CC BY
116
'В
£-Ь
Юридическое наследие
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ1
РО!: 10.17803/2311-5998.2017.37.9.171-182
1 I! ** г на Высших женских (Бе В 1918 г. эмигриров дитель издательства группы в Берлине. В последние годы ж; ми в июле 1941 г. нача> го, А. И. Каминка погиб гетто осенью 1941 г. Август Исаакович КАМИНКА (1865—1941 (пред-полож.)) — российский юрист, общественный и политический деятель, публицист, издатель. Окончил в 1888 г. юридический факультет Санкт-Петербургского университета (видный ученик профессора Н. Л. Дювернуа). Был приват-доцентом Петербургского университета по кафедре гражданского и торгового права, читал общий курс торгового права (1905—1912). Одновременно преподавал право стужевских) курсах (с 1909). ал в Финляндию, с 1920 г. жил в Берлине. Соучре-«Слово», председатель Русской академической 7л в Риге. После захвата Риги немецкими войска-лось массовое истребление евреев. Скорее все-в результате уничтожения населения Рижского
Быть может, лучшим доказательством того огромного практического значения, которое в настоящее время представляет борьба с недобросовестной конкуренцией, может служить то обстоятельство, что в Германии, где еще только в 1896 г. был выработан специальный закон для борьбы с ней, 1 июня 1909 распубликован новый закон, направленный на эту же борьбу. Закон этот является, по существу, новым, значительно исправленным и во многом допол-
Каминка А. И. Недобросовестная конкуренция // Каминка А. И. Очерки торгового права. Изд. 2. СПб., 1912.
«Первое издание "Очерков" разошлось значительно быстрее, нежели предполагал автор, — писал Август Исаакович Каминка в предисловии к 2-му изданию своего труда. —
настоящие очерки. Больше всего таких добавлений, конечно, в главе о предпринима-
б Р
Поэтому ко второму изданию оказалось необходимым приступить без той переработки, Д
которая была желательна, и пришлось ограничиться небольшими добавлениями, вы- И
званными по преимуществу появлением новых трудов по вопросам, которым посвящены □
П К
тельских союзах, что обусловливается как новизной этого явления, находящегося в про- Е
цессе образования, так и обширностью новейшей литературы, занятой его изучением».
ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ
ПРЕЛОМЛЕНИИ / L—)) университета
1 11 1—J 11—'I V и II—I II/ II/ I I_w имени O.E. Кугафина(МПОА)
ш
ненным изданием закона 1897 г. И то внимание, с которым разные слои общества относились к проекту этого закона, свидетельствует о том, что оно в полной мере сознает все практическое значение усовершенствования способов борьбы с недобросовестностью в сфере делового оборота.
Но не только для Германии вопрос этот представляет серьезный практический интерес. Наша торгово-промышленная жизнь идет в общем теми же путями, хотя и представляет ряд своеобразных особенностей, частью связанных с тем, что мы постоянно отстаем и испытываем прямое влияние Запада, избавляющее нас от необходимости и частью лишающее нас возможности собственным опытом доходить до тех же результатов, которые на Западе являются результатом аналогичных причин. Поэтому совершенно естественно, что и у нас проявились все тe формы недобросовестной конкуренции, с которыми борется западноевропейский законодатель. Изучение этой борьбы представляет поэтому для нас не один академический интерес. Это — зло современной жизни как на Западе, так и у нас.
Достаточно сравнить современные словари, посвященные вопросам правовой и хозяйственной жизни, со словарями, выходившими в прошлом столетии, для того, чтобы убедиться, в какой мере мы тут имеем дело с явлением новым. В то время, как в словарях Савари, Мак-Куллоха мы ничего не находим по этому вопросу, в словаре Конрада ему посвящена, и притом совершенно основательно, большая статья.
Было бы, однако, несправедливо рассматривать эту новизну как доказательство большей порчи нравов, падения добросовестности среди торгового класса. Мы полагаем, что, наоборот, добросовестность в торговле не уменьшается, но, в виде общего правила, увеличивается. Недобросовестные приемы, стремление надуть проявлялось в торговле во все времена и притом в доброе старое время в формах, несравненно более бесцеремонных, нежели проявляется теперь. Оставляем в стороне античную торговлю, которая представляет нам картины самой бесцеремонной эксплуатации. Но и в течение Средних веков мы отнюдь не наблюдаем в области торговли особой щепетильности, особой добросовестности, которую мы могли бы поставить в пример современному купцу. Зло, по существу, не новое, новы только формы его проявления. Понятно, широкое применение приемов недобросовестной конкуренции стало возможным только тогда, когда конкуренция вообще приняла широкие размеры.
