе в структуре ВВП не учитывается охрана окружающей среды24 . Как пишет профессор С. Н. Бобылев, «для определения экологичности направления соци-

24 Существующую практику игнорирования экологического фактора при оценке социально-экономического развития важно оценивать, в частности, с учетом данных о неблагоприятных последствиях загрязнения окружающей среды для человека. «По подсчетам экспертов, в России ежегодно по экологическим причинам раньше времени умирает до 300—350 тысяч человек. Эта «экологическая составляющая» — заметная часть демографической катастрофы, которую мы переживаем... Даже главный санитарный врач России вынужден был недавно признать, что по данным Санэпиднадзора, ежегодно до 30 тыс. человек погибает от загрязнения воздуха. Эта цифра отражает лишь последствия загрязнения воздуха, хотя известно, что для России проблема номер один — загрязнение воды, проблема номер два — радиационное загрязнение и лишь на третьем месте по степени угрозы здоровью нации стоит загрязнение воздуха» / Бороться за конституционное право на благоприятную окружающую среду // Зеленый мир. 2004. № 11—12. С. 21.

На «круглом столе» в апреле 2008 г. в ИЗиСП назывались данные ВОЗ (по оценкам России) — в 2004 г. от загрязнения окружающей среды в России умерли 493 тыс. человек.

ально-экономического развития важно включать экологический фактор в результирующие макроэкономические показатели. Практически на макроуровне и происходит оценка и выбор устойчивого или «неустойчивого» варианта развития. Недооценка природных ресурсов и экологического ущерба дает искажение показателей экономического развития и прогресса, что приводит к выбору неэффективного социально-экономического направления. Имеющиеся сейчас в этой сфере макроэкономические показатели (валовый внутренний продукт (ВВП), валовый национальный продукт (ВНП), доход на душу населения и пр.) игнорируют экологическую деградацию. Рост этих показателей сегодня базируется на техногенном природо-разрушающем развитии. Тем самым создается возможность резкого ухудшения экономических показателей в будущем в случае истощения природных ресурсов и загрязнения окружающей среды»25.

Для упорядочения оценки состояния и динамики государственной экономической политики названные выше экологические параметры, показатели и критерии целесообразно закрепить в законодательстве. Это может быть сделано в Федеральном законе «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации» путем внесения в него дополнения либо посредством принятия постановления Правительства РФ.

В основе государственной экономической политики, наряду с иными, лежат, должны лежать экологические требования, императивы. Это —

25 См.: Бобъшев С. Н. Экология и экономика: взгляд в будущее // Экологическое право. 2001. № 2. С. 16.

Подробнее об этом см. также: Бобылев С. Н. Цели развития тысячелетия ООН и обеспечение экологической устойчивости России // Экологическое право. 2006. № 1. С. 42.

не выбор государства, определяющего и регулирующего такую политику, а его конституционная обязанность. Эта обязанность вытекает из норм, установленных ст. 1, 9, 15, 18 Основного закона. В правовом государстве (ст. 1) власть связана правом, право превыше власти.

Экономические выгоды, получаемые в результате проведения экологически недетерминированной экономической политики, оборачиваются колоссальными экономическими, социальными, экологическими потерями, часто невосполнимыми.

В интересах российского общества, правового и социального государства его экономическая политика должна основываться на концепции устойчивого развития. Важнейшим принципом регулирования и реализации государственной экономической политики является учет в принимаемых экономических решениях правовых экологических требований, соблюдение права каждого на благоприятную окружающую среду, учет экологических интересов не только настоящего, но и будущих поколений.

Существенной предпосылкой реализации субъектами экономической деятельности экологически корректной экономической политики является совершенствование правового механизма обеспечения учета экологических требований при подготовке и принятии экономических решений, связанных с вредным воздействием на природу.

Для защиты экологических интересов общества и государства в практику природопользования должна быть внедрена научно обоснованная система платежей за негативные воздействия на состояние окружающей среды. Должна быть исключена практика «приватизации» природоэксплуатирующими компаниями природной ренты. Законодательно урегулированная природная рента должна на две трети служить интересам охраны природы, восстановлению благоприят-

ного состояния окружающей среды, восстановлению естественных экосистем, охране здоровья человека.

Для оценки экологичности экономического развития в законодательстве целесообразно сформулировать экологические показатели.

На сегодняшний же день директива Президента удвоить ВВП по эко-лого-правовым характеристикам вполне сравнима с решением 20-летней давности удвоить производственный потенциал страны до 2000 г.26 И в 80-е гг. прошлого века, и сейчас эти волевые решения объединяет то, что они принимались и реа-

26 См.: Материалы XXVII съезда Коммунистической партии Советского Союза. М.,

лизовывались без учета экологических требований. Сущность и значение этих решений для российского общества и природы важно оценивать с учетом сформулированной в Указе Президента РФ «О концепции перехода Российской Федерации к устойчивому развитию» оценки: «Социально-экономическое развитие общества в ХХ веке, в основном ориентированное на быстрые темпы экономического роста, породило беспрецедентное причинение вреда окружающей природной среде».

1986. С. 227—231. Это партийное решение позднее было сформулировано в Государственном плане социально-экономического развития в СССР.

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Понятие и функциональное назначение принципов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей

Е. В. Вавилин

Проблема принципов в гражданском праве в течение продолжительного времени находится в центре научных поисков и дискуссий. Методология, направления и цели исследований при этом весьма разнообразны, а спектр вопросов, возникающих при изучении основных начал гражданского законодательства обширен. Одни из исследователей видят первостепенной задачей выявление перечня отраслевых принципов, другие прослеживают их корреляцию с разнопорядковыми элементами гражданского права (методом, функциями). К наиболее освоенным направлениям «принци-пологии» можно отнести исследования, посвященные изучению общих и отраслевых начал гражданского права. Исходным положениям отдельных юридических институтов внимания уделяется меньше. Между тем такие специфические исследования ценны тем, что являются прямыми проводниками воли законодателя к реальному достижению правовых целей. В настоящее время принципы осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей нуждаются в четкой дифференциации, поскольку могут стать непосредственным источником но-

Вавилин Евгений Валерьевич — заведующий сектором отраслевых проблем правовой политики Саратовского филиала ИГП РАН, кандидат юридических наук.

вых законодательных положений, необходимо выявить перечень и роль принципов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.

Юридическая мысль прошлого века воспринимала эти категории как однопорядковые. В. П. Грибанов во главу этого перечня поставил принцип законности, под которым подразумевал «требование к упра-вомоченному лицу не выходить за рамки предоставленного ему субъективного права», понимал его «как соблюдение границ субъективного права, так и соблюдение пределов его осуществления»1. Далее у автора следуют: принцип добросовестности, принцип осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением, принцип реального осуществления гражданских прав, товарищеского сотрудничества при осуществлении гражданских прав и обязанностей и принцип экономичности. Причем реальность и гарантированность ученый сводит к юридическим гарантиям.

С. Н. Братусь, последовательно показав корреляцию экономических и правовых принципов, пришел к отрицанию гарантированности и реальности в праве, ссылаясь на то, что реальность и гарантированность — это приближение к экономической

1 Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 226.

гарантированности осуществления любой правоспособности.

Одной из первых на разноуровневую природу принципов в гражданском праве обратила пристальное внимание Т. И. Илларионова2 . Обосновывая систему принципов гражданско-правовых охранительных мер регулирования, автор указывала на существенную роль целепола-гающих принципов, отводя им центральное место в механизме становления функций охраны3 . Данное исследование имеет большое значение для развития методики выявления принципов института охраны. При всей оправданности подобного подхода сознательно невыявленными в работе остались принципы правоприменительной деятельности и правоосуществления.

Представляется необходимым коренное переустройство самой системы правовых норм по сравнению с предшествующим периодом. Для выявления юридических принципов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей следует выработать четкие критерии. Наиболее существенным из них следует признать способность названных положений характеризовать процесс осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, максимально обнаруживать суть этих институтов, создавать их искомую, идеальную модель. Триединство понятий: правовая цель — принципы осуществления — осуществление прав и исполнение обязанностей, является принципиально важным с методологической точки зрения. Принципами осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей являются, на наш взгляд, те основоположные руководящие начала, которые всесторонне характеризуют процесс достижения правовой цели в ходе реализации прав и исполнения обязанностей.

2 Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982.

3 Илларионова Т. И. Указ. соч. С. 90.

Принципы осуществления характеризуются рядом признаков. Этой категории свойственны высшая императивность, универсальность и общезначимость4. Высшая императивность проявляется в требовании осуществлять субъективные права и исполнять обязанности в определенном принципами порядке. В случае неприменимости норм либо их отсутствия для отдельных правоотношений принципиальным положениям отводится регулятивная роль в реализации прав и исполнении обязанностей. При этом парадоксальное, на первый взгляд, присутствие императивности в принципе диспози-тивности в действительности не что иное, как обязательное соблюдение условия осуществлять права своей волей и в своем интересе. Свобода сторон в договорных отношениях конкретизируется возможностью в определении любых условий договора, не противоречащих закону. Так, срок договора аренды определяется сторонами по их усмотрению в случаях, если таковой не определен законом. Если же срок сторонами не определен, то опять же любая из них вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону (ст. 610 ГК РФ).

Универсальность принципов предполагает их регулятивную роль на всех этапах правоотношений. Имеется прямая связь принципов осуществления прав и исполнения обязанностей с нормами: первые преломляются, реализуются в разных нормах и могут быть выявлены путем анализа нормативной базы. Вместе с тем универсальный характер этих гражданско-правовых категорий проявляется и в том, что изменение отдельных норм необязательно повлечет за собой изменение принципа, но трансформация принципов неизбежно приводит к корен-

4 Именно эти черты в качестве релевантных признаков выделяет Л. С. Явич. См.: ЯвичЛ. С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. М., 1978. С. 11.

ной перестройке всей правовой системы. Не вызывает сомнений, что принципы являются более консервативным юридическим феноменом, чем нормы. Не случайно среди принципов осуществления, признанных современными цивилистами, звучат положения, существовавшие и в советский период. Это свидетельствует о генетической связи указанных правовых категорий с более универсальными философскими, морально-этическими принципами. Названные признаки принципов осуществления — наличие соответствующих им правовых норм и способность определять моральные границы права — не могут быть признаны единственными. Кодификация принципов, в отличие от ранее перечисленных признаков, не является релевантной чертой этой категории, в то время как характеристика процесса надлежащего осуществления прав и исполнения обязанностей будет определяющим критерием.

К существенным особенностям интересующих нас положений относится также способность определять пределы осуществления права. В. П. Грибанов справедливо утверждал: «...противоправным следует считать не только поведение, нарушающее конкретные нормы права, но и поведение, противоречащее правовым принципам данной системы, отрасли или института права, хотя бы это поведение и не противоречило конкретной норме права»5 .

Принципы осуществления прав и исполнения обязанностей находятся в основе механизма осуществления прав и исполнения обязанностей. Это начала, структурирующие все последующие этапы, внутренний юридический порядок, определяющие иерархию норм в регулировании отношений и способствующие достижению правовой цели. В связи с этим спорной представляется

5 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 52.

точка зрения Н. И. Мирошниковой, поместившей названные категории в структуре механизма осуществления гражданских прав на четвертую позицию в ряду наличия «совершенных правовых норм, мер организационного обеспечения субъективных гражданских прав, правовой информированности субъектов гражданских прав, правомерного поведения субъектов гражданского права»6. В действительности любое правоотношение должно возникать и происходить согласно определенному законом порядку. Принципы осуществления — это те начала, которые частично реализованы в нормах либо существуют в некодифи-цированной форме, но предопределяют порядок действия норм согласно «духу» законодательства.

Таким образом, проблема роли принципов осуществления в механизме защиты гражданских прав и исполнения обязанностей тесно граничит с вопросом об их функциональном предназначении. Действие названного механизма всегда регламентировано законодательством, однако не всегда закон дает четкие однозначные предписания. В случае когда закон не дает четких указаний для регулирования отдельных отношений, суд вправе руководствоваться кодифицированными принципами. Это в равной степени относится как к отраслевым началам, так и к некоторым принципам осуществления. Только при сопоставлении с основополагающими началами (принципами) эти законодательные лакуны, юридические «пустоты» получают определенность. По мнению Ж.-Л. Бержеля, «в случае когда закон молчит или недостаточно четко высказывается по данному вопросу, суд должен находить решение в свете общих принципов», — определил Ж.-Л. Бержель, по-видимому, уни-

6 Мирошникова Н. И. Механизм осуществ-

ления субъективных гражданских прав:

учеб. пособие. Ярославль, 1989. С. 26.

версальный для разных правовых систем алгоритм действия7, что, по-видимому, представляет универсальный для разных правовых систем алгоритм действия. Иными словами, при отсутствии определенных кодификационных форм в конкретных правоотношениях направляющая, регулятивная, корректирующая функция лежит на принципах осуществления прав и исполнения обязанностей. В этом заключается их правоприменительная возможность. При этом принципы выступают как показатели степени законности, конституционности.

Принципы института осуществления прав и исполнения обязанностей в одноименном механизме не однородны. Названные основы различны по своей сути, по степени обобщенности и функциональной направленности, роли в правовой конструкции. Рассуждая об общеправовых принципах, Ж.-Л. Бер-жель указал на то, что эти юридические категории различны: часть из них являются направляющими началами, «от них зависит социальное устройство», а другие «корректируют принимаемые от имени закона решения»8. Можно говорить о двух уровнях принципов осуществления и защиты гражданских прав.

Первый включает в себя самые общие положения, формирующие представление о целях и задачах правового регулирования. Они выделяются из числа отраслевых принципов: принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, принцип равенства участников правоотношений. Сюда же следует отнести принцип сочетания прав и обязанностей, принцип эффективности и принцип гарантированного осуществления прав и исполнения обязанностей. Декларативно, как статья конституции последний суще-

7 БержельЖ.-Л. Общая теория права / Под. общ. ред. В. И. Даниленко. Пер. с фр. М., 2000. С. 181.

8 Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 183—184.

ствует, но необходимо его применять и как принцип реального моделирования правоотношений. О. А. Куз-нецова9 выделяет в качестве отраслевого принцип необходимости исполнения гражданско-правовой обязанности, но, учитывая взаимодетерминированность субъективных прав и субъективных обязанностей, следует скорее говорить о принципе гарантированного осуществления прав и исполнения обязанностей, поскольку в большинстве случаев юридическая гарантия исполнения обязанности влечет за собой гарантированную реализацию права, а гарантированная реализация права предопределяет необходимость исполнения обязанности.

Второй уровень представляет собой более частное, конкретное проявление начал первого уровня, это принципы, указывающие на определенное направление действия, это общие начала метода. Подобное явление отметила Т. И. Илларионова: «Основу метода составляют определенные гражданско-правовые начала, которые внешне предстают как черты отраслевого метода»10. В. П. Мозолин указывает на особый статус принципа равенства участников гражданских правоотношений и принципа диспозитивности: «В конечном счете они объединяются свойствами метода гражданского права, применяемого при регулировании имущественных и неимущественных отношений»11. Названные первоосновы лежат у истоков подходов к выбору способов, форм и средств осуществления прав или понуждения исполнения обязанностей. Поэтому можно говорить о так называемых «принципах-методах» осуществления прав и исполнения обязанностей. Эти положения являются в системе

9 Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 78.

10 Илларионова Т. И. Указ. соч. С. 96.

11 Гражданское право. Часть первая: учеб. / Отв. ред. В. П. Мозолин, А. И. Масляев. М.,

2005. С. 10.

правовых категорий связующим звеном между нормами с одной стороны, и методами — с другой. Принципы-методы осуществления прав сопоставимы с правовыми методами, вместе с тем не совсем оправданно их отождествлять. Принцип-метод выступает в данном случае как регулятор тех правовых методов, которые являются, могут являться составной механизма осуществления прав и исполнения обязанностей. Поэтому, как правило, целеполагаю-щий принцип конкретизируется одним или несколькими принципами-методами. Например, принцип равенства участников правоотношений конкретизируется принципом дис-позитивности. Подобную соотнесенность применительно к другим принципам подчеркнул современный цивилист: «Наиболее полно содержание принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав выражено в п. 1 ст. 9 ГК, согласно которому граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права»12. Иными словами принципы-методы выступают как конкретная тактика регулирования определенных отношений. Именно это делает их значимым звеном механизма осуществления прав и исполнения обязанностей.

Объективным основанием для выделения принципов осуществления гражданских прав второго функционального уровня, на наш взгляд, является содержание гл. 2 ГК РФ, где изложены основные начала, принципы регулирования гражданско-правовых отношений. Целесообразно говорить о следующих базовых принципах осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей: принцип диспозитивности, принцип сохранения прав в случае отказа граждан и юридических лиц от этих прав, недопустимость злоупотребления правом. К перечисленным следует отнести также принцип сотрудни-

12 Там же. С. 11.

чества сторон и принцип сочетания личных и общественных интересов. Соотнесенность двух уровней принципов осуществления определяется их функциями: если в целеполагаю-щем начале заложена общая правовая цель, то в принципе-методе заложены основания для выбора определенных средств и способов достижения этой цели.

При совпадении первого уровня принципов осуществления с отраслевыми началами возникает проблема разграничения этих понятий. Насколько оправданным является причисление ряда отраслевых принципов к разряду принципов осуществления?

В самом общем смысле некоторые принципы гражданского права представляют собой принципы его осуществления. Эта особенность была отмечена в юридической литературе13 . В. П. Грибанов утверждал, что понятие принципа осуществления полностью выводимо из понятия правового принципа, являясь по отношению к нему более частным определением, конкретизируя и характеризуя его некоторые специфические черты. Эта мысль кажется справедливой — связь между этими категориями выражена в том числе и формально. Принцип диспозитивности, например, закрепленный в п. 2 ст. 1 ГК РФ действующего законодательства, одновременно зафиксирован и в п. 1 ст. 9 ГК РФ, являясь принципом отрасли права и вместе с тем основным началом его осуществления. Для своего времени было оправданным авторитетное утверждение о том, что принципы осуществления гражданских прав — это «те основные требования, которые социалистическое общество и выражающее его интересы советское гражданское право предъявляют к управомоченному лицу и тем лицам, которые от его имени осуществляют принадлежа-

13 Максименко С. Т. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1970. С. 192.

щие управомоченному субъективные гражданские права»14. При этом ученый замечает, что «правовые принципы определяют также и поведение участников регулируемых правом общественных отношений»15.

Иная позиция представлена в исследовании С. Т. Максименко. Упрощая мысль В. П. Грибанова о соотношении этих понятий, исследовательница утверждает, что ученый отождествляет принципы осуществления и гражданско-правовые начала. С. Т. Максименко полагает, что некоторые принципы выражают не только требования к лицам упра-вомоченным, но характеризуют отношения всех членов общества, поэтому воспринимать эти правовые абстракции целесообразно как «основные положения, определяющие сущность и характер этой деятельности (осуществления гражданских прав — Е. В.); ведущие признаки, вытекающие из сущности реализации как стадии в развитии социалистического права и обусловленные природой социалистического общества, государства и права»16. Сама мысль о принципах осуществления как характеристике деятельности, определенной стадии развития права ценна и справедлива, сомнение вызывает при этом только игнорирование понятия правовой цели.

Бесспорно, что лицо, наделенное правом должно реализовывать его по предписанию закона, а следовательно, согласно правовым принципам, формирующим этот закон. Именно таким образом прослеживается единство внутренней сути и логики взаимодействия отраслевых принципов и принципов осуществления. Коренное различие обозна-

14 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 225.

15 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 12.

16Максименко С. Т. Указ. соч. С. 191.

ченных правовых категорий состоит, на наш взгляд, в том, что первые формируют правовой идеал, общую правовую цель в ее статике, а последние способствуют возникновению стратегии действия, направленного на достижение этой правовой цели. Поэтому совпадение этих идей (правовой цели и характеристик процесса, способов осуществления прав) и легло в основу выявления принципов первого уровня. При этом желаемым результатом видится восприятие этих положений в качестве «критериев надлежащей реализации прав и обязанностей»17.

Подводя итоги можно отметить, что под принципами осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей следует понимать основоположные руководящие начала, которые всесторонне характеризуют процесс достижения правовой цели в ходе реализации прав и исполнения обязанностей.

Принципы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей представляют собой систему, в которой целе-полагающие принципы (принцип равенства участников правоотношений, принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, принцип сочетания прав и обязанностей, принцип эффективности и принцип гарантированного осуществления прав и исполнения обязанностей) конкретизированы более частными по своей сути принципами-методами (принципом диспози-тивности, принципом сохранения прав в случае отказа граждан и юридических лиц от этих прав, принципом недопустимости злоупотребления правом, принципом сотрудничества сторон и принципом сочетания личных и общественных интересов).

17 Там же. С. 189.

и

□ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ □

Возмещение убытков и упущенной выгоды в земельных правоотношениях

Ю. Г. Жариков

Возмещение убытков на практике часто смешивается с компенсацией потерпевшего лица при изъятии у него земельного участка. Эти понятия используются как синонимы. Такое их употребление имеет свое основание, так как по-латински значение слова «компенсация» — это возмещение. Однако наличие двух названных близких терминов требует дифференциации их значения. Так, возмещение убытков согласно ст. 15 ГК РФ подразумевает полное покрытие причиненного ущерба, тогда как компенсация может быть неполной, частичной. Возмещение убытков предполагается безотлагательным и более категоричным, чем компенсация, ибо последняя нередко может быть отсроченной. Термин «компенсация» обычно прилагается к государственному органу, обязанному к выплате, тогда как возмещение убытков чаще используется при характеристике отношений в частном секторе или же применительно к хозяйственной сфере деятельности публичных организаций. Возмещение убытков предполагает наличие некоторой не только субъективной, но и объективно возникшей потери (ущерб имуществу, неполученный доход, вред природе). Компенсация же необязательно следует за объективно нанесенными убытками. На-

Жариков Юрий Георгиевич — главный научный сотрудник ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

пример, в случае реквизиции частного имущества для государственных нужд это имущество не пропадает, а лишь меняет своего собственника; в этом случае ущерб терпит не общество в целом, а только частное лицо, которому это имущество принадлежало и которому полагается за него компенсация. Компенсация в таком понимании требуется не в связи с уничтожением вещи, а только вследствие изменения ее назначения. Более того, при новом назначении, которое придается вещи, последняя может стать для общества даже более полезной, чем при прежнем способе ее использования. С этим последним связывается представление о компенсации как о неком снисхождении государства, его вынужденной уступке по отношению к потерпевшему лицу.

Возмещение убытков при различных ситуациях. Закон не различает неодинаковые случаи изъятия недвижимости в публичных (государственных или муниципальных) интересах. Среди них следовало бы выделить некоторые основные ситуации:

1) изъятие частной земли и частного же строения на ней (убытки возмещаются и за строение, и за землю);

2) изъятие частного строения, но расположенного на земле, принадлежащей городу, поселку, другой муниципальной единице (убытки возмещаются только за строение);

3) изъятие на публичной земле жилого строения, которое частное лицо или организация занимает не на правах собственника, а на правах арендатора, постоянного пользователя или на ином владельческом праве (убытки возмещаются собственнику строения, но не арендатору или иному пользователю земли);

4) изъятие земли (без строения), которой владеет арендатор, постоянный пользователь или иной держатель, не обладающий правом собственности на нее, поскольку собственником является публичный орган (убытки возмещаются только за неиспользованные затраты арендатора и иного пользователя земли);

5) изъятие для публичных нужд частной земли (вместе со строением или без него), которой владеет третье лицо по арендному или иному договору с частным собственником (в этом случае встает вопрос о возмещении убытков двум лицам, т. е. собственнику за землю, а арендатору за неиспользованные затраты, если они были).

С указанными различиями мало считаются официальные документы; нередко они плохо понимаются обществом; мимо них проходят также и СМИ. Например, в ходе освещения недавнего конфликта при изъятии Мэрией Москвы застроенных земель и сносе строений в Южном Бутово (новая окраина Москвы) журналисты практически не обращали внимания на то, кому принадлежит изымаемая земля и на каком праве ею владеют нынешние жители. Возможно, что сносимые строения представляли (в основном) частную собственность, но об этом тоже можно было только догадываться. Юридическая сторона вопроса была полностью подчинена эмоциональной.

Представители города делали публичные заявления, что на расчищаемых от частных строений местах будет воздвигнут детский сад или иное общеполезное (не приносящее доходов) учреждение. Однако

эти заявления не подкреплялись ссылками на какие-либо утвержденные проекты или планы; с юридической стороны они представляли не более чем сотрясение воздуха. Но для строительных организаций это имело то значение, что они мотивировали таким образом не полное возмещение убытков, а лишь частичную компенсацию.

