Научная статья на тему 'Нация как правовой феномен: основные исследовательские подходы'

Нация как правовой феномен: основные исследовательские подходы Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
780
95
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ТЕОРИЯ ПРАВА / НАЦИЯ / НАРОД / СУБЪЕКТ ПРАВА / ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ / ПРАВОСПОСОБНОСТЬ / THEORY OF LAW / NATION / SUBJECTS OF LAW / LEGAL PERSONALITY / LEGAL CAPACITY

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Пономарева Елена Владимировна

Предлагаются основные исследовательские подходы к изучению понятия «нация». Автор акцентирует внимание на необходимости анализа разных его признаков в зависимости от использования этнографического, социально-экономического, идеалистического, юридического подходов. Отмечается, что недопустимо смешивать данные исследовательские подходы в рамках предметной области права. В рамках этнографического подхода нация рассматривается как человеческая общность, которая существует независимо от государственноправовой формы. Традиционно выделяют такие ее черты, как единство специфических особенностей культуры, образа жизни, поведения, обычаев, привычек. В соответствии с идеалистическим подходом нации приписываются исключительно духовные признаки (например, единство цели, осознание культурных особенностей, общего исторического прошлого, национальное чувство, национальный характер). Согласно социально-экономическому подходу существенные признаки нации непосредственно связаны с материальными условиями жизни, с экономической основой общества: особенности национальной экономики, социальной структуры, политической организации. Автор предлагает понятие нации рассматривать отвлеченно от культурных, психологических, социальных признаков. В основе понимания нации следует утвердить идею равенства. Обосновывается необходимость изучения данного понятия с позиции юридического подхода и рассмотрения таких ее признаков, как правоспособность, дееспособность, единая воля, персонификация.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

The Nation as a Legal Phenomenon: Main Research Approaches

The main research approaches to the concept of nation are examined. The author focuses on the need to analyze the different features of the concept, with the use of ethnographic, socio-economic, idealistic, legal approaches. The inadmissibility of confusing research approaches within the subject domain of law is noted. Within the ethnographic a nation is considered to be a human community that exists independently of the state-legal form. Such features as the unity of specific features of culture, lifestyle, behavior, customs, habits are distinguished. According to the idealistic approach a nation has exclusively spiritual attributes (unity of purpose, awareness of cultural features, common historical past, national feeling, national character). The social and economic approach focuses on the essential signs of a nation that are directly related to the material conditions of life, with the economic basis of society: the peculiarity of the national economy, social structure, political organization. It is proposed to consider the concept of a nation within the framework of the legal approach, abstractly from cultural, psychological, social signs. The idea of equality should underlie understanding the nation. The author justifies the need to study such signs as legal capacity, common will, personification.

Текст научной работы на тему «Нация как правовой феномен: основные исследовательские подходы»

Е. В. Пономорева

НАЦИЯ КАК ПРАВОВОЙ ФЕНОМЕН: ОСНОВНЫЕ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЕ ПОДХОДЫ

Предлагаются основные исследовательские подходы к изучению понятия «нация». Автор акцентирует внимание на необходимости анализа разных его признаков в зависимости от использования этнографического, социально-экономического, идеалистического, юридического подходов. Отмечается, что недопустимо смешивать данные исследовательские подходы в рамках предметной области права.

С точки зрения этнографического подхода, нация - это человеческая общность, которая существует независимо от государственно-правовой формы. Традиционно выделяют такие ее черты, как единство специфических особенностей культуры, образа жизни, поведения, обычаев, привычек. В соответствии с идеалистическим подходом нации приписываются исключительно духовные признаки (например, единство цели, осознание культурных особенностей, общего исторического прошлого, национальное чувство, национальный характер). Согласно социально-экономическому подходу существенные признаки нации непосредственно связаны с материальными условиями жизни, с экономической основой общества: особенности национальной экономики, социальной структуры, политической организации.

