CC BY
92УДК 343.15
НАЛОЖЕНИЕ АРЕСТА НА ИМУЩЕСТВО ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗМОЖНОЙ КОНФИСКАЦИИ INREM
Финк Денис Александрович
Научный сотрудник отдела уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства и судебной экспертизы Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, кандидат юридических наук, г. Нур-Султан, Республика Казахстан; e-mail: denJ777@mail.ru
Ключевые слова: наложение ареста; материальный вред; коррупционные преступления; конфискации «in rem»; законность приобретения имущества; презумпция виновности владельца активов.
Аннотация. В статье обоснована необходимость введения в уголовное и уголовно-процессуальное законодательства систему норм по реализации конфискации имущества «in rem» по коррупционным и другим преступлениям.
Значительный ущерб государству, причиненный в результате совершения коррупционных преступлений подтверждает необходимость смещения акцентов с борьбы с последствиями коррупции на ее своевременноеупреждение, в том числе путем конфискации имущества «in rem».
Целью данной статьи является изучение комплекса мер по ограничению распоряжения, пользования имуществом, приобретенного преступным путем или при подозрении в его приобретении подобным способом, а также изъятии такого имущества у лица совершившего коррупционного преступления или у третьих лиц, на основе анализа теоретических и правовых основ наложения ареста на имущества и досудебного производства о конфискации, разработка предложений по совершенствованию уголовного и уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан и правоприменительной практики, касающейся рассматриваемой проблемы.
Предметом статьи выступают правовые нормы, регулирующие деятельность по наложению ареста на имущество и его конфискации без вынесения приговора, закрепленные уголовно-процессуальным законодательством и иными нормативными правовыми актами.
Методологическую основу исследования составили положения диалектического материализма, а также общенаучные и частно-научные методы, такие как анализ, синтез, обобщение, логико-теоретический, системно-структурный, формально-юридический, сравнительно-правовой и некоторые другие методы.
При применении конфискации имущества неизвестного происхождения отечественному правоприменителю целесообразно руководствоваться презумпцией незаконного происхождения этого имущества, другими словами, бремя доказывания законности приобретения имущества переложить на подозреваемого, подсудимого, собственника или законного владельца.
На основе сделанных в статье выводов, даны рекомендации по изменению и дополнению статей статьи 113, 161, 163, 168, 390, 668 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан.
IN REM МYЛIКТI ЬЩТИМАЛ ТЭРК1ЛЕУД1 ЦАМТАМАСЫЗ ЕТУ YШIН МYЛIККЕ ТЫЙЫМ САЛУ
Денис Александрович Финк
Казацстан Республикасыныц Зацнама жэне цуцыцтыц ацпарат институты, Кылмыстыц, цылмыстыц-процестж, цылмыстыц-атцарушылыц зацнамасы жэне сот сараптамасы бвлiмiнiц гылыми цызметкерi, зац гылымдарыныц кандидаты, Нур-Султан цаласы, Казацстан Республикасы; e-mail: den_f777@mail.ru
TYUm свздер: мYлiкке тыйым салу; материалдыц зиян; сыбайлас-жемцорлыцца цаты-сты цылмыс; «in rem» мYлiктi тэрктеу; мYлiктi иелжке алудыц зацдылыгы; активтер иесшц кшэЫздж туралы презумпциясы.
Аннотация. Мацалада цылмыстыц жэне цылмыстыц-процессуалдыц зацнамага, сыбай-лас жемцорлыцца жэне басца да цылмыстарга цатысты «in rem» мYлкiн тэрктеу туралы
нормалар ЖYйесiн енггзу цажетттт неггзделген.
Сыбайлас жемцорлыц цылмыстарыныц салдарынан туындаган мемлекетке елеулi залал, сыбайлас жемцорлыцтыц салдарын алдын-алудан бас назардытYсiрiп, бул мэселемен цазiргi заманга сай «in rem» мYлкiн тэрктеу арцылы куресуге бас назар аудару цажеттттн растайды.
Осы мацаланыц мацсаты - цылмыстыц жолмен алынган мYлiктi пайдалануды шектеу не-месе осыган уцсас жолмен сатып алу туралы кудж туган жагдайда шектеу бойынша шара-лар кешент зерттеу болып табылады, сондай-ацсыбайлас жемцорлыц цуцыц бузушылыц жа-саган адамнан немесе Yшiншi тулгалардан осындай мYлiктi тэрктеудщжэне сотца дейiнгi тэркiлеудi ЖYргiзудiц теориялыц жэне цуцыцтыц негiздерiн талдау, Цазацстан Республика-сыныц цылмыстыц жэне цылмыстыц процестж зацнамасын жетiлдiру бойынша усыныстар эзiрлеу жэне туындаган мэселеге цатысты цуцыц цолдану практикасын енгiзу.