В приведенном примере, как и во многих других случаях, слово «изъятие» подразумевает публичные нужды. Однако в законе нет полного определения этого важнейшего понятия. Например, можно ли считать публичными нуждами городские проекты по возведению коммерческого многоэтажного жилья на месте одноэтажной частной застройки? По сносу жилого дома в деловом квартале ради постройки доходного офисного здания? По перестройке малодоходной булочной под высокорентабельный мебельный магазин? Внятных ответов на эти и подобные вопросы закон не содержит.

В части 2 ст. 49 Земельного кодекса РФ, предусматривающей порядок изъятия земли для государственных или муниципальных нужд, в качестве основания такого изъятия признавался «план развития поселения». Об этом основании приходится говорить в прошедшем времени, поскольку оно было отменено1. Но осталась формула ч. 1 ст. 49 ЗК РФ, что изъятие для публичных нужд земельных участков, «в том числе путем выкупа», осуществляется в исключительных случаях. Поэтому изъятие земельных участков при планировке рядовой городской застройки нельзя считать исключительным случаем, что имело место при застройке Южного Бутово.

Возмещение убытков при прекращении «договорного» пользования публичной землей. По поводу расчетов за изымаемую в публичных интересах землю ч. 3 ст. 55 ЗК РФ

1 СЗ РФ. 2004. № 52. Ст. 5276.

отсылает к гражданскому законодательству. Эта отсылка касается также случая, когда происходит «прекращение прав владения и пользования земельным участком»; под этим случаем следует понимать изъятие участка, которым пользователь владел не на праве собственности. Как упоминалось выше, такая ситуация может возникать тогда, когда затронутое лицо владеет либо чужой частной, либо чужой публичной землей. Но пока в большинстве случаев указанная ситуация возникает в отношении не частных, а только публичных земель.

Чтобы прибегнуть, как этого требует ч. 3 ст. 55 ЗК РФ, к гражданскому законодательству, необходимо выяснить, на каких основаниях затронутые держатели публичных земель владели и владеют своими землями. В частности, требуется выяснить, основано ли их владение на договоре.

В недавнем прошлом, когда государство было монопольным собственником земли, оно не заключало и не желало заключать ни типовых, ни иных договоров с сельскохозяйственными и многими иными землепользователями, хотя ученые юристы еще в 60—70-х гг. прошлого века обоснованно указывали на необходимость уточнения прав и обязанностей сторон с помощью такого выверенного инструмента, как договор2 . С приходом в Россию рыночных отношений они частично затронули и землю, находящуюся в публичной собственности. Однако эта «затро-нутость» оказалась своеобразной. В тех случаях, когда власть — обычно муниципальная власть — могла получить доход от своих земель, их владельцам предлагали (и предлагают) заключить с нею арендные договоры. Если же публичная земля по закону (или согласно толкованию закона) считалась переданной в по-

2 Подробно об этом см.: Жариков Ю. Г. Право сельскохозяйственного землепользования. М., 1969. С. 138—142.

стоянное (бессрочное) пользование, за которое арендной платы не полагалось и не полагается, то никакого интереса к заключению соответствующих договоров муниципальные власти не проявляли. Поэтому сложившееся положение таково, что многие землепользователи, в том числе значительный массив частного сектора, владеют публичной землей, не имея формальных договоров с собственником — муниципальными властями.

Означает ли это положение, что называемое постоянное (бессрочное) землепользование является бездоговорным владением? Или его можно рассматривать как договорное законное владение, но не оформленное договором?

По всей видимости, надлежит исходить из последней формулы. На то есть несколько аргументов. Во-первых, постоянное (бессрочное) пользование землей есть результат взаимного согласия сторон. В самом деле, в наше время без согласия самого пользователя постоянное пользование землей невозможно. Что касается государственной власти, то в свое время она тоже была согласна на возникновение данного землепользования; нынешнюю же государственную власть есть основание рассматривать как правопреемницу старой. Таким образом, для постоянного (бессрочного) пользования характерен важнейший признак договорных отношений — совпадение воли двух сторон.

Во-вторых, важнейшие права и обязанности сторон, касающиеся постоянного (бессрочного) пользования землей, названы в специальных законах об этом виде землепользования (правда, эти законы формулируют в основном права и обязанности только одной стороны — пользо-вателя)3. Многие же другие права и обязанности постоянного пользователя земли идентичны правам и обязанностям всех других землепользователей — собственников и несоб-

3 См., например: Ст. 260—280 ГК РФ.

ственников земли (например, это касается борьбы с эрозией почв). Вместе со специфическими нормами, относящимися к постоянному (бессрочному) пользованию землей, они формируют земельно-хозяйственный статус этого землепользователя.

В-третьих, никто не препятствует собственнику земли и ее постоянному (бессрочному) пользователю заключить между собой договор, уточняющий их взаимные права и обязанности (во многих случаях подобные договоры были бы только полезны).

Все сказанное позволяет сделать вывод, что постоянное (бессрочное) пользование есть земельный институт, который закон не требует оформлять каждый раз в виде договора между сторонами, но который несет в себе многие черты договора и легко согласуется с ним в случае заключения такового.

Здесь уместна аналогия с частным наймом жилплощади в муниципальном доме — широко распространенным в недавнем прошлом институтом (ныне он касается только неприватизированных квартир и комнат). Большинство квартиросъемщиков владело и пользовалось своими квадратными метрами без какого-либо письменного договора с муниципальной (или ведомственной) жилищной организацией. Некоторые ЖЭКи, управлявшие муниципальным (или ведомственным) жилфондом, пытались оформить постороннее пользование муниципальными квартирами и комнатами в виде договоров, но обычно из этого ничего не получалось, ибо практически стороны не могли выйти за пределы тех инструкций, которые содержали правила пользования жилыми помещениями. Поскольку договоры ничего не добавляли к действующим правилам, они (договоры) оказывались малополезными. Тем не менее и судебная, и административная практика исходили из того, что между сторонами существует некий до-

говор о найме жилья, условия которого, записанные в законах и инструкциях, должны соблюдать обе стороны.

Для нашего изложения этот вывод весьма важен, ибо постоянное (бессрочное) пользование, согласно прямому смыслу этого слова, есть неизменное пользование. Его несоблюдение со стороны органов власти надлежит рассматривать как нарушение заключенного с пользователем договора. Правда, ст. 49 ЗК РФ такое (толкуемое) нарушение в принципе позволяет, ничего не говоря об имущественной ответственности органов власти за подобное нарушение. Поскольку ст. 55 ЗК РФ отсылает в указанных случаях к гражданскому законодательству, отсюда вытекает, что имущественные последствия для муниципальной власти (даже в случае законного изъятия своей собственной земли, находящейся в чужом постоянном пользовании) должны быть такими же, как и в случае нарушения любого договора одной из его сторон. Эти последствия в общем виде записаны в статьях гл. 29 ГК РФ, включая ч. 5 ст. 453 ГК РФ, которая предусматривает «возмещение убытков, причиненных изменением или расторжением договора»4.

Категория упущенной выгоды: ее экономические и правовые аспекты. Исторически сложилось правило, что собственники выкупаемых земель имеют право на получение возмещения, отвечающего текущей ценности их земли, но не той ценности, которую земля приобретает в руках новых владельцев. С экономической стороны такое правило является оправданным. Ведь новый собственник — инвестор земли может своими затратами повысить ценность приобретенной земли. Но это

4 Подробнее об этом см.: Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации /

Под ред. С. А. Боголюбова. СПб., 2008. С. 221, 225, 299—306.

не будет упущенной выгодой для прежнего ее собственника.

Необходимо различать понятие упущенной выгоды в юриспруденции и в экономической теории. В первом случае упущенная выгода понимается как упущенные возможности (выгоды) одной стороны в результате неправомерных действий другой стороны. Например, кто-то не получил нормальной прибыли в результате того, что его партнер не выполнил своих договорных обязательств. Неполученная здесь прибыль будет фигурировать в качестве упущенной выгоды, как своеобразной разновидности понесенных убытков. Во втором же случае упущенная выгода (точнее ее экономический расчет) гораздо шире. Она присутствует при заключении нормальных экономических (хозяйственных) сделок. Например, рыночный торговец, имеющий гарантию продажи своего участка земли определенному покупателю за определенную цену, не уступит его дешевле другому покупателю, ибо иначе у него возникнет упущенная выгода (убыток). Надо сказать, что в отечественной экономической литературе концепция упущенной выгоды (как «немарксистская») почти не разработана5 .

В течение долгих десятилетий земля в СССР формально была бесплатной. Кроме того, вся она принадлежала государству. Если она правомерно изымалась для государственных или общественных нужд, то прежний владелец мог претендовать на выплату ему стоимости его построек, фруктовых насаждений и (в лучшем случае) стоимости выпол-

5 Апухтина Н. В. Вопросы определения упущенной выгоды собственников земли, землевладельцев, землепользователей и арендаторов // Актуальные проблемы землепользования, землеустройства и кадастров: сб. М., 2006. С. 26—33. См. также: Егоров А. В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: сб. М., 2006. С. 68—137.

ненных им земельных улучшений. Иногда затронутые владельцы претендовали на то, чтобы им компенсировали не только эту стоимость, но также их упущенную выгоду (прибыль от имевшихся производств, от выполненных земельных улучшений). В некоторых случаях такие требования в той или иной форме удовлетворялись. Об этом можно судить по некоторым делам, доходившим до Наркомзема РСФСР еще в 1926 г. Однако в принципе Нар-комзем высказался против права затронутых лиц на выплату им упущенной выгоды6 . Следует иметь в виду, что выплата затронутому лицу капитальной стоимости принадлежащей ему земли, сада или строения в принципе равносильна уплате ему упущенной выгоды: ведь это лицо может вложить полученные деньги в банк или какое-то другое предприятие и получать соответствующий утраченной сумме процент, прибыль или дивиденд. Однако экономически оправданно выплачивать затронутому лицу что-то одно: либо капитальную стоимость изъятого у него объекта, либо упущенную выгоду, которая образовалась в результате прекращения им эксплуатации изъятого у него объекта. Исходя из этого рассуждения, следует признать недостаточно определенной норму ст. 57 ЗК РФ, согласно которой затронутому лицу (во всех случаях) следует выплачивать его упущенную выгоду — без указания на ограничительные условия такой выплаты.

Современное законодательство признает право затронутого лица на выплату ему упущенной выгоды. Однако оно не уточняет и не расшифровывает те (типовые) ситуации, когда такие выплаты уместны, а когда нет. Такое положение следу-

6 См.: Брауде И. Л. Возмещение ущерба при изъятии земли. М., 1960. С. 19. Сходное решение было принято Пленумом Верховного Суда РСФСР 1 августа 1964 г. // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1964. № 10. С. 4.

ет рассматривать как пробел действующего законодательства. Этот пробел должен быть заполнен нормами, сформулированными в соответствии с экономической теорией. В частности, надо различать ситуации, когда затронутое лицо неосновательно претендует на выплату ему двойных сумм, в сущности, за одно и то же. Следует выделять также ситуации, когда «упущенная выгода» является надуманной, поскольку получение какого-то (дополнительного) дохода, соответствующего упущенной выгоде, данному лицу фактически недоступно. Именно такая ситуация будет складываться при выкупе или при ином отчуждении частных земель, необходимых для застройки, если затронутое лицо потребует компенсации в размере, отвечающем стоимости земли, которую она будет иметь при новом ее использовании (более выгодном, чем прежнее).

Стоимость выкупленной земли после ее перепланировки и придания ей иного целевого назначения обычно резко повышается. Это зависит от прибыльности работы нового пользователя земли. Чем больше эта прибыль, тем выше должны цениться все основные и оборотные средства предприятия, включая землю. Известно, что рыночная стоимость предприятия, в том числе и земли, прямо зависит от величины приносимой прибыли. Если прибыль, отнесенная к сумме основных и оборотных средств предприятия будет соответствовать банковскому проценту, то предприятие должно цениться по «себестоимости», т. е. по первоначальной его стоимости. Но если процент прибыли превышает банковский показатель, то каждый процент превышения равносилен прибавке рыночной стоимости предприятия на величину, равную отношению этого процента к банковскому показателю. Например, если годовой банковский процент по вкладам равен 5%, а предприятие приносит в год прибыль, равную 10% на его

капитал, то это равносильно удвоению рыночной стоимости предприятия по сравнению с его первоначальной оценкой.

Поскольку все элементы всякого предприятия технологически прочно связаны между собой, это значит, что прибавку ценности предприятия можно равномерно разнести на стоимость всех составляющих его элементов. Так, если прибыльное предприятие удвоило свою рыночную стоимость, то удвоение должно распространяться также на стоимость занимаемой им земли. Приведенное рассуждение важно в том смысле, что по некоторым умозрительным схемам налоги на имущество, в том числе на землю, должны бы как будто начисляться не с первоначальной стоимости, а с рыночной стоимости этого имущества, которая учитывает дополнительный фактор — доходность его нового производственного использования. Однако такой подход был бы неправилен. Он означал бы двойное обложение предприятия, хотя и с разных сторон. Рост прибыли учитывается как таковой при обложении предприятия через налог на прибыль. Если этот рост учитывался бы также при обложении выросшей стоимости предприятия, то, по сути дела, он облагался бы второй раз, но только по другому показателю.

Но такое толкование не подходит для ст. 57 ЗК РФ, предусматривающей возмещение убытков при изъятии земельных участков. В случае изъятия земли публичная власть не нарушает никакого договора; она действует в рамках своих политических прерогатив, и в ее действиях нельзя видеть правонарушение. Поэтому понятие «упущенная выгода» приобретает здесь другое значение; его смысл шире, чем в цивилистике. Следовало бы принять, что указанное понятие (как и в обязательственном праве) отражает утрачиваемый доход — но не в результате чьих-то противоправных действий, а в силу объективно складывающих-

ся условий. Этот термин подразумевает отношения, в которых нет правых и виноватых. В них участвуют с одной стороны те, кто теряет свой регулярный доход, а с другой — те, кто должен его возместить.

Следует отметить, что использование в земельном праве (а также в науке земельного права) этого непростого термина не обходится без трудностей. Некоторые правовые акты упоминают о необходимости возместить затронутому владельцу земли его упущенную выгоду наряду с выплатой ему стоимости земли. Например, такую конструкцию компенсации содержит утвержденная форма «Свидетельство на право собственности на землю»7. К этой форме прилагается пояснение, согласно которому в случае изъятия или выкупа земельного участка или земельной доли собственник имеет право получить его стоимость и возмещение причиненных убытков, включая упущенную выгоду. Между тем, если говорить о земельных отношениях, то стоимость земли поглощает упущенную выгоду (получаемый прежде регулярный доход) потревоженного собственника. Выплата ему отдельного возмещения за упущенную выгоду означала бы, что потревоженный собственник получит двойную компенсацию за одно и то же.

У собственника может возникнуть упущенная выгода, лишь косвенно связанная с землей. Например, если в результате изъятия у него части земли животноводческое хозяйство вынуждено приобретать больше дорогих покупных кормов, то оно будет нести дополнительные хозяйственные затраты. По-видимому, такие косвенные хозяйственные потери подлежат возмещению, что рассчитано хотя бы на то время, пока хозяйство не приспособится к новым условиям.

7 См.: Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. № 1767 «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России» // САПП РФ. 1993. № 44. Ст. 4191.

При изъятии земли собственник теряет ежегодный доход от нее, который в политической экономии носит название земельной ренты. В наглядном виде рента проявляет себя в случае, когда собственник сдает землю в аренду. Тогда она выступает в качестве поступающей ему арендной платы. Капитализированная сумма ренты, как известно, составляет цену земли. Если собственнику будет вручена эта сумма, то она возместит ему утрачиваемый ежегодный доход — ренту. На этом основании можно утверждать, что в выплаченной цене земли ему возмещается его упущенная выгода.

В связи со сказанным следует также обратиться к вопросу о возмещении владельцу сельскохозяйственной земли его затрат по коренному ее улучшению либо по капитальной ее защите от природных невзгод. Такая норма была в ЗК РФ 1991 г. В неявном виде она присутствует в ст. 57 ЗК РФ 2001 г. Надо сказать, что применение этой нормы в общем виде способно привести к путанице, так как она не может и не должна относиться к любой изымаемой земле независимо от того, кому она принадлежит. Единая формула в данном случае не подходит. Следует иметь в виду, что улучшения, о которых идет речь, не имеют самостоятельного хозяйственного значения — они либо являются принадлежностью земли (например, осушительные каналы, лесополосы), либо их результаты полностью сливаются с землей (расчистка земли от камней, химические мелиорации). В любом случае они повышают ценность земли — в этом их смысл. При этом сама стоимость их выполнения не всегда играет решающую роль. Например, оросительный канал, стоимостью (условно) 100 руб., способен повысить ценность земли, к которой он подводит воду, на 200 руб. Наоборот, если этим каналом нельзя пользоваться, и к тому же он мешает механизированной обработке поля, то рыночная стоимость поля понизит-

ся. При выплате возмещения собственнику за изымаемую у него землю должна приниматься во внимание конечная доходность этой земли с учетом проделанных на ней улучшений. При этом назначать отдельное возмещение за стоимость выполненных улучшений уже не следует, ибо иначе последние компенсировались бы дважды.

По-другому должно строиться возмещение убытков для несобственников, которые выполнили такие же улучшения, но на чужой земле (с юридических позиций очень важно, производились работы с согласия собственника или без такового). Стоимость изымаемой земли им не возмещается, так как они не являются ее собственниками. Им необходимо возместить только стоимость проделанных ими капитальных улучшений. Здесь, однако, все не так просто. Ведь если такому лицу (арендатору, постоянному — бессрочному пользователю) будут возвращены только те средства, которые он вложил в улучшения, то он окажется в худшем положении по сравнению с собственником этой земли, цена которой в данном случае возросла на большую величину, чем сумма вложенных в улучшение средств. Ведь возросшая цена земли в этих случаях есть результат взаимодействия двух лиц — собственника, предоставившего свою землю, и пользовате-

ля, который эту землю улучшил. По справедливости, возросшую ценность земли следовало бы разделить между этими лицами. В таком случае инициатор проведенного улучшения (несобственник) получил бы в качестве возмещения сумму, которая превосходила бы сделанные им затраты8 . Приведенная схема расчета предполагает, что выполненные улучшения хорошо задокументированы и получили надлежащее отражение в государственном земельном учете (кадастре недвижимости), что эффект от их проведения подсчитан и отнесен к определенной земельной площади. В противном случае будет трудно арендатору (и другому несобственнику земли) доказывать право на возмещение произведенных им затрат, повысивших стоимость земли.

Таким образом, возмещение упущенной выгоды и неиспользованных затрат не простая задача и требует более детальных научных разработок.

8 В экономической литературе встречался тезис, что если наличие лесополосы повысило урожайность пшеницы на защищенном ею поле, то всю прибавку урожая следует «вменить» лесополосе. Это рассуждение ошибочно, поскольку для повышения урожайности потребовалась не только лесополоса, но и само поле.

——— 8»—

Право на материнский (семейный) капитал в системе мер социального обеспечения

А. Н. Ахмедшина

Одной из самых острых социальных проблем современной России является демографическая проблема, для решения которой была предложена программа стимулирования рождаемости, включающая в себя комплекс мер административной, финансовой, социальной поддержки молодой семьи. Одной из мер материальной поддержки женщины, принявшей решение родить второго ребенка, стало предоставление в ее распоряжение первичного, базового материнского капитала, что должно поддержать в первую очередь женщину-мать, повысить ее социальный статус1 .

Предложения, высказанные в Послании Президента РФ Федеральному собранию РФ, получили законодательное закрепление в принятом Государственной Думой ФС РФ Федеральном законе от 29 декабря 2006 г. № 256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей»2 (далее — Закон № 256-ФЗ). Полагаем, что указанный Закон направлен на решение по меньшей мере двух задач: проблему низкой рождаемости (и в конечном итоге улучшения демографической ситуации в стране) и социальную поддержку женщины и семьи.

Социальное обеспечение занимает одно из ключевых мест в жизни общества; оно непосредственно зависит от развития экономики и теснейшим образом связано с политикой и социальным благополучием граждан3 . Содержание социального

Ахмедшина Альфия Наримановна —

старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса ИГиП ТюмГУ.

1 Послание Президента РФ Федеральному собранию РФ // РГ. 2006. 11 мая.

2 СЗ РФ. 2007. № 1 Ч. I. Ст. 19.

3 Право социального обеспечения: учеб. /

Под ред. К. Н. Гусова. М., 2001. С. 5.

обеспечения, его виды, размер постоянно изменяются и формируются по мере развития самой системы социального обеспечения (социальных гарантий) в государстве. Среди основных функций социального обеспечения можно выделить демографическую, которая, в свою очередь, способствует стимулированию роста народонаселения страны, воспроизводству здорового поколения, росту продолжительности жизни граждан и т. д.4 Полагаем, что меры дополнительной государственной поддержки семей, имеющих детей, предусмотренные Законом № 256-ФЗ, к числу которых относится право на материнский (семейный) капитал (далее — материнский или семейный капитал), являются разновидностями социального обеспечения. При этом можно сказать, что эта мера является абсолютно новым видом обеспечения как по содержанию, так и по условиям предоставления. В частности, до настоящего времени социальное обеспечение предоставлялось в виде денежных выплат (пенсии, пособия) либо услуг натурального характера (протезирование), а материнский капитал нельзя получить в деньгах, хотя он выражен в рублях. Рассматривая «материнский капитал» через призму отрасли права социального обеспечения, необходимо определить его место в системе видов социального обеспечения, то, насколько он вписывается в сложившуюся систему социального обеспечения. При этом следует исходить из того, что любая отрасль права в своей основе имеет основополагающие начала, которые определяют строение всей отрасли и определяют содержание ее норм. Регулирование отно-

4 Там же. С. 10.

шений по социальному обеспечению осуществляется на основе принципов всеобщности социального обеспечения; дифференциации видов, условий и уровня обеспечения в зависимости от трудового вклада, причин, нуждаемости и иных социально значимых обстоятельств; гаран-тированности социальной помощи в случаях, когда человек нуждается в ней в силу обстоятельств, признаваемых социально значимыми5 . Здесь названы только те принципы, проявление которых в нормах о «материнском капитале» вызывает наибольший интерес.

Всеобщность социального обеспечения проявляется в законодательстве, регулирующем государственную помощь в содержании и воспитании детей. В соответствии с российским законодательством каждая семья независимо от ее социального положения, количества воспитываемых детей, материального достатка имеет право при рождении ребенка на материальную помощь в виде пособий, компенсационных выплат, социальных услуг, льгот по системе социального обеспечения6 . В свою очередь, принцип дифференциации социального обеспечения реализуется путем установления социально значимых критериев как объективного (природно-климатические условия, вредные условия труда и т. д.), так и субъективного (состояние здоровья, возраст и т. д.) характера.

Предоставление мер дополнительной государственной поддержки семьям, имеющим детей, в виде права на материнский (семейный) капитал основано на двух обстоятельствах: рождение (усыновление) второго и последующего ребенка и периода времени, в течение которого это произошло — с 1 января 2007 г. до 31 декабря 2016 г. При этом иные обстоятельства не учитываются, например нуждаемость семьи в мерах дополнительной государственной

5 Там же. С. 49—55.

6 Там же. С. 50.

поддержки7 . Иными словами, поддержка в том смысле, в котором это предполагает социальное обеспечение не будет оказана: суть социального обеспечения — это компенсация дохода, недополученного по уважительным причинам, сближения уровня жизни различных слоев населения. При этом у семьи, в которой родились двое детей до указанной даты, право на такие дополнительные меры поддержки не возникает, и в отношении этой семьи возникает «узаконенное неравенство», так как у нее уровень социального обеспечения будет ниже, чем у семьи, в которой ребенок родился на несколько дней позже. На этот недостаток Закона № 256-ФЗ уже обращали внимание в юридической литературе. По мнению К. В. Бубона, положения Закона противоречат Конституции РФ, согласно которой граждане России от рождения приобретают равные права, в том числе в сфере социальной поддержки; кроме того, нет возможности объяснить, почему один ребенок имеет преимущество при оплате образования перед другими детьми, более того, родиться в той или иной семье и (или) срок отнюдь не его заслуга8. Согласно Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР в 1991 г., граждане при наступлении определенных обстоятельств имеют право на социальное обеспечение (ст. 26). Статья 39 Конституции РФ гарантирует каждому социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом. Кон-

7 Певица Алсу, родив второго ребенка, не намерена отказаться от материнского капитала, несмотря на то что состояние ее отца превышает 350 млн долл. и семьи мужа — 50 млн долл. // Комсомольская правда. 2008. 8—15 мая.

8 Бубон К. В. Узаконенное неравенство или кому нужен закон о материнском капитале // Адвокат. 2007. № 5.