Автор предлагает понятие нации рассматривать отвлеченно от культурных, психологических, социальных признаков. В основе понимания нации следует утвердить идею равенства. Обосновывается необходимость изучения данного понятия с позиции юридического подхода и рассмотрения таких ее признаков, как правоспособность, дееспособность, единая воля, персонификация.

Ключевые слова: теория права, нация, народ, субъект права, правосубъектность, правоспособность

Что есть нация? Это вопрос, который в юридической литературе решается неоднозначно. В науке не существует единых определений таких понятий, как «нация» и «народ». Более того, дать им исчерпывающие определения весьма трудно в силу того, что ими оперирует как юриспруденция, так и социология, политология, этнография. Другими словами, одни и те же явления рассматриваются разными науками с использованием разных методов и приемов. Зачастую выработанное в одной науке определение переносится в иную предметную область, и происходит некий синтез признаков понятий.

Понятия и категории, которыми оперирует юрист, суть понятия и категории отвлеченные, они не могут иметь реального бытия, их нельзя ни видеть, ни осязать. А. С. Алексеев справедливо отмечал, что «это такие же отвлеченные величины, как те, которыми орудует математик» [Алексеев 1905: 134]. С этой точки зрения представляет интерес теория индифферентных рядов И. А. Ильина, изложенная в работе «Понятие права и силы. Опыт методологического анализа» в 1912 г. Одно и то же понятие, согласно И. А. Ильину, может быть рассмотрено в разных методологических рядах, каждый из

которых по способу исследования может не иметь ничего общего с другим методологическим рядом, а зачастую и полностью исключать его. Такие методологические ряды являются индифферентными, т. е. безразличными друг к другу, а нередко и взаимоисключающими. Ученый выделял два таких индифферентных ряда - юридический (ирреальный) и реальный, не связанный с отвлеченными понятиями и конструкциями, но всегда имеющий онтологическое значение [Ильин 2008: 39]. Соответственно понятие «нация» может обладать разными признаками в зависимости от того, в какой методологический ряд мы его помещаем.

Необходимо отметить, что формирование понятия «нация» имеет длительную историю. Еще в Древнем Риме утверждалось, что наука - союз лиц, основанный на общности происхождения, языка, нравов и традиций. Понятия «нация» и «род» практически отождествлялись и противопоставлялись понятию «государство», позволяли провести линию между своим и чужим. Слово «наука» было исключено из политического и правового пространства и, скорее, принадлежало к области этнографии. В политическое пространство оно начало проникать только

в Средние века при формировании сослов-нопредставительной монархии в Германии. В Германии в качестве нации именно дворянство получило возможность участвовать в политической жизни общества, в чем народу, т. е. совокупности подданных, было еще отказано. Таким образом, нация понималась как высшее сословие, народ же - как население, прав политических не имевшее.

Во время Великой французской революции нация и народ стали тождественными понятиями. Нация постепенно потеряла доправовое содержание, этнографические признаки перестали быть главенствующими. Под нацией начали понимать совокупность граждан государства. Однако до сих пор существует немалая путаница в определении данных понятий и традиционным остается отождествление нации и этноса.

Анализируя зарубежную, русскую дореволюционную, советскую и современную литературу, посвященную теории нации, мы можем выделить такие признаки нации, как язык, обычаи, традиции, религия, территория. Зачастую к ним также относят национальное государство, национальный характер, единство цели, коллективное сознание. В советской литературе это по преимуществу экономическая основа и социальная сущность нации.

Осмысливая данные признаки, очевидно относящиеся к разным предметным областям, в рамках юриспруденции целесообразно не смешивать их в едином определении. Стоит выделить несколько подходов, в рамках которых указанные признаки будут более подробно рассмотрены. Воспользовавшись теорией индифферентных рядов И. А. Ильина, можно выделить следующие подходы: этнографический, социально-экономический, идеалистический, юридический.

Анализируя нацию как этническую общность, традиционно акцентируют внимание на таких ее чертах, как единство особенностей культуры, образа жизни, поведения, обычаев, привычек. В качестве основания нации указывают естественное состояние, нация начинает рассматриваться как некий материальный продукт, организм. Нация согласно данному подходу есть человеческая общность, которая существует независимо от государственноправовой формы [Градовский 1873: 26].