Средневековая организация торговли стремилась не столько к тому, чтобы урегулировать, сколько к тому, чтобы исключить всякую конкуренцию. Мы находим здесь мероприятия, направленные к гарантии против таковой вообще; таковы меры, обеспечивающие участие всем возможным конкурентам в покупке необходимых материалов, ограничение размеров производства, далеко идущая специализация в разрешенной каждому деятельности и устранении таким образом возможности новых конкурентов, запрещение взятия на себя окончания работы, начатой другим, и т.д. В какой мере склонность к обманам в области торгового, да и вообще делового, оборота была, однако, явлением повседневным, видно хотя бы из того, что цеховые организации считали себя вынужденными принимать целый ряд мер к тому, чтобы защищать публику против обмера, обвеса, дурного качества товара и т.д. Крайне идеализируя цеховую организацию Средних веков, Гирке в своем капитальном исследовании (Rechtsgeschichte der
deutschen Genossenschaft) подробно описывает ту сложную сеть мероприятий, которая имела единственной целью защитить публику против недобросовестных приемов со стороны продавцов и упорядочить саму торговлю, устранив недобросовестную рекламу, и т.п.
Отто Фридрих фон ГИРКЕ (1841—1921) — германский юрист, Hju^ Я профессор истории права и гражданского права. Принадлежал В;' Я к так называемым германистам — последователям реакци-| онной исторической школы права. В частности, усматривал самобытное начало германского права в общности людей, в общественных союзах, проникнутых «социальным духом».
Было бы поэтому более справедливо не ставить в пассив современному обществу те многочисленные формы недобросовестной конкуренции, в изобретении которых несомненно проявились значительные таланты, но, наоборот, внести ему в актив ту энергичную борьбу, которую законодательство, поддерживаемое и поощряемое общественным мнением, ведет с этими формами. Французская судебная практика проявила огромную энергию в этой борьбе, не имея на своей стороне, строго говоря, поддержки законодателя. Немецкий суд обнаружил в этом вопросе большую сдержанность. Но, считаясь с этим, германский законодатель счел себя вынужденным взять в свои руки эту борьбу.
Какая из этих двух систем более целесообразная?
Ставя этот вопрос, мы понимаем его не в том смысле, что его решение может быть одинаковым для всех стран и времен. Бывают эпохи, совершенно неспособные к законодательному творчеству, бывают суды, бывают судебные организации, совершенно неприспособленные к тому, чтобы вести борьбу со злом без помощи законодательной указки. Вопрос только в том, какой из этих двух путей является более радикальным средством борьбы.
Путь судебной борьбы представляется менее совершенным. Прежде всего трудности ее обусловливаются тем, что часто недобросовестность проявляется в пользовании тем, что, казалось бы, составляет право данного лица.
Возьмем пример из последней практики Министерства торговли по вопросам фирменного права. Некий А. И. Абрикосов устроил в Туле конфетную фабрику под фирмой «А. И. Абрикосов и сыновья». Не будем останавливаться на подробностях этого дела, здесь для нас интересен самый факт пользования своим подлинным именем для несомненно недобросовестной конкуренции с фирмой, которой продолжительной деятельностью удалось стяжать известную репутацию в глазах большой публики. И, конечно, суду весьма трудно бороться с такого рода злоупотреблением своим правом.