ституционный суд РФ уже высказал свою позицию по этому вопросу: гражданка Г., родившая третьего ребенка в 2004 г., в жалобе оспаривала конституционность отдельных положений Закона № 256-ФЗ, в том числе и применение Закона № 256-ФЗ к правоотношениям, возникшим в связи с рождением (усыновлением) ребенка (детей) в период с 1 января 2007 г. по 31 декабря 2016 г.9 По мнению заявительницы, ограничение ее права на получение государственного сертификата на материнский (семейный) капитал объективно не оправдано и нарушает принцип равенства всех перед законом, что не соответствует ст. 19, 38. 55 Конституции РФ. Конституционный суд отказал в принятии к рассмотрению жалобы по причине неподведомственности поставленного в ней вопроса. По его мнению, решение вопроса о действии закона во времени, в том числе о придании ему обратной силы, является прерогативой законодателя, а конкретные меры социальной поддержки семьи и детей в соответствии со ст. 39 Конституции РФ устанавливаются федеральными законами и законами субъектов РФ. Таким образом, в настоящее время этот вопрос закрыт.

Анализируя положения Закона № 256-ФЗ, определяющие субъекта, имеющего право на материнский (семейный) капитал и порядок использования средств капитала, можно выделить ряд проблем как теоретического, так и практического характера, что в первую очередь связано с недостаточно проработанной концепцией Закона № 256-ФЗ, также можно отметить и недостат-

9 Определение Конституционного суда РФ от 17 июля 2007 г. № 534-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждански Галаховой Оксаны Борисовны на нарушение ее конституционных прав положениями Федерального закона «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей» // СПС «Консультант-Плюс» (документ не опубликован).

ки юридической техники. Все это позволяет сделать ряд критических замечаний и дать предложения по совершенствованию Закона № 256-ФЗ.

Государственная поддержка оказывается женщинам, родившим (усыновившим) второго ребенка начиная с 1 января 2007 г.; женщинам, родившим (усыновившим) третьего и последующих детей начиная с 1 января 2007 года, если ранее они не воспользовались правом на дополнительные меры государственной поддержки; мужчинам, являющихся единственными усыновителями второго, третьего или последующих детей, ранее не воспользовавшихся правом на дополнительные меры государственной поддержки, если решение суда об усыновлении вступило в законную силу начиная с 1 января 2007 г. Если указанные лица умерли либо их право на дополнительные меры государственной поддержки прекратилось по иным основаниям, то право на получение дополнительных мер государственной поддержки возникает соответственно у отца (усыновителя) ребенка либо у ребенка (детей в равных долях) (ч. 3, 4, 5 ст. 3 Закона № 256-ФЗ).

Исходя из вышеуказанных положений, можно сделать вывод, что право на дополнительные меры государственной поддержки возникает первоначально у женщины, родившей или усыновившей детей, и только в случае прекращения права у нее (смерть, лишение родительских прав), это право возникает у других лиц.

Несмотря на название Закона № 256-ФЗ, на указание в его ст. 3 субъектов, имеющих право на меры государственной поддержки, считаем, что вопрос о действительном адресате мер дополнительной государственной поддержки не является решенным. Это могут быть дети, родившиеся (усыновленные) после 1 января 2007 г., женщина, родившая или усыновившая детей, или, судя по названию и преамбуле Закона № 256-ФЗ, семья. Согласившись с

тем, что поддержка семьи с детьми, несомненно, необходима, следует вспомнить, что когда было предложено понятие материнского капитала, то речь шла о поддержке женщины. Однако при реализации этого предложения законодатель отошел от первоначального замысла, что может повлечь в будущем определенные трудности в применении Закона № 256-ФЗ. Это, во-первых, касается установленных направлений использования средств материнского капитала, а, во-вторых, на настоящий момент никак не определен вопрос о судьбе материнского капитала в случае распада семьи. Например, супруги расторгли брак, возникают вопросы о том, с кем будут проживать дети и о разделе совместно нажитого имущества. В частности, сертификат выдан матери детей, а дети согласно соглашению либо судебному решению будут проживать с отцом. Здесь могут быть, по крайней мере, следующие пути решения этой проблемы: при установлении режима средств материнского капитала как меры поддержки женщины супруг не может претендовать на них, если же рассматривать их как средство поддержки семьи, то он может поднять вопрос и о его доли, в частности при направлении капитала на улучшение жилищных условий. Здесь может быть и третье решение проблемы: право на семейный капитал следует за детьми, т. е. с кем проживают дети, тому и принадлежит право на распоряжение им.

Определение субъекта права на материнский капитал необходимо и по следующей причине. Например, женщина, родившая (усыновившая) детей и получившая право на меры дополнительной государственной поддержки и реализовавшая это право, умирает либо у нее это право прекратилось по другим основаниям (ч. 3 ст. 3 Закона). Дети остались без родительского попечения и могут быть усыновлены, возникнет ли в этом случае у женщины (семьи), их

усыновившей, право на материнский капитал? В случае положительного ответа в отношении тех же детей повторно возникнет право на материнский семейный капитал, но такое решение не будет соответствовать сути социального обеспечения.

Право на дополнительные меры государственной поддержки возникает у женщины, родившей (усыновившей) второго ребенка начиная с 1 января 2007 г., и может быть реализовано не ранее чем по истечении трех лет со дня рождения (усыновления) второго ребенка. Из этого следует, что право на материнский капитал зависит только от количества рождений (усыновлений) детей, а не от реального количества живых детей. На практике это может привести к ситуациям, когда будут поддерживаться семьи, которые в соответствии с целями Закона № 256-ФЗ не должны иметь права на поддержку. Например, женщина родила двух детей, но один из них умер, тем не менее при рождении второго ребенка и истечении трех лет после его рождения она входит в круг лиц, имеющих право на материнский капитал. Несмотря на исключительность таких случаев, считаем неоправданным «привязывать» право на получение материнского капитала к количеству рождений детей. Подобная ситуация может возникнуть и при отмене усыновления, если женщина уже получила сертификат, а может и реализовала это право. Следует признавать право на материнский капитал только при наличии живых детей к моменту реализации права на распоряжение капиталом. При этом в отношении второго (последующего) ребенка нужно предусмотреть положение о достижении им трехлетнего или другого возраста, который необходимо определить исходя из цели принятия Закона № 256-ФЗ. Можно и далее приводить различные ситуации, возникающие из-за отсутствия продуманной концепции Закона № 256-ФЗ.

Своеобразно проявляется и принцип дифференциации социального обеспечения. Размер материнского капитала составляет 250 тыс. руб. и не пересматривается в зависимости от количества детей в семье. В семье не заинтересованы рожать (усыновлять) третьего и последующего ребенка, так как чем больше детей, тем меньшая сумма на них приходится. Определенным своеобразием отличается и порядок использования средств материнского капитала: они могут быть использованы только по предусмотренным Законом № 256-ФЗ направлениям. В то же время иные виды социального обеспечения (пенсии и др.) получатель может расходовать по своему усмотрению, за исключением такого вида, как социальные услуги натурального характера.

Таким образом, можно сделать вывод, что право на материнский капитал является новым видом социального обеспечения, который не входит в сложившуюся систему социального обеспечения как на основе принципов права социального обеспечения, так и по условиям предоставления этого вида социального обеспечения. Полагаем, что Закон № 256-ФЗ нуждается в совершенствовании в части определения субъекта, имеющего право на дополнительные меры государственной поддержки. Таковым субъектом, на взгляд автора, должна стать именно женщина, родившая (усыновившая) второго и последующих детей. Это положение не затрагивает действующую редакцию Закона № 256-ФЗ (ст. 3) в части прав мужчин и детей на материнский капитал при прекращении права у женщины. Требует разрешения вопрос о правовом режиме средств материнского капитала. В частности, при решении гражданско-правовых вопросов, например при разделе совместно нажитого имущества. Такое решение позволит избежать споров между родителями о судьбе средств в случае распада семьи.

Закон № 256-ФЗ определил следующие допустимые направления использования средств материнского капитала (ч. 3 ст. 7):

1) улучшение жилищных условий;

2) получение образования ребенком (детьми);

3) формирование накопительной части трудовой пенсии для женщин.

Учитывая, что практики использования средств материнского капитала еще не сложилось (по причине предоставления возможности использования средств только по истечении трех лет со дня рождения (усыновления) второго, третьего ребенка или последующих детей (ст. 7 Закона), можно предположить, что определенная часть заявлений о распоряжении средствами материнского капитала будет содержать в качестве направления его использования улучшение жилищных условий.

Использование средств материнского капитала для улучшения жилищных условий предполагает в соответствии со ст. 10 Закона № 256-ФЗ приобретение (строительство) жилого помещения, осуществляемое гражданами посредством совершения любых, не противоречащих закону сделок, и участия в обязательствах (включая участие в жилищных, жилищно-строительных и жилищных накопительных кооперативах) путем безналичного перечисления указанных средств организации, осуществляющей отчуждение (строительство) приобретаемого (строящегося) жилого помещения, либо физическому лицу, осуществляющему отчуждение приобретаемого жилого помещения, либо организации, в том числе кредитной, предоставившей по кредитному договору (договору займа) денежные средства на указанные цели. При этом средства (часть средств) могут быть использованы на исполнение связанных с улучшением жилищных условий обязательств, возникших до даты приобретения права на дополни-

тельные меры государственной поддержки. Указанные нормы позволяют лицу, имеющему право на дополнительные меры государственной поддержки, решать жилищную проблему различными способами, в том числе и оплатить кредит, полученный на приобретение жилого помещения. Однако действующее законодательство не определяет качественные и количественные характеристики «улучшения жилищных условий»: улучшение может рассматриваться как увеличение площади жилого помещения или приобретение нового помещения. В то же время улучшение может иметь место в тех случаях, когда меняются потребительские качества жилого помещения: при приобретении благоустроенного жилого помещения меньшей площади взамен неблагоустроенного, изменение места жительства (населенного пункта) при равной площади и т. д. Улучшение жилищных условий согласно ст. 10 Закона № 256-ФЗ предполагает приобретение или строительство жилого помещения, в то же время улучшением может считаться и капитальный ремонт жилого помещения, поэтому такая возможность должна быть учтена законодателем. Использование средств капитала предполагает безналичное перечисление средств капитала юридическому или физическому лицу, осуществляющему отчуждение приобретаемого (строящегося) жилого помещения. В случае приобретения жилых помещений по договорам купли-продажи, долевого участия в строительстве такая конструкция вполне оправдана, но в случае индивидуального жилищного строительства строящийся жилой дом не отчуждается, а осуществляется оплата строительных материалов либо работ (по договору подряда). Попытка решения этого вопроса была предпринята в постановлении Правительства РФ от 12 декабря 2007 г. № 862 «О правилах направле-

ния средств (части средств) материнского (семейного) капитала на улучшение жилищных условий», где предусмотрено, что направление средств на оплату индивидуального жилищного строительства осуществляется при предоставлении договора подряда и других документов, подтверждающих расходы по созданию объекта индивидуального жилищного строительства. При этом в перечне документов отсутствуют документы, подтверждающие наличие зарегистрированных прав на земельный участок, разрешение на строительство, следовательно, такое направление средств может привести к финансированию самовольного строительства, т. е. можно говорить о том, что порядок направления средств капитала на улучшение жилищных условий нуждается в существенной доработке.

В части 4 ст. 10 Закона № 256-ФЗ установлено, что жилое помещение, приобретенное с использованием средств (части средств) материнского капитала, оформляется в общую собственность родителей, детей (в том числе первого, второго, третьего ребенка и последующих детей) и иных совместно проживающих с ними членов семьи с определением размера долей по соглашению. Это правило, на наш взгляд, в определенной степени противоречит концепции государственной поддержки семей, имеющих детей, закрепленной в Законе № 256-ФЗ другим федеральным законом. Кроме того, существует возможность возникновения практических трудностей в применении этой нормы на практике. В частности, если средства капитала будут направлены на исполнение ранее возникших обязательств (ипотечного кредита), то право собственности на жилое помещение уже возникнет в момент государственной регистрации ранее заключенного договора, его уже невозможно будет «оформить» в общую собственность членов семьи.

Полагаем, что право собственности на такое жилое помещение должно возникать у женщины (матери детей), а не у родителей: например, отец ребенка (детей) уклоняется от исполнения родительских обязанностей, место его жительства неизвестно (могут быть и иные аналогичные обстоятельства), а он в силу императивного указания Закона № 256-ФЗ должен стать собственником жилого помещения. Также возможны случаи, что отцов может быть несколько (по крайней мере, два) у первого и второго ребенка соответственно, а право на меры государственной поддержки возникает только после рождения второго ребенка, должны ли в этом случае оба отца как родители стать собственниками жилого помещения? Этот вопрос может усложниться и наличием других совместно проживающих членов семьи: бабушек, дедушек, детей отца от предыдущих браков, отца детей, не состоящего в зарегистрированном браке с матерью детей и т. д. Усложнит применение норм ст. 10 Закона № 256-ФЗ и отсутствие в законодательстве понятия семьи. Другая проблема связана с определением вида общей собственности на жилое помещение и размера доли. Как нам представляется, на жилое помещение может возникнуть только долевая собственность, а определение размера доли должно осуществляться по правилам ГК РФ с учетом вклада каждого из участников в образование и приращение общего имущества. Проиллюстрируем сказанное следующим примером: женщина приобретает квартиру стоимостью 2 млн 500 тыс. руб. с использованием средств материнского капитала, при этом основную сумму составляют ее собственные сбережения; в семье имеется два ребенка, проживающая совместно с ними бабушка и отец детей, проживающий уже с другой семьей. По норме Закона № 256-ФЗ квартира должна посту-

пить в их долевую собственность с долей каждого в размере 1/5, с учетом родителей, детей, других совместно проживающих членов семьи. Однако такая ситуация не только несправедлива в отношении матери детей, но и противоречит логике указанного Закона. Можно смоделировать ситуацию иным образом, определить, что долевая собственность возникает только в отношении средств материнского капитала, тогда доля каждого участника будет составлять: у женщины 9/10 — вклад недостающей суммы на приобретение квартиры, а у всех, включая женщину, — 1/10 за счет средств материнского капитала, соответственно, по 1/50 доли вправе собственности на квартиру. Несмотря на незначительный размер доли, осуществление права собственности будет затруднено. Например для продажи квартиры и улучшения жилищных условий женщина должна получить согласие всех сособственников, а это, как показывает сложившаяся практика применения норм о долевой собственности, затруднительно. Закон № 256-ФЗ закрепляет правило, что размер долей может определяться соглашением всех членов семьи, однако такое соглашение не всегда может быть достигнуто.

Полагаем, что средства материнского капитала являются собственностью исключительно женщины, а жилое помещение, приобретенное с использование этих средств, должно поступать в общую долевую собственность согласно вкладам лиц в образование общего имущества. Интересы детей при этом можно защитить, закрепив за ними в Законе № 256-ФЗ и ЖК РФ право пользования жилым помещением, приобретенным с использованием средств материнского капитала (по аналогии с правом пользования членами собственника приватизированного жилого помещения — ст. 19 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 189-ФЗ «О введении в действие

Жилищного кодекса Российской Федерации»)10.

Использование средств материнского капитала на приобретение жилого помещения может обострить и другую проблему, связанную с недобросовестностью лица, имеющего право на дополнительные меры государственной поддержки. Женщина, желая получить эти денежные средства в наличной форме для использования в личных целях, может предварительно договорившись с другой стороной заключить договор купли-продажи (иной договор), который впоследствии будет оспорен или расторгнут, а средства, заплаченные по нему, возвратятся женщине. После совершения такой сделки целевое использование средств материнского капитала невозможно будет проконтролировать. В целях устранения таких ситуаций следует законодательно закрепить правила, обязывающие:

сторон по сделке возвращать средства материнского капитала непосредственно в территориальный орган Пенсионного фонда РФ;

Федеральную регистрационную службу России в целях контроля за целевым использованием средств вносить запись (примечание) в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним о том, что жилое помещение приобретено с использованием средств материнского капитала, а в случае оспаривания или расторжения договора извещать об этом территориальный орган Пенсионного фонда РФ.

Направление средств материнского капитала на получение образования ребенком (детьми) возможно в отношении образовательных учреждений, находящихся на территории Российской Федерации, имеющих право на оказание соответствующих образовательных услуг. Средства могут быть направлены на получение основных образовательных услуг либо дополнительного об-

10 СЗ РФ. 2005. № 1. Ч. II. Ст. 15.

разования в рамках дошкольного, общего и профессионального образования как родными, так и усыновленными детьми. Единственное ограничение, которое содержит Закон № 256-ФЗ, чтобы на момент начала получения образования возраст ребенка не превышал 25 лет. Учитывая, что образование в современном мире является одним из факторов, определяющих социальное положение гражданина, возможность достойного трудоустройства и будущего благополучия, такое использование средств будет, несомненно, востребованным. В то же время, учитывая основную цель принятия Закона № 256-ФЗ, представляется, что в Законе следует предусмотреть возможность направления средств (полностью или в части) материнского капитала на получения образования женщиной, родившей (усыновившей) детей. Такая мера позволит действительно поддержать женщину, повысить ее социальный статус, найти достойную работу, обеспечить материальное благополучие ее детям. В этой связи полагаем, что еще одним направлением использования средств материнского капитала является формирование накопительной части трудовой пенсии для женщин11 . Такой способ распоряжения средствами капитала действительно поддерживает женщину, что свидетельствует об определенных приоритетах законодателя. В то же время полагаем, что далеко не во всех

11 В настоящее время трудно говорить о распространенности этого направления использования капитала, так как на момент возникновения права на распоряжения женщины будут еще молоды и, как правило, не задумываются о размере пенсии. Кроме того, практика свидетельствует о том, что большинство россиян не проявляют активности в управлении средствами накопительной части пенсии (по умолчанию доверяют свои средства государству, а не передают в управление негосударственным пенсионным фондам).

случаях такая половая дифференциация оправдана. Направление средств на формирование накопительной части пенсии позволяет уравнять положение женщины, когда она не работала и в отношении ее не производились отчисления в Пенсионный фонд РФ, но в случае, когда мужчина является единственным родителем (усыновителем), он также занимается уходом за детьми (ребенком) и, возможно, не работает. В связи с чем в целях «уравнивания» прав женщин и мужчин, оказавшихся в одинаковых ситуациях, следует предусмотреть возможность для одиноких мужчин направление средств материнского капитала на формирование накопительной части трудовой пенсии.

Анализ содержания и условий возникновения права на материн-

ский капитал свидетельствует, что нормы Закона № 256-ФЗ о материнском капитале нуждаются в доработке. Подводя итог, следует отметить, что необходимо определить субъекта, имеющего право на дополнительные меры государственной поддержки. Таковыми должны являться женщины, родившие (усыновившие) детей. Требуют изменения нормы о разрешенных направлениях использования материнского (семейного) капитала как в части уточнения порядка использования, так и направлениях использования. По мнению автора, такие изменения необходимо принять в самое ближайшее время, так как в первом полугодии 2010 г. использование средств материнского капитал получит практическую реализацию.

Сохранение среднего заработка на период поиска работы: вопросы теории и практики

Л. В. Серёгина

Конституция РФ предусматривает установление государственных гарантий реализации гражданами конституционных прав свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также прав на охрану труда и здоровья, социальную защиту от безработицы (ч. 2 ст. 7, ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 39 Конституции РФ). В силу указанных положений Конституции РФ законом закрепляются основания обеспечения социальной защиты от безрабо-

Серёгина Лариса Владимировна — научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП.

тицы, круг лиц, на которых она распространяется, условия и порядок ее предоставления.

К числу таких законов относятся, прежде всего, ТК РФ, а также Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»1 в редакции Федерального закона от 18 октября 2007 г. № 230-ФЗ (далее — Закон о занятости). Эти законы устанавливают виды, условия и порядок предоставления гарантий лицам, потерявшим работу. Особое место в числе таких гарантий занимают гарантии материальной поддержки названных

1 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1915.

лиц в период поиска ими другой работы.

В экономической литературе последних лет получили распространение взгляды относительно того, что социальные гарантии, установленные трудовым законодательством, являются чрезмерными для работодателей, они поддерживают сложившиеся ранее на производстве отношения социального «иждивенчества», и что необходимо уменьшить социальную защиту работни-ков2. Учитывая то, что в соответствии с Конституцией РФ Россия является социальным государством (ч. 1 ст. 7), такая позиция не может быть поддержана. Сейчас данная позиция поддерживается некоторыми работодателями. В частности, вице-президент Российского союза промышленников и предпринимателей Ф. Прокопов предложил отменить обязанность работодателей выплачивать компенсации уволенному сотруднику, мотивируя это предложение финансовым кризисом в мире, из-за которого многие российские предприятия, по его мнению, находятся за гранью рента-бельности3 .

Согласиться с таким предложением не представляется возможным по следующим соображениям. Конституция РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).

2 Заславский И. О цене труда и безработице // Вопросы экономики. 1993. № 12. С. 53; Содовская Л. Современная ситуация в области занятости и перспективы становления рынка труда в России // Вопросы экономики. 1993. № 12. С. 63.

3 Грицюк М. Уволить и забыть. Бизнес добивается отмены компенсаций при сокращении работников // РГ. 2008. 15 окт.

Таким образом, для ограничения предусмотренных законодательством прав материальной поддержки увольняемых лиц оснований не имеется. Привлечение организаций к краткосрочному обеспечению увольняемых в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников вытекает из принципа ответственности сторон за односторонний разрыв договорных связей. Кроме того, сохранение системы компенсаций можно рассматривать как индивидуализацию ответственности предприятий за их конкретный «вклад» в создание безработицы, решение внутренних проблем путем «сброса» рабочей силы, неумение или нежелание рационально использовать имеющиеся в их распоряжении трудовые ресурсы. К тому же обязанность организаций произвести крупные выплаты в пользу уволенных работников является одним из средств предотвращения увольнений, стимулом для более энергичного поиска альтернатив.

Одним из видов материальной поддержки лиц, лишившихся работы, является сохранение средней заработной платы на период трудоустройства. В соответствии со ст. 178 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) и ст. 27 Закона о занятости такой вид материальной поддержки предоставляется не всем работникам, а лишь тем, которые уволены в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации. За ними средний заработок сохраняется на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца по решению органа службы занятости при условии, что работник в течение двух недель со дня увольнения обратился в орган службы занятости и не был им трудоустроен (ст. 178 ТК РФ).

Основанием для сохранения среднего месячного заработка в указанных случаях является сам факт потери работы (увольнение из организации) по названным законом причинам и фактическая незанятость в течение определенного периода после увольнения. То обстоятельство, что работник в течение двух недель со дня увольнения из организации по указанным основаниям обратился в орган службы занятости и не был им трудоустроен, должно быть подтверждено соответствующим документом органа службы занятости.

Как следует из ст. 178 ТК РФ, сохранение среднего заработка на период трудоустройства предусмотрено только при увольнении работников из организации по указанным в статье основаниям (п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). В соответствии со ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем как в случае ликвидации, сокращения численности или штата работников организации, так и при прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем или сокращения им численности работников. В связи с этим возникает вопрос о том, имеют ли право работники, уволенные индивидуальным предпринимателем в связи с прекращением им предпринимательской деятельности или сокращением численности работников, на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства.

Если исходить из буквального толкования ст. 178 ТК РФ, то ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. При этом, как следует из ст. 307 ТК РФ, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат таким работникам определяются трудовым договором. Следовательно, работник, уволенный индивидуальным предпринимателем в связи с прекращением им предпринимательской деятельности или сокращением численности

работников, может претендовать на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства лишь при условии фиксации такого права в трудовом договоре. Учитывая, что прекращение индивидуальным предпринимателем предпринимательской деятельности или сокращение им численности работников вызвано в большинстве случаев финансовыми трудностями, то рассчитывать на возможность достижения между работником и индивидуальным предпринимателем согласия по вопросу о включении в трудовой договор положений о сохранении средней заработной платы на период трудоустройства не приходится.

Несмотря на то что работодателю, являющемуся индивидуальным предпринимателем, предоставлено право расторгнуть трудовой договор с работником в связи с прекращением деятельности индивидуального предпринимателя согласно п. 1 ст. 81 ТК РФ либо сокращением численности работников индивидуального предпринимателя согласно п. 2 ст. 81 ТК РФ, на уволенных им по указанным основаниям работников, в отличие от работников, уволенных по таким же основаниям из организации, не распространяются положения о сохранении средней заработной платы на период трудоустройства (ст. 178 ТК РФ).

Исходя из этого, получается, что наличие у уволенного работника права на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства при прочих равных условиях (аналогичных основаниях увольнения: ликвидация организации или прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем; сокращение численности или штата работников организации, сокращение численности работников индивидуальным предпринимателем) поставлено в зависимость от того, уволен работник из организации или индивидуальным предпринимателем. В связи с этим возникает воп-

рос, насколько это правомерно и справедливо?