Мацаланыц пэш - соттыц Yкiмiнсiз мYлiккетыйым салу жэне оны тэрктеу w-эрекет-тертреттейтт цылмыстыц-процестж зацнамасында жэне езге де нормативтж цуцыцтыц акттертде беюттген цуцыцтыц нормалар табылады.
Зерттеудщ эд^намалыц негiзiн- диалектикалыц материализмнщ ережелерi, сонымен ца-тар талдау, синтез, цорыту, логикалыц-теориялыц, ЖYйелiк-цурылымдыц, формальды-зац-ды, салыстырмалы-цуцыцтыц жэне басца да эдiстерi секiлдi жалпы гылыми жэне жеке гылыми эд^тер цурайды.
Белгiсiз тектi шыццан мYлiктi тэрктеу кезтде отандыц цуцыццолданушыларга бул мYлiк-тщ зацсыз шыгуыныц презумпциясын басшылыцца алу керек, басца сезбен айтцанда мYлiктi сатып алу зацдылыгын дэлелдеу ауыртпалыгы куджтие, жауапкерге, меншЫ иесте немесе осы мYлiктiц зацды иеЫне салынады.
Мацалада келтiрiлген цорытындылар негiзiнде Цазацстан Республикасы Цылмыстыц процестж кодексшц 113, 161, 163, 168, 390, 668 баптарына езгер^тер мен толыцтырулар енгiзу туралы усынымдар берiлдi.
SEIZURE OF PROPERTY FOR ENSURING POSSIBLE CONFISCATION OF IN REM
Fink Denis Aleksandrovich
Researcher fellow of department criminal, criminal procedure,
criminal and executive legislation and judicial examination
Institute of the legislation and legal information of the Republic of Kazakhstan,
candidate of Law Sciences, Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan;
e-mail: den_f777@mail.ru
Keywords: seizure; material harm; corruption crimes; confiscations of «in rem»; legality of acquisition ofproperty; presumptions of guilt of the owner of assets.
Abstract. In article need of introduction to criminal and criminal procedure legislations of a system of norms on realization of confiscation ofproperty of «in rem» on corruption and other crimes is proved.
The significant damage to the state caused as a result of commission of corruption crimes once again confirms need of shift of emphases from fight against corruption consequences on its modern anticipation, including by confiscation ofproperty of «in rem».
The purpose of this article is studying of a package of measures for restriction on hand, use of property, acquired in the criminal way or at suspicion of its acquisition in the similar way and also withdrawal of such property at the person of the made corruption crime or the third parties, on the basis of the analysis of theoretical and legal bases of seizure on property and pre-judicial production about confiscation, development of offers on improvement of the criminal and criminal procedure legislation of the Republic of Kazakhstan and law-enforcement practice concerning the considered problem.
The precepts of law regulating activities for seizure of property and its confiscations without adjudgement fixed by the criminal procedure legislation and other regulations act as a subject of article.
The methodological basis of the research was constituted by the provisions of dialectical materialism, as well as general scientific and private-scientific methods, such as analysis, synthesis, generalization, logical-theoretical, system-structural, formal-legal, comparative-legal and some other methods.
When using confiscation of property of unknown origin, it is advisable for the domestic law enforcement officer to be guided by the presumption of the illegal origin of this property, in other
words, the burden of proving the legality of the acquisition of property to shift to the suspect, the defendant, the owner or the legal owner of this property.
On the basis of the conclusions drawn in article, recommendations about change and addition of articles of Article 113, 161, 163, 168, 390, 668 Codes of Criminal Procedure of the Republic of Kazakhstan are made.
Оперативность, правильность и безусловность исполнения приговора в части гражданского иска по уголовным делам повышает роль и эффективность правосудия, способствует реальной защите прав и законных интересов граждан, пострадавших от преступления, укрепляет убежденность в неотвратимости ответственности за уголовные правонарушения.
В ходе исследования нами были изучены статистические данные собранные Комитетом по правовой статистике и специальным учётам Генеральной Прокуратуры Республики Казахстан (далее - КПиСУ), в которых отражены сведения о нанесенном материальном ущербе и изъятии материальных ценностей (по оконченным уголовным делам и материалам, поступившим в суд) на территории Республики Казахстан по отдельным периодам 2009-2014 гг1. (табл. 1).
Таблица 1
Сведения о нанесенном материальном ущербе и его возмещении Общая сумма материального вреда, установленная за период (тыс.тенге) и'з них по уголовным делам, направленным в суд
установленная сумма материального вреда (тыс.тенге) наложен арест на имущество (тыс.тенге) изъято II добровольно погашено (тыс.тенге)
12 месяцев 2009 233104738,973 151436917,382 23906085.389 69759392.18
12 месяцев 2010 276388855.041 216261055.457 12008311.543 54315298.53
12 месяцев 2011 198484495,087 152939612.065 3243939.296 41026413,98
12 месяцев 2012 160604081,643 79976310.492 15416867.325 21437236.594
12 месяцев 2013 304273874,933 239377234,920 50419532,501 41877454.972
12 месяцев 2014 160823494,13 136756611,415 8867411,245 33780618.481
По данным КПиСУ, соотношение между общей суммой материального вреда, установленной на начало отчетного года и суммой возмещенного вреда по прекращенным делам за 12 месяцев соответствующего года, составило: в 2015 году - 21%, в 2016 году - 12%, в 2017 и 2018 годах - 15% (табл. 2)2.