Сторонники идеалистического подхода приписывают нации исключительно духовные признаки. Это могут быть единство цели [Richard 1870: 29-30], осознание культурных особенностей, общего исторического прошлого [Renan 1882: 26-29; Даневский 1882: 261; Еллинек

2004: 297], национальное чувство [Милль 1863: 275], национальный характер [Бауэр 2002: 56].

В соответствии с социально-экономическим подходом нация есть продукт исторического развития, возникший в буржуазном обществе и несущий в себе элементы классовой борьбы. Существенными ее признаками являются лишь те, которые непосредственно связаны с материальными условиями жизни, с экономической основой общества: особенность национальной экономики, социальной структуры, политической организации [Бурмистрова 1970: 3; Дашдамиров 1976; Козинг 1978: 46, 119, 136; Куличенко 1972: 29, 58-59; Сталин 1946: 296-297].

Для юриста наибольший интерес представляет именно юридический подход. Исследование нации в рамках данного подхода позволит кристаллизовать ее правовые признаки, охарактеризовать нацию не только с точки зрения этнологии, культурологии, психологии, но и права, рассмотреть ее в качестве субъекта права, в будущем решить проблему правосубъектности. Но, к сожалению, зачастую юристы анализируют нацию вне предмета права, признают ее субъектом права без анализа ее сущностных признаков, а чаще всего на основании таких признаков, как единство истории, традиций, культурного кода, или в лучшем случае на основании права на самоопределение. При юридическом анализе нации нужно учитывать следующие сущностные признаки: правосубъектность, включающую в себя правоспособность, дееспособность, способность нести юридическую ответственность, наличие общей воли, персонификацию, а также возможность простирать собственную деятельность в установленных пределах, совершать юридически значимые действия и поступки.

В рамках юридического подхода нацию можно рассматривать в трех проекциях: как субъекта права, как объект права и как правоотношение.

Безусловно, сложно представить нацию в виде объекта, так как любой объект неизбежно предполагает наличие субъекта. Но если речь идет о существовании нации в государстве не правовом, но все же суверенном, то нация вполне может вписаться в указанную конструкцию, ибо единственным властителем, сувереном, являющимся выше права и нации, становится монарх. Идея возвышения личности монарха над государством, над всем населением превращает его в субъекта властвования над объектом - нацией. Данная конструкция фактически дробит государство на две части: с одной стороны - монарх, с другой - нация, подчиненная его высшей и абсолютной власти. В свою очередь идея правового государства не терпит власти безграничной, персонифицированной, а идея нации

как юридически опосредованной солидарности не предполагает наличия субъект-объектных отношений. Нация как объект не допускает существования сколько-нибудь независимых, свободных личностей. Гражданин, являющийся центром правовой действительности, превращается в объект безграничного властвования.

Представление о нации как правоотношении на первый взгляд кажется правильным, поскольку так или иначе можно усмотреть наличие правовых связей, правоотношений преимущественно в сфере публичного права между гражданами, образующими нацию. Основанием нации здесь является связь, благодаря которой существует юридически опосредованная солидарность лиц, обладающих правами и обязанностями и объединенных в одно целое. Но отстаивая идею нации как правоотношения, мы должны признать, что со сменой лиц, представляющих нацию и осуществляющих полномочие на властвование, равно реализующих права в сфере публичного права, неизбежно меняется само правоотношение, а значит и нация. К тому же выяснить происхождение самого правоотношения невозможно, как и объяснить, от кого исходит правовая норма, регулирующая правоотношение.

Идея нации-субъекта действительно имеет право на существование. Влияние нации как субъекта очевидно в правовых государствах, где представители нации принимают активное участие в жизни государства. Нация как субъект представляет собой опосредованный правом эгалитарный союз лиц, являющийся основанием всякого государства. Государство, таким образом, существует не только благодаря полномочию на властвование, но и благодаря союзу лиц, основанному на принципе формального равенства. По мнению Г. Еллинека, в государстве элемент власти и элемент общественный неразрывно связаны [Еллинек 2004: 297]. Если рассматривать нацию в качестве субъекта права, всякое лицо становится гражданином, обладающим публичным правом. Нация и индивид перестают быть объектами империума и превращаются в носителей публичных прав, в субъекта права, что означает признанную возможность на правовое притязание по отношению к государственной власти. Субъективное публичное право становится основой существования государства и общества.

Однако нация-субъект не существует без своей другой стороны - нации как правоотношения, потому что предполагает правовую связь между гражданами. Поскольку эти отношения являются субъект-субъектными, не дозволяющими противопоставление субъекта и объекта, всякое лицо, вступая в отношение, неизбежно должно совместить собственную волю с волей другого

лица. Кроме того, общая воля нации, проблема ее формирования, ее правового представительства была предметом изучения мыслителей Нового времени и остается актуальной в наши дни. Эта общая воля есть не что иное, как объект правового регулирования, объект права.

Рассмотрение нации в рамках третьей проекции наиболее предпочтительно, поскольку позволяет характеризовать нацию с точки зрения основных признаков субъекта права (праводе-еспособность, воля, персонификация), изучить наличие и характер правовых связей между лицами, образующими эгалитарный союз граждан, а также рассмотреть проблему формирования, представительства и правового регулирования общей воли граждан.

Заслуживает внимания позиция Юргена Ха-бермаса, исследующего нацию с позиций юридического подхода. Он доказывает, что идея нации сыграла ключевую роль в становлении и укреплении современного правового государства. Нация, обладающая признаком правосубъектности, решила проблему светской легитимации государственной власти [Хабермас 2002].

Так, после свержения королевской власти во Франции остро встал вопрос легитимации государственной власти, и решен он был с помощью идеи нации. Правитель традиционно был противопоставлен совокупности подданных, олицетворяя собой государственную власть, потому после крушения королевства вся полнота государственной власти перешла к французской нации. Основа государственной власти находится теперь в правах гражданина. Лицо, осуществляющее властные полномочия, с этого времени становится не сувереном, имеющим неограниченную власть, но представителем, обладающим закрепленными в нормативном правовом акте правами и обязанностями и несущим ответственность перед гражданами республики. И если ранее широко известный институт подданства характеризовал каждого подданного как лицо, подчиненное государственной юрисдикции, то возникший во многом благодаря идее нации институт гражданства был уже наполнен юридическим смыслом. Это уже не простое подчинение властям, но совокупность прав и обязанностей не столько в частной, сколько в публичной сфере, это публичная автономия, способность формировать органы власти и осуществлять власть. Именно идея нации способствовала светской, правовой легитимации государственной власти, что явилось серьезным шагом на пути становления правового государства. Нация становится правовым явлением, ей приписывается признак правосубъектности [Вольтер 1988: 91-92].

Поэтому важно отказаться от натуралистической этноцентрической трактовки нации в праве

и перейти к пониманию нации как совокупности граждан, дать юридическую характеристику нации, поскольку сама идея нации несет в себе большой потенциал для права, предлагая «абстрактный тип юридически опосредованной солидарности».

Подобное понимание нации не ново, поскольку Декларация прав человека и гражданина 1789 г., Конституция Франции 1791 г. вводили именно правовое понятие нации как единой общности формально равноправных граждан. Данное определение наиболее корреспондирует юридической науке, в отличие от всех остальных, данных позже, и выдвигает на первое место такие характеристики нации, как язык, территория, религия и пр. Натуралистическое же толкование нации приводит к пониманию свободы нации как права отстаивать свою независимость, причем, если понадобится, и путем военного насилия [Хабермас 2001: 201-210].