Полагаем, что подход к решению данного вопроса, исходя из буквального толкования ТК РФ, противоречит основным принципам правового регулирования трудовых отношений, в частности принципу равенства прав и возможностей работников (ст. 2 ТК РФ), а также наметившейся тенденции сближения прав и обязанностей работодателя — юридического лица и работодателя — физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем4.

Различие в законодательном регулировании материального обеспечения лиц, потерявших работу по независящим от них обстоятельствам, на наш взгляд, оправдано лишь в отношении лиц, уволенных работодателем — физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем.

Что касается работников, уволенных в связи с прекращением индивидуальным предпринимателем деятельности или сокращением численности работников, то в целях соблюдения принципа равенства прав и возможностей работников на них, так же как и на уволенных по аналогичным основаниям работников организации, должны распространяться положения ст. 178 ТК РФ, предусматривающие выплату выходного пособия и сохранение средней заработной платы на период трудоустройства.

4 Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» ряд положений ТК РФ, регулирующих отношения работодателей — юридических лиц, распространено на работодателей — индивидуальных предпринимателей (ст. 22, 33, 37, 40, 43, 66, 81, 82, 88, 104, 113, ч. 3 ст. 124 ТК РФ и др.).

При этом, исходя из целей и задач трудового законодательства, учитывая интересы не только работника, но и работодателя, а также необходимость создания благоприятных условий для развития индивидуального предпринимательства, указанные выплаты могли бы быть не такими значительными, как выплаты, производимые организацией. Для этого ст. 178 ТК РФ следовало бы дополнить положением о выплате уволенным в связи с прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ст. 81 ТК РФ) либо сокращением численности работников индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 81 ТК РФ) работникам выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка, а также сохранения за ним среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше одного месяца со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Такое законодательное решение позволит, на наш взгляд, не только достичь равенства прав работников, но и соблюсти баланс интересов сторон трудовых отношений.

Другая проблема, на которую следует обратить внимание, связана с определением некоторых понятий и категорий, применяемых при определении права на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства в течение третьего месяца после увольнения. В частности, требует уточнения такая правовая категория, как «исключительный случай».

Согласно ст. 178 ТК РФ сохранение среднего месячного заработка за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения возможно в исключительных случаях — по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен. В связи с чем встает вопрос о том, что следует понимать под исключительными случаями?

Следует согласиться с высказанным в научной литературе мнением о том, что фактически любой случай нетрудоустройства работника службой занятости по причине отсутствия подходящей для него работы5 в течение третьего месяца со дня увольнения при выполнении названных в законе условий является исключительным, позволяющим сохранить за уволенным работником средний месячный заработок в течение третьего месяца6 .

Указание в тексте закона на исключительность подобных случаев, на наш взгляд, лишь подчеркивает специальный характер приведенного в ч. 2 ст. 178 ТК РФ правового предписания, которое следует рассматривать как исключение из общего правила, закрепленного в ч. 1 ст. 178 ТК РФ и допускающего сохранение среднего месячного заработка на период трудоустройства «не свыше двух месяцев».

Поскольку данная категория не несет существенной смысловой нагрузки (нет необходимости в составлении хотя бы примерного перечня таких исключительных случаев), а ее понимание вызывает серьезные затруднения (что подтверждается наличием судебных решений, о которых будет сказано в дальнейшем), слова «в исключительных случаях» вполне возможно исключить из ч. 2 ст. 178 и ч. 2 ст. 318 ТК РФ без какого-либо ущерба для смыслового содержания и восприятия данных положений Кодекса.

В связи с рассмотрением данного вопроса возник и другой: могут ли

5 Критерии подходящей работы в отношении каждого гражданина определяются в соответствии с положениями ст. 4 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации».

6 См.: Шкловец И. И. Практика применения трудового законодательства // Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 10; Кучма М. И., Орлова Е. Е. Правовое регулирование занятости населения: учеб. пособие. Ч. 2. Социальная поддержка безработных граждан в современных условиях. М., 2005. С. 60.

органы службы занятости принимать решение о сохранении средней заработной платы в течение третьего месяца со дня увольнения в отношении уволенных в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации (п. 1, 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) граждан, которые в соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о занятости не могут быть признаны безработными, в частности в отношении граждан пенсионного возраста?

Так, решениями арбитражного суда от 12 декабря 2006 г., 19 декабря 2006 г., 19 января 2007 г., оставленными без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, были признаны недействительными ненормативные акты — справки о сохранении среднего заработка за третий месяц после увольнения по сокращению численности или штата, выданные Центрами занятости обратившимся к ним в двухнедельный срок после увольнения по сокращению численности или штата лицам, получающим трудовую пенсию по старости и не трудоустроенным. Удовлетворяя заявления работодателей, суды первой апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о недоказанности наличия исключительных обстоятельств, которые могли быть учтены при принятии решения о выплате за счет средств работодателей среднемесячной заработной платы бывшим работникам за третий месяц со дня увольнения, поскольку суду не были представлены документы, подтверждающие предложение и отказ работодателей в принятии на работу по основаниям, указывающим на социальное положение гражданина, другие документы, указывающие на исключительный случай. Принимая решение, суды также исходили из того, что уволенные граждане являются пенсионерами, получающими трудовую пенсию по старости, в связи с чем не могут быть признаны безработными и за ними

не может сохраняться средний месячный заработок в течение третьего месяца со дня увольнения, так как они социально защищены государством в виде гарантированной выплаты пенсии7.

Аналогичной позиции придерживаются и некоторые ученые, считающие, что у органов службы занятости нет оснований для принятия решения о сохранении средней месячной заработной платы в течение третьего месяца со дня увольнения за пенсионерами по старости, поскольку в силу Закона о занятости (ст. 3) они не могут быть признаны безработными. По их мнению, данный вопрос может быть решен положительно лишь в соответствии с трудовым или коллективным дого-вором8 .

Вместе с тем с выводами судов и отраженной в научной литературе позицией ученых вряд ли можно согласиться.

Как было отмечено ранее, при соблюдении работником условия об обращении в органы службы занятости населения в двухнедельный срок после увольнения любой случай нетрудоустройства работника через службу занятости по причине отсутствия подходящей для него работы в течение трех месяцев со дня увольнения является исключительным, позволяющим сохранить

7 Постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 февраля 2008 г. № 11725/07, 11961/07, 13647/07 указанные акты судов первой апелляционной и кассационной инстанций отменены, производство по данным делам прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, так как спор возник из трудовых правоотношений и не связан с осуществлением заявителями предпринимательской или иной экономической деятельности, т. е. неподведомственен арбитражным судам // СПС «КонсультантПлюс».

8 См.: Буянова М. О., Гусов К. Н. и др. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К. Н. Гусова. 7-е изд., перераб. и доп. М., 2008. Комментарий к

ст. 178.

за ним средний месячный заработок в течение третьего месяца.

Каких-либо ограничений права на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства (в порядке исключения) в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости в отношении увольняемых по причине ликвидации организации, сокращения численности или штата (п. 1, 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) работников пенсионного возраста действующее законодательство не содержит. Данные граждане не лишены права вновь трудоустроиться как самостоятельно, так и с помощью службы занятости. Они не претендуют на регистрацию в качестве безработных и могут быть зарегистрированы органами службы занятости в целях поиска подходящей работы.

Исходя из положений Закона о занятости и Порядка регистрации безработных граждан9, не каждое обращение граждан в органы службы занятости должно заканчиваться принятием решения о регистрации в качестве безработного или об отказе в такой регистрации. Нет оснований также утверждать, что органы службы занятости могут и должны оказывать содействие в трудоустройстве только гражданам, признанным в установленном законом порядке безработными. Так, в соответствии со ст. 12 Закона о занятости государство гарантирует гражданам РФ бесплатное содействие в подборе подходящей работы и трудоустройстве при посредничестве органов службы занятости. Следовательно, период, в течение которого органы службы занятости оказывают содействие гражданам в поиске подходящей работы, не ограничивается 10 днями. Таким образом, органы службы занятости вправе выносить решение о сохранении

9 Порядок регистрации безработных граждан утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 22 апреля 1997 г. № 458 // СЗ РФ. 1997. № 17. Ст. 2009.

среднего заработка в течение третьего месяца со дня увольнения в отношении граждан, которые не могут быть зарегистрированы в качестве безработных.

В связи с этим позицию арбитражных судов следует рассматривать как дискриминационную по отношению к лицам, достигшим пенсионного возраста.

Заслуживает внимания и такая проблема, как отсутствие единого подхода в решении вопроса сохранения средней заработной платы на период трудоустройства некоторым льготным категориям граждан.

Для некоторых категорий граждан законодателем предусмотрены более длительные сроки сохранения средней заработной платы на период трудоустройства.

Так, более длительные сроки сохранения средней заработной платы в период трудоустройства предусмотрены в ст. 318 ТК РФ для работающих в северных регионах страны и ст. 375 ТК РФ для освобожденных профсоюзных работников.

Следует отметить, что Трудовым кодексом РФ в редакции, действующей до принятия Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ10, лицам, уволенным из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации средняя заработная плата сохранялась на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев (с учетом месячного выходного пособия).

10 См.: Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Рос-

сийской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2878.

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ уровень гарантий работников, осуществляющих трудовую деятельность в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, был снижен.

Согласно ст. 318 ТК РФ в действующей редакции за работником, увольняемым из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

По всей видимости, законодателем была предпринята попытка привести текст ст. 318 ТК РФ в соответствие с текстом ст. 178 ТК РФ11, установившей, что при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации за увольняемым работником сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения

11 Как следует из пояснительной записки к проекту Федерального закона № 329663-3 «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации», ныне принятый Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ имеет целью устранение имеющихся в Трудовом кодексе Российской Федерации противоречий и неточностей, исключение возможности неоднозначного толкования правовых норм без изменения положений концептуального характера.

(с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Однако данная попытка привела к тому, что уровень гарантий работников, осуществляющих трудовую деятельность в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, был снижен по сравнению с работниками иных территорий России.

Так, по общему правилу работникам, увольняемым из организаций в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации, период сохранения среднего месячного заработка без каких-либо условий составляет два месяца (т. е. две трети общего периода), а период сохранения среднего месячного заработка при условии обращения в органы службы занятости составляет один месяц (т. е. одну треть общего периода). Для работников, работающих в организациях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, период сохранения среднего месячного заработка без каких-либо условий составляет три месяца (т. е. половину общего периода), и период сохранения среднего месячного заработка при условии обращения в органы службы занятости составляет также три месяца (т. е. половину общего периода).

Если уж законодатель имел намерения привести положения ст. 318 ТК РФ в соответствие с положениями ст. 178 ТК РФ, то норма ст. 318 ТК РФ должна быть скорректирована и сформулирована следующим образом: «Работнику, увольняемому из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях в свя-

зи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, за ним также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше четырех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен».

Более длительный срок сохранения средней заработной платы предусмотрен для освобожденных профсоюзных работников. В статье 375 ТК РФ указан не только срок, в течение которого освобожденный профсоюзный работник может получить среднюю заработную плату, если ему после окончания срока полномочий не предоставили прежней или равноценной работы (должности), но также устанавливается, кто должен произвести выплату. При невозможности предоставления указанной работы (должности) в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем или отсутствием в организации у индивидуального предпринимателя соответствующей работы (должности) общероссийский (межрегиональный) профессиональный союз сохраняет за этим работником его средний заработок на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев, а в случае учебы или переквалификации — на срок до одного года. При отказе работника от предложенной соответствующей работы (должности) средний заработок за ним на период трудоустройства не сохраняется, если иное не установлено решением общероссийского

(межрегионального) профессионального союза.

За работниками предприятий и (или) объектов, других юридических лиц, расположенных на территории закрытого административно-территориального образования, высвобождаемыми в связи с реорганизацией или ликвидацией указанных организаций, а также при сокращении численности или штата указанных работников, сохраняются на период трудоустройства (но не более чем на шесть месяцев) средняя заработная плата с учетом месячного выходного пособия и непрерывный трудовой стаж (п. 4 ст. 7 Закона РФ от 14 июля 1992 г. № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» в редакции Федерального закона от 28 ноября 1996 г. № 144-ФЗ)12.

Вносимые в Закон «О закрытом административно-территориальном образовании» изменения13 не

12 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1915.

13 Последние изменения были внесены Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6079.

затронули содержание п. 4 ст. 7 указанного Закона, что свидетельствует об отсутствии единого подхода к установлению правил сохранения средней заработной платы на период трудоустройства уволенным в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации.

Если уж законодатель счел необходимым установить единые правила сохранения средней заработной платы на период трудоустройства, то они должны распространяться не только на работников, уволенных в связи с ликвидацией организаций либо сокращением численности или штата работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, но и на уволенных по аналогичным основаниям из организаций, расположенных на территории закрытого административно-территориального образования.

В коллективных договорах организаций, а также в трудовых договорах возможно предусмотреть сохранение средней заработной платы на период трудоустройства в иных случаях, а не только в случаях увольнения в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации и на более длительный период.

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Конфискация имущества как правовой инструмент противодействия этнонациональному экстремизму

В. Н. Найденко

Конец 90-х годов прошлого столетия и начало XXI в. ознаменовались бурными процессами национального возрождения и поисков национальной идентичности многими народами мира. Эти процессы зачастую сопровождаются подъемом этнонационального экстремизма как идеологии и практики использования различными субъектами межэтнических отношений крайних, в том числе преступных, мер под лозунгами защиты интересов и прав определенных этносов или этнических групп.

Социально-политическая обстановка в ряде регионов нашей страны характеризуется возникновением многочисленных противоречий на этнонациональной основе, значительным подъемом этнонациональ-ного экстремизма, проявлением острых межэтнических конфликтов. Угрозы в этнонациональной сфере приобрели долгосрочный характер и до настоящего времени имеют глубокие негативные последствия для национальных интересов и безопасности Российской Федерации.

Высокий уровень и общественная опасность преступности экстремистской направленности в России обусловливают необходимость поиска рациональных с точки зрения задач уголовного законодательства средств и методов предупреждения

Найденко Виталий Николаевич — кандидат юридических наук (г. Москва).

и противодействия наиболее опасным и агрессивным преступным проявлениям, в том числе экстремизму, возникающему на этнонаци-ональной основе.

Современная уголовно-правовая политика ориентирована на дальнейшую дифференциацию уголовной ответственности, универсализацию мер уголовно-правового характера, а также на придание им большей предупредительной направленности1 .

В теории уголовного права в последние годы ведется активный поиск альтернативных мер уголовно-правового характера2 . В связи с этим

1 См. подробнее: Кобзева Е. В. К вопросу о понятии и свойствах российской уголовной политики как сложного социально-правового феномена. В кн.: Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности. Саратов, 2006. С. 57; Лесников Г. Ю. Уголовная политика Российской Федерации (проблемы теории и практики). М., 2004. С. 103, 104. Цепелев В. Ф. Уголовная политика: наши представления о ней и реальность. В кн.: Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной Преступности. Саратов, 2006. С. 41. Ревин В. П. Концепция современной уголовной политики России. В кн.: Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности. Саратов, 2006. С. 47 и др.

2 Цепляева Г. И. Система принципов и правовых норм в сфере уголовного наказания // Судейское сообщество (г. Петрозаводск). 2003. № 2. С. 12—18.

представляется актуальной проблема насыщения мер уголовной ответственности правовыми средствами, направленными в первую очередь на предупреждение преступлений, устранение причин и условий, порождающих их или способствующих им.

Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в связи с принятием федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» УК РФ дополнен главой 151 «Конфискация имущества». В связи с этим раздел VI УК РФ получил наименование «Иные меры уголовно-правового характера».

Глава 151, содержащая ст. 1041, 1042 и 1043, устанавливает новый порядок уголовно-правового регулирования конфискации имущества по сравнению с тем, который содержался в УК РФ до 2003 г. В настоящее время глава «Конфискация имущества» отнесена к иным принудительным мерам уголовно-правового характера, которые не входят в систему наказаний3 . При этом обращение конфискуемого имущества в собственность государства поставлено законодателем в тесную взаимосвязь с первоочередными мерами по возвращению имущества законному владельцу и возмещению причиненного ему ущерба4 . В целом можно констатировать, что появился новый по форме и обновленный по содержанию институт уголовного права.

По замыслу законодателя, наличие конфискации имущества в УК РФ должно обеспечить отчуждение у преступников незаконно приобре-

3 Капинус О. С. Институты общей и специальной конфискации имущества в современном уголовном праве // Законы России: Опыт, анализ, пррактика. 2007. № 3. С. 119—123.

4 Яни П. С. Применение норм о конфиска-

ции // Российская юстиция. 2006. № 12.

тенных денег, ценностей и иного имущества, подрыв экономической основы экстремизма (в том числе возникающего на этнонациональной основе), иных видов организованной преступности, изъятие орудий и иных средств совершения преступлений, а в конечном итоге — предупредить совершение новых преступлений.

К наиболее существенным характеристикам конфискации имущества как правового института следует отнести то, что:

во-первых, конфискации подлежат деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения одного или нескольких преступлений, перечисленных в п. «а» ч. 1 ст. 1041 УК РФ, а также любые доходы от использования этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу5;

во-вторых, изъятие указанного имущества и доходов от него из незаконного владения лица фактически означает «обратное восстановление», т. е. приведение этого лица в прежнее имущественное положение, которое у него было до совершения преступления;

в-третьих, независимо от законного или незаконного владения подлежит конфискации любое имущество, которое используется или предназначено для финансирования преступной экстремистской деятельности (в том числе терроризма), организованных этнических преступных структур и т. д. Конфискуются также орудия, оборудование и иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому. В указанных случаях уголовная ответственность сопряжена с особым правовым последствием — принудительным прекращением права

5 Зинченко С., Удовенко А., Галов В. Проблемы изъятия и конфискации имущества собственника // Хозяйство и право. 2000. № 1. С. 76—84.

лица на определенное имущество (права собственности на него);

в-четвертых, если имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от него были приобщены к имуществу, приобретенному законным путем, то конфискации подлежит та часть этого имущества, которая соответствует стоимости незаконно приобщенного;

в-пятых, законом предусмотрена возможность конфискации денежной суммы взамен имущества, если подлежащие ей определенные предметы невозможно конфисковать в их натуральном или прежнем виде;

в-шестых, применение такой меры, как конфискация имущества, направлено не только на возвращение предметов (имущества) законному владельцу, но и возмещения ему причиненного ущерба6. Если, кроме имущества, подлежащего конфискации, у виновного нет иного имущества, на которое может быть обращено взыскание, то причиненный ущерб возмещается из стоимости подлежащего конфискации. Оставшаяся часть обращается в доход государства. Таким образом, при конфискации имущества обеспечение имущественных прав законных владельцев имеет приоритет над государственными интересами;

в-седьмых, в соответствии с ч. 3 ст. 1041 УК РФ конфискации не подлежит указанное в законе имущество, переданное осужденным другому лицу или организации, которые являются добросовестными приобретателями, если они не знали или не должны были знать, что оно получено в результате преступных действий.

Таким образом, уголовный закон называет виды предметов (имущества) и определяет условия их конфискации, в том числе дает исчер-

6 Еременко М. С., Устьянцев С. Е, Ярков В. В. Обращение взыскания на имущество коммерческих организаций: учеб.-практ. курс. СПб., 2006.

пывающий перечень преступлений, в результате совершения которых полученное имущество и доходы от него подлежат конфискации.

Следует отметить, что в своей сущности конфискация имущества при современной ее законодательной интерпретации выступает уголовно-правовым последствием совершения преступления, каковыми являются, например, принудительные меры медицинского характера, применяемые к лицам, совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемость. Они, как и конфискация имущества, объективно обременяют наказание и уголовную ответственность в целом, однако не являются самостоятельной формой ее реализации7 .

Кроме того, в качестве специфических признаков, характеризующих конфискацию имущества как меру уголовно-правового характера, выделяют то, что она: 1) не является самостоятельной формой реализации уголовной ответственности; 2) не является и альтернативной наказанию мерой, а всегда сочетается с наказанием; 3) может сочетаться как с основным видом наказания, так и с совокупной мерой, т. е. с основным и дополнительным видами наказаний; 4) может назначаться и при применении таких мер уголовно-правового характера, как условное осуждение, отсрочка отбывания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей; 5) может выступать в качестве меры уголовно-правового характера, ограничивающей имущественные права осуждённого или третьих лиц (только в той части, которая касается конфискации находящегося в законном владении имущества).

Важным является то, что законодателем включена возможность применения конфискации имуще-

7 Шнитенков А. В. Новое в уголовном законодательстве // Уголовный процесс. 2006. № 8. С. 3—6.

ства как иной меры уголовно-правового характера по составам преступлений «экстремистской направленности»: ст. 280 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности», ст. 2821 «Организация экстремистского сообщества» и ст. 2822 «Организация деятельности экстремистской организации» УК РФ.

Вместе с тем необходимо отметить непоследовательность законодателя в формировании исчерпывающего перечня преступлений, при совершении которых возможна конфискация имущества. В пункте «а» ч. 1 ст. 1041 УК РФ указано 19 преступлений средней тяжести и даже 9 преступлений небольшой тяжести. Однако по непонятным причинам в перечень не включено такое преступление, как легализация преступных доходов, имеющее непосредственную связь с финансированием экстремизма и терроризма. Между тем применение конфискации к лицам, совершившим такие преступления, является обязательным требованием международных соглашений8 .

Социально-правовая значимость конфискации имущества как действенного уголовно-правового инструмента противодействия экстремизму проявляется в том, что ее применение призвано обеспечить восстановление социальной спра-ведливости9 и одновременно подорвать экономическую основу современного этнонационального экстремизма, приобретающего все более организованный и агрессивный ха-рактер10. Конфискация имущества как правовой инструмент борьбы с

8 См.: Конвенция ООН против коррупции 2003 г., Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма 1999 г. и др.

9 Степанищев А. В. Проблемы правового регулирования применения конфискации имущества / ВНИИ МВД. М., 2002.

10 Антонян Ю. М., Белокуров Г. И., Боко-

виков А. К. Природа этнорелигиозного экстремизма. М., 2008. С. 255.

этнонациональным экстремизмом позволяет:

укрепить и диверсифицировать правовые основы профилактики и предупреждения экстремистской деятельности;

расширить возможности подрыва каналов финансирования экстремистской и террористической деятельности;

квалифицированно подходить к решению вопроса об ответственности за экстремистскую деятельность и терроризм, а также пособничество им;

сформировать правовые основы и механизмы ликвидации последствий террористических актов (например, возмещение ущерба за счет конфискованного имущества).

Вместе с тем согласно п. 8 ч. 1 ст. 73 УПК РФ в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, включены обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации (в соответствии со ст. 1041 УК РФ) использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества и т. д.

Данное законодательное положение, с одной стороны, исходит из необходимости повышения гарантий законности и обоснованности конфискации имущества, а с другой стороны, неизбежно влечет возрастание объема и сложности расследования соответствующих уголовных дел. Именно поэтому в законодательствах ряда развитых стран реализован такой международный стандарт в сфере конфискации преступных доходов, как перенос на обвиняемого бремени доказывания законности о приобретении имущества при наличии достаточных оснований полагать, что такое имущество могло бы быть получено в результате совершения преступления11 . Пред-

1 Волеводз А. Г., Соловьев А. Б. Указ. соч.

ставляется целесообразным адаптировать положительный зарубежный опыт в этой области к правоприменительной практике в России, причем разработку соответствующих изменений в российское законодательство необходимо начать уже сейчас.

Наряду с общими функциями (восстановительной, специально-превентивной и общепредупредительной), конфискации, как правовому инструменту противодействия преступлениям экстремистского характера, присущи и специальные функции: 1) лишение виновных лиц имущества, полученного в результате совершения преступления; 2) восстановление нормативной основы отношений собственности и нормальной экономической деятельности; 3) подрыв экономической основы экстремизма и экстремистской деятельности; 4) изъятие орудий и иных средств совершения преступлений экстремистского характера; 5) обеспечение возмещения ущерба, причиненного проявлениями экстремизма; 6) фискальная функция12 .

Кроме того, следует также учитывать важные аспекты стратегического значения института конфискации. Во-первых, социально-нравственный аспект, а именно обеспечение своевременной реакции власти на сдерживание роста агрессивности, протестных настроений среди населения, вызванных социальной несправедливостью и основанных на наблюдениях граждан о попустительском отношении государства к накоплению богатства неправомерным путем13 .

Во-вторых, экономический аспект. Анализ деятельности правоох-

12 Гулый А. А. Нужно ли России возобновление института общей конфискации имущества? // Юрист. 2006. № 4.