Таблица 2
Сведения о нанесенном материальном ущербе и его возмещении Общая сумма материального вреда, установленная за период (тыс.тенге) возмещенная сумма в ходе досудебного расследования (тыс.тенге) возмещено по делам направленным в суд (тыс.тенге) возмещено по прекращенным делам по пунктам 3), 4), 9), 10), И), 12) части 1 статьи 35 и статьи 36 УПК РК (тыс.тенге)
12 месяцев 2015 245513655.648 67604828.047 13358093,600 51805014,261
12 месяцев 2016 382506448.014 69978828.722 22970434,669 46969354,631
12 месяцев 2017 314698907,36 122137076.995 75290546,533 46846530,462
12 месяцев 2018 19531845,981 11729039.111 8680638,3060 3048400,805
Анализ статистических данных, предоставленных КПиСУ, показал низкий процент возмещения вреда, причиненного уголовными правонарушениями, поскольку на момент проведения приговора в исполнение у должника отсутствует имущество, либо на его иму-
щество не наложен арест.
Серьезными проблемами борьбы с коррупционными правонарушениями в Республике Казахстан выступают: затруднительность возмещения вреда от их совершения и конфискации преступно нажитых средств [1, с. 145].
1 Сведения об установленной сумме материального вреда и его возмещаемости по оконченным уголовным делам за 2009-2014 гг.//https://qamqor.gov.kz.
2 Сведения об установленной сумме материального вреда и его возмещаемости по оконченным уголовным делам за 2009-2014 гг. //https://qamqor.gov.kz.
По оконченным уголовным делам по коррупционным преступлениям в 2016 году установлен ущерб на сумму 22,1 млрд. тенге, из которых возмещено 5,4 млрд. тенге, или 24,4%. В обеспечение причиненного ущерба наложен арест на имущество на сумму 5,9 млрд. тенге. Значительный ущерб государству, причиненный в результате совершения коррупционных преступлений подтверждает необходимость смещения акцентов с борьбы с последствиями коррупции на ее своевременное упреждение3.
По состоянию на 2019 год, сумма установленного ущерба по оконченным уголовным делам возросла на треть - с 15,8 до 21 млрд. тенге, из которых 89% или 18,6 млрд. тенге возмещены в доход государства (на 33,4% больше, чем в 2017 году). Наложен арест на имущество подозреваемых на сумму 42,5 млрд. тенге4.
Следует отметить, что в рамках программы борьбы с коррупцией в стране, отечественное антикоррупционное законодательство дополнено нормами по конфискации имущества, добытого преступным путем5. К настоящему времени Республика Казахстан (далее - РК) ратифицировала основополагающий антикоррупционный акт Организации объединенных наций (далее - ООН) - Конвенцию против коррупции (4 мая 2008 года), а также Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности (4 июня 2008 года), Конвенцию Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (2 мая 2011 года), часть основных положений которых уже имплементированы в национальное законодательство. Кроме того Казахстан вовлечен в мониторинг «Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией» - субрегиональной программы взаимной оценки, которая начата в рамках Антикоррупционной сети Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) в 2003 году. В направлении применения уголовной ответственности за коррупцию в соответствии с рекомендациями ОЭСР в РК планируется принятие ряда мер. Вот некоторые из них:
- ввести обязательную конфискацию имущества за дачу взятки у коррупционеров и у третьих лиц;
- создать орган или подразделение, ответственный за поиск, выявление, арест и управление преступными доходами, подлежащими конфискации, в том числе за границей;
- имплементировать в законодательство порядок и условия возвращения активов и распоряжения ими в соответствии со статьей 57 Конвенции ООН против коррупции и другие6.
Как отмечается в литературе, результативность в борьбе с коррупцией в большинстве стран с развитыми правовыми системами обеспечивается за счет использования комплекса уголовно-правовых и иных апробированных и доказавших свою эффективность мер: декларирование публичными должностными лицами и членами их семей доходов и имущества, контроля за их крупными расходами, криминализация незаконного обогащения, а также институт конфискации, в том числе конфискации «in rem» [2, с. 16-17].