Далее, неудобства этого пути заключаются в том, что он ставит борьбу р
в полную зависимость от частной инициативы. Между тем очень часто недо- Д
бросовестный прием торговли, нанося самый существенный вред интересам и
публики, не поражает прав отдельного лица, которое могло бы взять на себя т
инициативу процесса. В очерке, посвященном вопросу о фирмах, мы уже обращали внимание на эти трудности судебной борьбы. Купец недобросовестно пользуется фирмой лица, уже умершего. Очевидно, даже и правопреемники
л -J- ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ *ш^р)МШп1&й1К
174 ПРЕЛОМЛЕНИИ Lb>)\
университета
O.E. Кугафина (МПОА)
этого последнего не имеют никакого интереса в том, чтобы воспретить такое, хотя бы и неправомерное, пользование этой фирмой, если они не продолжают торгового дела под этой фирмой. Правда, каждый из публики, введенный этим в заблуждение и понесший вследствие этого убытки, может предъявить иск. Однако иск этот может быть направлен лишь на отыскание убытков, истцу нанесенных. Таким образом, самая важная с точки зрения общественного интереса задача — прекращение возможности дальнейших обманов — этим, во всяком случае, не может быть достигнута. Далее, и доказать размеры понесенных при этом убытков по большей части окажется совершенно невозможным, часто и убытков этих может не быть. В предприятии, под недобросовестной фирмой действующему, товары могут, однако, продаваться по ценам, обычным для такого рода товаров. Покупатель, приобретая у этой фирмы товары, очевидно, никаких убытков не несет. Но тем не менее положение это не должно быть законодателем терпимо.
Но, сказав, что центр тяжести в этой борьбе необходимо перенести на законодателя, мы отнюдь еще не исчерпали всех трудностей вопроса. Как должен законодатель вести эту борьбу? Перечислить ли в законе все формы недобросовестной конкуренции или же дать в законе общее определение, предоставляя суду его применение в каждом отдельном случае? В настоящее время мы имеем в этом отношении чрезвычайно поучительный опыт германского законодателя. В 1896 г., впервые вступая на путь законодательного нормирования этого вопроса, он ограничился перечислением тех видов конкуренции, которые как недобросовестные он считал запрещенными и влекущими за собой ряд невыгодных последствий. Законодатель исходил при этом из убеждения, что нельзя дать общего определения недобросовестной конкуренции. К тому же против недобросовестной деятельности, противоречащей господствующим в обороте представлениям о добрых нравах, казалось, достаточную гарантию представлял § 826 BGB, возлагающий обязанность возмещения убытков, причиненных умышленно способом, противным добрым нравам. Однако на практике постановление этого параграфа оказалось недостаточно эластичным для того, чтобы дать возможность бороться с разными приемами недобросовестной конкуренции, нетерпимыми в благоустроенном торговом обороте и тем не менее не подпадающими под реквизиты § 826 как ввиду отсутствия умышленности в нанесении вреда, так и ввиду отсутствия или невозможности доказать этот вред. А между тем виды недобросовестности все более и более размножались, принимая, именно ввиду исчерпывающего характера перечислений в законе 1896 г., такие формы, которые в нем не были предусмотрены. И вот, после некоторых колебаний, германский законодатель в новом законе стал на иной путь. Он дает общее понятие недобросовестной конкуренции, отличной от неправомерных деяний, предусмотренных § 826. Но в то же время рядом с этим общим определением, при применении которого свободе судейского усмотрения предоставлен значительный простор, закон сохраняет (несколько лишь модифицируя) перечисление тех форм конкурентной деятельности, которые как явно недобросовестные он считает абсолютно недопустимыми.
Эта новая постановка вопроса в германском законе представляется чрезвычайно любопытной. Она свидетельствует о том, что путем опыта Германия
пришла к тому выводу, что без общего определения невозможно обойтись, что каждое перечисление, как бы заботливо оно ни было сделано, оказывается, если и не в момент составления закона, то, во всяком случае, в ближайшем будущем, явно недостаточным. А вместе с тем законодатель, при всем своем стремлении к общему определению, не видит возможности выработать такое определение, которое было бы достаточно для того, чтобы дать судье точные указания для каждого отдельного случая.
И действительно, если мы обратимся к вопросу, что же такое эта недобросовестная конкуренция, требующая столь энергичной против себя борьбы со стороны законодателя, то мы убедимся в том, что это и до настоящего времени вопрос, остающийся весьма спорным и в теории. И, однако, если законодатель счел себя вынужденным не ограничиться перечислением, но рядом с ним дать и общее определение, то это является лучшим доказательством того, что настало уже время, когда теория должна пролить несколько больше света на этот вопрос.