13 Борченко Д. Ю. Конфискация имущества как мера уголовно-правового характера: понятие, природа, социальное предназначение и порядок применения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007.

ранительных органов России по противодействию организованной преступности, в том числе проявлениям экстремизма, показывает, что в современных условиях ущерб государства, наносимый преступностью, и бюджетные траты на борьбу с нею несоизмеримы с возвратом денег, изъятых криминалом у общества. В настоящее время назрела необходимость правового закрепления механизма распределения средств, полученных в результате реализации конфискованного имущества. Так, п. 4 ст. 8 Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 г. предусмотрено, что каждое государство-участник должно рассмотреть возможность создания механизмов, с помощью которых средства, полученные в результате конфискации, использовались бы для выплаты компенсации жертвам преступлений, указанных в подп. «а» или «б» п. 1 ст. 2 названной Конвенции, или членам их семей.

В-третьих, профилактический аспект (в качестве общепревентивной меры).

Применение конфискации имущества как дополнительной меры уголовно-правового воздействия по преступлениям экстремистской направленности является весьма действенным способом подрыва организационных основ современного этнонационального экстремизма и экстремизма в целом. Все вышеизложенное подчеркивает необходимость активизации антитеррористической и антиэкстремистской деятельности правоохранительными органами и спецслужбами России. Вместе с тем недостаточно проработанными остаются механизмы правоприменительной практики по данному виду наказания, что обуславливает необходимость совершенствования норм уголовного и уголовно-исполнительного законодательства, а также разработки руководящих документов (инструкций, предписаний) о правопримени-

тельной практике в отношении конфискации имущества. По мнению специалистов, недостаточная проработанность механизмов реализации такой меры, как конфискация имущества, создает предпосылки для пренебрежения общественными интересами ради личного обогащения отдельных должностных лиц, и тем самым способствуют росту таких опасных преступлений, как взяточничество и т. д.14

Вместе с тем необходимо заметить, что этот правовой институт органично вписан во всю российскую систему права, так как:

1) конфискация имущества не нарушает принципа личной ответственности лица, виновного в совершении преступления. Так, для семьи осужденного законом гарантировано сохранение определенного материального минимума, поскольку существует перечень имущества, не подлежащего конфискации. С другой стороны, следует учитывать, что вся семья пользовалась результатами преступной деятельности одного из своих членов, следовательно, государство имеет право ущемить ее имущественные интересы15 ;

2) конфискация имущества является весьма эффективным средством профилактики, подрывая экономическую основу организованной и индивидуальной экстремистской деятельности;

3) конфискация имущества позволяет хотя бы отчасти восполнить ущерб, нанесенный обществу совершенными преступлениями экстремистской направленности;

4) провозглашая в ч. 1 ст. 35 охрану частной собственности законом, в ч. 3 этой же статьи Конституция РФ предусматривает, что по реше-

14 Мухин М. С. Институт конфискации имущества и перспективы его совершенствования // Уголовный процесс. 2005. № 2. С. 40—42.

15 Тюнин В. И. Эффективность новой фор-

мы конфискации имущества // Уголовный процесс. 2007. № 2.

нию суда лицо может быть лишено своего имущества.

Как свидетельствует мировая практика борьбы с организованной преступностью (в том числе терроризмом и экстремизмом), члены преступных групп не считают наказание в виде лишения свободы мерой, которая способна пресечь их прибыльный «бизнес». Основные усилия в борьбе с организованной преступностью и экстремизмом должны быть направлены на подрыв организационных основ этой деятельности, в первую очередь каналов их финансирования.

Необходимость существования института конфискации имущества в системе национальных уголовно-правовых мер обусловлена ратификацией Российской Федерацией также международных документов, таких как Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., Конвенция ООН против коррупции 2003 г., Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г., Конвенция Совета Европы о предупреждении терроризма, об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г. На сегодняшний день все более актуальным становится вопрос о соответствии российского института конфискации имущества международным стандартам16 .

Не менее важной является задача налаживания эффективного международного сотрудничества по вопросам возврата конфискованных активов. В этом контексте важно отметить, что в Российской Федерации ратифицирован ряд двусторонних и многосторонних международных договоров, предусматривающих осуществление конфискации имущества по соответствующему запросу компетентного органа иностранного государства. Однако до настоящего времени в УПК РФ не урегулирован механизм исполнения решений

Волеводз А. Г., Соловьев А. Б. Указ. соч.

иностранных судов о конфискации имущества. Соответственно, международные нормы все еще не интегрированы в национальное законодательство Российской Федерации. Для устранения данного «пробела» правоприменительной практики необходимо разработать и внести соответствующие изменения в законодательство России, а также разработать усилиями компетентных органов (Генеральная прокуратура РФ, Министерство юстиции РФ и др.) инструкцию о порядке выполнения запросов иностранных государств в отношении конфискации имущества в их пользу.

Таким образом, новый уголовно-правовой институт конфискации имущества, основанный на нормах международного права, призван служить уголовно-правовым средством противодействия, прежде

всего, финансированию экстремистских и иных организованных преступных структур. Он является юридическим основанием принудительного изъятия и безвозмездного обращения в собственность государства имущества, незаконно полученного в результате совершения преступлений из числа указанных в специальном перечне, а также определенного имущества, принадлежащего виновному. Данный институт устанавливает, какое именно имущество и при каких условиях подлежит конфискации с учетом источников и путей его получения, целей и характера его использования, приоритета имущественных прав законного владельца (потерпевшего) и соответствующих прав добросовестного приобретателя на переданное ему виновным имущество.

□ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО □

Особенности доказывания в Европейском суде по правам человека

Д. В. Афанасьев

Широкое распространение получило мнение о том, что достаточно подать жалобу в Европейский суд по правам человека (далее — Европейский суд, Суд) с приложением к ней всех судебных актов, а Суд сам установит все обстоятельства по делу, запросив у властей государ-ства-ответчика1 соответствующие доказательства.

Между тем Европейский суд отклоняет большое количество жалоб, подаваемых физическими и юридическими лицами, на основании п. 3 ст. 35 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция). Руководствуясь этой нормой, Суд признает жалобу неприемлемой для рассмотрения по существу, если сочтет ее «несовместимой с положениями Конвенции или Протоколов к ней, явно необоснованной или злоупотреблением правом подачи жалоб». При этом большее количество жалоб отклоняется Европейским судом по мотиву их «явной необоснованности». «Явная необосно-

Афанасьев Дмитрий Викторович — специалист-эксперт Государственно-правового управления Президента РФ Администрации Президента РФ, магистр международного права и права Европейского союза.

1 Власти государства-ответчика или власти — представитель государства-ответчика в Европейском суде, а также содействующие ему лица. В качестве представителя России в Европейском суде выступает Уполномоченный Российской Федерации при Европейском суде — заместитель Министра юстиции Российской Федерации.

ванность жалобы», как одно из оснований признания жалобы неприемлемой, подразумевает, что заявитель не подтвердил соответствующими доводами или доказательствами нарушение его прав, гарантированных Конвенцией и Протоколами к ней.

В отношении правил доказывания Европейский суд в целом руководствуется практически теми же принципами, что и российские суды (см. ст. 56—57 ГПК РФ и ст. 65—66 АПК РФ). Однако требования, предъявляемые к доказательствам, распределение бремени доказывания, а также процедура представления доказательств в Европейском суде имеют ряд особенностей, которым и посвящена настоящая статья.

Обязанность по представлению Европейскому суду доказательств

В качестве общего правила Суд возлагает бремя представления доказательств на самого заявителя. Он исходит из того, что на заявителя возлагается обязанность подтвердить те факты, которые он указывает в качестве нарушения его прав со стороны органов государства-ответчика.

В силу подп. (е) ст. 47 Регламента Суда обязанность представления доказательств в подтверждение указанных в жалобе нарушений лежит на заявителе. В жалобе должны содержаться ссылки на приложенные к ней доказательства. Каждое прилагаемое к жалобе доказательство должно быть указано в разделе VII жалобы.

Лишь в качестве исключения из общего правила Европейский суд может запросить у властей государства-ответчика необходимые доказательства по делу.

В частности, Суд возлагает обязанность по представлению доказательств на власти государства-ответчика, если заявитель не может их предъявить Суду из-за того, что только (или преимущественно) власти государства-ответчика обладают необходимой информацией по делу.

Как установил Суд в деле Salman v. Turkey 2, если доступ к информации, которая может подтвердить или опровергнуть утверждения заявителя, полностью или в основном имеют власти государства-ответчика, на них возлагается обязанность представить Суду эту информацию.

По поводу жалоб, где речь идет о телесных повреждениях или смерти, произошедших во время содержания под стражей, Европейский суд говорит о наличии презумпции в отношении этих фактов (см., например, дело Chitayev and Chitayev v. Russia)3. При рассмотрении данных жалоб власти государства-ответчика должны представлять Суду подробные и веские доказательства в опровержение обоснованных утверждений заявителя (дело Ribitsch v. Austria4). Если же власти не представляют таких доказательств, Европейский суд вправе решить, что утверждения заявителя соответствуют действительности (см. ниже дело Mene-sheva v. Russia).

2 См.: § 100 Постановления Европейского суда (вынесено Большой Палатой) от 26 января 2006 г. по существу дела Salman v. Turkey, жалоба № 21986/93.

3 См.: § 149 Постановления Европейского Суда от 18 января 2007 г. по существу дела Chitayev and Chitayev v. Russia, жалоба № 59334/00.

4 См.: § 34 Постановления Европейского

суда от 4 декабря 1995 г. по существу дела

Ribitsch v. Austria, жалоба № 18896/91.

Так, в деле Ivanov v. Russia5 заявитель утверждал, что содержался под стражей в ужасных условиях, что противоречило требованиям ст. 3 Конвенции.

В свою очередь, власти государства-ответчика утверждали, что заявитель содержался под стражей в удовлетворительных условиях. Они заявили, что не располагают документами о количестве лиц, содержавшихся в камерах вместе с заявителем, поскольку эти документы уничтожены. Однако заявитель оспаривал описание условий его содержания, представленное властями, как не соответствующее действительности.

Европейский суд указал, что ему нет необходимости устанавливать истинность каждого утверждения заявителя, поскольку он руководствуется фактами, которые были представлены заявителем и которые не были опровергнуты властями государства-ответчика. Суд руководствовался правилом о том, что, если только власти государства-ответчика имеют доступ к информации, подтверждающей или опровергающей утверждения заявителя, на них возлагается обязанность по представлению доказательств. Европейский суд указал, что власти не представили каких-либо убедительных объяснений в отношении утверждений заявителя. Он счел, что власти не представили доказательств, способных опровергнуть утверждения заявителя. В итоге Суд решил, что заявитель содержался под стражей в условиях, унижающих его достоинство, что противоречит ст. 3 Конвенции.

Вместе с тем заявитель не освобождается вообще от обязанности представлять Суду доказательства при подаче жалобы о нарушении ст. 2 или ст. 3 Конвенции (например, при подаче жалоб о травмах или жестоком

5 Постановление Европейского суда от 7 июня 2007 г. по существу дела Ivanov v. Russia, жалоба № 34000/02.

обращении во время содержания под стражей). Любая жалоба, особенно на эти нарушения, должна быть подтверждена соответствующими доказательствами (см. ниже дело Ksenzov v. Russia).

Представление доказательств Европейскому суду и истребование им доказательств

Европейский суд вправе обратиться к властям государства-ответчика с тем, чтобы они представили имеющуюся у них информацию по делу. При этом Суд может истребовать от государства-ответчика доказательства не только по собственной инициативе, но и на основании соответствующей просьбы заявителя.

Так, в деле Fadeyeva v. Russia6 (см. ниже) заявительница проинформировала Европейский суд о том, что необходимую информацию по ее делу можно запросить в соответствующих государственных органах России, и указала документы, которые она хотела бы получить. По ее просьбе Европейский суд затребовал от государственного органа государства-ответчика запрашиваемую заявительницей информацию.

Если Суд обязал власти государства-ответчика представить ему соответствующие доказательства по делу, но они не представили их без приведения убедительных причин, это может иметь негативные последствия для властей.

В частности, Суд может признать обоснованными утверждения заявителя, несмотря на то что тот не представил Суду соответствующих доказательств (см. дело Ahmet Ozkan and others v. Turkey)7.

6 См.: § 35 Постановления Европейского суда от 9 июня 2005 г. по существу дела Fadeyeva v. Russia, жалоба № 55723/00.

7 См.: § 426 Постановления Европейского суда от 6 апреля 2004 г. по существу дела Ahmet Ozkan and others v. Turkey, жалоба № 21689/93.

Непредставление властями государства-ответчика Суду имеющейся у них информации без удовлетворительных объяснений может стать основанием не только для вывода об обоснованности утверждений заявителя, но и дать основания для заключения о нарушении государством-ответчиком подп. «а» п. 1 ст. 38 Конвенции (см. дело Timurtas v. Turkey)8. На основании этой нормы Суд налагает на власти государства-ответчика обязанность содействовать ему во всестороннем изучении обстоятельств дела. Если власти задерживают предоставление Суду необходимой информации, что создает помехи для установления фактов по делу, это также может быть квалифицировано Судом как нарушение подп. «а» п. 1 ст. 38 Конвенции.

Если заявитель не может представить Европейскому суду какие-либо доказательства по причине действий (бездействия) властных органов государства-ответчика, ему следует указать на это обстоятельство в жалобе и представить доказательства предпринятых им попыток получить эти доказательства.

Воспрепятствование со стороны государства-ответчика в предоставлении Суду доказательств может быть расценено Судом как нарушение ст. 34 Конвенции (запрет препятствовать обращению в Европейский суд).

В деле Klyakhin v. Russia9 заявитель, находившийся на момент обращения в Европейский суд в заключении, утверждал, что одно из его писем в Суд не было отправлено администрацией СИЗО, а другое письмо было отправлено с значительной задержкой и без приложенных к нему документов. Суд отметил, что

8 См.: § 66 и § 70 Постановления Европейского суда по существу дела Timurtas v. Turkey, жалоба № 23531/94.

9 Постановление Европейского Суда от

30 ноября 2004 г. по существу дела Klyakhin

v. Russia, жалоба № 46082/99.

письмо, направленное с задержкой, не содержало указания на приложенные к нему документы. Вместе с тем он учел, что заявитель постоянно жаловался ему в своих письмах на воспрепятствование переписке со стороны администрации СИЗО. Суд признал, что в этом деле была нарушена ст. 34 Конвенции.

Одной из особенностей разбирательства в Европейском суде является то, что заявитель вправе представлять так называемые новые доказательства. Это означает, что заявитель может предъявить Европейскому суду доказательства, которые не были представлены в национальные суды и не рассматривались ими. Как указал Суд в деле K. and T. v. Finland10, ничто не ограничивает его в возможности принимать во внимание новые доказательства в той степени, в какой они признаны относящимися к делу.

Например, по делу Timishev v. Russia11 заявитель жаловался на нарушение свободы передвижения (ст. 2 Протокола № 4 к Конвенции) со стороны сотрудников милиции.

Власти государства-ответчика оспаривали версию событий, изложенную заявителем. Они возражали против приобщения заявителем в качестве доказательства письма из прокуратуры, в котором были выявлены нарушения со стороны милиции. По мнению властей, это письмо не могло рассматриваться в качестве доказательства, поскольку оно не рассматривалось российскими судами. В подтверждение своей позиции власти представили решение городского суда, оставленное без изменений надзорной инстанцией.

10 Постановление Европейского суда (вынесено Большой Палатой) от 12 июля 2001 г. по существу дела K. and T. v. Finland, жалоба № 25702/94.

11 См.: § 16—18, 38—44 Постановления Европейского суда от 13 декабря 2005 г. по существу дела Timishev v. Russia, жалобы № 55762/00 и 55974/00.

Европейский суд решил, что не следует полагаться на решение городского суда при оценке фактов по делу, поскольку его выводы в отношении фактов непоследовательны и противоречивы, а надзорная инстанция не устранила противоречий в этом решении. Рассмотрев представленные сторонами доказательства, Суд отдал предпочтение версии событий, изложенной заявителем, так как она подтверждалась письмом из прокуратуры, которое не было представлено в российские суды.

Новыми доказательствами Европейский суд также называет доказательства, которые не были ему представлены при подаче первоначальной жалобы. Заявитель вправе представлять Суду дополнительные доводы и доказательства уже после подачи первоначальной жалобы.

Так, в деле Smirnova and Smir-nova v. Russia12 Суд подчеркнул, что он обязан принимать во внимание не только первоначальную жалобу с приложенными к ней доказательствами, но и все дополнительные документы, представляемые с целью придать жалобе завершенный вид путем устранения первоначальных упущений или неясностей.

По делу К.А. v. Finland13 Европейский суд подчеркнул, что ничто не препятствует ему принимать во внимание любые дополнительные материалы и новые доводы сторон, если он сочтет их существенными для рассмотрения жалобы. Как указал Суд, новые доказательства могут стать полезными, например, для подтверждения

12 См.: Решение Европейского суда от 3 октября 2002 г. по вопросу приемлемости жалоб № 46133/99 и 48183/99 Smirnova and Smirnova v. Russia.

13 См.: § 89 Постановления Европейского суда от 14 января 2003 г. по существу дела К.А. v. Finland, жалоба № 27751/95.

или опровержения фактов в изложении властей государства-ответчика.

Требования, предъявляемые Европейским судом к доказательствам

Требования, которые предъявляет Европейский суд к доказательствам, имеют отличия от тех требований, которые предъявляются к доказательствам российскими судами.

Суд не предъявляет каких-либо специальных требований к доказательствам. Он руководствуется свободной оценкой всех доказательств по делу. Однако для принятия доказательств во внимание подразумевается, что они являются относящимися к делу (см. выше дело K. and T. v. Finland).

Европейский суд не отклоняет представленные ему доказательства ввиду их несоответствия каким-либо процессуальным требованиям. Он стремится рассматривать все представленные ему сторонами доказательства и никоим образом не ограничивает ни стороны в возможности представлять доказательства, ни себя в возможности их оценивать. Эта позиция позволяет ему делать свои выводы на основе свободной оценки доказательств, что подразумевает в совокупности полное и всестороннее рассмотрение как обстоятельств дела, так и доказательств, представленных сторонами.

Главное требование, которое предъявляется Европейским судом к доказательствам, состоит в том, чтобы представленные доказательства были подлинными, т. е. соответствовали действительности, были достоверными.

Заявитель не должен каким-либо образом подтасовывать или фальсифицировать доказательства. Если Суд обнаружит, что жалоба основывается на сфальсифицированных доказательствах или в ее основе лежат факты, не соответствующие

действительности, то она отклоняется на основании п. 3 ст. 35 Конвенции ввиду «злоупотребления правом подачи жалобы»14.

Так, по делу Jean v. Romania15 власти государства-ответчика обвинили заявителя в злоупотреблении правом на подачу жалобы, заключавшемся в попытке ввести в заблуждение Европейский суд, что проявилось в направлении двух сфабрикованных документов. Суд учел, что, во-первых, заявитель скрыл часть одного документа, чтобы утаить существенный факт по делу, а, во-вторых, представил поддельное медицинское свидетельство в доказательство его утверждений о жестоком обращении с ним. Тем самым, по мнению Европейского суда, заявитель сознательно стремился ввести его в заблуждение, исказив картину событий, составляющих самую серьезную часть его жалобы. Суд расценил подобные действия как злоупотребление правом на подачу жалобы и признал ее неприемлемой.

По поводу сфальсифицированных доказательств Европейский суд в деле Shamayev and 12 others v. Georgia and Russia16 подчеркнул, что если у властей государства-ответчика имеются сомнения в подлинности представленных Суду документов, они обязаны лишь известить его об этом и проинформировать

14 О признании жалобы неприемлемой для рассмотрения по существу по причине «злоупотребления правом подачи жалоб» см.: Д. В. Афанасьев. Злоупотребления заявителей как основание отклонения жалобы Европейским судом по правам человека // Закон. № 4. С. 212—218.

15 См.: Решение Европейского суда от 30 марта 2004 г. по вопросу приемлемости жалобы № 46640/99 Jian v. Romania. См. также: Решение Европейского суда от 22 мая 2007 г. по вопросу приемлемости жалобы № 30164/06 Bagheri and Maliki v. the Netherlands.

16 См.: Решение Европейского суда от 16 сентября 2003 г. по вопросу приемлемости жалобы № 36378/02 Shamayev and 12 others v. Georgia and Russia.

о своих подозрениях в подлинности документов. Однако власти не должны проводить самостоятельного расследования этих фактов, иначе подобное поведение может рассматриваться как нарушение ст. 34 Конвенции (т. е. нарушение запрета препятствовать обращению в Европейский суд).

Европейский суд отказался от буквального заимствования критериев доказательств из национальных правовых систем. В качестве требования к содержанию доказательств Суд выработал критерий «вне всякого разумного сомнения». Эта формула впервые была сформулирована по делу Ireland v. the United Kingdom17 и со временем стала неотъемлемой частью прецедентного права Европейского суда.

Практика Суда исходит из того, что под «разумным сомнением» нельзя понимать сомнение, основанное исключительно на теоретической или надуманной вероятности. Подобное сомнение может основываться на представленных фактах18.

Как установил в деле Ireland v. the United Kingdom Европейский суд, доказательства, относящиеся к категории «вне всякого разумного сомнения», могут быть получены только в результате «сосуществования достаточно весомых, точных и согласованных выводов или не опровергнутых презумпций в отношении фактов». При этом уровень убежденности, необходимый для достижения конкретного вывода, и распределение бремени доказывания неразрывно связаны со спецификой фактов, характером сделанных утверждений и нарушенным правом,

17 См.: § 161 Постановления Европейского суда от 18 января 1978 г. по существу дела Ireland v. the United Kingdom, жалоба № 5310/71.

18 См.: § 26 Доклада Европейской комиссии по правам человека от 5 ноября 1969 г. по делу Denmark, Norway, Sweden and the Neherlands v. Greece, жалобы № 3321/67, 3322/67 и другие.

гарантированным Конвенцией(дело Nachova and others v. Bulgaria19).

Особо строго критерий «вне всякого разумного сомнения» применяется Европейским судом при рассмотрении жалоб о нарушениях ст. 2 и ст. 3 Конвенции. Каждая жалоба об этих нарушениях должна подтверждаться доказательствами, которые должны опираться на сосуществование достаточно весомых, точных и согласованных выводов или неопровергнутых презумпций (дело Klaas v. Germany20).

Европейский суд неоднократно отклонял жалобы о нарушениях Конвенции как «явно необоснованные» на основании того, что утверждения заявителей были не убедительными, поскольку были основаны на гипотезах и предположениях, а не на веских и убедительных доказательствах. Суд отклонял жалобы также на основании того, что доказательства или утверждения заявителя не были подробными и последовательными, а являлись расплывчатыми, а также неточными, непоследовательными и даже противоречивыми.

В частности, в деле Ksenzov v. Russia21 заявитель жаловался на то, что при задержании и во время предварительного содержания под стражей его избивали сотрудники милиции с целью получения от него признательных показаний. Европейский суд отметил, что претензии заявителя не были подтверждены медицинскими справками. Заявитель утверждал, что в условиях содержания под стражей он не мог пройти медицинское обследование

19 См.: § 147 Постановления Европейского суда (вынесенного Большой Палатой) от 6 июля 2005 г. по существу дела Nachova and others v. Bulgaria, жалобы № 43577/98 и 43579/98.

20 См.: § 30 Постановления Европейского Суда от 22 сентября 1993 г. по существу дела Klaas v. Germany.

21 См.: Решение Европейского суда от 27 января 2005 г. по вопросу приемлемости жалобы № 75386/01 Ksenzov v. Russia.

для фиксирования его травм. Однако Суд отметил, что заявитель даже не просил провести медицинское обследование, чтобы зафиксировать свои травмы. При этом он не представил никаких иных доказательств в подтверждение своих утверждений. Хотя заявитель и утверждал, что его сокамерники и его адвокат могли видеть следы его травм, полученных при избиении, сам он не представил показания этих лиц. Кроме того, Европейский суд принял во внимание, что само описание событий, данное заявителем, было слишком расплывчатым и путанным, в нем не было каких-либо существенных деталей. В итоге Суд решил, что заявитель не представил ему достаточных доказательств, чтобы сделать вывод о том, что «вне всякого разумного сомнения» он был избит сотрудниками милиции, и отклонил жалобу как «явно необоснованную» (п. 3 и 4 ст. 35 Конвенции).

В отношении обоснованности жалобы о нарушении ст. 3 Конвенции примечательно дело Menesheva v. Russia22. Заявительница по этому делу жаловалась на жестокое обращение с ней сотрудников милиции во время ее задержания и содержания под стражей. Она также жаловалась на то, что ее жалобы на ненадлежащее обращение не были «эффективным образом расследованы», как этого требует ст. 3 Конвенции23. В подтверждение своих доводов заявительница представила заключение, полученное в результате медицинского осмотра вскоре после ее освобождения, в ко-

22 См.: Постановление Европейского суда от 9 марта 2006 г. по существу дела Menesheva v. Russia, жалоба № 59261/00.