Конфискация имущества согласно части четвертой статьи 48 Уголовного кодекса РК (далее - УК)7 является мерой уголовно-правового воздействия, процессуальная форма которого нашла свое отражение в главе 15 Уголовно-процессуального кодекса РК (далее - УПК)8. Досудебная конфискация имущества, введенная в действие с принятием УПК от 4 июля 2014 года, на сегодняшний день, анализируется и обобщается судами РК9. По данным КПиСУ за 2018 года всего в Республике Казахстан вынесено 3 постановления о конфискации имущества в виде денежных средств, в том числе со счетов иностранных банков, которые рассмотрены Алмалинским районным судом г. Алматы10. За 2018 года в судебном порядке в Республике Казахстан рассмотрен 1 (один) материал с удовлетворением ходатайства прокурора о конфискации имущества, полученного незаконным путем до вынесения приговора11.
Изменения и дополнения, внесенные в
3 Национальный доклад о противодействии коррупции. Астана, 2017. - С. 52 // http://kyzmet.gov.kz/ru/pages/ nacionalnyy-doklad-o-protivodeystvii-korrupcii.
4 Национальный доклад о противодействии коррупции. Астана, 2019. - С. 8 // http://kyzmet.gov.kz/ru/kategorii/ nacionalnyy-doklad-o-protivodeystvii-korrupcii.
5 Указ Президента Республики Казахстан от 26 декабря 2014 года № 986 «Об антикоррупционной стратегии Республики Казахстан на 2015-2025 годы» //http://egov.kz/cms/ru/law/list/U1400000986.
6 Национальный доклад о противодействии коррупции «Наш долг - служение народу». Астана, 2018. - С. 50, 52, 53 //http://kyzmet.gov.kz/ru/pages/nacionalnyy-doklad-o-protivodeystvii-korrupcii.
7 Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V ЗРК // http://adilet.zan.kz/rus/docs/ K1400000226. (дата обращения: 21.05.2019).
8 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года № 231-VЗРК//http://adilet.zan. kz/rus/docs/K1400000231. (дата обращения: 21.05.2019).
9 В связи с отменой ареста и передачей имущества в счет возмещения ущерба потерпевшему в ходе досудебногорасследования конфискация имущества отменена //Бюллетень Верховного Суда РК. - 2017. - № 11.-С. 46-49.
10 Письмо КПиСУ Генеральной прокуратуры Республики Казахстан от 12.04.2019 г., исх. № 2-20-19-03229
11 Письмо Департамента по обеспечению деятельности судов при Верховном суде Республики Казахстан (Аппарат Верховного суда Республики Казахстан) от 22.04. 2019 г.
УПК Законом РК от 21 января 2019 года12, непосредственно затронули вопросы применения конфискации имущества в процессе досудебного производства по уголовным делам. Так, для исключения фактов необоснованной конфискации имущества в компетенцию органа досудебного расследования законом вводится обязанность доказывать и обосновывать преступное происхождение имущества, подлежащего конфискации по уголовному делу, а следственным судьей - основания по отнесению конкретного имущества к предмету конфискации и доказательства, на которых основаны такие выводы в отношении этого имущества (часть четвертая статьи 163 УПК).
В практике Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) предмет конфискации составляет имущество, имеющее различные источники происхождения:
1) полученное преступным путем13;
2) признанное незаконно полученным14;
3) предназначенное для использования в незаконной деятельности15 и другие.
При инициировании в отношении владельца активов конфискационных процедур, презумпция виновности в практике Европейского Суда реализуется посредством доказывания этим лицом:
1) легальности происхождения принадлежащих ему на разных основаниях активов;
2) не достижение пороговых значений отклонения реального финансово-имущественного положения субъекта от аккумулирования средств, полученных от легальных источников его дохода16.
Согласно закону вопрос о наложении ареста на имущество решается только с санкции следственного судьи по правилам статьи 163 УПК, а о применении конфискации in rem - судьей в судебном заседании с участием прокурора и стороны защиты с вынесением постановления (ст. 669-670 УПК). На постановление следственного судьи сторона защиты и потерпевший могут подать жалобу,
а прокурор - ходатайство (статья 107 УПК). Постановление суда о конфискации может быть обжаловано, пересмотрено по ходатайству прокурора, опротестовано в порядке, предусмотренном УПК (статья 672).
Таким образом, процессуально-правовой механизм досудебного принудительного изъятия имущества в уголовного процессе соответствует предписаниям пункта 3 статьи 26 Конституции РК («никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда») [3, с. 59].
Согласно статье 832 Пенитенциарного кодекса Эстонии, так называемая, расширенная конфискация может быть применена к имуществу, в отношении которого есть основания полагать, что оно добыто в результате преступления или за счет такового имущества, если установлено:
1) имущество принадлежит лицу совершившему преступление;
2) несовпадение легального дохода и материального положения лица, его расходов или уровня жизни17.
При применении так называемой «административной» конфискации применяемой Соединенных Штатах Америки (далее -США) не имеет юридического значения:
1) тяжесть совершенного преступления;
2) причастность владельца конфискованного имущества к факту совершения преступления (институт добросовестного приобретателя в данном случае не действует);
3) причинно-следственная связь между конфискуемым имуществом и фактом совершения преступления (имущество может возникнуть спустя существенное время после момента окончания преступных действий - например, в результате товарно-денежного оборота криминального дохода; аксиома: доход от криминального дохода тоже криминален) [4, с. 62].