Недобросовестная конкуренция — это вид конкуренции вообще. Борясь с этим ее видом, мы в то же время и до настоящего времени признаем конкуренцию главным движущим нервом современного не только торгового, но и делового оборота. Недаром новый германский закон, говоря о конкуренции недобросовестной, признает ее не только в сфере торговой, но и во всем деловом обороте (geschaftlichen Verkehre). Правда, исчезла в настоящее время наивная вера во всеспасительную силу конкуренции как источник и гарантии полной гармонии интересов. Государство признает себя обязанным приходить на помощь слабым в их экономической борьбе с сильным, сдерживать его лю-бостяжательные инстинкты. Мало того, в течение последних десятилетий даже и частная инициатива потеряла веру в спасительную силу этой конкуренции и, как мы укажем в очерке, посвященном картелям и синдикатам, пытается именно путем устранения конкуренции в области предпринимательской деятельности достигнуть действительной гармонии интересов. Однако эти новые пути хозяйственной деятельности в настоящее время только намечаются. И если в общем и в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может считаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо. Где же, однако, граница, отделяющая полезную конкуренцию от вредной?
Отто МАЙЕР (1846—1924) — немецкий юрист, профессор публичного права в Страсбурге, потом в Лейпциге. В обоих университетах был ректором.
Наиболее соблазнительной казалась попытка найти объективный критерий для различения. Удача такой попытки донельзя облегчала бы дальнейшую борьбу со злом. Такой критерий, притом философски обоснованный, хотели найти в понятии пользования при конкурентной деятельности своими или чужими силами, — критерий, который, кажется, впервые выдвинул Отто Майер. Его последовательно
б
Р И
Д И
Ч
m С
К
□
m
л -у— ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ *ш^р)МШп1&й1К
176 ПРЕЛОМЛЕНИИ 1_Ь>)\
университета
О.Е. Кугафина (МПОА)
защищал Шулер, и он нашел себе убежденного защитника и в русской литературе. Согласно этому взгляду, когда человек в борьбе за клиентуру, в борьбе за успех пользуется только своими силами, он конкурирует добросовестно, когда же он прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной. Нам представляется, однако, что этот критерий и теоретически неправилен и практически не может служить сколько-нибудь надежным средством различения. Как ни заманчив с первого взгляда принцип, что можно добросовестно конкурировать, прибегая в жизненной борьбе лишь к собственным силам, его отнюдь нельзя последовательно проводить. Не подлежит ни малейшему сомнению, что предприниматель в коммерческой борьбе старается использовать не только и даже не столько собственные силы, сколько благоприятную для него конъюнктуру, складывающуюся в значительной степени из условий, в которых эти силы предпринимателя не играют никакой роли. Предприниматель может даже прибегать при этом к разного рода неблаговидным приемам, и все же мы не будем иметь понятия недобросовестной конкуренции. Так, например, если предприниматель, хотя бы путем некорректных действий, узнаёт, что в известном направлении проводится железная дорога и, пользуясь этими сведениями, устраивает промышленное предприятие, которое именно благодаря своему положению привлекает к себе всю местную клиентуру, то победа в конкуренции окажется одержанной отнюдь не собственными силами предпринимателя, и все же, с точки зрения понятия недобросовестной конкуренции, едва ли будет возможно потребовать закрытия этого предприятия.
В это требование вводят засим некоторое ограничение; говорят, что запрещение привлекать чужие силы относится именно к силам конкурентов. Но это значительно видоизменяет самое обоснование понятия недобросовестной конкуренции. Если мы говорим: надо пользоваться только собственными своими силами, то в этом есть известное нравственное начало, быть может, практически и неосуществимое, но, во всяком случае, совершенно понятное. Но когда засим делается дальнейшее добавление, что это относится только к силам конкурента, то нравственное значение этого положения значительно уменьшается в своем объеме. Тут, очевидно, центр тяжести уже не в пользовании только собственными силами, а в требовании известного поведения по отношении к конкуренту. И, таким образом, основное понятие недобросовестной конкуренции остается необоснованным.
Если, однако, оговорка эта сама по себе не может служить достаточным коррективом к теории недобросовестной конкуренции как пользованию не своими силами, то она все же заслуживает внимания в том отношении, что указывает на необходимость особой заботы со стороны законодателя об отношениях конкурирующих между собой предпринимателей. Быть может, именно то обстоятельство, что эти отношения обыкновенно не выделяются особо при рассмотрении вопроса о недобросовестной конкуренции, до известной степени мешает выяснить вопрос.