Итак, полагаем, что понятие нации следует рассматривать в рамках теории права, отвлеченно от культурных, психологических и социальных признаков. Мы не пытаемся отрицать эти признаки, они очень важны для характеристики данного понятия, но, презюмируя их в качестве основных, юрист теряет предмет собственного исследования, смешивает в едином определении характеристики, находящиеся в разных предметных областях. Исследуя нацию в рамках юриспруденции, юрист не может обосновывать необходимость признания нации субъектом права, исходя только из того, что идея нации сыграла существенную роль в историческом развитии государства.

Понимание же нации как правовой общности, как то было зафиксировано в первых правовых актах французской революции, а также предложено Ю. Хабермасом, позволяет рассматривать нацию как общность равноправных индивидов. Такое определение нации не приемлет деления на классы и сословия, а индивид уже не отождествляется с этнической группой, к которой принадлежит.

Итак, полагаем, что понятие нации следует

рассматривать в рамках теории права, отвлеченно от культурных, психологических и социальных признаков

Правовое осмысление нации во многом выстраивается благодаря доктрине естественного права, а понятия нации и народа приобретают атомистический характер. Нация более не отождествляется с отдельным привилегированным сословием, теперь это создаваемое общественным договором единство свободных и равных индивидов. В основе такого понимания нации лежит идея равенства, позволяющая выдвинуть идею светской легитимации государственной власти, утвердить идею личности.

Для юридической науки именно такое понимание нации, не в этническом, но в правовом смысле, представляет наибольший интерес. Оно может быть взято за основу для дальнейшего исследования нации, определения ее правосубъектности и важнейших правовых признаков.

Список литературы

Renan Е. Qu'est-ce qu'une nation? // Conference prononceé le 11 mars 1882 à la Sorbonne. Texte de la conférence publiée, en texte intégral, dans l'ouvrage sous la direction de Philippe Forest. Litterature et identite nationale de 1871 a 1914. P.: Pierre Bordas et fils, 1991. 128 p.

Richard E. Etude sur les nationalités, leur formations et leur rapports. Geneve: H. Georg, 1870. 129 p. Алексеев А. С. Русское государственное право. M.: Типолитогр. Г. И. Протакова, 1905. 281 с. Бауэр О. Национальный вопрос и социал-демократия // Нации и национализм. М.: Праксис, 2002. С. 52-120.

Бурмистрова Т. Ю. Теория социалистической нации. Л.: Изд-во ЛГУ, 1970. 89 с. Вольтер Ф. М. Философские сочинения. М.: Наука, 1988. 751 с.

Градовский А. Д. Национальный вопрос в истории и литературе. СПб.: Д. Е. Кожачников, 1873. 309 с.

Даневский В. П. Система политического равновесия, легитимизм и начало национальности в их взаимной связи: историко-догматическое исследование. СПб.: Тип. Р. Голике, 1882. 334 с. Дашдамиров А. Ф. Нация и личность. Баку: ЭЛМ, 1976. 228 с. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Юрид. центр «Пресс», 2004. 752 с. Ильин И. А. Теория права и государства. М.: Зерцало, 2008. 550 с. Козинг А. Нация в истории и современности. М.: Прогресс, 1978. 291 с.

Куличенко М. И. Национальные отношения в СССР и тенденции их развития. М.: Мысль, 1972. 564 с.

Милль Д. С. Размышления о представительном правлении. СПб.: Яковлев, 1863. 360 с.

Сталин И. В. Марксизм и национальный вопрос // Сочинения. М.: ОГИЗ; Гос. изд-во полит. лит., 1946. Т. 2. С. 290-367.

Хабермас Ю. Европейское национальное государство: его достижения и пределы. О прошлом и будущем суверенитета и гражданства // Нации и национализм. М.: Праксис, 2002. С. 364-380. Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб.: Наука, 2001. 417 с.

Елена Владимировна Пономарева - аспирант кафедры теории государства и права Уральского государственного юридического университета (Екатеринбург). 620137, Российская Федерация, Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21. E-mail: helenmonev@gmail.com.

The Nation as a Legal Phenomenon: Main Research Approaches

The main research approaches to the concept of nation are examined. The author focuses on the need to analyze the different features of the concept, with the use of ethnographic, socio-economic, idealistic, legal approaches. The inadmissibility of confusing research approaches within the subject domain of law is noted.

Within the ethnographic approach a nation is considered to be a human community that exists independently of the state-legal form. Such features as the unity of specific features of culture, lifestyle, behavior, customs, habits are distinguished. According to the idealistic approach a nation has exclusively spiritual attributes (unity of purpose, awareness of cultural features, common historical past, national feeling, national character). The social and economic approach focuses on the essential signs of a nation that are directly related to the material conditions of life, with the economic basis of society: the peculiarity of the national economy, social structure, political organization.

It is proposed to consider the concept of a nation within the framework of the legal approach, abstractly from cultural, psychological, social signs. The idea of equality should underlie understanding the nation. The author justifies the need to study such signs as legal capacity, common will, personification.

Key words: theory of law, nation, subjects of law, legal personality, legal capacity

References

Alekseev A. S. Russkoe gosudarstvennoe pravo [Russian State Law], Moscow, Tipolitogr. G. I. Protakova, 1905, 281 p.

Bauer O. Natsional'nyi vopros i sotsial-demokratiya [The National Issue and Social Democracy], Natsii i natsionalizm [Nations and Nationalism], Moscow, Praksis, 2002, pp. 52-120.

Burmistrova T. Yu. Teoriya sotsialisticheskoi natsii [The Theory of the Socialist Nation], Leningrad, Izd-vo LGU, 1970, 89 p.

Danevskii V. P. Sistema politicheskogo ravnovesiya, legitimizm i nachalo natsional'nosti v ikh vzaimnoi svyazi: istoriko-dogmaticheskoe issledovanie [System of Political Equilibrium. Legitimacy and the Beginning of Nationality in their Mutual Connection: Historical and Dogmatic Study], Saint-Petersburg, Tip. R. Golike, 1882, 334 p.

Dashdamirov A. F. Natsiya i lichnost' [Nation and Personality], Baku, ELM, 1976, 228 p.

Ellinek G. Obshchee uchenie o gosudarstve [General Doctrine of State], Saint-Petersburg, Yurid. tsentr «Press», 2004, 752 p.

Gradovskii A. D. Natsional'nyi vopros v istorii i literature [The National Question in History and Literature], Saint-Petersburg, D. E. Kozhachnikov, 1873, 309 p.

Il'in I. A. Teoriya prava i gosudarstva [Theory of Law and State], Moscow, Zertsalo, 2008, 550 p.

Habermas J. Evropeiskoe natsional'noe gosudarstvo: ego dostizheniya i predely. O proshlom i budushchem suvereniteta i grazhdanstva [European National State: Its Achievements and Limits. On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship], Natsii i natsionalizm [Nations and Nationalism], Moscow, Praksis, 2002, pp. 364-380.

Habermas J. Vovlechenie drugogo. Ocherki politicheskoi teorii [Involvement of the Other. Essays on Political Theory], Saint-Petersburg, Nauka, 2001, 417 p.

Kozing A. Natsiya v istorii i sovremennosti [The Nation in History and Modernity], Moscow, Progress, 291 p.

Kulichenko M. I. Natsional'nye otnosheniya v SSSR i tendentsii ikh razvitiya [National Relations in the USSR and Trends in Their Development], Moscow, Mysl', 1972, 564 p.

Mill J. S. Razmyshleniya оpredstavitel'nom pravlenii [Considerations on Representative Government], Saint-Petersburg, Yakovlev, 1863, 360 p.

Renan E. Qu'est-ce qu'une nation? Conférencep rononcée le 11 mars 1882 a la Sorbonne. Texte de la conference publiee, en texte intégral, dans l'ouvrage sous la direction de Philippe Forest. Littérature et identité nationale de 1871 à 1914. Paris, Pierre Bordas et fils, 1991, 128 p.

Richard E. Etude sur les nationalités, leur formations et leur rapports, Geneve, H. Georg, 1870, 129 p.

Stalin I. V. Marksizm i natsional'nyi vopros [Marxism and the National Question], Sochineniya [Writings], Moscow, OGIZ, Gos. izd-vo polit. lit., 1946, vol. 2, pp. 290-367.

Vol'ter F. M. Filosofskie sochineniya [Philosophical Writings], Moscow, Nauka, 1988, 751 p.

Elena Ponomareva - postgraduate student of the Department of theory of state and law, Ural State Law University (Yekaterinburg). 620137, Russian Federation, Yekaterinburg, Komsomol'skaya str., 21. E-mail: helenmonev@gmail.com.

Дата поступления в редакцию / Received: 04.10.2017

Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 02.12.2017

Л. А. Вахрушев

ГАРАНТ КАК УЧАСТНИК ОТНОШЕНИЯ ПО НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ

Статья посвящена анализу субъектного состава лиц, которые вправе выступать в качестве гаранта в конструкции независимой гарантии по отечественному праву. Автор исследует возможность выдачи независимых гарантий до проведения реформы обязательственного права в июне 2015 г. Обосновывается необходимость признания за выданными до реформы независимыми гарантиями юридической силы в целях сохранения стабильности гражданского оборота. Указывается, что правовое регулирование отношений, связанных с обеспечением обязательств банковскими гарантиями, не смогло достичь заявленных разработчиками целей, так как банки не всегда являются надежными гарантами. Доказывается важность корректировки предусмотренного законом перечня лиц, которые вправе выдавать независимые гарантии.

Автор отстаивает позицию, согласно которой физические лица не вправе выступать в качестве гарантов в независимой гарантии по отечественному праву, так как совершение исследуемых сделок крайне рискованно. Он обращает внимание на случаи регулирования в Законе отношений, названных независимыми гарантиями, но на самом деле таковыми не являющихся. По его мнению, законодатель допускает смешение категорий независимой гарантии и поручительства иногда в рамках одного нормативного правового акта.

Ключевые слова: обеспечение исполнения обязательств, независимая гарантия, гарант, коммерческая организация, банковская гарантия

В результате масштабной реформы обязательственного права в июне 2015 г. (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Закон), в соответствующих положениях Гражданского кодекса РФ на смену банковской гарантии пришли нормы права, регулирующие отношения по независимой гарантии.

Сегодня возможность быть гарантом в конструкции независимой гарантии предусмотрена в ст. 368 ГК РФ для любых коммерческих организаций. Однако как быть с гарантиями, выданными до внесения Законом изменений в правовое регулирование? Каков должен быть субъектный состав лиц, имеющих право выступать в качестве гаранта в модели независимой гарантии? В решении данных вопросов ученые высказывают разные точки зрения, в подтверждение которых приводят различные аргументы. Рассмотрим их.

В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ «независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями». Так как ранее в Законе говорилось о регулировании отношений лишь по банковской гарантии, то в настоящее время среди юристов бытует мнение о том, что

исключительно благодаря изменению законодательства коммерческие организации получили право выдавать независимые гарантии. Так, М. Н. Илюшина считает, что «теперь правом принимать на себя такие абстрактные обязательства обладает не только банк, но и любая коммерческая организация» [Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий 2016: 298]. Такой же точки зрения придерживается и В. Петров, указывая, что «в качестве гаранта по независимой гарантии отныне может выступать любая коммерческая организация» [Петров 2015: 6]. С их позиции, лишь изменение правового регулирования позволило коммерческим организациям выдавать гарантийные обязательства (ранее они такого права не имели).

При этом забывается, что вопрос о выдаче гарантийных обязательств любыми коммерческими организациями обсуждался еще до изменения правового регулирования. Одни исследователи (например, М. В. Волошина [Волошина 2003: 90], А. В. Евдокимов [Евдокимов 2014], П. Г. Резго [Резго 2003: 37-38]) отрицали возможность выступления в качестве гаранта коммерческих организаций и ссылались на императивное положение п. 3 ст. 329 ГК РФ (в ред. до 2015 г.), указывающее, что «недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.