23 Об обязанности следственных органов провести предварительное расследование, являющееся «эффективным», см. подробнее: Афанасьев Д. В. Практика проведения рас-

следований, выработанная Европейским Судом по правам человека // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 11. С. 218—226.

тором указывались травмы, соответствующие представленным ею описаниям событий.

Власти государства-ответчика заявили, что на основании утверждений заявительницы начато расследование, однако до его окончания они не могут представить пояснений по существу жалобы. Однако впоследствии они не представляли Суду какой-либо информации о ходе расследования уголовного дела и об установленных по нему фактах.

Европейский суд решил, что власти государства-ответчика не оспорили изложение событий по версии заявительницы, а также содержание представленного ею медицинского заключения. Суд обратил внимание на противоречия в утверждениях властей о причинах доставления заявительницы в ОВД. Во время допроса заявительнице не были обеспечены обычные процессуальные гарантии: не велся протокол допроса, отсутствовал доступ к адвокату и т. д . При таких обстоятельствах Суд счел, что он не может исключить применение к заявительнице силы со стороны работников милиции с целью получения от нее информации.

Суд также учел, что утверждения заявительницы были последовательными и подробными, они подтверждались медицинским заключением. Из-за отсутствия какого-либо правдоподобного объяснения от властей государства-ответчика о возникновении телесных повреждений у заявительницы Европейский суд согласился с утверждениями заявительницы о жестоком обращении с ней в ОВД.

Оценка доказательств Европейским судом

При оценке доказательств Европейский суд не отдает предпочтения доказательствам, представленным властями государства-ответчика, а оценивает их наравне с доказательствами, представленными заявителем. Доказательства каждой из сторон рассматриваются Судом в сово-

купности с обстоятельствами дела и доказательствами, представленными обеими сторонами.

Никакие доказательства, в том числе судебные акты национальных судов, не имеют для Европейского суда приоритет над другими доказательствами. В практике Суда неоднократно были случаи, когда он оценивал выводы национальных судов в отношении фактов дела как неубедительные и противоречивые. В частности, в вышеуказанном деле Timishev v. Russia Европейский суд указал на непоследовательность и противоречивость выводов российских судов:

«Выводы в отношении фактов дела, сделанные в решениях национальных судов, не имеют для Европейского суда заранее установленной силы. Эти выводы не являются для него обязательными. Суд вправе оценить факты иначе, чем национальные суды».

Европейский суд вправе пересматривать и переоценивать факты, установленные национальными судами. У заявителя сохранится возможность оспаривать в Суде факты, установленные национальными судами, представив ему в опровержение соответствующие доказательства, в том числе новые доказательства.

Вместе с тем Европейский суд исходит из того, что у национальных судов больше возможностей в установлении фактов по делу, а его предназначением не является их исследование. Суд полагает, что именно национальные суды должны устанавливать обстоятельства дела, а его роль в этом отношении является вспомогательной (см. дело Tanli v. Turkey)24. При отсутствии особых оснований Европейский суд не ставит выводы национальных судов по поводу обстоятельств дела под сомнение и не пересматривает установленные ими факты.

24 См.: § 110 Постановления Европейского суда от 10 апреля 2001 г. по существу дела Tanli v. Turkey, жалоба № 26129/95.

Европейский суд самостоятельно исследует факты в тех редких случаях, когда это неизбежно по обстоятельствам конкретного дела. Например, Суд по собственной инициативе исследует и оценивает обстоятельства дела при рассмотрении жалоб о нарушении ст. 2 или ст. 3 Конвенции. Учитывая особое значение прав, закрепленных в этих нормах, Европейский суд всегда самым внимательным образом изучает обстоятельства дела, несмотря на соответствующие процедуры и расследования, проведенные органами власти государства-ответчика. При этом Суд часто устанавливает и оценивает факты иначе, чем национальные суды. В остальных случаях требуются особо веские основания для того, чтобы Суд отступил от тех выводов в отношении фактов, к которым пришли национальные суды.

Так, в деле Umarov v. Russia25 заявитель жаловался на то, что его дом и другое имущество были уничтожены российскими военными во время военной операции. Он также жаловался на то, что не получил возмещение вреда за уничтоженное имущество.

Осознавая вспомогательный характер своих полномочий по отношению к национальным судам, Европейский суд указал, что он не может необоснованно принимать на себя роль суда первой инстанции, исследующего факты по делу, если по обстоятельствам конкретного дела такой шаг не является неизбежным. Если национальные суды рассмотрели дело, Суд не должен подменять своей оценкой обстоятельств дела оценку национальных судов. И хотя выводы национальных судов не являются обязательными для Суда, в обычных обстоятельствах требуется наличие убедительных оснований, чтобы он отступил от выводов, к которым пришли национальные суды.

25 Решение Европейского суда от 18 мая 2006 г. по вопросу приемлемости жалобы № 30788/02 Umarov v. Russia.

Суд указал, что российские суды установили факт уничтожения имущества заявителя во время военной операции. Он учел, что российские суды отклонили требование заявителя о возмещении вреда, указав на отсутствие достаточных доказательств, на основании которых можно было бы установить причинно-следственную связь между действиями российских войск и вредом, причиненным заявителю. Суд отметил, что заявитель представил ему лишь одно доказательство в подтверждение — акт, содержащий указание на уничтожение имущества заявителя в результате боевых действий. Суд указал, что в этом акте не были указаны дата и причина уничтожения имущества заявителя.

Европейский суд подчеркнул, что, кроме акта, заявитель не представил ему ни одного иного доказательства (например, свидетельских показаний, схем, фотографий или видеозаписи места происшествия, документов из государственных органов либо других доказательств, подтверждавших причастность представителей государства к причинению вреда его имуществу), не сослался на какие-либо независимые источники, подтверждавшие факт уничтожения его имущества военными, как заявительница в деле Isayeva v. Russia (см. ниже). В итоге Суд счел, что у него нет оснований отступать от тех выводов, к которым пришли российские суды, и отклонил жалобу как «явно необоснованную» (п. 3 и п. 4 ст. 35 Конвенции).

Виды доказательств, предъявляемых Европейскому суду

В Европейский суд могут представляться те же доказательства, что и в российские суды: показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, фотографии, заключения экспертов, вещественные доказательства. Вместе с тем представление этих доказательств Европейскому суду имеет ряд особенностей.

В частности, заявитель и его адвокат могут представлять в Суд письменные показания свидетелей, которых они опросили самостоятельно. При этом в Суд можно представлять показания свидетелей в простой письменной форме, поскольку Европейский суд не требует их удостоверять у нотариуса. Главное, чтобы данные лица могли подтвердить свои показания перед Судом, поскольку он может не ограничиться письменными показаниями и сам заслушать свидетелей.

Для оценки свидетельских показаний Европейский суд также использует стандарт «вне всякого разумного сомнения«: он может не принять показания свидетелей в качестве доказательств, если сочтет их противоречивыми, расплывчатыми, излишне краткими или недостоверными, в частности основанными на слухах (см., например, дело Tahsin Acar v. Turkey26).

Как правило, в подтверждении фактов, изложенных в жалобе, Суду представляются различные письменные доказательства (судебные решения, акты, справки, фотографии, ответы властных органов государства-ответчика и т. д.). В Инструкции для лиц, заполняющих формуляр жалобы, в качестве примера прилагаемых к жалобе документов называются протоколы судебных заседаний и показания свидетелей.

Европейский суд не предъявляет специальных требований по форме письменных доказательств. Все эти документы могут быть представлены Суду в простой письменной форме, причем в копиях. Однако если Суд выясняет, что заявитель намеренно представил ему сфальсифицированные доказательства, то он признает его жалобу неприемлемой ввиду «злоупотребления правом на подачу жалобы» (см. выше).

26 Постановление Европейского суда (вынесено Большой Палатой) от 8 апреля 2004 г. по существу дела Tahsin Acar v. Turkey, жалоба № 26307/95.

В деле Bekos and Koutropoulos v. Greece27 заявители жаловались на жестокое обращение с ними во время задержания и содержания под стражей. Власти государства-ответчика оспаривали достоверность изложения этих фактов. В подтверждение своих утверждений заявители представили медицинскую справку, которая была составлена на следующий день после их освобождения из-под стражи. В этой справке констатировалось, что у заявителей имелись «телесные повреждения средней тяжести, нанесенные в последние двадцать четыре часа тяжелым тупым инструментом». Заявители также представили фотографии, сделанные в день их освобождения из-под стражи, на которых были видны нанесенные им телесные повреждения. Рассмотрев все представленные доказательства, Европейский суд решил, что государством-ответчиком была нарушена ст. 3 Конвенции.

В качестве убедительных доказательств Суд рассматривает доклады неправительственных правозащитных организаций, заключения независимых экспертов (специалистов), сообщения средств массовой информации, а также распечатки веб-сайтов.

При рассмотрении жалоб о плохих условиях содержания под стражей (ст. 3 Конвенции) Европейский суд неоднократно основывал свои выводы на материалах междуна-родных28 или региональных непра-

27 Постановление Европейского суда от 13 декабря 2005 г. по существу дела Bekos and Koutropoulos v. Greece, жалоба № 15250/02.

28 При рассмотрении жалоб об условиях содержания под стражей (ст. 3 Конвенции) Европейский суд всегда руководствуется рекомендациями Европейского комитета по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания. В частности, он рекомендовал, чтобы в местах заключения на одного заключенного приходилось минимум 7 кв. м.

вительственных организаций, особенно правозащитных организаций. Причем материалы неправительственных организаций также могут быть приобщены к делу в качестве комментариев третьей стороны (п. 2 ст. 44 Регламента Суда)29.

Так, в деле Novoselov v. Russia30 заявитель жаловался в Европейский суд на то, что он находился под стражей в условиях, унижающих человеческое достоинство. Власти государства-ответчика утверждали, что заявитель не подтвердил свои утверждения соответствующими доказательствами. В доказательство своих утверждений заявитель представил доклады, подготовленные неправительственной организацией. В этих докладах отмечались основные проблемы в пенитенциарных учреждениях области, где заявитель находился под стражей: перенаселенность, не отвечающее установленным требованиям качество пищи, нехватка медицинского оборудования и лекарств, распространение туберкулеза и СПИДа. Кроме того, заявитель представил Суду написанное от руки заявление от лица, который содержался в том же следственном изоляторе. На основании этих доказательств Суд счел утверждения заявителя обоснованными.

По делу Isayeva v. Russia31 заявительница в подтверждение своих требований предоставила доклад, подготовленный неправительственной организацией, который базировался на собранных неправительственной организацией свидетельских показаниях. Она также предос-

29 См., например: § 7 Постановления Европейского суда от 26 января 2006 г. по существу дела Mikheyev v. Russia, жалоба № 77617/01.

30 Постановление Европейского суда от 2 июня 2005 г. по существу дела Novoselov v. Russia, жалоба № 66460/01.

31 См.: § 28, 111—115 Постановления Европейского суда от 24 февраля 2005 г. по существу дела Isayeva v. Russia, жалоба № 57950/00.

тавила выдержку из книги о внутренних войсках и расшифровку записи телевизионной программы, в которой содержалось интервью с высокопоставленными военными.

В деле Fadeyeva v. Russia32 заявительница жаловалась на то, что деятельность металлургического предприятия ОАО «Северсталь» в непосредственной близости от ее дома подвергала опасности ее здоровье и благополучие. В подтверждение своих утверждений она представила в Европейский суд информацию, опубликованную на сайте отделения Государственной гидрометеорологической службы. Кроме того, она представила в качестве доказательств исследование, проведенное общественной организацией, доклад иностранного ученого, а также справку из мэрии. По просьбе заявительницы Европейский суд также затребовал от властей государства-ответчика запрашиваемую ей информацию. В итоге на основании внушительного сочетания косвенных доказательств Суд сделал вывод, что здоровье заявительницы ухудшилось в результате длительного воздействия на нее промышленных выбросов предприятия ОАО «Северсталь». Примечательно, что в этом деле Суд принял во внимание представленные заявительницей косвенные доказательства (см. также дело Mikheyev v. Russia33 ).

Таким образом, Европейский суд обладает достаточно широкими полномочиями по исследованию фактов, изложенных в жалобе. Суд мо-

32 См.: § 33—35, 45—47 и 85—88 Постановления Европейского суда от 9 июня 2005 г. по существу дела Fadeyeva v. Russia, жалоба № 55723/00.

33 Постановление Европейского суда от 26 января 2006 г. по существу дела Mikheyev v. Russia, жалоба № 77617/01.

жет предпринимать любые меры, которые, по его мнению, могут прояснить факты по делу. В частности, он может по просьбе заявителя или по собственной инициативе опросить свидетелей и экспертов, предложить любому лицу или организации подготовить письменный доклад по интересующему его вопросу, запросить необходимую ему информацию у властей государства-ответчика. Европейский суд также может провести самостоятельное расследование обстоятельств дела: организовать выезд делегации из нескольких судей и содействующих им лиц на место предполагаемого нарушения (см. Приложение к Регламенту Европейского суда о расследовании обстоятельств дела).

Вместе с тем все перечисленные меры Европейский суд предпринимает по собственной инициативе не так часто, как это принято считать. Исключение иногда делается при рассмотрении жалоб о нарушении ст. 2 или ст. 3 Конвенции.

В связи с этим не следует полагаться исключительно на Суд в вопросе собирания и истребования доказательств. Как указано выше, при недоказанности обстоятельств, на которых заявитель основывает свою жалобу, Европейский суд отклоняет жалобу как «явно необоснованную» (п. 3 и п. 4 ст. 35 Конвенции). Сторонам следует самим предпринимать активные действия по сбору и представлению доказательств Европейскому суду, в том числе обращаться с соответствующими просьбами к Суду, как заявительница в деле Fadeyeva v. Russia (см. выше). Не следует забывать, что по общему правилу на самого заявителя возлагается обязанность представить Европейскому суду убедительные, подробные и последовательные доказательства.

ИЗ ИСТОРИИ ПРАВА

Каноническое влияние на понимание сущности преступного деяния в Соборном Уложении 1649 года

В. А. Глухов

В конце XV в. Русское государство при преследовании и оценке преступных деяний начинает испытывать необходимость законодательного определения состава преступлений. Уже в великокняжеском Судебнике 1497 г. наблюдаются первые попытки нормотворчества в этом направлении, выраженные в распространении уголовной ответственности на всех членов общества, включая холопов. Но значительный шаг вперед в совершенствовании юридической техники делается в законодательных источниках XVII в.

В Соборном Уложении 1646 г., так же как и в Судебниках XV—XVI вв., преступное деяние в ряде случаев по-прежнему обозначается как «лихое дело». Но большей частью законодатель начинает использовать дифференцированное обозначение преступников в зависимости от вида совершенных ими деяний. Статья 203 Главы Х «О суде», рассматривая причины неспособности должника выплатить по «кабалам, или по записям, или по иным каким крепостям» относит к ним разорение и разграбление причиненные разбойниками, татями, лихими или воинскими людьми1. Наиболее широкое

Глухов Владимир Александрович— заместитель начальника института по учебной работе Псковского юридического института ФСИН России, кандидат философских наук.

1 Российское законодательство Х—ХХ веков: В 9 т. Т. 3. Акты Земских соборов. М., 1985. С. 135.

распространение в Соборном Уложении получает обозначение преступника — «вор», а преступления — «воровство». При этом под воровством понимается не только тайное хищение чужого имущества, т. е. кража, а всякое преступное деяние. Так, в ст. 186 Главы Х «О суде» обозначается «воровством» совершение ложного доноса о несовершенном преступлении — «вымыслом ...кого испродать напрасно», ст. 198 той же главы умысел на совершение убийства называет «воровским»2.

Наряду с развитием понятийного аппарата понимания сущности преступного деяния, в Соборном Уложении 1649 г. совершенствуется и раскрытие составов преступлений. Это отчетливо выражается как в конкретизации обстоятельств причастности к преступному деянию и определении условий необходимости совершения тех или иных действий, имеющих последствия, по формальным признакам попадающих под диспозицию уголовно-правовой нормы, так и разграничении стадий реализации преступного умысла.

Конкретизация обстоятельств причастности к преступному деянию отражена, во-первых, в освобождении от уголовной ответственности лиц, использующих подложные документы в случае незнания об их поддельности: «А будет про них

2 Там же. С. 134.

в сыску скажут, что они те нарядные письма держали у себя не ведая того, что они зделаны воровски, и их за то смертию не казнити, только тем нарядным писмам ни в чем не верити, и суда по них ни на кого не дават»3.

Во-вторых, в попытке разграничения умышленного, неосторожного и случайного. В ст. 224 и 225 Главы X, рассматривающих обстоятельства причинения имущественного ущерба (чужим нивам и огородам) в результате поджога травы или соломы (на своей территории), проводится разграничение умышленного и случайного: «А будет кто учнет на нивах своих жечь солому, или на лугах траву, и в то время огонь разгорится, и пожжет чю-жие нивы или огороды, и в том на него будут челобитчики, и про то сыскати. Да будет по сыску объявится, что он учинил то хитрос-тию, пустил огонь по ветру, и чю-жие нивы или огорода не отнял своею леностию, а отнятии бжле мощно, и на нем исцам убытки их велеть доправити по сыску. А будет по сыску такое пожжение учинится без хитрости, что свои нивы или траву зажег в тихое время, а после того огонь разжегся по ветру, а ветер пришол бурею, или вихром вскоре, и за такое пожже-ние на ответчиках исцовых исков не правити потому, что такое за-паление учинится изволением бо-жиим, а не ответчиковым умыш-лением»4. Разграничение умышленного и случайного не менее отчетливо проявляется и в ст. 17 и 18 Главы XXII, рассматривающих обстоятельства причинения вреда здоровью женщине в результате наезда на нее лошадью5. Но при этом для законодательства середины XVII в. разграничение умышленного и неосторожного, по-видимому, еще не являются обязательным условием.

3 Там же. С. 91.

4 Там же. С. 140.

5 Там же. С. 249—250

Так, ст. 223 Главы Х Соборного Уложения, рассматривая причины пожаров, умысел и неосторожность ставит в один ряд6 .

В-третьих, конкретизация обстоятельств причастности к преступному деянию отражена в статьях, говорящих о соучастии в преступлении. Но оценка степени виновности организатора (или подстрекателя) и исполнителя при социальном равенстве соучастников преступления — тождественна. Так, за убийство близких родственников — брата или сестры — и исполнитель, и подстрекатель караются смертной казнью (ст. 7 Главы XXII). Аналогичное наказание следовало при равенстве виновности участников и за убийство детей, рожденных в результате «блудного» поведения женщины (ст. 26 Главы XXII). Но в случае социального неравенства соучастников преступления, если исполнитель являлся слугой подстрекателя, ему грозило меньшее наказание за совершенное по научению преступление, чем если бы он совершил это же деяние по собственному умыслу7.

Развитие института соучастия в Соборном Уложении 1649 г. проявляется и в санкционировании пособничества, укрывательства и недонесения. О пособничестве, выраженном в «<подводе» (указании объекта преступления) и «<поноровке» (содействии его совершения), говорит ст. 63 Главы XXI, согласно которой: «А на которых людей языки говорят с пыток в подводе и в поноров-ке, и тех людей, по язычным мол-кам, имати же и животы их печа-тати, и тех людей сь языки с очей на очи ставити и распрашивати, и указ им чинити также, как разбойникам и становщиком». Различные виды укрывательства преступников от судебной власти переходят также в самостоятельные преступления: «А которые обыск-

6 Там же. С. 140.

7 Там же. С. 249.

8 Там же. С. 240.

ные люди в городех на пасадех, и в уездех по селам, и по деревням в обыску скажут, что у них разбойников и татей нет, а после у них тати и разбойники сыщутся, а они их в обыскех укрыли, и тем обыскным людем за их ложь чинити указ против того же, как про обыскных людей за лживые обыски написано в судной статье выше сего (пытати, и указ им чинити, до чего доведется)»9 .

Аналогично совершенному преступлению Соборное Уложение наказывает за недонесение о нем. При этом наказанию за недонесение могли подлежать даже самые ближние родственники преступника в случае, если они знали об этом преступ-лении10.

Оценка преступлений, совершенных группой лиц (скопом и заговором), в Соборном Уложении производится в зависимости от злостности совершенного деяния. Так, в соответствии со ст. 21 Главы II11 совершение грабежей и побоев скопом и заговором в отношении царьского величества, его государевых бояр и околничих и думных и ближних людей, а также воевод и приказных людей все участники подвергались равному наказанию — смертной казни. Но при убийстве, совершенном в результате группового нападения на дома прочих лиц, главному виновнику грозила смертная казнь, а прочим участникам — битье кнутом и ссылка12. Если групповой налет на чей-либо дом не приводил к совершению убийства, а оканчивался причинением телесных повреждений (ранений), то лица причинившие их карались отсечением руки, при битье кнутом остальных участников преступной группы. Если же групповое нападение причиняло только бесчестье (оскорбление) и убытки, то наказание всем

9 Там же. С. 240.

10 Там же. С. 87—88.

11 Там же. С. 89.

12 Там же. С. 134.

участникам группы следовало аналогичное — двойная компенсация ущерба и битье кнутом. В преступлениях, совершенных на основе разделения таких видов деятельности, как подделка монет, законодатель уменьшал наказание каждого сообщника в соответствии с той степенью наказания, которой подвергался бы виновник, если бы он один совершил все составные элементы преступления.

Соборное Уложение допускает ситуации, в которых определенные внешние обстоятельства либо полностью устраняют наказуемость совершенного деяния, либо значительно смягчают ее. И совершенные в этих условиях действия, имеющие последствия, по формальным признакам попадающие под состав преступления, оценивается как состояние необходимой обороны либо крайней необходимости.

Условия необходимой обороны изложены в ст. 200 Главы Х: «А будет тот, к кому они (в данной статье идет продолжение описания действий лиц, обозначенных в ст. 198 той же главы, — людей, приехавших «к кому нибудь на двор насиль-ством, скопом и заговором, умысля воровски») таким умышлением приедут, бороняся от себя, и дом свой обороняя, кого из них убьет до смерти и привезет тех побитых к судьям, и сыщется про то допря-ма, что он то убийство учинил по неволе, от себя бороняся, и ему того в вину не ставить. А кого он убьет, и ему то убойство учинится от себя, не приежжай на чюжей дом насильством»13. При этом, как следует из текста статьи, обязательным условием подтверждения факта самообороны является не только су-дебно-розыскные действия, но и обязательное заявление суду о нападении с предоставлением трупов нападающих. Однако, как видно из ст. 105 Главы Х, при самообороне не требуется соразмерность средств

13 Там же. С. 134.

обороны с целями нападения: «А будет он перед судьями кому раны учинит, или кого убьет до смерти, бороняся от себя, для того что тот, кого он ранит, или убьет, сам его перед судьями напередь учал бити, а скажут про то судьи, и такова никакою казнию не казни-ти, по тому что он то учинил, бо-роняся от себя»1*. Кроме того, допускается убийство при обороне как жизни, так и собственности — разрешено убить вора с поличным в своем доме и во время погони за

15

ним15 .

В соответствии со ст. 16 и 22 Главы XXII оборона чужих прав не только дозволяется, но и вменяется в обязанность соседям и слугам, как и оборона прав государственных — всем гражданам — «А будет кто изменника догнав на дороге убьет, или поимав приведет к государю ...дати государево жалованье из его животов, что государь укажет»16.

О состоянии крайней необходимости говорит ст. 283 Соборного Уложения, рассматривающая безнаказанное истребление чужих животных при защите от них: А будет кто собаку убьет ручным боем не из ружья, бороняся от себя, и ему за ту собаку цены не платить, и в вину ему того не ставити»11, причем, как признак действительной крайности, указывается на то, что животное убито «ручным боем, а не из ружья».

В Соборном Уложении начинают выделяться стадии реализации преступного умысла. Но это выделение не лишено казуального подхода, свойственного правосознанию рассматриваемого периода. Законодатель вменяет покушение на совершение преступления. Но это вменение ограниченно жесткими рамками отдельных видов преступлений: умыслом на причинение вреда здо-

14 Там же. С. 112.

15 Там же. С. 244.

16 Там же. С. 88.

17 Там же. С. 150.

ровью царя; умыслом несвободного человека на жизнь своего господина; словесными угрозами убийства и поджога. Также покушение может быть усмотрено и в незавершенных действиях в присутствии царя или его дворце — вынувший меч, но не ранивший, подвергался трехмесячному тюремному заключению. Следующая стадия — приготовление к совершению преступления. Приготовление как деяние, подлежащее уголовному вменению, прослеживается в статьях Уложения, говорящих о фальшивомонетничестве.