При возникновении подозрения у компетентного органа его владелец обязан доказать
12 Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 года № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» // http:// online.zakon.kz/document/?doc_id=34378940&mode=p&page=2. (дата обращения: 21.05.2019).
13 Постановление ЕСПЧ по делу «Филлипс против Соединенного Королевства Великобритания» (Phillips v. United Kingdom), жалоба № 41087/98, §§9-18, ECHR 2001-VII.
14 Постановление ЕСПЧ от 4 сентября 2001 г. жалоба №° 52439/99 по делу «Риела и другие против Италии» (Riela and others v. Italy); Постановление ЕСПЧ от 5 июля 2001 г. жалоба № 52024/99 по делу «Аркури и другие против Италии (Arcuri and others v. Italy); Постановление Европейского Суда от 22 февраля 1994 г. по делу «Рай-мондо против Италии» (Raimondo v. Italy), Series A, № 281-A, §29.
15 Постановление ЕСПЧ от 27 июня 2002 г. по делу «Батлер против Соединенного Королевства» (Butler v. United Kingdom), жалоба № 41661/98.
16 Постановление ЕСПЧ от 4 сентября 2001 г. жалоба №° 52439/99 по делу «Риела и другие против Италии» (Riela and others v. Italy); Постановление ЕСПЧ от 5 июля 2001 г. жалоба № 52024/99 по делу «Аркури и другие против Италии (Arcuri and others v. Italy); Постановление Европейского Суда от 22 февраля 1994 г. по делу «Рай-мондо против Италии» (Raimondo v. Italy), Series A, № 281-A, §29.
17 Пенитенциарный кодекс Эстонии от 06.06.2001 г.// https://v1.juristaitab.ee/sites/www.juristaitab.ee/files/ elfinder/ru-seadused/%D0%2001.07.2018.pdf.
два обстоятельства в отношении имущества:
а) действительно принадлежит ему;
б) имеет законное происхождение (только если имущество изначально возникло из законного источника и в дальнейшем его оборот от владельца к владельцу - step by step - соответствовал предписаниям закона) [5, с. 28-29].
По УПК, наряду с обстоятельствами, подлежащими установлению по каждому уголовному делу, при производстве о конфискации выяснению дополнительно подлежат: 1) принадлежность имущества подозреваемому, обвиняемому или третьему лицу; 2) связь имущества с преступлением, являющимся основанием для применения конфискации; 3) обстоятельства приобретения имущества третьим лицом либо дающие основание полагать, что имущество приобретено в результате правонарушения (часть четвертая статьи 163 УПК, часть вторая статьи 668 УПК).
Рассмотрение обстоятельств, подлежащих установлению при производстве о конфискации (часть вторая статьи 668 УПК), позволяет сделать вывод, что законодатель не уточняет: подлежат ли доказыванию обстоятельство использования имущества, находящегося в распоряжении заподозренного лица в качестве орудия, а равно как и в качестве средства или оборудования, используемого для совершения преступления.
Законами от 29 июня 1998 года № 246 и № 249, РК присоединилась к Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, принятой в Вене 20 декабря 1988 года и Конвенции о психотропных веществах от 21.02.1971 г. В Конвенции 1988 года (пункт б части первой статьи 5) и в Конвенции о психотропных веществах (часть 3 статьи 22) предусматривается, что любое психотропное вещество или другое вещество, а также любое оборудование, использовавшиеся или предназначавшиеся для совершения любого из правонарушений подлежат изъятию и конфискации. Тем самым, в законодательстве РК созданы необходимые условия для признания орудий и средств (пункт 4 части второй статьи 48 УК) используемого для совершения преступления в качестве предметов конфискации имущества.
Согласно параграфу 73 d Уголовному кодексу Германии (далее - УК ФРГ), предусматривающему расширенную конфискацию18, предметом конфискации являются все объекты и ценности, при соблюдении условий:
1) находятся во владении преступника, соучастника преступления или подстрекателя;
2) имеются основания полагать, что они
были получены в результате незаконных действий или с целью их совершения;
3) не обязательно приобретены в результате преступления, в совершении которого лицо обвиняется [6, с. 32-37].
Согласно части 8 статьи 161 УПК, арест в ходе досудебного расследования может быть наложен на имущество, находящееся у других лиц, только при условии, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого...». Представляется, что содержание данной нормы может отрицательно сказаться на своевременности мер по обеспечению возможной конфискации имущества у лица, привлекаемого к уголовной ответственности.
При применении норм об аресте на имущество, находящегося у других лиц (часть восьмая статьи 161 УПК), целесообразно руководствоваться презумпцией преступного происхождения этого имущества, до тех пор, пока упомянутыми лицами не будет доказано иное.
По мнению ряда ученых, конфискация «in rem» не нарушает презумпцию невиновности, поскольку не относится к мере наказания [7, с. 306] и распространяется на подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, но не на его имущество и ценности [3, с. 59], [5, с. 7-13]. При конфискации «in rem» в уголовном процессе не подвергаются ограничению очный характер процесса, состязательность и равноправие сторон, поскольку в отношении конкретного лица не выносится приговор [3, с. 59]. При досудебной конфискации судьба имущества и ценностей разрешается по правилам гражданского судопроизводства, когда явка сторон носит диспозитивный характер и гражданский иск (ходатайство) прокурора, вытекающий и связанный с уголовным производством, допустим и в случае уклонения или отсутствия виновного гражданского ответчика, которым одновременно является подозреваемый (обвиняемый) [3, с. 59], [8, с. 273-274].
Наложение ареста на имущество необходимо для того, чтобы предотвратить возможность сокрытия или реализации имущества, за счет которого будет возмещен материальный ущерб [9, с. 64]. При установлении обстоятельств, свидетельствующих о сокрытии подозреваемым, обвиняемым имущества путем его переоформления на других лиц, лицо, осуществляющее досудебное расследование, обязано принять меры по наложению ареста на имущество (часть первая статьи 161 УПК):
а) вынести постановление о приостановлении совершения сделок и иных операций с имуществом либо может изъять его до
? о
Уголовный кодекс ФРГ от 15 мая 1871 г. (по состоянию на 19.02.2018 г.) // https://constitutions. ru/?p=5854&attempt=1 (дата обращения: 21.05.2019 г.).
получения санкции суда с уведомлением прокурора и суда в течение 24 часов (часть девятая статьи 161 УПК);
б) обратиться к прокурору с ходатайством о решении вопроса об обращении в суд в интересах государства или потерпевших по уголовному делу с иском о признании сделок купли-продажи, дарения, передачи в аренду, доверительное управление и других сделок -недействительными в порядке гражданского судопроизводства (часть третья статьи 668 УК).
Арест может быть наложен на имущество, находящееся у других лиц (в том числе тех, кто по закону несут материальную ответственность за вред, причиненный действиями подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия уголовного правонарушения либо для финансирования экстремизма, терроризма, организованной группы, незаконного воинского формирования, преступного сообщества (часть восьмая статьи 161 УПК).
Наложение ареста на имущество может быть наложено в трех основных формах: запрете распоряжаться, запрете пользоваться этим имуществом и изъятии имущества и передачи его на хранение (часть вторая статьи 161 УПК). Согласно УК ФРГ (straf), а также Уголовному кодексу Норвегии, изъятию подлежит не имущество осужденного, а денежная сумма, эквивалентная стоимости имущества, на которое обращено взыскание. При этом в приговоре суда указывается, что имущество, подлежащее конфискации, выступает залогом получения изъятой денежной суммы [10, с. 22, 24, 25]. Элементы механизма, позволяющие конфисковать деньги и имущество осужденного, заложены в пункте 1 части второй, в части третьей статьи 48 УК. Так, незаконно конфискованное имущество и деньги подлежат возвращению законному владельцу, если впоследствии будет установлена законность приобретенного имущества осужденного (п. 1 части второй статьи 48 УК).
Если у органа уголовного преследования имеется информация об имуществе, полученном незаконным путем, а также установлены сведения, предусмотренные частью второй статьи 668 УПК, а в решении о наложении ареста на имущество им предоставлено усмотрение, данная норма не дает нужного эффекта.
По нашему мнению, орган уголовного преследования должен принимать решение о наложении ареста на имущество подозреваемого или третьих лиц при первой же возможности, руководствуясь частью пятой статьи 60, абзац 3, 4 и 5 частью первой статьи 161, частью третьей статьи 668 УПК, абзацем 5 части первой, частями четвертой и седьмой статьи 161 УПК.
В соответствии с §§ 111b-111g УПК ФРГ установлена четкая система мер обеспечения сохранности предметов и имущества, подлежащих конфискации и арест в целях обеспечения конфискации денежных сумм, денежного штрафа или издержек. Если лицо, совершившее противоправное деяние, добровольно не исполняет предписание суда или прокуратуры по обеспечению требований потерпевших, вытекающих из вреда, причиненного таким деянием, то возмещение вреда потерпевшему производится принудительным путем (абзац 1 § 111g УПК ФРГ) [11, с. 117].
Нормы, предусматривающие приоритет компенсации потерпевшим от преступлений из конфискованного имущества и возвращении конфискованного имущества собственникам в равной мере не отражаются в международно-правовых актах. Упомянутые нормы не содержатся в Конвенции Совета Европы ETS № 14119 и Рекомендациях ФАТФ20. Отдельные авторы подвергают критике, что указанные акты не обеспечивают равноправный подход ко всем потерпевшим и законным собственникам, вне зависимости от государственной принадлежности [12, с. 346].
Из всего вышеизложенного, можно сделать следующие выводы и вытекающие из них рекомендации:
1) В Республике Казахстан назрела необходимость формирования законодательной основы конфискации имущества in rem. Данная правовая процедура не относятся к наказанию, применяется не к лицу, а по отношению к его имуществу, следовательно, не противоречит презумпции невиновности. Кроме того конфискация in rem позволяет своевременно пресекать преступления путем лишения лица средств, орудий его совершения. Чтобы конфискация in rem не применялась к имуществу (денежным средствам), лицо выступающее его (их) собственником или владельцем обязано доказать источник и легитимность его (их) происхождения;
2) В целях согласования норм части пятой статьи 60 и ст. 325 УПК предлагаем предста-
19 Закон Республики Казахстан от 2 мая 2011 года № 431-IV «О ратификации Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1100000431 (дата обращения: 21.05.2019 г.).
20 Сорок рекомендаций Целевой группы по финансовым мерам по борьбе с отмыванием денег (с дополнениями от 22.10.2004) //https://eurasiangroup.org/files/documents/40 recomendations.pdf.
вить часть пятую статьи 60 УПК в следующей редакции: «При производстве расследования по уголовным делам орган уголовного преследования обязан принять меры также к установлению имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, переданного в собственность других лиц»;
3) При применении норм об аресте на имущество, находящегося у других лиц (часть восьмая статьи 161 УПК), органам, ведущим уголовный процесс целесообразно руководствоваться презумпцией преступного происхождения этого имущества, до тех пор, пока упомянутыми лицами не будет доказано иное. В связи с этим представляется целесообразным представить:
а) в часть третью статьи 113 УПК в следующей редакции: «В случае достаточных оснований полагать, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 48 Уголовного кодекса Республики Казахстан, получено незаконно, в том числе в результате совершения уголовного правонарушения, или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия правонарушения либо финансирования или иного обеспечения экстремистской или террористической деятельности либо преступной группы, по уголовному делу, подозреваемый должен быть допрошен о достоверности сведений о законности получения доходов, на которое приобретено такое имущество, с соблюдением права на свидание наедине с защитником и требований статьи 210 настоящего Кодекса»;
б) часть восьмую статьи 161 УПК в следующей редакции: «8. Арест налагается на имущество, находящееся у других лиц, если не опровергнуты утверждения о том, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия уголовного правонарушения либо для финансирования экстремизма,
терроризма, организованной группы, незаконного воинского формирования, преступного сообщества»;
в) часть девятую статьи 161 УПК в следующей редакции: «9. В случаях, когда имеются основания полагать, что имущество, подлежащее аресту, может быть сокрыто или утрачено, лицо, осуществляющее досудебное расследование, выносит постановление о приостановлении совершения сделок и иных операций с имуществом либо оно изымается до получения санкции суда с уведомлением прокурора и суда в течение двадцати четырех часов»;
г) третий абзац части 4 статьи 163 УПК в следующей редакции: «4. ...В случаях, когда подозреваемым, обвиняемым, подсудимым или лицом, несущим материальную ответственность за его действия или действия невменяемого не опровергнуты утверждения о том, что имущество добыто преступным путем, но установление данного имущества не представляется возможным, следственный судья налагает арест на другое имущество, эквивалентное по стоимости»;
д) пункт 7 части первой статьи 390 УПК в следующей редакции: «7-1) доказано ли подозреваемым, обвиняемым, подсудимым или лицом, несущим материальную ответственность за его действия или действия невменяемого, что имущество не подлежит конфискации в соответствии со статьей 48 Уголовного кодекса Республики Казахстан»;
е) дополнить редакцию части второй статьи 668 УПК после слов: «1) принадлежность имущества подозреваемому, обвиняемому или третьему лицу; 2) связь имущества с преступлением, являющимся основанием для применения конфискации; 3) обстоятельства приобретения имущества третьим лицом либо дающие основание полагать, что имущество приобретено в результате правонарушения», словами: «либо на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием уголовного правонарушения».
ЛИТЕРАТУРА
1. Жиентаева Ж.К. Международное сотрудничество в борьбе с коррупцией //Вестник Института законодательства. - 2015. - № 1 (37). - С. 145.
2 Стороженко И.В. Декриминализация коррупции в России: отечественное «ноу-хау» в борьбе с коррупционной преступностью // Мониторинг правоприменения. - 2012. - № 3. - С. 16-17.
3. Ахпанов А.Н. Конфискация in rem в казахстанском уголовном процессе // Мат-лы межд.на-уч.-практ. конф., посвященной памяти Н.А. Шайкенова («Шайкеновские чтения»), Астана, 30мая 2014 г. - С. 59.
4. Козочкин И.Д., Гамзалов Д.А. Конфискация имущества по уголовному праву США //Государство и право. - 2014. - № 10. - С. 62.
5. Арямов А.А., Колыванцев А.С., Колыванцева М.А. Конфискационныйресурс антикоррупционной политики: компаративный анализ. М. : «Юрлитинформ», 2019. - С. 7-13, 28-29.
6. Siegfried Lammich, Eliko Tsiklauri-Lammich. Measures for Confiscation of Profits Obtained by
Criminal Actions // Georgian Law Review. - Second Quarter (2001). - P. 32-37.
7. Когамов М.Ч. Теоретические проблемы развития системы законодательства Республики Казахстан: тенденции и перспективы»: Сборник мат-лов межд. науч.-практич. конф. 12 февраля 2007 г. - Астана: ТОО «Институт законодательства РК», 2007. С. 306.
8. Тутынин И.Б. Теоретические основы уголовно-процессуального принуждения имущественного характера. Монография. М.: «Юрлитинформ». 2017. - С. 273-274.
9. Бузин А.И. Деятельность следователя по возмещению материального ущерба причиненного хищениями. Методическое пособие. М., 1986. - С. 64.
10. Курлаева О.В., Павлухин А.Н., Эриашвили Н.Д. Конфискация имущества как мера государственного принуждения / О.В. Курлаева, А.Н. Павлухин, Н.Д. Эриашвили. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право. 2014. - С. 22, 24, 25.
11. Дубровин В.В. Гражданский иск и другие институты возмещения вреда от преступлений в уголовном судопроизводстве (международный, зарубежный, отечественный опыт правового регулирования). Дисс. ...канд. юрид. наук. М., 2010. - С. 117.
12. Daniel Р. Murphy. Using Confiscated Money // Journal of Money Laundering Control. Vol. 6 (2003). - P. 346.
REFERENCES
1. Zhientaeva Zh.K. Mezhdunarodnoe sotrudnichestvo v bor 'be s korrupciei // Vestnik Instituta zakonodatel 'stva. - 2015. - № 1 (37). - S. 145.
2. Storozhenko I.V. Dekriminalizaciya korrupcii v Rossii: otechestvennoe «nou-hau» v bor'be s korrupcionnoi prestupnost'yu // Monitoring pravoprimeneniya. - 2012. - № 3. - S. 16-17.
3. Ahpanov A.N. Konfiskaciya in rem v kazahstanskom ugolovnom processe //Mat-ly mezhd.nauch.-prakt. konf., posvyashennoipamyatiN.A. Shaikenova («Shaikenovskie chteniya»), Astana, 30 maya 2014 g. - S. 59.
4. Kozochkin I.D., Gamzalov D.A. Konfiskaciya imushestvapo ugolovnomupravu SShA //Gosudarstvo i pravo. - 2014. - № 10. - S. 62.
5. Aryamov A.A., Kolyvancev A.S., Kolyvanceva M.A. Konfiskacionnyi resurs antikorrupcionnoi politiki: komparativnyi analiz. M.: «Yurlitinform», 2019. - S. 7-13, 28-29.
6. Siegfried Lammich, Eliko Tsiklauri-Lammich. Measures for Confiscation of Profits Obtained by Criminal Actions // Georgian Law Review. - Second Quarter (2001). - P. 32-37.
7. Kogamov M.Ch. Teoreticheskie problemy razvitiya sistemy zakonodatel 'stva Respubliki Kazahstan: tendencii i perspektivy»: Sbornik mat-lov mezhd. nauch.-praktich. konf. 12 fevralya 2007 g. - Astana: TOO «Institut zakonodatel'stva RK», 2007. - S. 306.
8. Tutynin I.B. Teoreticheskie osnovy ugolovno-processual'nogo prinuzhdeniya imushestvennogo haraktera. Monografiya. M.: «Yurlitinform». 2017. - S. 273-274.
9. Buzin A.I. Deyatel'nost' sledovatelya po vozmesheniyu material'nogo usherba prichinennogo hisheniyami. Metodicheskoe posobie. M., 1986. - S. 64.
10. Kurlaeva O.V., Pavluhin A.N., EriashviliN.D. Konfiskaciya imushestva kakmera gosudarstvennogo prinuzhdeniya / O.V. Kurlaeva, A.N. Pavluhin, N.D. Eriashvili. M.: YuNITI-DANA: Zakon ipravo. 2014. - S. 22, 24, 25.
11. Dubrovin V.V. Grazhdanskii isk i drugie instituty vozmesheniya vreda ot prestuplenii v ugolovnom sudoproizvodstve (mezhdunarodnyi, zarubezhnyi, otechestvennyi opytpravovogo regulirovaniya). Diss. ... kand. yurid. nauk. M., 2010. - S. 117.
12. Daniel R. Murphy. Using Confiscated Money // Journal of Money Laundering Control. Vol. 6 (2003). - P. 346.
