CC BY
106
Библиографический список
Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб., 1901.
Гасников К. Д. Предварительный договор и меры гражданско-правовой ответственности за его неисполнение // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2012. Вып. 18.
Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С. Н. Братусь, О. Н. Садиков. М., 1982.
Наука международного частного права: Генрих фон Кокцейн
ГЕТЬМАН-ПАВЛОВА Ирина Викторовна, доцент кафедры международного публичного и частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук
101000, Россия, г. Москва, ул. Мясницкая, 20 E-mail: [email protected]
Объектом исследования настоящей статьи является теория международного частного права (МЧП), разработанная немецким ученым XVII века Генрихом фон Кокцейном. Вклад этого ученого в развитие науки МЧП до настоящего времени не изучался в отечественной литературе. В статье исследуется диссертация Кокцейна, в которой тот анализирует вопросы конфликтов разнонациональных законов и определения применимого права. При рассмотрении данных вопросов ученый пользовался методологией своих французских и голландских предшественников — сторонников теории статутов. Однако Кокцейн не пытался разграничить правовые положения и сферу их действия, а устанавливал конкретные коллизионные привязки. Это очень важное отличие от классической теории статутов, непосредственно предвосхищающее подход современного законодателя к конструированию правил выбора применимого права. Кроме того, ученый сконструировал самостоятельный «статут действия», который не только включает вопросы формы акта, но и приводит к выработке абстрактной коллизионной привязки для определения права, применимого к общему понятию действия. В статье сделан вывод, что главным вкладом Кокцейна в развитие науки МЧП можно считать обоснованное им утверждение о том, что нормы о разрешении конфликтов разнонациональных законов имеют публично-правовую природу, а основой решения таких конфликтов выступает международное право — «международный консенсус наций».
Ключевые слова: международное частное право, доктрина, конфликт законов, теория статутов, Германия, XVII век, Генрих фон Кокцейн, трихотомия статутов, международно-правовой консенсус наций.
The Doctrine of Private International Law: Heinrich von Cocceji
I. V. GETMAN-PAVLOVA, candidate of legal sciences The National Research University "Higher School of Economics" 20, Myasnitskaya st., Moscow, Russia, 101000 E-mail: [email protected]
The target of this article is to evaluate the theory of Private International Law developed by the German scholar Heinrich von Cocceji in 17th century. The contribution of this scholar to development of PIL doctrine has not yet been studied in Russian literature. The article analyses the Cocceji's thesis, where he examines the question of conflicts of different national laws and of an applicable law's determination. To consider these issues, the German scholar uses the methodology of his
French and Dutch predecessors — the supporters of the theory of statutes, and thus he argues in line with this theory. The basic difference of Cocceji's theory from classical theory of statutes is the starting point of his reasoning — he does not attempt to distinguish legal provisions and their scope, and sets the specific connecting factors. This is a very important difference, that explicitly anticipates the approach of the modern legislator to design the choice-of law-rules. In addition, he constructs a separate "action statute", including not only questions of a form of an act, but also leading to generating of abstract connecting factor for determining the law applicable to the general concept of action. The conclusion of the article is that it is reputed that the main Cocceji's contribution to the development of the PIL doctrine can be consideration of his assertion that the choice-of law-rules have nature of public law and the basis for solving conflicts of laws is international law — "international consensus of nations".
Keywords: private international law, the doctrine, the conflict of laws, the theory of statutes, Germany, XVII century, Heinrich von Cocceji, trichotomy of statutes, international legal consensus of nations.
DOI: 10.12737/21523
Введение. Объектом исследования настоящей статьи является теория международного частного права (далее — МЧП), разработанная немецким ученым XVII в. Генрихом фон Кокцейном (Heinrich von Cocceji). Имя этого ученого известно отечественной доктрине МЧП1, но подробно его вклад в развитие науки МЧП никогда не исследовался. Это неудивительно, так как Кокцейн специализировался прежде всего в государственном, международном и естественном праве; цивилистикой (и, соответственно, конфликтами разнонациональных гражданских законов) он занимался достаточно редко. Роль Кокцейна как «активиста» теории конфликтов законов анализируется только в немецкой литературе2. Однако и в немецкой литературе отмечается, что его работы в сфере коллизионного права практически не удостаивались внимания3; некоторые ученые включают его в «школу Герта»4, подчер-
1 См., например: Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915.
2 См.: Hilling H. J. Das kollisionrechtliche Werk Heinrich Freiherr v. Coccejis (1644— 1719). Osnabrück: Universitatsverlag Rasch, 2002; Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Jahrhundert. Band 2: Materialien, Ü bersetzungen, Anmerkungen / Hrsg. v. Christian von Bar u. Peter Dopffel, u. Mitw. v. Hans J. Hilling. Tübingen, 2001. XXVI.
3 Ibid. S. 15.
4 См.: Sandmann N. Grundlagen und Einfluss der internationalprivatrechtlichen
кивая тем самым менее значительную роль Кокцейна в теории МЧП по сравнению с его современником Жаном Николя Гертиусом5.
Между тем Кокцейн — один из корифеев немецкой школы МЧП, одна из ее центральных фигур6. Его конфликтная теория во многом предопределила развитие немецких коллизионных доктрин XIX—XX вв., а его практические решения закреплены в современном законодательстве. Среди немецких статутариев7 Кокцейн считается первым, «кто находится под ощутимым влиянием предложенной д'Аржантре новой теории статутов»8. С ним также связано сни-
Lehre Carl Georg von Wächters (1797—1880).