Совершенствование юридической техники в Соборном Уложении 1649 г. в сравнении с предыдущим законодательством проявляется и в расширении понимания объекта преступного деяния, и в создании новых видов преступлений путем запрета ранее безразличных для государственного уголовного закона деяний. При этом многие из нерег-ламентируемых государственным законодательством деяний с древнейших времен подлежали довольно жесткой регламентации каноническим законодательством и были подсудны святительскому (церковному) суду. В Соборном Уложении отражена коренная перестройка уголовного права России — законодатель (в лице монарха и его правительственного аппарата, причем в присутствии высшей церковной иерархии) выводит из компетенции церковной юрисдикции практически всю18 уголовно-правовую сферу и передает ее государственным розыскным и судебным органам. Церковь теряет право на вменение и следственно-судебное производство по нарушениям, которые еще первыми князьями христианского периода Руси — Владимиром и Ярос-

18 Соборное Уложение оставляет за пределами внимания государственного уголовного законодательства, оставляя в компетенции церковной юрисдикции, такие деяния, как волхвование и чародеяние, ереси и расколы.

лавом, в силу безразличного отношения к этим нарушениям княжеского законодательства, основанного на обычном праве, были переданы ее юрисдикции. Каноническая уголовно-правовая база, содержащаяся в письменных теологических источниках права «переносится» в Соборное Уложение 1649 г., образуя в нем первую главу. Из этого последовала и своеобразная классификация видов преступлений. Казалось бы, первое место в последовательности видов преступлений должны были бы занимать политические преступления. Но они оказываются на втором месте, отдавая приоритет преступлениям теологического направления. Причем аналогичная модель расположения видов преступлений прослеживается и в уголовном законодательстве эпохи Петра I. При этом обращение Соборного Уложения к уголовно-правовым нормам канонического права не ограничивается только переносом этих норм в первую главу Уложения. Различные элементы компиляций византийского канонического права содержатся и в других главах документа. Так, ст. 228 Главы Х Соборного Уложения, говорящая о поджогах, согласно мнению М. Ф. Владимирско-го-Буданова, «почти буквально взята из кормчей, а туда из римского права; но римское право и кормчая различали поджог «во граде» («intra oppidum») и «вне града, селища, села или дома» («casum aut villam»). По римскому праву, за последнее не полагается смертной казни; по кормчей — смертная казнь, но простая. Поджог первого рода считался общеопасным преступлением. Уложение не усвоило этой разницы»19. При этом законодатель и не скрывает рецепции канонических уголовно-правовых норм государственным законодательством. Буквально во введении к документу указывается на

19 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д., 1995. С. 351.

заимствование этих норм: «<...которые статьи написаны в правилех святых апостол, и святых отец, и в градцких законех греческих царей, а пристойны те статьи к государственным и земским делам, и те бы статьи выписать, и чтобы прежних великих государей <...>указы и боярские приговоры на всякие го-сударьственные и на земские дела собрать, и те государьские указы и боярские приговоры со старыми судебниками справити»20.

Еще первые церковные Уставы князя Владимира и князя Ярослава, опираясь на реципированные византийские письменные источники канонического права, определили новые для еще недавно бывшей языческой Руси составы преступлений, передав их в компетенцию святительского суда. В последней четверти XII в. канонические уголовно-правовые нормы в Древнерусском государстве содержатся в Кормчих книгах, они по-прежнему находятся в церковной юрисдикции.

Политика государственной централизации, не признающая альтернативных ветвей политической власти, требовала и централизации власти судебной. Однако центральная монархическая власть, подчинив себе власть удельно-княжескую, даже в середине XVI в. еще не в силах достичь политического паритета и подчинить себе власть церковную. И собственно в противовес царскому Судебнику 1550 г. Стоглавый Собор 1551 г. полностью подтверждает и даже в определенной степени расширяет церковную юрисдикцию, учрежденную в Х в.

Таким образом, великокняжеский и царский Судебники регулируют уголовно-правовые отношения в четко установленном правовом пространстве и ограничиваются ранее выработанным юридическим инструментарием, незначительным об-

20 Российское законодательство Х—ХХ веков: В 9 т. Т. 3. Акты Земских соборов. С. 83.

разом расширяя используемый категориально-понятийный аппарат.

Ситуация принципиальным образом меняется спустя сто лет, с появлением Соборного Уложения 1649 г. Государственная власть оказывается способной подчинить под себя власть церковную и перевести в свою юрисдикцию суд над ранее находящимися в компетенции церковного суда уголовно-наказуемыми деяниями. Нормы уголовно-правовой направленности, содержащиеся в Кормчих книгах, переносятся в Соборное Уложение и образуют в нем Главу I. Таким образом, в Российском государстве начинает создаваться единый свод всех действующих правовых норм, стремящийся охватить ими все стороны общественно-политической и экономической жизни. Но если содержательная часть составов преступлений, находящихся в церковной юрисдикции, трансформируется в государственный свод законов — Соборное Уложение, то концептуальная часть виновности, выработанная каноническим правом, не находит письменного отражения в светском законодательстве. Так, к примеру, Соборное Уложение умалчивает и о дееспособности, и о возрасте наступления уголовной ответственности. Но это, на наш взгляд, не означает, что отечественному уголовному праву неизвестны, а значит, и безразличны указанные факторы. Законодатель, составляя Соборное Уложение, не указывает их по причине широкой известности и многовекового применения. Так, в 1274 г. во Владимире Суздальском митрополит Кирилл на Освещенном Соборе принимает присланную из Болгарии Кормчую книгу, содержащую как нормы теологической направленности, так и гражданско- и уголовно-правовой. Данный сборник в различных редакциях находит широкое применение и в рассматриваемый период. Более того, в 1650 и 1654 гг. издаются и новые редакции

Кормчей книги21 . Таким образом, введенные каноническим правом уголовно-правовые институты находят широкое применение в светском законодательстве. В своей речи на Стоглавом Соборе 1551 г. Иван IV, говоря о Судебнике и Уставных грамотах, отмечал их построение «по правилом святых апостол и святых отец»22. Подобное содержится и во введении к тексту Соборного Уложения: «И по государеву, цареву и великого князя Алексея Михайловича всея Руси указу бояре князь Никита Ивановичь Одоевской с то-варыщи, выписав ис правил святых апостол и святых отец, и из градских законов греческих царей ... »23. В приведенных фрагментах дается ссылка на вполне определенные канонические письменные источники наряду с прочими, включенными в Кормчую книгу. Так, в Градских законах, включенных в Кормчую книгу, вполне определенно указываются обстоятельства, исключающие преступность деяния, в правилах Поместных соборов — возраст, дающий право на свидетельские показания. Градские законы предусматривают следующие обстоятельства, исключающие преступность деяния (наступление уголовной ответствен-ности)24:

1) возраст и невменяемость — «Седми лет отрок, или бесныи, аще убиет кого, неповинен есть смерти»; но при этом, если убийство совершено осознанно и по «воле» убийцы, то его возраст для наступления правосудия становится безразличен —

21 Глухов В. А. Генезис церковной юрисдикции по уголовно наказуемым деяниям в древнерусском государстве X—XIV вв. Псков, 2006. С. 112.

22 Российское законодательство Х—ХХ веков: В 9 т. Т. 2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. С. 267.

23 Российское законодательство Х—ХХ веков: В 9 т. Т. 3. Акты Земских соборов. С. 84.

24 Глухов В. А. Указ. соч. С. 131.

«<Творяи убийство волею, коеголю-бо аще есть возраста, мечем муку да примет»;

2) ложное обвинение отцом кого-либо в убийстве его ребенка — «Аще отец оглаголет некоего о убийстве детища своего, и явится клеветою сия воздвиг, не творят ему бесчестия»;

3) убийство в целях самообороны — «<Иже нашедшаго нань убиет, вне-гда хощет сам от него убиен быти, без вины есть»;

4) убийство ночного вора — «<Аще в нощи крадущаго убиет некто, тогда без муки бывает, понеже не-можаше без беды пощадити его».

Кроме того, 146-е правило Карфагенского Поместного собора гласит: «Свидетелей же к свидетельству не приимати тех, от которых поло-

жено не приимати доносов: також-де и тех, которых сам доноситель представит из своего дома. Свидетельство имеющаго менее четыре-надесяти лет возраста да не при-емлются»25.

Таким образом, российский законодатель, совершенствуя сформированный к середине XVII в. категориальный уголовно-правовой аппарат, в понимании сущности преступного деяния и раскрытии составов преступлений в то же время оставляет за пределами регламентации, воспринимая как должное, ряд уголовно-правовых институтов, реципированных Русью из византийских канонических источников, ранее находящих применение в церковной юрисдикции.

25 Правое правоведение. М., 2005. С. 621.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

К вопросу о санкциях и юридической ответственности в финансовом праве

М. Г. Сидорова

Вопрос о санкции правовой нормы связан с проблемой юридической ответственности. Санкции, предусматривающие юридическую ответственность, носят, как правило, относительно определенный характер, что вытекает из принципа индивидуализации юридической ответственности в соответствии с тяжестью и последствиями правонарушения и характеристикой личности правонарушителя. Одной из наиболее важных и действенных гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина является юридическая ответственность. С ее помощью решаются задачи обеспечения стабильности в государстве, охраны общества от преступных посягательств и иных правонарушений, развитие и укрепление демократических основ.

Первое упоминание на законодательном уровне термина «финансовые санкции» было в п. 8 ст. 7 Закона РСФСР от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О Государственной налоговой службе РСФСР»1, в то же время понятие «финансовая ответственность» впервые было упомянуто в указе Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1006 «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей»2.

Сидорова Мария Геннадьевна — младший научный сотрудник отдела бюджетного и налогового законодательства ИЗиСП.

1 Ведомости РСФСР. 1991. № 15. Ст. 492.

2 РГ. 1994. 24 мая.

Понятие «финансовые санкции» в научных трудах появилось в 1940 г. в учебном пособии под редакцией М. А. Гурвича. Под определением «финансовые санкции» он подразумевал наложение ареста на бюджетный счет или временное ограничение его пользованием3 .

Юридическая ответственность представляет собой особый охранительный институт правовой системы любого государства4, который выступает эффективным средством, стимулирующим к совершению действий в интересах общества и государства, который призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан. Государство регулирует общественные отношения, создает соответствующие правила поведения, определяет последствия несоблюдения установленных правил для лиц, нарушивших их.

Причиной возникновения финансово-правовой ответственности можно считать происходящие в РФ рыночные преобразования, которые проводятся одновременно с переосмыслением места и роли, функций

3 Финансовое право: учеб. / Под ред. М. А. Гурвича. М., 1940. С. 49.

4 Как справедливо отмечают О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский, «юридическая ответственность может явиться результатом нарушения любой правовой нормы, независимо от того, к какой отрасли права последняя относиться». См.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 313.

государства в обществе и экономике, изменением форм, методов государственного управления, созданием новых структур и институтов, поиском оптимального баланса механизмов рыночной самоорганизации и государственного регулирования рынка5 .

В теории права выделяют четыре вида юридической ответственности: уголовную, административную, гражданско-правовую и дисципли-нарную6 . По нашему мнению, к видам юридической ответственности можно отнести и другой вид ответственности — финансово-право-вую7, хотя ряд ученых считают финансово-правовую ответственность подвидом административной8. Но с этим мнением можно не согласиться, так как финансово-правовая ответственность обладает всеми свойствами присущими юридической ответственности.

Другими словами, до сих пор не существует однозначного отношения к пониманию финансово-правовой ответственности как самостоятельного вида юридической ответственности. Она наступает в случае несоблюдения установленных предписаний и порядка образования, распределения и использования денежных фондов государства. Как отмечает Н. А. Саттарова: «Выделение финансовой ответственности как самостоятельного вида ответственности обусловлено особенностью правовой природы соответствующего правонарушения, отличной от природы административного,

5 Терешкин В. В. Государственное управление и правовое регулирование предпринимательства в Российской Федерации: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 1.

6 Сырых В. М. Теория государства и права: учеб. М., 2001. С. 360.

7 Финансовое право / Отв. ред. М. В. Кара-сева. М., 2002. С. 252.

8 Алехин А. П., Кармолицкий А. А., Коз-

лов Ю. М. Административное право РФ:

учеб. М., 1997. С. 678.

уголовного или гражданско-правового нарушения. Это означает, что финансовому правонарушению присущи признаки, которые в совокупности позволяют утверждать, что совершение такого правонарушения повлечет не административную, не уголовную и не гражданско-правовую, а именно финансовую ответственность, как разновидность юридической ответственности»9 .

Особенность финансово-правовой ответственности проявляется в том, что она выражается в лишениях имущественного (материального) характера. По своей сути финансовые правоотношения являются имущественными, поэтому и воздействие на правонарушителя происходит в присущих финансовому праву формах. Всякое финансовое правонарушение наносит вред финансовым интересам общественно-территориального образования (государству или муниципальному образованию).

На сегодняшний день необходимо решить вопрос о существовании специального вида ответственности — финансовой, так как дискуссии по проблеме «финансовой ответственности» получили свое развитие относительно недавно, и сразу же, как и все острые вопросы в правовой полемике, породили множество точек зрения ученых юристов. Например, И. Хаменушко в своем труде «О правовой природе финансовых санкций»10 считает, что о понятии финансовой ответственности можно говорить только с достаточной степенью условности, выделение же ее в качестве самостоятельного вида юридической ответственности ничем не обосновано. Вместе с тем по-

9 Саттарова Н. А. Некоторые теоретические проблемы обоснования финансовой ответственности как вида юридической ответственности // Финансовое право. 2005. № 11. С. 33.

10 Хаменушко И. О правовой природе финансовых санкций // Юридический мир. 1997. № 1.

следнее время в связи с развитием налогового и финансового законодательства в науке стала четко выделяться финансово-правовая ответственность в рамках самостоятельного вида ответственности11 .

Цели юридической ответственности определяют такие функции, как: охранительная, правовосстанови-тельная;

предупредительная (превентивная);

карательная (штрафная); регулятивная.

Д. А. Липинский считает, что финансовая ответственность, являясь разновидностью юридической ответственности, выполняет регулятивную, превентивную, карательную, восстановительную и воспитательную функции. Система функций финансового права включает в

себя регулятивную, охранительную

12

и стимулирующую12.

Сегодняшнее состояние финансового права отражает определенные правовые проблемы в исследовании ответственности за нарушение финансово-правовых норм. По мнению Ю. А. Крохиной, на сегодняшний день приступить к изучению отраслевой правовой ответственности с позиций науки финансового права затруднительно по той причине, что определения финансово-правовой ответственности (ответственности за нарушения финансового законодательства), которое должно быть закреплено в общей части отраслевого законодательного акта, не существует в связи с отсутствием единого кодифицированного акта, оформляющего основы правового регулирования отношений в сфере публичной

финансовой деятельности. Финансово-правовая ответственность формулируется по институциональному признаку — «снизу вверх», поскольку более детальное законодательное оформление и научное осмысление относится к налоговой, бюджетной и валютной ответственности13 . По мнению Н. М. Казанцева, заимствование категорий из иных отраслей знания без их критического анализа, даже с учетом того, что эти понятия разработаны совершенным образом и потому могут быть положены в основу новых доктринальных положений, не представляется однознач-ным14.

По мнению А. А. Лукашева, о существовании финансово-правовой ответственности как самостоятельного вида юридической ответственности можно вести речь лишь при определенных условиях в случае закрепления в законодательстве Российской Федерации следующих аспектов:

понятия финансового правонарушения как основания финансовой ответственности;

общих положений привлечения к финансовой ответственности;

исчерпывающего перечня составов финансовых правонарушений;

системы санкций как мер финансово-правовой ответственности15 .

Проблема установления правовой природы финансово-правовой ответственности связана с несовершенством действующего финансового законодательства, его неразработанностью.

Финансово-правовая ответственность связана с применением санкций как структурных элементов

11 Курбатов А. Вопросы применения финансовой ответственности за нарушение налогового законодательства. По материалам судебно-арбитражной практики // Хозяйство и право. 1995. № 1. С. 63—64.

12 Липинский Д. А. О системе права и видах юридической ответственности // Известия вузов. Правоведение. 2003. № 2. С. 34.

13 Крохина Ю. А. Финансовое право России: учеб. М., 2004. С. 178.

14 Подробнее см.: Казанцев Н. М. Институты финансового права // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 103.

15 Лукашев А. А. Теоретические проблемы ответственности в финансовом праве // Финансовое право. 2005. № 1. С. 46.

финансово-правовых норм. Реализация юридической ответственности в финансовом праве в любом случае связана с реализацией санкций финансово-правовой нормы, однако следует отличать санкции, являющиеся мерами ответственности, от иных мер государственного финансового принуждения. «Санкция финансово-правовой нормы — та ее часть, которая указывает на меры государственного принуждения, которые могут быть применены к субъектам, нарушающим диспозицию данной финансово-правовой нормы»16. Таким образом, санкция выступает обязательным элементом нормы финансовой ответственности.

Большое значение в работах по проблеме юридической ответственности занимает ее трактовка как санкции за правонарушение, предусмотренное нормой права на случай ее несоблюдения17 . Неточность данной концепции заключается в следующем: авторы обобщают санкцию и юридическую ответственность. Санкция являет собой элемент правовой нормы, которая предусматривает неблагоприятные последствия для правонарушителя. Санкция существует в правовой норме как стимулятор, воплощенный в действительность лишь при правонарушении. Из этого можно сделать вывод, что санкция правовой нормы существует всегда, а правовая ответственность наступает лишь при реальном нарушении этой нормы18. Юридическую санкцию имеет смысл изучать не только под углом зрения юридической ответственности. Применение санкций не ставится в зависимость от вины правонарушителя, поскольку

16 Финансовое право. С. 576.

17 Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 314.

18 Ефремова Е. С. Ответственность за совер-

шение налоговых правонарушений: понятие,

признаки, функции // Известия вузов. Правоведение. 2002. № 2. С. 59.

направлены они на восстановление нарушенных прав и обеспечения исполнения обязанностей. Упомянутые выше санкции относятся не к мерам ответственности,а к мерам защиты19 . Из этого следует, что этот факт не дает оснований для определения юридической ответственности в качестве применения санкций.

Финансово-правовая ответственность, как и другие виды ответственности, основывается на принципах, на основе которых строится и функционирует вся система. Они могут быть закреплены в ряде нормативно-правовых актов.

При рассмотрении финансово-правовых санкций следует бы уточнить сферу их действия. Финансово-правовые санкции закреплены в законодательстве о налогах и сборах, бюджетном законодательстве, в законодательстве о валютном регулировании и валютном контроле, в нормативных актах о банковской деятельности, а также рынке ценных бумаг. Специфика общественных отношений также позволяет отграничить финансово-правовые санкции от административных.

Отличительной чертой санкций, закрепляющих меры юридической ответственности, выступают содержащиеся в них указания на неблагоприятный характер последствий, которые наступают в случае нарушения диспозиции. В таких санкциях закреплено государственное осуждение и государственное принуждение правонарушителя.

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза, по сравнению с размером, ус-

19 См.: Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 187; Серегина В. В. Государственное принуждение по советскому праву. Воронеж, 1991. С. 95.

тановленным соответствующей статьей НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

С учетом того, что перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, это означает, что суду фактически предоставлены самые широкие полномочия по уменьшению размера налоговых санкций, установленных НК РФ. При этом суду не предписано руководствоваться какими-либо определенными критериями. Закон не устанавливает, как суд должен поступать в случае наличия одновременно отягчающих и смягчающих обстоятельств.

В финансовом законодательстве содержатся меры, стимулирующие правовую активность после совершения правонарушения: в п. 3 ч. 1 ст. 112 НК РФ указывается, что «иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими». В роли «иного обстоятельства» может выступать добровольное возмещение причинения ущерба, предоставление документов, указывающих на факты совершения правонарушения, изобличение соучастников правонарушения, содействие проведению налогового расследования и т. д. Названные действия правомерны, социально полезны и связаны с достижением общепризнанного результата, поэтому их можно рассматривать в качестве основания применения мер финансово-правового поощрения, выражающегося в смягчении финансовой ответственности.

В качестве поощрительной санкции можно рассматривать применение налоговой амнистии, но лишь в том случае, если субъект

0 РГ. 1993. 2 нояб.

выполнит указанные в акте амнистии правомерные действия. Первая налоговая амнистия была проведена в соответствии с указом Президента РФ от 27 октября 1993 г. № 1773 «О проведении налоговой амнистии в 1993 году»20. Основным условием амнистии выступало объявление предприятиями и физическими лицами о своих долгах по налоговым платежам и их погашение. В случае совершения этих правомерных действий следовало освобождение от финансовой ответственности.

Поощрительная финансовая санкция выступает противовесом пене, штрафу и другим негативным санкциям. Любая поощрительная санкция есть правовой стимул, но не всякий стимул является поощрительной санкцией21 . Финансово-правовые стимулы могут выражаться в «отмене либо снижении налога как юридической обязанности, обременения (правового ограничения), что может вылиться в конкретную льготу для определенных категорий субъектов права»22. Для некоторых категорий налогоплательщиков установлен льготный режим уплаты налогов в связи с их особым социальным положением.

Финансово-правовая поощрительная санкция обладает следующими признаками:

1) применяется за заслуженное финансово-правомерное поведение, под которым понимается добросовестный правомерный поступок, связанный со «сверхисполнением» субъектом своих обязанностей либо с достижением им общепризнанного полезного результата;

21 См.: Киселева О. М. Поощрение как метод правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002; Морозова И. С. Льготы в праве (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

22 Малько А. В. Стимулы и ограничения в

праве. М., 2003. С. 87.

2) применяется в случае добровольности поступка;

3) присутствует юридическое одобрение позитивных действий, т. е. это форма вознаграждения со стороны общества и государства;

4) выступает в качестве юридического стимула, причем самого дей-ственного23 .

Санкции за нарушение правовых норм представляют собой неблагоприятные последствия в имущественной и личной сферах для лица, совершившего правонарушение. В силу имущественного характера

23 Мусаткина А. А. Поощрительные финансово-правовые санкции // Финансовое право. 2005. № 1. С. 48.

налоговых правоотношений в конструкции налоговой ответственности преобладают санкции, связанные с лишением в основном имущественного характера (штраф, пени)24.

При наложении санкции за налоговые правонарушения суд или налоговый орган, рассматривающий дело о привлечении лица к налоговой ответственности, должен устанавливать и учитывать обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика, перечень которых не ограничен нормами НК РФ.

24 Чибинев В. М. Проблемы привлечения к ответственности за правонарушения в налоговой сфере // Финансовое право. 2005. № 11. С. 19.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА

Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы

(обзор III Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся)

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее — ИЗиСП) 29 октября 2008 г. состоялись III Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора Сергея Никитича Братуся, на тему «Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы». В чтениях приняли участие ученые Института, представители ведущих научно-исследовательских институтов и вузовской науки, специалисты министерств и ведомств, сотрудники Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, Российского союза промышленников и предпринимателей, благотворительных фондов, других организаций.

Чтения открыла со вступительным словом директор ИЗиСП, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева, которая отметила связь избранной темы с исследованиями профессора С. Н. Братуся, посвященными теории юридического лица. Она объяснила выбор темы чтений необходимостью переосмысления института некоммерческих организаций в целях разработки современной концепции развития гражданского законодательства, оптимального и эффективного гражданско-правового регулирования, решения задачи совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации. Т. Я. Хабриева обратила внимание участников на наиболее важные вопросы темы: место некоммерческих организаций в системе юридических лиц; критерии отграничения ком-

мерческой деятельности от некоммерческой; коммерциализация деятельности некоммерческих организаций; выделение их видов и появление в их числе таких новых форм, как государственные корпорации и автономные учреждения; понятие юридических лиц публичного права.

С приветственным словом к участникам чтений обратился советник Президента Российской Федерации, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор В. Ф. Яковлев, назвавший фигуру некоммерческих организаций в современном гражданском праве России загадочной, туманной и многоликой. Она появилась в переходный период как выход из ситуации, когда организации перестали финансироваться из бюджета, а также для решения инновационных задач в экономике, но стала использоваться для замены бесплатных услуг платными, приватизации. В. Ф. Яковлев выразил тревогу в связи с хаотически нарастающей правовой неопределенностью в отношении некоммерческих организаций, отсутствием четких критериев отграничения предпринимательской деятельности от деятельности, не преследующей цели извлечения прибыли. Необходимо достичь правовой определенности, и эта главная задача должна быть решена путем совершенствования ГК РФ, гражданского законодательства. В. Ф. Яковлев убежден в том, что публичные юридические лица — это субъекты частного права.