По отношению к публике опасность со стороны конкурирующих предприятий заключается в возможности введения публики в заблуждение как относительно свойств товаров, так и относительно достоинства торговых фирм. Поскольку же речь идет о неправильностях во взаимных отношениях конкурентов, действи-
тельно, дело не в введении в заблуждение, сообщении неверных сведений и т.п. действиях. Тут налицо соблазн воспользоваться чужим трудом за пределами допустимого с точки зрения правильно поставленной конкуренции. Но прежде, нежели обратиться к рассмотрению этой специальной борьбы с недобросовестностью в области конкуренции, рассмотрим основной случай, когда недобросовестность направлена против широкой публики. Для того, чтобы бороться с этой недобросовестностью, едва ли возможно выдвигать в настоящее время такие еще недосягаемые идеалы, как требование в жизненной борьбе пользоваться только собственными своими силами. К решению вопроса необходимо подойти с другой, более практической стороны. Наиболее простым решением могло бы казаться простое распространение и на борьбу с недобросовестной конкуренцией постановлений § 826 BGB. Именно, согласно этой статье, «кто умышленно причинит вред другому способом, противным добрым нравам, тот обязан возместить ему этот вред». Как известно, статья эта появилась в BGB лишь после весьма продолжительной борьбы с иными тенденциями, не усматривавшими основания для ответственности за действия, совершенные в пределах субъективного права лица. Скоро, однако, выяснилось, что и этот шаг, казавшийся слишком смелым, оказался недостаточным для действительной борьбы с теми формами конкуренции, которые не соответствовали более нашим представлениям о допустимом в упорядоченном торговом обороте. И это несмотря даже и на то, что закон 1896 г. о недобросовестной конкуренции заключал в себе целый репертуар наиболее распространенных способов конкуренции, которые признавались недобросовестными и помимо § 826. Нам думается, именно сопоставление текста этого параграфа со специальной статьей 1 закона 1909 г. о недобросовестной конкуренции должно дать нам ключ к выяснению особенностей понятия недобросовестной конкуренции, как оно слагается в современном правосознании.
Отличия этого специального закона заключаются в том, что, во-первых, не требуется умышленности при совершении действий, противных добрым нравам, во-вторых, нет надобности, чтобы действия эти, предпринятые в сфере делового оборота в целях конкуренции, причинили другому вред, для того чтобы их следовало признать действиями неправомерными и потому подлежащими требованию прекращения. Нам думается, что именно в этих особенностях и ключ к объяснению современного понятия недобросовестной конкуренции. Граница, отделяющая конкуренцию добросовестную от недобросовестной, должна проходить там, где кончаются приемы, полезные с точки зрения правильно поставленного торгового оборота, построенного на принципах добросовестного отношения предпринимателя к своей клиентуре. Задача законной конкуренции заключается в привлечении возможно большей клиентуры. Но привлечение это не должно преследовать задачи вовлечения публики в невыгодные или нежелательные для нее сделки. Наоборот, приемы эти должны публике помогать разбираться в сравнительных р
достоинствах фирм и предлагаемых ими публике товарах и услугах. Д
Понятно, все приемы, которые ведут к целям противоположным, должны быть и
вместе с тем признаны приемами недобросовестной конкуренции. Но так как при- Е
емы эти остаются в одинаковой мере нетерпимыми, безразлично, будут ли они
К
предприняты с умыслом причинить другому вред или без такового замысла, то Е
НАСЛЕДИЕ
>
ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ^^^ШШ^Ж
ПРЕЛОМЛЕНИИ / L—)) университета
1 11 1—J 11—'I V и II—I II/ II/ I I_w имени O.E. Кугафина(МПОА)
ш
закон 1909 г., в отличие от § 826 BGB, исключает этот признак умышленности при квалификации действий как противных добрым нравам. Пусть предприниматель сознательно вовсе и не стремился к обману, но в результате того или другого приема он таковой допустил, и действие это не должно быть терпимо, хотя бы оно даже и не нанесло материального ущерба третьему лицу. Так, купец продает хлопок, рекламируя его в качестве хлопка египетского. В действительности это хлопок среднеазиатский, менее ценный и более дешевый, нежели хлопок египетский. Однако этот хлопок продается рекламистом по ценам не египетского, но действительно азиатского хлопка. Таким образом, купец не только не причиняет покупателю никакого вреда, но вовсе и не имеет в виду таковой вред ему причинить, сообщая неверные сведения о происхождении товара. Тем не менее сообщение таковых сведений не должно быть терпимо. В результате этих действий, если покупатель и не несет прямого ущерба, то косвенный наносится всему торговому обороту, т.к. все же некоторые преимущества в торговле лицо приобретает только потому, что оно решается сообщать публике заведомо неверные сведения: часть покупателей азиатского хлопка если бы и не могла за эти цены приобрести хлопок египетский, то, во всяком случае, приобрела бы этот азиатский хлопок у других торговцев, и, таким образом, эти другие, более добросовестные купцы пострадали только потому, что они не пожелали сообщить заведомо неверных сведений. К тому же часть покупателей азиатского хлопка под видом хлопка египетского предпочла бы, быть может, заплатить дороже за египетский, если бы убедилась в том, что таковой дешевле приобрести невозможно. Вот те соображения, в силу которых деловой оборот должен к конкурентной деятельности предъявлять повышенные требования. Элемент умысла безразличен, достаточно наличности действий, противоречащих добрым нравам. И это противоречие добрым нравам в области конкуренции мы будем иметь во всех тех случаях, когда извращается та задача, ради которой вообще конкуренция допускается: ознакомление публики с разного рода товарами, с разного рода фирмами, т.е. когда, конкурируя, предприниматели прибегают к распространению ложных фактов. И если мы обратимся к рассмотрению закона 1909 г., то убедимся, что главное его содержание заключается именно в борьбе со злоупотреблениями, направленными на то, чтобы сообщить публике неверные сведения относительно таких особенностей товаров, которые могут их побудить таковые приобрести. Конечно, общественную опасность представляют при этом только те сведения, которые сообщаются не отдельному лицу при ведении с ним переговоров о заключении единичной сделки, — тут покупателя охраняют общие законы об обмане и ошибке, — но те, которые обращаются публично, к неопределенному кругу лиц, — обращения, известные под названием рекламы в широком смысле этого слова.
Конечно, по самому существу рекламы предприниматель, прибегая к ней, имеет в виду не интересы публики, но свои личные. Однако до тех пор, пока она держится в границах истинности, она, несомненно, служит и интересам этой последней. Только потому, что она удобна, выгодна и для публики, она и пользуется таким значительным, ежедневно увеличивающимся успехом. Профессор Вернер Зомбарт, в наделавшей в свое время много шума статье о рекламе, старается
дать более точное определение этого явления. Он рекламой считает всяческое восхваление своих товаров, направленное на то, чтобы заставить публику приобрести определенные товары, купить их у определенной фирмы. Дело, однако, в том, что трудно провести сколько-нибудь определенную границу, отделяющую эту рекламу от простых оповещений публики. И если существо рекламы правильно характеризуется этими словами Зомбарта, то вместе с тем эта невозможность проведения сколько-нибудь определенной границы между простым оповещением публики и восхвалением товаров, хотя бы и чрезвычайно крикливым, служит лучшим доказательством необходимости в интересах делового оборота, в интересах самой публики допущения широкой рекламы вообще, не исключая и рекламы крикливой.
Iх Вернер ЗОМБАРТ (1963—1941) — немецкий экономист, социолог и историк, философ культуры.
Эстетическая точка зрения, на которую становится Зомбарт, выступая против широкого распространения рекламы, в особенности среди красивых деревенских ландшафтов, свидетельствует о художественных вкусах автора, но едва ли может иметь серьезное значение в сфере делового оборота. Но именно потому, что реклама является лучшим и наиболее распространенным способом привлечения клиентуры, следовательно, лучшим способом конкурирования, она является и ареной наибольшего количества злоупотреблений, наибольшего количества проявлений недобросовестной конкуренции. Поэтому ей посвящены первые статьи закона 1909 года. § 3, воспрещая ложную рекламу, не ограничивается, однако, указанием на запретность ложных сведений, но считает необходимым более подробно указать, в чем эта недопустимая лживость сведений может проявиться. И самый этот примерный репертуар способов недобросовестной конкуренции путем рекламы является лучшим доказательством того распространения, которое получила недобросовестность в этой сфере.
§ 3 воспрещает сообщение сведений о деловых отношениях, в особенности касающихся свойств происхождения (Beschaffenheit), способа производства или определения цены товаров или промысловых услуг, о способе и месте получения товаров, о размерах запасов, о полученных наградах, о причинах и целях продажи, если сведения эти способны вызвать представление об особой выгодности делаемого предложения. С точки зрения законодательной техники следует сказать, что статья эта отличается неуместным плеоназмом. К чему это длинное перечисление, когда можно было бы ограничиться кратким установлением за-претности сообщения в рекламах ложных сведений, способных в глазах публики создать представление об особой выгодности приобретения товаров? Полагаем, Д
однако, что достаточным оправданием для германского законодателя является и
новизна законодательной борьбы с этим злом, которое сегодня воспрещается, m
а вчера еще терпелось и законодателем, и обществом, и съездом. Законодатель
б
Р И
К
поэтому как бы не доверяет самому себе и, воспретив в общей форме проявле- Е
НАСЛЕДИЕ
>
л о— ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ *ш^р)МШп1&й1К
180 ПРЕЛОМЛЕНИИ 1_Ь>)\
университета
О.Е. Кугафина (МПОА)
ние лживости в рекламах, считает засим необходимым перечислить и известные ему виды этой лживой рекламы.
Недопустимость такой лживой рекламы устанавливается законодателем совершенно независимо от вопросов доброй воли или злого умысла. Это ясно из сопоставления § 3 с § 4, который карает тюрьмой до одного года и денежным штрафом до 5 000 марок или одним из этих двух наказаний, в случае если действия, не допускаемые § 3, совершены с намерением ввести в заблуждение сознательно неверными данными.
Но закон не ограничивается запрещением сообщений ложных сведений в целях привлечения клиентуры. Для того, чтобы упорядочить условия конкурентной деятельности, надо пойти несколько дальше. Дело в том, что бывают случаи, когда нет надобности в сообщении фактов, прямо ложных, когда вся обстановка такова, что если не принять специальных мер к тому, чтобы разъяснить публике действительный смысл происходящего, она имеет все шансы впасть в заблуждение. Эти случаи не попадут под действие § 3 и 4 закона 1909 года. Можно ли их будет подвести под понятие действий, противоречащих добрым нравам, представляется в отдельных случаях весьма сомнительным. А потому единственно действительный способ борьбы с этим злом — это прямое урегулирование в законе этих случаев, установление таких требований, при соблюдены которых был бы устранен риск введения публики в заблуждение. Таковы распродажи. Объявляя о распродаже, торговый дом может и не указать никаких оснований производства таковой. Тут, следовательно, совершенно не будет сообщения ложных сведений. И тем не менее публика, естественно, будет склонна в каждой распродаже усматривать для себя случай особенно выгодной покупки товаров, ибо распродажа как таковая свидетельствует о продаже форсированной и, следовательно, совершаемой по более дешевым ценам. Ведь только в этих видах и производятся распродажи. Поэтому закон требует, чтобы в публикациях о распродажах была указана причина таковой и чтобы указание это соответствовало действительности.
При этом для применения этой статьи не требуется непременно упоминания в объявлениях слова «распродажа». Достаточно любого указания в объявлении о продаже товаров вследствие прекращения торговли, прекращения торговли каким-либо видом товаров, сдачи части помещения и т. п. причин, свидетельствующих о распродаже. Точно так же закон принимает особые меры к тому, чтобы не было злоупотреблений с указанием на продажу товаров конкурсной массы.
Далее, весьма легко вводить публику в заблуждение, вовсе не прибегая к прямым обманам, когда ввиду особых свойств товаров публика лишена возможности критического отношения к определению количества или качества приобретаемого товара. Так, например, при покупке белого хлеба, продаваемого не с весу, при покупке в гостиницах и ресторанах крепких напитков стаканами или кружками. Далее, бывают предметы, которые особенно ценятся в зависимости от места своего происхождения (токайское вино, мюнхенское пиво и т.п.). Между тем большая публика далеко не всегда в состоянии определить без ошибок, действительно ли ей продается товар соответствующего происхождения. И фактически обман может быть налицо не только в тех случаях, когда публику прямо
заверяют в том, что она имеет дело с подлинным товаром, с таким-то его количеством, но и тогда, когда по обстановке продажи она могла заключить о том, что таковой ей продается. Поэтому закон предоставляет союзному совету издание постановлений, в силу которых те или другие виды товаров в розничной продаже могут продаваться в определенном только количестве веса, меры или числа или обязательно с указанием на самом товаре или его упаковке количества, числа, меры товара, или места его происхождения.
Но одной защиты против сообщения публике ложных сведений относительно товаров недостаточно. В современном обороте большая публика при выборе предметов для приобретения вынуждена руководствоваться не только и даже не столько сознательным критическим отношением к товарам, сколько доверием к той фирме, к тому торговому предприятию, в котором товары эти приобретаются. В очерке, посвященном торговым фирмам, мы уже указали огромное значение именно этого обстоятельства в торговом обороте, которое и должно быть законодателями в полной мере принято во внимание. Мы указали, что именно по этим соображениям законодатель должен заботливо относиться к вопросу о торговых фирмах. Но мы там же указали, что как бы далеко ни шла эта защита, она не может гарантировать от таких форм злоупотреблений, которые, не нарушая прав конкурента, тем не менее наносят ему ущерб и, что еще важнее, наносят ущерб широкой публике, которая легко становится жертвой смешения разных способов обозначения торговых предприятий. Поэтому § 16 общим образом воспрещает такое употребление в деловом обороте имени, фирмы, особого обозначения предприятия или печатного произведения, которое способно вызвать смешение с именем, фирмой или особым обозначением, которым другой правомерно пользуется. Этот параграф имелся и в законе 1896 г., но редакция закона 1909 г. представляет несравненно дальше идущие требования по отношению к степени добросовестности в деловом обороте. По закону 1896 г. требовалась преднамеренность действий, направленных на введение в заблуждение. По закону 1909 г. достаточно того, что действия суть такого рода, что могут ввести в заблуждение. Еще и в другом отношении закон 1909 г. сделал шаг вперед по пути воспрещения всякого рода недобросовестных приемов, рассчитанных на введение публики в заблуждение. Именно не только обозначение торгового предприятия поставлено под защиту закона; защита эта распространена на всякого рода приспособления, вывески, выставки, украшения, злоупотребления которыми способны ввести в заблуждение публику, создавая в ней представление, что она имеет дело с одним предприятием, вступая, в действительности, в сделку с другим.
Конкурентная деятельность может выразиться, однако, не только в восхвалении собственных товаров или стремлении эти товары продать под видом чужих товаров. Деятельность эта может принять и открыто враждебный по отношению к конкурентам характер, позволяя себе критику их деятельности или их товаров. р
В этом вопросе чрезвычайно любопытна разница во взглядах французской су- Д
дебной практики и германского закона. Первая принципиально отвергает право и
на таковую критику конкурентов. Это — так широко развитое французскими Е
съездами понятие denigrement. Все равно, правдивы ли утверждения конкурентов или нет, они воспрещаются под страхом ответственности за нанесенные
П К
□ гп
ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ *ш^р)МШп1&й1К
02 ПРЕЛОМЛЕНИИ 1_Ь>)\
университета
О.Е. Кугафина (МПОА)
убытки. В такой постановке вопроса много целесообразного. Критика, конечно, вещь чрезвычайно полезная, но когда эта критика исходит от конкурента, то это чрезвычайно подозрительная вещь. Таким образом, в этом вопросе французская теория несколько видоизменяет самое понятие недобросовестной конкуренции. Мы не рассматриваем в этом достаточно оснований для того, чтобы, вслед за французской практикой, видоизменить и само понятие недобросовестной конкуренции. Казалось бы, более правильно ограничиться констатированием того, что по отношению к конкурентам практика идет еще дальше в своей требовательности, нежели по отношению к публике. Запрещается не только то, что лживо, но и то, что имеет все шансы быть лживым. Однако германский закон не пошел так далеко. Кто, говорит § 14, в целях конкуренции утверждает или распространяет о чужом предприятии о собственнике или руководителе дела, о товарах или промысловой деятельности другого факты, которые могут повредить оборотам или кредиту собственника, обязан возместить пострадавшему ущерб, поскольку он не докажет, что факты правдивы. Таким образом, этот параграф закона, устанавливая презумпцию лживости фактов, компрометирующих конкурента и сообщенных в целях конкуренции, но допуская доказательства правдивости этих фактов, по существу остается на почве того же понятия недобросовестной конкуренции как конкуренции, стремящейся к расширению клиентуры с помощью действий, имеющих целью ввести публику в заблуждение.