Diss. Münster, 1979. S. 63.
5 Подробнее о теории Ж. Н. Гертиуса см.: Гетьман-Павлова И. В. Наука международного частного права: Жан Николя Гертиус // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 1. С. 4—20.
6 См.: Gutzwiller M. Geschichte des Internationalprivatrechts. Basel u. Stuttgart: Helbing & Lichtenhahn, 1977. XVIII.
7 Статутарии — приверженцы теории статутов, единственной в течение почти 500 лет доктрины МЧП. Все ученые, чьи имена упоминаются в настоящей статье, придерживались этой теории. Подробнее см., например: Брун М. И. Указ. соч.; Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Т. I. СПб., 1900.
8 Hilling H. J. Op. cit. S. 131. Подробнее о тео-
рии статутов французского ученого Бертра-
на д'Аржантре см., например: Гетьман-Пав-
жение в Германии авторитета итальянской школы конфликтного права. Кокцейн одним из первых установил четкое различие между местом суда и определением применимого права, отделив вопросы подсудности от вопросов коллизий законов.
Сказанное позволяет предположить, что исследование конфликтной теории Генриха фон Кокцейна может быть интересным и полезным для российских специалистов по МЧП.
Генрих фон Кокцейн9 родился 25 марта 1644 г. в Бремене, умер 18 августа 1719 г. во Франкфурте-на-Одере. Изучал право в университете Лейдена и в Оксфорде, где защитил диссертацию (20 декабря 1670 г.). В 1671 г. стал экстраординарным профессором на философском факультете в университете Гейдельберга. В 1677— 1688 гг. был профессором юридического факультета, читал лекции по естественному и международному праву. В 1689 г. в течение года стажировался как профессор в университете Утрехта, в 1690 г. занял должность ординарного профессора в университете Франкфурта-на-Одере. В 1703 г. получил титул тайного советника, в марте 1713 г. — титул барона10.
Главное произведение Кокцейна «Juris publici prudential» (1695) долгое время считалось основным сборником немецкого государственного права. Вопросы конфликтов законов он осветил в диссертации «De fundara in terrirorio, et plurimum locorum concurrente potestate» («О территориально обоснованной власти и конкурирующих властях многих мест»).
лова И. В. Наука международного частного права: теория статутов Бертрана д'Аржан-тре // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 1. С. 12—20.
9 Его сын, Самюэль фон Кокцейн (1679— 1755), также был известным юристом и занимался проблематикой конфликтов законов.
10 Практика пожалования дворянского титула представляла собой особый способ вознаграждения отличившихся чиновников в Германии XVII в.
Это сочинение впервые вышло в свет в 1684 г. в Гейдельберге и далее многократно переиздавалось. По мнению Г. Хиллинга, название сочинения ясно показывает, что речь не идет о монографии о коллизиях законов в современном смысле этого слова. Коллизионные вопросы — небольшая часть интересов автора11. Сам Кокцейн в диссертации усиленно подчеркивает, что, по его представлениям, нужно говорить о господствующей власти, установленной на определенной территории, и о конкуренции господствующих властей различных территорий. Именно с этой точки зрения исследуются вопросы судебной власти и конфликтов законов.
Основная мысль Кокцейна, на которой базируется вся его дальнейшая аргументация, заключается в том, что верховная власть была дана человеческому роду «самой природой и Судьей мира и людей» (Богом), а потом распределена между многими государствами, разделенными границами12. Эту мысль он преподносит как общеизвестную. Идея территориального суверенитета, первоосновой которого выступает международное право, для Кокцейна также неоспорима: «Божественным и международным правом установлено, что каждый подчиняется тому закону, которому он принадлежит, и чьи законы в своих действиях соблюдает»13. Территория — это земля, которая объединяет людей. Особое внимание уделяется жителям. Государство возникает как объединение для повиновения обязанных подданных, и его установления являются общедейственными. Закон представляет собой общий правопорядок. Основная задача государ-
11 См.: Hilling H. J. Op. cit. S. 16—18.
12 Ibid. S. 19.
13 Цит. по: Deutsches Internationales
Privatrecht im 16. und 17. Jahrhundert. Band 2.
S. 442—581. Практически точно такая же
формулировка присутствует в работе У Губера, но Кокцейн его не цитирует.
ства — это территориальное верховенство, которое вытекает из самого термина (potestas).
Нет сомнения, что власть над территорией обосновывает и верховенство над людьми. Кокцейн декларирует концепцию государственного суверенитета как суверенитета над лицами: «Этой власти подчиняются все, кто внутри территории основал свое место пребывания и домициль: они — собственные граждане, над которыми магистрат территории, чьими жителями и чьей частью они являются, осуществляет постоянное право»14. Власть продолжается и тогда, когда лицо отсутствует (так как отсутствующие граждане сохраняют свое место жительства, что позволяет распоряжаться отсутствующими). Если за границей граждане нарушают распоряжения своего магистрата, то они совершают деликт и по возвращении домой должны нести за это ответственность.
Национальные законы распространяются на всех лиц (как подданных, так и иностранцев), пребывающих в пределах государства, и на все имущество, находящееся на его территории. Однако эти законы действуют только в пределах юрисдикции данного государства; за ее пределами они не имеют никакой силы. Все законы постановляют либо о лицах, либо о действиях, либо о вещах, поэтому любое «статутное право должно проводить три различия (между лицами, между актами лиц и между вещами), чтобы выделить три связующих звена: домициль, место нахождения вещи и место совершения акта»15. Таким образом, Кокцейн констатирует «базисную трихотомию» законов, предложенную д'Аржантре и закрепленную в голландской доктрине МЧП XVI—XVII вв.16
14 Цит. по: Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. 2001. S. 442—581.
15 Ibid.
16 О голландской школе МЧП см.: Брун М. И. Указ. соч.; Мандельштам А. Н. Указ. соч.
При исследовании коллизионных проблем Кокцейн пользуется методологией статутариев17, но не употребляет их терминологию и отказывается от деления статутов на личные, реальные и смешанные: «Недостаточно и во многих случаях неправильно идти вслед за докторами, которые устанавливают различение статутов на личные, реальные и смешанные. На их место нужно поставить "истинное определение" (definitio vera), которое должно победить такое прошлое»18. Это «далеко идущее» «истинное определение» не подразумевает деления законов с точки зрения их формулировок или содержания отдельных определений. «Истинное определение» — это наличие конкурирующих властей, которые постановляют законы о вещах, правах и лицах. Таким образом, лица, вещи и права получают высший ранг: они являются ключевым моментом, вокруг которого главным образом вращается частное право19. Понятие «конкурирующие власти» является центральным, исходным пунктом «оригинальной теории»20 Кокцейна.
Установленное Кокцейном понятие «конкурирующие власти» практически аналогично современному понятию «коллидирующие законы». Ученый обращается уже не только к интерлокальным, но и к настоящим международным коллизиям, т. е. к конфликтам суверенных национальных законов. Он рассматривает пределы власти конкурирующих территорий относительно основных вопросов гражданского права — право собственности, права лиц (права состояния и достоинства) и юридические акты. Подчеркивая свое не-
17 См.: Мережко А. А. Наука международного частного права: история и современность. Киев, 2006.
18 Цит. по: Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Jahrhundert. Band 2. S. 442—581.
19 Ibid.
20 Ibid.
согласие с доктриной д'Аржантре, Кокцейн обосновывает деление кол-лидирующих законов на три группы ссылкой на известного итальянского постглоссатора Бальди де Умбаль-ди (Бальдус де Убальдис, Бальд): «Нельзя отрицать, что эта трихотомия упоминается Бальдом, который также говорит о тройном делении на лица, вещи и требования»21. Действительно, Бальд, ссылаясь на римское право, писал: «Каждый статут постановляет или о лицах, или о вещах, или об исках». Однако далее он отмечал «неясный» характер такой классификации лиц, вещей и действий. В основу теории ученого положено деление статутов на личные и реальные; он далек от того, чтобы утверждать трихотомию статутов, выделяя статуты об исках в самостоятельную категорию. Кроме того, Бальд относит к третьей группе только законы об исках. Хотя работы этого итальянского ученого оказали на Кокцейна серьезное влияние, воззрения Бальда нельзя считать фундаментальным основанием теории Кокцейна — под «требованиями» он понимает все правовые акты и отчетливо отделяет эту категорию от двух других.
Формально «о теории статутов (персональные, реальные, смешанные), как учил д'Аржантре, Кок-цейн ничего не хочет знать»22. Он сознательно не употребляет соответствующей терминологии, усиленно отделяя свою теорию от установлений «бретонского комментатора»23. Действительно, третья группа законов у Кокцейна принципиально иная, нежели у д'Аржантре. Однако в итоге рассуждения немецкого ученого сводятся все к той же ста-тутарной доктрине, и вполне спра-
21 Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Jahrhundert. Band 2. S. 442—581.
22 Ibid.
23 Так многие ученые XIX в. называли д'Аржантре. См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч.; Laine A. Introduction au droit international privé. P., 1888. T. I.
ведливо М. И. Брун назвал Кокцей-на одним из наиболее видных представителей «теории статутов без ее названия»24. Его построения наиболее близки голландскому варианту теории статутов — по духу они отражают воззрения Павла и Иоанна Вутов25. Кокцейн, возможно, просто интуитивно, сознательно не желая этого, защищал голландскую доктрину и проявлял «при этом новизну и изобретательность, типичную для постглоссаторов»26.
Внутренняя приверженность Кок-цейна голландской школе конфликтного права неудивительна — он учился в Лейдене и стажировался в Утрехте (а именно эти университеты являлись вотчиной Павла и Иоанна Вутов). Он говорит о понятии суверенитета именно так, как его понимали Христиан Роденбург, отец и сын Вуты, т. е. о суверенитете над лицами. Обосновывая иные свои выводы, немецкий ученый «селективно подбирает только те определенно звучащие мнения итальянских, французских и немецких авторов, которые соответствуют взглядам Николя Бургундуса и других представителей голландской теории»27.
Кокцейн — поклонник естественного права, которое для него (как и для всех статутариев) является частью универсального правопорядка, включающего все отрасли права. Наряду с естественным пра-
24 Брун М. И. Указ. соч.
25 Влияние голландской доктрины на немецкую теорию конфликтного права является настолько сильным, что М. И. Брун пишет о «голландско-немецком» варианте теории статутов в Германии. См.: Брун М. И. Указ. соч. В современной немецкой литературе высказывалась противоположная точка зрения, отрицающая какое-либо влияние голландской школы на воззрения Кокцейна. См.: Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. S. 442—581.
26 Kalensky P. Trends of Private International Law. Prague, 1971.
27 Deutsches Internationales Privatrecht im
16. und 17. Jahrhundert. Band 2. S. 442—581.
вом существует независимое jus gentium — международное право, представляющее собой особую систему. Jus natural и jus gentium составляют основу, на которой базируются все остальные правовые постулаты. Вопрос о том, кто на территории осуществляет власть (potestas) и каково содержание этой власти, входит в сферу jus gentium. Нормы, регулирующие конфликты законов, относятся к естественному праву, но при этом затрагивают интересы международного права. Коллизионные нормы могут рассматриваться как средство защиты государственного суверенитета, точно так же как международное право должно ограничивать вмешательство в суверенные дела государства, особенно касающиеся его территории. Однако суверенная власть не является безграничной, ее сфера действия — это общественный интерес. Но законы содержат предписания и для частных интересов, и здесь возникает конфликт разнонациональных статутов. Базис разрешения таких конфликтов — консенсус наций28.
Формулировка данной мысли представляет собой, пожалуй, главную заслугу Кокцейна в науке МЧП. Неограниченный территориальный суверенитет ведет либо к всеобщей правовой войне, либо к полной изоляции. Мысль Кокцейна можно выразить ярким и образным высказыванием Ф. Лорана: «Вы не допускаете иностранный закон — мы не допустим ваш. Вы лишаете иностранного гражданина возможности пользоваться своими правами, вы почитаете его рабом, — мы отплатим вам тем же, и, получая отмщение за отмщением, вы развяжете войну всех против всех»29. Такое положение вещей противоречит и естественному, и божественному, и международному праву, поэто-
28 Cm.: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
29 Laurent F. Droit Civil International. Bruxelles, 1880. Vol. I.
му Кокцейн уверен, что установлена «повсеместно признанная обязанность магистратов и международного права — то, что существует и происходит за границей, может быть принято к исполнению на другой территории, если только это не причиняет никакого ущерба этой территории»30. С его точки зрения, международное право декларирует обязанность уважать не только суверенитет и законы других стран, но и возможность исполнения иностранных решений на своей территории. Кроме того, в определенных случаях на территории могут применяться иностранные законы.
Кокцейн — первый автор в немецкой литературе конфликтного права, предложивший международно-правовой подход («подход, управляемый правом наций») к решению коллизий разнонациональных законов. Подобное понимание неудивительно: международное право (в отличие от гражданского) — это основная сфера интересов ученого. Кокцейн написал обширный комментарий к «Трактату о праве войны и мира» Гуго Гроция; этот комментарий оказал самое существенное влияние на становление международного права как самостоятельной университетской специализации31. Концепция Кокцейна предвосхищает идею международного общения Ф. К. фон Савиньи; с Кокцейна начинается формирование доктрины международно-правовой природы МЧП в Германии.
Кокцейн демонстрирует свое знание теории международной вежливости, составляющей квинтэссенцию голландской школы МЧП32.
30 Цит. по: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
31 См.: Juristen: ein biographisches Lexikon; von der Antike bis zum 20. Jahrhundert / hrsg. von M. Stolleis. München, 1995. S. 131.
32 Эта теория известна Кокцейну из работ П. Вута; о доктрине comitas gentium
У. Губера он вряд ли что-либо знал, поскольку трактаты обоих (Кокцейна и Губера) появились в 1684 г. О голландской теории между-
Однако ему чужда идея comitas gentium, являющаяся центром голландского учения. С точки зрения немецкого ученого, некоторые вопросы могут попадать в сферу иностранной юрисдикции благодаря добродетели, обусловленной правом наций и переходящей в обязанность. На этом примере хорошо видно, насколько сильно национальная ментальность влияет на научное мировоззрение. «Добродетель, переходящая в обязанность» — это очень по-немецки: сентиментальный романтизм, порождающий идеалистические представления о межгосударственных отношениях. Теория вежливости, насквозь пронизанная голландским прагматизмом и соображениями практической выгоды, изначально чужда Кокцейну.
Jus natural и jus gentium обязывают отдельных национальных суверенов не принимать «перекрестных шагов». В немецкой литературе высказывается точка зрения, что в этой мысли Кокцейна непосредственно выражена настоящая международно-правовая идея, и одновременно это доказательство полной независимости от голландской теории вежливости33. В своих рассуждениях Кокцейн идет значительно дальше идеи comitas, он полагает, что не столько национальная власть вправе по своей собственной воле допускать действие иностранных законов, сколько международное право может обязать национальных суверенов применять иностранное право, если нации придут к консенсусу о необходимости такого поведения. Идея международного общения и добровольного согласия государств на обязательность норм международного права прямо выражена в высказываниях Кокцейна: «Международное право предусматривает, что
народной вежливости подробнее см., например: Hessel E. Yntema. The Comity Doctrine // Michigan Law Review. 1966. Vol. 65. Р. 9—32. 33 См.: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
согласие, которое вступило в силу, действует везде и никем не может быть отменено»34.
Теория немецкого ученого о международном консенсусе наций как основании применения иностранных законов на первый взгляд значительно более прогрессивна, нежели голландская доктрина международной вежливости. Универсальная международно-правовая обязанность государств допускать на своей территории действие права других государств — что может быть правильнее? Однако теория вежливости пережила своих создателей и была воспринята современной практикой, а теория Кокцейна осталась прекрасной утопией. В современном мире государства обязаны применять иностранное право, но только в силу своего добровольного согласия — либо посредством создания собственных двусторонних коллизионных норм, либо посредством свободного волеизъявления, выраженного в международном соглашении. Международный консенсус наций, обязывающий к применению иностранных законов, является недостижимым и для нашего времени.
Международный консенсус наций Кокцейн основывает на римском праве, на текстах Гая и Дигестах Юстиниана (точно так же, как утверждал это его соотечественник Андреас Гайль в XVI в.). С его точки зрения, консенсус наций позволяет отказаться от статутарного деления законов при возникновении конфликтных вопросов. Международное право — это общий смешанный человеческий закон35, универсальное право. Непосредственно по международному праву «мы имеем право на получение собственности»36. Более того, именно jus gentium создает пра-
34 Цит. по: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
35 Commune omnium hominum jus.
36 Quarundam rerum dominium iure gentium nanciscimur. Цит. по: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
вило, согласно которому для формы и свойств договора применяется закон места его заключения. То же самое касается обстоятельств, наступающих post factum, в частности, вины и просрочки.
Заблуждения Кокцейна здесь очевидны — право собственности вытекает из естественного права; международное право может только установить обязанность государства гарантировать и защищать это право на своей территории. Правило locus regit actum является «интернациональным по самой своей сути»37, но привязку к месту заключения акта устанавливает национальный законодатель, руководствуясь при этом не предписаниями международного права, а собственными разумными интересами.
С точки зрения Кокцейна, консенсус наций относительно обязанности государств на взаимной основе применять иностранные законы ограничен объективными характеристиками самих статутов. Если статут регулирует судьбу недвижимого имущества, он априори не выступает за пределы своей территории и за границей не действует. В других государствах могут применяться только те иностранные законы, которые определяют статут личности, форму и порядок совершения юридических актов. Здесь Кокцейн проявляет себя как истинный последователь теории статутов, объяснявшей территориальный или экстерриториальный характер статутов их принадлежностью к личным, реальным или смешанным. Априорное ограничение международной обязанности характером национальных законов составляет главное противоречие теории Кокцейна, которое отмечали многие последующие исследователи38.
37 Мандельштам А. Н. Указ. соч.
38 См., например: Wächter K. G. Über die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten / Sammelband von
Beiträgen aus dem 19. Jahrhundert. Frankfurt,
1841.
Основу конфликтной теории Кокцейна составляют «три кита» — суверенитет (potestas), международное право (jus gentium), статутарный подход. Его оригинальную и одновременно противоречивую доктрину можно свести к следующим положениям.
Первое положение является исходным и предопределяет действие всех остальных правил. Оно вытекает из концепции суверенитета, идеи верховенства международного права и защиты публичного порядка: «Магистрат в чужой области не может делать ничего, что ему положено делать как магистрату: не может ничего определить, не может ничего разрешить, не может принимать законы и устанавливать обязанности. На территории своей области он должен совершать эти действия, распространяющиеся на людей, вещи и товары... Но также возможно, чтобы в силу международного права власть распространялась и на то, что находится за пределами территории, если это не причиняет ущерба иностранной территории»39.
Идея публичного порядка — важная составляющая теории Кокцейна, хотя какой-либо концепции публичного порядка он не предлагает. Иностранная юрисдикция и иностранное право допустимы только в пределах, не причиняющих ущерба местному суверену. Понятие «ущерб» ученым не раскрывается, и на примерах свою мысль он, к сожалению, также не поясняет. Вопрос о том, в каких случаях иностранные постановления могут повредить национальным интересам, остается открытым.
Второе положение — прежде всего нужно выяснить, кто осуществляет власть (potestas) на данной территории и какова природа этой власти. Potestas не контролирует законов на иностранной территории, но контролирует все законы в своей стране. Государь (князь) на чужой территории является частным лицом и не имеет potestas. Однако его potestas на осно-
39 Цит. по: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
ве jus gentium всегда и везде распространяется на посланников, их помощников и имущество; на его родственников, сыновей, супругу, братьев и мать.
Третье положение декларирует свободу выбора места жительства и господство lex domicilii. Для установления домициля необходимо наличие двух элементов: жилище (habitatio) и воля поселиться в этом жилище навсегда, что должно поддерживаться «или делом, или словом, или вещью» (vel verbis vel re ipsa et factis). Нужно заметить, что выделенный Кокцейном элемент «намерение основать постоянный дом» в настоящее время учитывается в мировой судебной практике для разграничения понятий «место жительства» и «место нахождения».
Лицо может иметь два домици-ля: как быть в этом случае? Должны действовать статуты того места, где находится «более древнее жилище». Кокцейн обосновывает свое решение тем, что первое жилище «представляет собой вопрос права, которое через покупку второго не может быть умалено». Имеется в виду, что «старейший» домициль презюмируется одновременно как место происхождения, которое усиливает соответствующую привязку.
Местная власть распространяется и на «чужаков», т. е. лиц, которые не имеют постоянного домициля, а время от времени живут в этой стране или туда приезжают: «Нужно заметить, что статут распоряжается чужаками, если они находятся на его территории». Они также могут не платить постоянные налоги, а уплачивать временные сборы40.
40 Анализ влияния налогового домициля на понятие домициля для целей конфликтного права показывает, насколько сильно Кокцейн находится под влиянием Баль-да. О связи конфликтных вопросов с налоговыми в теории Бальда см.: Грабарь В. Э. Вопросы международного права в юридических консультациях Бальда // Известия МИД. 1916. Кн. 5—6. С. 144—207.
Lex domicilii имеет экстерриториальный эффект и следует за лицом: «Когда статуты постановляют различно о самом лице, его свойствах и статусе, то во внимание должны приниматься статуты места житель-ства»41. Право на имя и вообще все jura in personam определяются правом места жительства: «Они не принадлежат определенному месту, они следуют за лицом кредитора»42. Если речь идет о правах состояния, праве на иск и возврате приданого, то применяется закон домициля. Как быть, если существо спора затрагивает «вечную причину» (perpetua causa), например брак? Нужно обращаться к закону домициля, который для граждан также является постоянным (perpetua).
Наследственное имущество должно управляться правом места жительства, поскольку правопреемство постоянно обновляет-ся43, и такое право не может быть результатом власти, которая устанавливается только временно. Тезис Кокцейна о временном характере potestas находится в полном противоречии с его собственной концепцией суверенитета. Кроме того, он не обращает внимания на судебную практику и принципиальные различия между законами немецких земель. Утверждая безусловную принадлежность статуса приданого закону домицилия мужа, Кокцейн игнорирует, что немецкое право не придерживается римской модели статуса приданого44.
Четвертое положение — власть распространяется на все движимые и недвижимые вещи, лежащие на ее территории, и не имеет значения, если такие вещи на время или случайно перемещаются за границу. Если речь идет о недвижимости, то «та-
41 ^t. no: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
42 Ibid.
43 Successione jus novum in perpetuum tribuitur.
44 Cm.: Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Band 2. S. 442—581.
ким вещам никто, кроме князя, не может давать закон»45. Без сомнения, potestas распространяется на арендаторов и вещи, которые сдаются в аренду, даже если постоянное место жительства арендатора находится в другой стране.
Нельзя сказать, что Кокцейн испытывал какое-либо пристрастие к реализму законов, однако он ни в коем случае не ограничивает применение lex loci rei только недвижимым имуществом. Статуты места нахождения вещи должны учитываться: 1) при вступлении в наследство; 2) при дарениях между супругами; 3) при установлении приданого; 4) когда установлено, что отец вправе распределить свое имущество между всеми детьми; 5) при исключении дочерей из наследства; 6) при составлении описи имущества; 7) специальные статуты заключения законного брака (общность имущества, супружеская доля); и во многих других случаях, когда статуты содержат постановления о вещах и принимают во внимание территорию: «Если статут что-либо говорит об имуществе, то применяется статут места нахождения вещи»46.
Кокцейн горячо и убежденно полемизирует с постглоссаторами Ш. Дю-муленом и А. Тартаньи, которые при решении «английского вопроса» утверждали, что завещание имеет экстерриториальный характер и действительно вне территории, но не распространяется на лежащие вне территории недвижимости. Подход немецкого ученого прямо направлен против решения, предложенного представителями итальянской школы: когда речь идет непосредственно о вещах, нужно ориентироваться исключительно на закон места нахождения вещи — это правило действует везде и касается лежащих за границей вещей. Территориальность Кок-цейна близка принципу реальности всех кутюмов в понимании д'Аржан-
тре и его голландских последователей. М. Гутцвиллер высказывает предположение, что Кокцейн понимал действительность юридических актов только с точки зрения их соответствия закону места нахождения вещи47. Возможно, это было именно так, однако дальнейшие рассуждения Кокцейна показывают, что и в этом вопросе он противоречит сам себе.
Движимые вещи также подчиняются lex rei sitae, который у Кокцей-на, по сути, трансформируется в lex domicilii собственника: «Нужно назвать имущества, которые случайно или на время перемещены в другую страну: относительно них действует правило, в силу которого магистрат на них распространяется, если только он не препятствовал их вывозу. То же самое касается диких животных, пока они находятся за границей: jus gentium und naturalis ratio оставляют за князем право ок-купации»48. В итоге решающим для движимостей (в том числе иностранных) все-таки оказывается закон места жительства лица.
Пятое положение — любой юридический акт подчиняется праву места его совершения. Это вытекает из духа jus gentium и jus naturale. Под актами понимаются все правовые действия, требования, иски, соглашения и завещания. Lex loci actus — это и место заключения или исполнения контракта. Законы о форме правовых актов составляют отдельную группу статутов, причем львиная доля всех постановлений попадает именно в эту группу. По сути, третья группа статутов у Кокцейна представляет собой смешанные статуты из теории д'Аржантре, но не в смысле, предложенном автором теории, а в понимании голландских ста-тутариев (и без употребления соответствующего термина).
Свой тезис о применении lex loci actus Кокцейн иллюстрирует при-
45 Цит. по: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200. 47 См.: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
46 Ibid. 48 Ibid.
мером: «Установлено, что князь может легитимировать только своих подданных, никого больше, даже чужаков на своей территории. Те, которые в силу их специального статуса были по праву узаконены49, не могут наследовать и претендовать на статус legitimi в других областях, в которых этот статут не действует. Относительно вещи и акта какого-то другого места без сомнения признается авторитет места, где вещь находится или акт совершается. Исходя из этого, они не могут быть признаны правоспособными нигде, кроме того места, где были узаконены»50.
Для совершения завещания не считается ни место смерти, ни место, где составляется опись имущества. Завещатель не подчинен ни одному из двух законов, и они не имеют власти над ним и его действиями, а принимается во внимание закон места составления. Для открытия наследства действует либо закон доми-циля, либо закон места составления акта. Первый — поскольку власть распространяет свое действие и на отсутствующих, второй — поскольку завещатель там находится и составляет акт. Однако власть места жительства не распространяется ни на иностранные сделки, ни на лежащие за границей имущества. В связи с этим главным остается только место совершения завещания, поскольку сделка находится под юрисдикцией и властью этого места и территории. Отсюда с необходимостью следует, что «действительное по праву места его составления завещание должно быть действительно везде, поскольку что-либо, однажды вступившее в силу и признанное правильным, должно быть признано везде»51.
Принцип lex loci actus затрагивает только «форму и церемонию составления акта, если есть ошибки фор-
49 Имеется в виду узаконение внебрачных детей.
50 Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
51 Ibid.
мы, завещание может быть оспорено... Акты и правовые сделки относительно своей формы регулируются законами места совершения, но если они содержат определения насчет вещей, которые расположены в определенном месте, то подчиняются законам этого места»52. Однако для контракта не только форма, но и содержание определяется по праву места его заключения53. И опять не ясно — если контракт затрагивает судьбу имущества, какой закон в итоге будет компетентным: lex loci actus или lex loci rei?
Шестое положение — ни при каких обстоятельствах частные лица не могут посредством договора или иным способом освободиться от применения законов места заключения или исполнения контракта. Кокцейн категорически отвергает выдвинутую Шарлем Дюмуленом54 и поддержанную в немецкой доктрине Каспаром Циглером идею о возможности выбора применимого права сторонами договора55.
Седьмое положение постановляет безусловное применение lex fori в процессуальных вопросах: «Должно, если речь не идет о форме и свойствах сделки, а касается судебного процесса, без сомнения применять право суда, куда подан иск»56.
Восьмое положение, по сути, предусматривает возможность обращения к технике, в современном МЧП известной под названием «dépeçage», когда к разным аспектам одного правоотношения применяются разные правопорядки. В частности, правоотношения с участием подвластного сына («сына семейства») опреде-
52 Цит. по: Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Band 2.
53 Ibid. S. 442—581.
54 Подробнее о теории Шарля Дюму-лена см., например: Gamillscheg F. Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts. Tubingen, 1955.
55 Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Band 2. S. 442—581.
56 Цит. по: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
ляют многие статуты: для вопросов его личного статуса действует lex domicilii, для формы сделки (в том числе завещания) — lex loci actus, для оставленного после него имущества (в том числе по вопросам его права составить действительное завещание) — lex loci rei57. Таким образом, если спор касается завещания подвластного сына, суд может прийти к выводу о необходимости применения трех разнонациональных статутов. Подобная ситуация вообще типична для отношений в сфере наследственного права: «Относительно наследственных прав мы применяем три места, которые решают вопросы: в котором наследование имеет место, где умер и где имел свое жительство наследодатель, или где расположены наследственные имущества»58.
Заключение. Генрих фон Кокцейн исследовал вопросы конфликтного права в государственно-правовой перспективе с точки зрения публичного права как основного регулятора любых общественных отношений. Показательно заглавие пятого титула его диссертации — «О господстве конкурирующей территории относительно прочих прав»59. Под этими «прочими правами» Кокцейн в основном понимает материальное частное право. Коллизии законов он относит к публично-правовой сфере; «традиционная теория статутов представляется ему как один из аспектов разграничения властных притязаний на территориальное вер-ховенство»60. Такой взгляд приводит ученого к выводу, что нормы о разрешении конфликтов разнонациональных законов имеют публично-правовую природу, а основой решения таких конфликтов является международное право — «международный консенсус наций».
57 ^t. no: Gutzwiller M. Op. cit. S. 192—200.
58 Ibid.
59 «Ü ber Herrschaft konkurrierender Gebiete hinsichtlich der übrigen Rechte».
60 Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Band 2. S. 443.
Примечательно, что в том же самом году (1684), когда Кокцейн впервые опубликовал свою диссертацию, в Нидерландах вышла в свет известнейшая работа У. Губера <Ше СоМИсШ Legum Diversarum т Diversis 1трегш»61, расцениваемая в современной литературе как теоретическая основа международно-правовой концепции природы МЧП62. Так одновременно и параллельно в двух разных странах два разных ученых пришли к одинаковому выводу о роли международно-правового начала в урегулировании коллизионных проблем. Сходство их умозаключений вполне объяснимо: и Кокцейн, и Губер стояли на позициях гроцианского понимания природы международного права, и территориальное верховенство государства было отправной точкой их рассуждений. При этом теория «международной вежливости» Губера приобрела мировую известность, а теория Кок-цейна о «международном консенсусе наций» осталась практически незамеченной.
Возможно, это произошло потому, что диссертация Кокцейна мно-гословна63, его конфликтные воззрения отличаются противоречивостью, а формулировки — туманностью и неопределенностью64. В современной немецкой литературе обращается внимание на его «са-
61 Подробнее о теории Ульрика Губера см., например: Lorenzen E. G. Huber's de conf lictu legume // Illinois Law Review. 1918—1919. Vol. 13. P. 199—242.
62 См., например: Международное частное право: современные проблемы / отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1994; Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws. National and International. The Hague; Boston; London, 1981; Mills A. The Private History of International Law // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 55. No. 1 (Jan., 2006). P. 1—49.
63 В отличие от десятистраничной диссертации Губера, написанной ясным и лаконичным языком.
64 См.: Wächter K. G. Op. cit. S. 63.
моуверенный, всезнающий тон; часто Кокцейн насмехается над тем, как много труда ученые уделяют проблемам, которые являются пустяковыми. Однако его собственное сочинение содержит все виды софистики и при близком рассмотрении представляется зыбким и противо-речивым»65.
С этой критикой можно согласиться, но нельзя недооценивать роль Кокцейна в развитии науки МЧП. Его современник Ж. Н. Герти-ус, считающийся первой величиной в немецкой теории статутов XVI— XVII вв. и написавший работу «De collision legum» (1688), чрезвычайно многое перенял у Кокцейна и принял практически все его построения. Ключевые положения у обоих авторов совпадают почти дословно. Известный немецкий исследователь К. Г. Вэхтер был убежден, что Герти-ус, по сути, только повторил теорию Кокцейна66. Сам Гертиус в диссертации постоянно цитирует Кокцейна и относит его к наиболее видным и авторитетным представителям конфликтной доктрины.
Конфликтная теория Кокцейна утвердила в Германии французско-голландскую трихотомию статутов, и «статут действия», подчиняющийся закону места его совершения, получил окончательное самостоятельное оформление. Нужно подчеркнуть, что у немецкого ученого это не просто самостоятельный статут формы акта, а именно статут дей-
65 Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Band 2. S. 445.
66 Одновременно сам Вэхтер именно Гер-тиуса называет своим предшественником. См.: Wächter K. G. Op. cit. S. 63.
ствия, т. е. любого юридического акта в целом. Он не только говорит об отдельных формальных статутах и о сфере формальных вопросов, но и конструирует самостоятельную коллизионную привязку для определения права, применимого к более общему понятию действия67. Впервые в немецкой литературе «три кита» коллизионного права — lex personalis, lex rei sitae и lex loci actus — обозначены как обобщенные и абстрактные привязки конфликтных норм.
Хотя Кокцейн пользуется метод о-логией теории статутов (которую он формально отбрасывает, но которая лежит в основе его размышлений68), его рассуждения сильно отличаются от рассуждений статутариев. Основным инструментарием для всех статутариев — предшественников немецкого ученого — выступала категоризация материальных норм («является статут вещным или личным») и вытекающие отсюда последствия с точки зрения их территориального действия. Отправным пунктом умозаключений Кокцей-на является не разграничение правовых положений и сферы их действия, а установление конкретной коллизионной привязки. Это очень важное отличие, непосредственно предвосхищающее подход современного законодателя к конструированию правил выбора применимого права. Несмотря на все противоречия теории, практический такт Кокцейна часто помогал ему находить правильный выход69.
67 См.: Hilling H. J Op. cit. S. 108.
68 См.: Wächter K. G. Op. cit. S. 65.
69 См.: Брун М. И. Указ. соч. Библиографический список
Deutsches Internationales Privatrecht im 16. und 17. Jahrhundert. Band 2: Materialien, Übersetzungen, Anmerkungen / Hrsg. v. Christian von Bar u. Peter Dopffel, u. Mitw. v. Hans J. Hilling. Tübingen, 2001. XXVI.
Gamillscheg F. Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts. Tubingen, 1955.
Gutzwiller M. Geschichte des Internationalprivatrechts. Basel u. Stuttgart: Helbing & Lichtenhahn, 1977. XVIII.
Hessel E. Yntema. The Comity Doctrine // Michigan Law Review. 1966. Vol. 65.
Hilling H. J. Das kollisionrechtliche Werk Heinrich Freiherr v. Coccejis (1644—1719). Osnabr ück: Universitatsverlag Rasch, 2002.
Juristen: ein biographisches Lexikon; von der Antike bis zum 20. Jahrhundert / hrsg. von M. Stolleis. München, 1995.
Kalensky P. Trends of Private International Law. Prague, 1971.
Laine A. Introduction au droit international privé. P., 1888. T. I.
Laurent F. Droit civil international. Bruxelles, 1880. Vol. I.
Lorenzen E. G. Huber's de conflictu legume // Illinois Law Review. 1918—1919. Vol. 13.
Mills A. The Private History of International Law // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 55. No. 1 (Jan., 2006).
Sandmann N. Grundlagen und Einfluss der internationalprivatrechtlichen Lehre Carl Georg von Wächters (1797—1880). Diss. Münster, 1979.
Wächter K. G. Über die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten / Sammelband von Beiträgen aus dem 19. Jahrhundert. Frankfurt, 1841.
Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915.
Гетьман-Павлова И. В. Наука международного частного права: Жан Николя Гертиус // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 1.
Гетьман-Павлова И. В. Наука международного частного права: теория статутов Бертрана д'Аржантре // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 1.
Грабарь В. Э. Вопросы международного права в юридических консультациях Бальда // Известия МИД. 1916. Кн. 5—6.
Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Т. I. СПб., 1900.
Международное частное право: современные проблемы / отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1994.
Мережко А. А. Наука международного частного права: история и современность. Киев, 2006.
Коллизионное регулирование добровольного представительства в России
ВЛАСОВА Наталия Викторовна, научный сотрудник отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: [email protected]
Наличие и определенность коллизионных норм о представительстве обеспечивают предсказуемость правового регулирования этих отношений, содержащих в своем составе иностранный элемент. В связи с этим приобретают актуальность исследования, посвященные проблемам национального и унифицированного коллизионного регулирования представительства. Настоящая статья посвящена вопросам коллизионного регулирования представительства в России, которое содержится в ст. 12171 Гражданского кодекса Российской Федерации и является новеллой отечественного законодательства, действующей с 1 ноября 2013 г Анализируются (в том числе с привлечением сравнительно-правового метода исследования) коллизионные нормы ГК РФ, регулирующие внутренние (между представителем и представляемым) и внешние отношения представительства (между представляемым или представителем и третьим лицом). Автор делает вывод о предсказуемости, сбалансированности и гибкости коллизионных норм российского права о представительстве, которые в целом соответствуют регулированию, закрепленному в Гаагской конвенции 1978 г о праве, применимом к