В выступлении заведующего отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, заслуженного юриста Российской Федерации, кандидата юридических наук В. Н. Литовкина отмечалось, что и во времена С. Н. Братуся существовало деление юридических лиц на хозяйственные и нехозяйственные. В постсоветский период оно было заменено делением на коммерческие и некоммерческие организации, на условность, недостаточную определенность которого указывал профессор В. А. Рах-милович. Применение критериев деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, неисчерпывающий перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций и нечеткость их системы, нарушение принципа добровольности членства в некоммерческих организациях — такие вопросы правового регулирования некоммерческих организаций поставил на обсуждение участников чтений В. Н. Литовкин. Современные проблемы правового статуса некоммерческих организаций, отмечалось в выступлении, достойны самостоятельного фундаментального научного исследования. На чтениях были заслушаны пять основных докладов.

В докладе первого заместителя председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, кандидата юридических наук, доцента Е. Ю. Валяви-ной на тему «Развитие законодательства о некоммерческих организациях» было проанализировано соотношение ГК РФ, Федерального закона от 12 ян-варя1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» и других законов о некоммерческих организациях. По мнению докладчика, эти акты представляют собой, скорее всего, совокупность, чем систему. Не могут быть признаны пригодными критерии отграничения коммерческих организаций от некоммерческих. В связи с широкой предпринимательской деятельностью некоммерческих организаций, скрытым распределением доходов между их участниками через зарплату заслуживают внимания, как полагает докладчик, ограничения, уста-

новленные в Федеральном законе от 30 декабря 2006 г. № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» для некоммерческой организации — собственника целевого капитала. В этом Законе закреплены исчерпывающий перечень организационно-правовых форм такой организации и видов платной деятельности, которой она вправе заниматься, а также предельный размер суммы дохода от целевого капитала, направляемой на административно-управленческие расходы. Предпринимательская деятельность некоммерческих организаций требует, чтобы у их кредиторов имелись те же гарантии, что и у кредиторов коммерческих организаций. Критерии разграничения организационно-правовых форм некоммерческих организаций, говорилось далее в докладе, являются тоже непригодными, их формы не образуют системы. Отсутствует исчерпывающий перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций, наблюдается тенденция лавинообразного появления новых законов о некоммерческих организациях и их форм. В докладе нашли отражение особенности и связанные с ними проблемы некоторых форм, в частности, государственной корпорации, автономного учреждения, саморегулируемой организации.

Заведующий отделом гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ В. В. Залесский посвятил свой доклад такому новому виду некоммерческих организаций, как автономные учреждения1 . Федеральный закон от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» во многом воспринял нормы законодательства о коммерческих организациях, отчего новая форма некоммерческих организаций получи-

1 В № 4 «Журнала российского права» за 2007 г. была опубликована статья В. В. За-лесского «Новое юридическое лицо (автономное учреждение)».

лась, по выражению В. В. Залесского, кентавроподобной. В автономном учреждении объединились черты бюджетного учреждения, частично финансируемого из соответствующего бюджета, и некоммерческой организации, пользующейся возможностью осуществлять предпринимательскую деятельность, не отклоняясь от целей, ради которых она создана. Автономное учреждение создается только решением Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципального образования, и о добровольности его образования каким-либо кругом заинтересованных лиц речь не идет. У автономных учреждений нет права собственности на имущество, они обладают лишь правом оперативного управления. Режим имущества, закрепленного за автономным учреждением, дифференцирован: распоряжение недвижимым имуществом и особо ценным движимым имуществом производится только с согласия собственника. Особая ценность имущества определяется по двум критериям: его стоимости и характеру использования. Постановление Правительства РФ от 31 мая 2007 г. № 337 «О порядке определения видов особо ценного движимого имущества автономного учреждения», по мнению В. В. За-лесского, не прибавило определенности второму из критериев. Автономные учреждения вправе вести относительно самостоятельную предпринимательскую деятельность. Система управления автономными учреждениями похожа на систему управления коммерческими организациями — акционерным обществом, обществом с ограниченной ответственностью. Главное, что существенно отличает органы управления автономного учреждения — безоговорочная власть собственника, учредившего эту организацию. К тому же работники автономного учреждения не являются членами организации. Докладчик сообщил, что автономные учреждения появились примерно в 37 субъектах РФ, но в сфере здравоохранения, вопреки предположениям разработчиков Федерального закона, распространения не получили. Он

высказал сомнения в необходимости существования этой формы некоммерческих организаций.

В докладе заведующего кафедрой гражданского и семейного права МГЮА, доктора юридических наук, профессора В. П. Мозолина на тему «Государственные корпорации» отмечалось, что этот новый вид некоммерческих организаций не укладывается в их классификацию. Самый важный вопрос — юридическая природа собственности в госкорпорации. В соответствии с законами о функционирующих в стране госкорпорациях имущество госкорпорации является ее собственностью. В своей хозяйственной деятельности госкорпорация действует в качестве самостоятельного субъекта гражданского оборота как собственник принадлежащего ей имущества. В то же время имущество госкорпорации, по мнению докладчика, входит в систему государственной собственности. В. П. Мозолин полагает, что в случае с госкорпорациями имеются два субъекта собственности в отношении одного и того же имущества: Российская Федерация и госкорпорация. При этом речь не идет о новой форме собственности или о расщеплении права собственности. Такой сложной форме собственности свойственны два одновременно действующих признака, определяемых законодателем: во-первых, целевое использование государственного имущества и, во-вторых, характер и время его использования.

Доцент МГЮА, кандидат юридических наук Т. В. Сойфер выступила с докладом «Статус некоммерческой организации». Она указала на экономическую закономерность создания и деятельность некоммерческих образований, которые для достижения поставленных целей наделяются гражданской правосубъектностью. Вместе с тем часть некоммерческих образований не пользуются статусом юридического лица. Отличительные признаки некоммерческих юридических лиц — цели деятельности и запрет на распределение прибыли — не имеют универсального значения для всех видов таких организаций. Нередко

трудно отделить основную деятельность (некоммерческую) от неосновной (коммерческой). Так, товарные биржи, физ-культурно-спортивные организации могут создаваться как в форме коммерческих, так и некоммерческих организаций. Не всегда применим и запрет на распределение прибыли: потребительские кооперативы, соблюдая его, не смогут в полной мере реализовывать свои социальные функции. Тем не менее, считает Т. В. Сойфер, оба критерия необходимо сохранить, установив исключения для отдельных видов некоммерческих организаций на уровне ГК РФ или специальных законов. С точки зрения докладчика, следует закрепить исчерпывающий перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций, но для этого важно выработать четкие критерии их разграничения, которые бы учитывали и гражданско-правовые аспекты статуса организаций (наличие членства, порядок формирования имущества и пр.), и возможные способы реализации ими своих общественных функций.

В докладе заместителя заведующего отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, доктора юридических наук, профессора Е. А. Павлодского на тему «Саморегулируемые организации в России» была определена цель создания таких организаций. Она состоит в снижении уровня государственного вмешательства в предпринимательскую сферу. Это промежуточное звено между государством и бизнесом. Идея саморегулирования заключается в защите интересов работников одной и той же профессии в первую очередь от чрезмерного вмешательства государства в предпринимательскую сферу. В действительности же саморегулируемые организации создают более жесткие внутренние правила, предусматривающие повышенную ответственность членов, обязательное страхование их деятельности и формирование компенсационного фонда. Основной принцип деятельности саморегулируемых организаций, подчеркнул Е. А. Павлодский, состоит в добровольности объединения их членов, однако он

нарушен в отношении организаций арбитражных управляющих: арбитражным управляющим согласно Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» может быть только член саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Докладчик подверг критике данное условие допуска к профессии арбитражных управляющих. Членство в саморегулируемых организациях, убежден Е. А. Павлодский, за редкими исключениями, связанными с осуществлением публично-правовых функций (нотариусы, адвокаты), не должно быть обязательным.

В прениях выступил главный научный сотрудник ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор В. Е. Чиркин, выразивший с позиций публичного права свой взгляд на проблему юридического лица публичного права. Он напомнил участникам, что концепция юридического лица имеет корни в римском праве и была развита в немецком праве в интересах гражданского оборота. В англо-саксонском праве такой конструкции нет. В современной России, отмечалось в выступлении, юридическими лицами стали политические партии, общественные объединения, национально-культурные автономии, министерства, федеральные службы, различные аппараты (Аппарат Общественной палаты РФ, Аппарат Государственной Думы). Министерства создают юридические лица (главные управления в субъектах РФ). Юридическими лицами являются военкоматы, отделения милиция и т. д. Термин «юридическое лицо публичного права» внедрился в конституции ряда зарубежных государств (например, Бразилии, Греции, Кипра). Германское гражданское уложение включает главу о юридических лицах публичного права. В. Е. Чиркин выделил шесть принципиальных отличий таких юридических лиц: публичные интересы и общеполезная цель деятельности, связь с публичной властью, создание на основе акта публичной власти, особый состав участников, специальный поря-

док регистрации, неприменимость банкротства. По мнению В. Е. Чиркина, это сущности публичного права, обладающие частноправовыми элементами. Он полагает, что нужен закон о юридических лицах публичного права.

В выступлении старшего научного сотрудника ИЗиСП, кандидата юридических наук С. В. Соловьевой был рассмотрен конфликт интересов в некоммерческих организациях, имеющий черты сходства и различия с конфликтом интересов, который наблюдается в коммерческих организациях. Такой конфликт может быть как между некоммерческими организациями и третьими лицами, так и между некоммерческой организацией и ее членами.

Доцент кафедры коммерческого права МГУ им. М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук Е. А. Абросимова определила три узловые проблемы, связанные с некоммерческими организациями, — законодательство, их организационно-правовые формы и функции. Некоммерческие организации являются организаторами торгового оборота. Их доля в валовом продукте России составляет 8%. Законодательство о некоммерческих организациях, инициаторами развития которого были экономисты, формировалось сразу после принятия ГК РФ. Помимо Кодекса, имеются два акта статусного характера: Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» и Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Другие законы (от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности», от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»), главным образом, характеризуют соответствующие организации. Специалисты насчитывают от 17 до 22 форм некоммерческих организаций, и это неудивительно, поскольку возможность появления новых форм закреплена в ГК РФ. Такую ситуацию Е. А. Абросимова назвала уникальной. По ее мнению, необ-

ходимы четкие критерии выделения форм. Назрела потребность в изменении ГК РФ и развитии законодательства о статусе некоммерческих организаций.

Старший научный сотрудник ИЗиСП Д. О. Грачев посвятил выступление саморегулируемым организациям. Он пояснил, что этот термин был заимствован из англо-саксонского права, более точным был бы перевод «саморегулирующая организация». В США их четыре типа: фондовые биржи, ассоциации дилеров, Национальный клиринговый центр, Правление по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг. Правда, в США фондовые биржи являются коммерческими организациями. По мнению Д. О. Грачева, Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» следует распространить на организации, действующие на рынке ценных бумаг. Не должно быть обязательного членства в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих. В Великобритании таких организаций больше нет, но во время их существования (около 10 лет, с 1986 г.) обязательного членства не было.

В выступлении аспиранта ИЗиСП Д. А. Бурова были подняты вопросы правового статуса государственных корпораций на примере госкорпорации «Роса-том», созданной Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ. Ее акты приравнены к юридическим актам федеральных органов исполнительной власти. В данном случае некоммерческая организация наделяется статусом и полномочиями государственного органа. Она вправе создавать учреждения, акционерные общества, а значит, ослабляется контроль за использованием бюджетных средств.

По итогам чтений были подготовлены рекомендации.

М. Л. Шелютто

ведущий научный сотрудник ИЗиСП, кандидат юридических наук

Рекомендации

III Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся

Обсуждение в рамках ежегодных научных чтений вопросов, посвященных правовому статусу некоммерческих организаций, позволило определить существующие теоретические и практические проблемы, связанные с сущностью некоммерческих организаций и их местом как субъектов гражданского права в системе юридических лиц.

В ходе дискуссии были затронуты такие важнейшие вопросы, как понятие, критерии, принципы деятельности, классификация некоммерческих организаций, а также их деятельность как форма государственно-частного партнерства. Выступления участников стали продолжением полемики, которая уже длительное время ведется учеными и практиками.

В выступлениях особое внимание уделялось формам некоммерческих организаций и самой логике нормативного решения об открытости перечня их форм.

Дальнейшее совершенствование института некоммерческих организаций должно найти отражение при реализации положений Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

Материалы научных чтений могут быть полезны при реализации концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации, в которой обращается внимание на необходимость развития сектора негосударственных некоммерческих организаций в сфере оказания социальных услуг.

Ученые Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации осуществляют научную экспертизу законопроектов, направленных на совершенствование законодательства, в том числе и в сфере создания и деятельности некоммерческих организаций. Безусловно, обозначенные сегодня проблемные вопросы найдут отражение в деятельности Института.

Участники научных чтений указывают на то, что в сфере создания и деятельности некоммерческих организаций обозначились следующие проблемы:

недостаточность закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации критериев для отграничения коммерческих организаций от некоммерческих;

неисчерпывающий перечень форм некоммерческих организаций и лавинообразное разрастание их форм;

отсутствие в законодательстве организационно-правовой формы — так называемого юридического лица публичного права;

нечеткое определение пределов предпринимательской деятельности некоммерческих организаций, их возрастающая коммерциализация;

необеспеченность прав Российской Федерации на имущество, переданное государственным корпорациям;

нарушение принципа добровольности членства в саморегулируемых организациях в законах о саморегулируемых организациях в различных видах профессиональной деятельности;

привлечение собственника учреждения к субсидиарной ответственности по долгам учреждения.

Участники научных чтений считают необходимым отметить, что:

1. Юридическая природа некоммерческих организаций требует самостоятельного фундаментального научного исследования.

2. Законодательство о некоммерческих организациях, в первую очередь Гражданский кодекс Российской Федерации, нуждается в совершенствовании. Следует закрепить в Гражданском кодексе Российской Федерации:

четкие критерии для отграничения некоммерческих организаций от иных юридических лиц;

пределы предпринимательской деятельности некоммерческих организаций;

принципы выделения форм и видов некоммерческих организаций;

исчерпывающий перечень организационных форм некоммерческих организаций;

существенные положения, характеризующие каждую форму.

3. С учетом предлагаемых изменений Гражданского кодекса Российской Федерации нуждаются в изменении федеральные законы о некоммерческих организациях.

4. Требуется закрепить законодательно права Российской Федерации на передаваемое государственным корпорациям государственное имущество.

5. Добровольность членства в саморегулируемых организациях должна быть одним из принципов их деятельности, поскольку это вытекает из положения ч. 2 ст. 30 Конституции Российской Федерации о том, что никто не мо-

жет быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в отдельных случаях из этого принципа могут быть сделаны исключения, т. е. установлено обязательное членство в некоторых саморегулируемых организациях, которое в силу ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации может быть предусмотрено только федеральными законами и только в указанных в ней целях (защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства).

6. Представляется спорным принцип субсидиарной ответственности собственника по долгам учрежденного им юридического лица.

НОВЫЕ КНИГИ

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ •

БрагинскийМ. И. Избранное. — М.: Контракт, 2008. — 1005 с.

В сборнике представлены работы одного из выдающихся российских ученых Михаила Исааковича Брагинского, главного научного сотрудника Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д.ю.н., профессора, заслуженного деятеля науки Российской Федерации В сборник, посвященный центральному институту гражданского права — договорам, включены полностью либо в извлечениях шесть монографий: «Общее учение о хозяйственных договорах», «Участие государства в гражданских правоотношениях», «Договоры подряда и подобные ему договоры», «Договорное право. Книга первая. Общие положения», «Договорное право. Книга четвертая», «Договоры об играх, пари: понятие, виды, правовое регулирование». Опубликованы также две статьи, имевшие большое значение в развитии российской цивилистической науки: «Договоры от общего к частному», «О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное».

Голяков И. Т. Избранное / Сост. В. И. Лафитский. — М.: Контракт, 2008. — 393 с.

Сборник работ выдающегося российского юриста профессора Ивана Терентьевича Голякова, который многие годы возглавлял Верховный Суд СССР и Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (ранее — Всесоюзный институт юридических наук), издан в связи со 120-летием со дня его рождения. В сборник включен полный текст книги «Суд и законность в художественной литературе», а также ряд других работ И. Т. Голякова, посвященных в основном проблемам судоустройства.

Издание продолжает серию «Юридическое наследие ХХ века», в которой публикуются избранные труды выдающихся ученых Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. К настоящему времени изданы труды С. В. Юшкова, Е. А. Флейшиц, М. Н. Гернета, Л. А. Лунца, С. Н. Братуся, А. С. Пиголкина, В. А. Рахмиловича.

Литовкин В. Н. Жилищное законодательство: смена вех (конституционные основы жилищного законодательства). М.: Юриспруденция, 2008. — 271 с.

В монографии исследуются конституционные основы жилищного законодательства советского и постсоветского законодательства (1977—2007 гг.). В работе анализируются законы и подзаконные акты, материалы судебной практики, в том числе Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека.

Материалы по правовым проблемам преодоления коррупции / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. — М., 2008. — 249 с.

Сборник, посвященный правовым и организационным вопросам противодействия коррупции, содержит международные акты и статьи о борьбе с коррупцией, опубликованные в двух журналах Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ — в «Журнале Российского права» и в «Журнале иностранного законодательства и сравнительного правоведения».

■хЗ——

Издательство «Норма» выпустило в свет

Россинский Б. В. Административное право: учебник / Б. В. Россинский, Ю. Н. Старилов. — 4-е изд., пересмотр. и доп. — 2009. — 928 с.

В учебнике в соответствии с программой учебного курса проанализированы основные институты российского административного права. В четвертом издании авторы учли серьезные изменения, произошедшие в последние годы в системе государственного управления, в сфере административного законодательства. Рассматриваются понятие административно-правовых отношений, вопросы государственного управления и исполнительной власти, административно-правовые режимы и др.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, научных работников, служащих органов государственного и муниципального управления.

Правоведение: учебник / под ред. И. В. Рукавишниковой и И. Г. Напалковой. — 2009. — 384 с.

В учебнике в доступной форме излагаются основы правовых знаний по курсу «Правоведение», который является обязательной для изучения дисциплиной в сфере гуманитарных и социально-экономических наук.

Для студентов неюридических вузов и факультетов, обучающихся по направлениям бакалавриата и специалитета, а также для всех, кто интересуется основами правовых знаний.

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: практикум / отв. ред. П. А. Лупинская; сост. и науч. ред. А. И. Паничева. — 2009. — 416 с.

Практикум, подготовленный в соответствии с требованиями государственного образовательного стандарта по учебной дисциплине «Уголовно-процессуальное право» преподавателями кафедры уголовно-процессуального права МГЮА, содержит различные задания (вопросы, задачи, упражнения), которые основаны на следственной, судебной и адвокатской практике.

Издание рекомендуется к использованию вместе с учебником «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации» под редакцией П. А. Лупинской (М.: Норма, 2009), подготовленным коллективом той же кафедры.

Для студентов, преподавателей, аспирантов юридических вузов и факультетов.

Коршунов Н. М. Гражданский процесс: учебник / Н. М. Коршунов, Ю. Л. Маре-ев. — 3-е изд., пересмотр. — 2009. — 912 с.

Учебник написан в соответствии с программой курса гражданского процессуального права, изучаемого в высших учебных заведениях по специальности «Юриспруденция». Анализируются положения действующего процессуального законодательства, отражены наиболее важные вопросы судебной практики, связанные с применением законов, существенных для данной отрасли права.

В третьем издании учтены изменения в законодательстве, имевшие место в 2008 г., и новая судебная практика.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, практических работников правовых ведомств и служб.

Административная ответственность / под ред. Н. М. Конина. — 2009. — 336 с. —

(Серия учебно-методических комплексов).

Издание подготовлено в соответствии с требованиями государственного образовательного стандарта по специальности «Юриспруденция». В книгу включены учебно-методические материалы, предназначенные как для аудиторных занятий, так и для самостоятельной подготовки студентов: планы семинарских занятий и практикум по курсу, темы курсовых работ, вопросы для подготовки к итоговому контролю, краткий курс учебника, что позволяет увеличить интенсивность освоения дисциплины.

Для студентов и преподавателей юридических вузов и факультетов.

Малько А. В. Теория государства и права: учеб. для средних специальных учебных заведений / А. В. Малько, В. В. Нырков, К. В. Шундиков. — 2009. — 432 с. — (Ab ovo).

Учебник содержит материал по основным вопросам теории государства и права, представленный в наиболее доступной форме. Кроме того, к книге прилагаются: словарь основных понятий теории государства и права; список литературы для углубленного изучения дисциплины как по каждой главе, так и в целом по курсу.

Учебник призван содействовать получению упорядоченных и концентрированных знаний, необходимых в будущей практической деятельности.

Для студентов средних специальных учебных заведений, а также для тех учебных заведений, где изучаются основы теории государства и права.

Исполнительное производство / отв. ред. И. В. Решетникова. — 2009. — 272 с. —

(Краткие учебные курсы юридических наук).

В кратком учебном курсе рассматриваются такие важнейшие институты исполнительного производства, как исполнительные документы, субъекты исполнительного производства, защита их прав. При подготовке книги использовано новейшее законодательство.

Для студентов, аспирантов юридических вузов и факультетов, практикующих юристов и всех интересующихся вопросами исполнительного производства.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Contents

Annual Scientific Readings in Memory of Professor S. N. Bratus «The Noncommercial Organizations: Theoretical and Practical problems»

Introduction to the Topic

by V. N. Litovkin ....................................................3

Development of the Legislation on the Noncommercial Organizations by E. Yu. Valyavina ..............................................7

Legal Status of Public Corporation

and the Legal Nature

of the Ownership to Its Property

by V. P. Mozolin....................................................20

Legal Status of the Noncommercial Organizations

by T. V. Soifer ........................................................27

Self-Regulatory Organizations of Russia by E. A. Pavlodsky ..............................................36

Russian Legislation: Current State and Problems

Organization of Legal Monitoring in the Subject of the Russian Federation: Recommendations to Perfection (on Example of Moscow) by D. B. Gorokhov, M. E. Glazkova .......42

The Notion of «Terrorism» and Its Corellation with Concepts of «Terror» and «Act of Terrorism» by M. F. Musaelyian ..........................................56

Prospects of the Law of Property

by V. V. Zalessky

64

Doubling of Gross National Product in a Context of the Ecological Law by M. M. Brinchuk .............................................70

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

Concept and a Functional Purpose of Principles of Realization of the Civil Rights and Duties by E. V. Vavilin ...........................................

85

Pressing Questions Law Application

Compensation of Damages and Lost Profit in Relationship in the Sphere of Land Law

by Yu. G. Zharikov .............................................91

Right to «the Capital of Mother's (Families)» in the System of Measures of Social Security

by A. N. Ahmedshina .......................................99

Preservation of Average Earnings for the Period of Work Search: Theory and Practice by L. V. Seryogina ...........................................107

Justice and Judiciary Practice

Confiscation of Property as the Legal Instrument of Counteraction to Ethnonational Extremism by V. N. Naydenko ...........................................116

International Law

Burden of Proof in the European Court of Human Rights

by D. V. Afanas'ev ...........................................123

From History of the Law

Clerical Influence on Understanding of Essence of Criminal Action in the Council Code 1649 by V. A. Gluhov ..................................................134

Young Scientist's Tribune

Sanctions and Legal Responsibility

in the Financial Law

by M. G. Sidorova.............................................141

Juridical Life. Chronicles

Review of Readings in Memory

of Professor S. N. Bratus

by M. L. Shelyutto ...........................................147

New Books

Published by the Institute

for Legislation and Comparative Law

at the Government

of the Russian Federation .........................154

«Norma» Publishing House New Editions...................................

Редакционный совет:

Собянин С.

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Кутафин О. Е. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

С. (председатель)

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Соколов А. С. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Голиченков А. К. Жуйков В. М. Маковский А. Л.

Марченко М. Н. Орловский Ю. П. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Чубаров В. В. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: office@izak.ru

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: jrp@norma-verlag.com

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

ir

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать,

позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 ююю.ЫШюз/ета-ййк.ти

Ваши материалы (объемом до 0,5 а. л., отпечатанные через 1,5 интервала, желательно с приложением дискеты) направляйте в редакцию по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а Просьба указывать свою должность, ученую степень, фамилию, имя и отчество, почтовый адрес, телефон. Рукописи не возвращаются. Позиция редколлегии может не совпадать с позицией авторов. Следует также иметь в виду, что, публикуя присланные материалы, мы исходим из согласия авторов на размещение их статей на срок действия авторского права в электронных базах информационно-справочных систем «КонсультантПлюс» и «Гарант». Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95. E-mail: jrp@norma-verlag.com Интернет: http://www.norma-verlag.com

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 11.01.2009. Усл. печ. л. 14,00. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.

Информация для авторов: